Sentencia Civil 682/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 1156/2022 de 16 de octubre del 2024

PRIMERO.-La actora, "Azalea Diamante, S.L.U.", planteo demanda de juicio ordinario contra "Abanca Corporación Bancaria, S.A.", en ejercicio de las siguientes acciones: a) la nulidad, o en su caso anulabilidad, de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable ("cláusula suelo") inserta en el escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes, subsistiendo el resto de estipulaciones del contrato, por vulneración de la buena fe contractual y abuso de posición contractual dominante y, subsidiariamente, por no superación del control de inclusión o incorporación, y, en su defecto, por vicio en el consentimiento (error y/o dolo omisivo); en todo caso, con eliminación de la clausula y restitución de las cantidades cobradas en exceso, más sus interés legal; b) se declare la responsabilidad contractual de la demandada, por incumplimiento de las obligaciones de información, diligencia y lealtad en relación a la "cláusula suelo", condenándose a la demandada indemnizar a la actora en la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de la indicada cláusula y los que resulten de suprimir la misma, más los intereses legales y procesales; y, c) en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, se condene a "Abanca Corporación Bancaria, S.A." a indemnizar a la actora en la suma en la que resultó empobrecida, importe a determinar en ejecución de sentencia y según los anteriores cálculos, más los intereses legales y procesales. Todo lo anterior, con expresa imposición de las costas procesales.

Admitida a trámite la demanda por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Barcelona y emplazada la demandada, se opuso íntegramente a las pretensiones de la parte contraria.

El Juzgado de primer grado dictó sentencia en fecha de nueve de junio de dos mil veintidós, desestimando todas las acciones planteadas por la defensa de "Azalea Diamnte, S.L.U.". Entendió la juez a quoque, al no ser consumidora la parte demandante, no procedía el control de transparencia material y de abusividad, sino únicamente los de incorporación y de transparencia formal, los cuales se superan al tener el administrador de la sociedad conocimientos suficientes para comprender el funcionamiento de la cláusula y haber "Caixa Galicia" -antecesora de "Abanca Corporación Bancaria, S.A."- entregado con carácter previo a la suscripción del contrato una oferta motivada en el que se dejaba constancia de los límites al alza o a la baja de los intereses variables, no probándose tampoco una actuación de mala fe o de abuso de posición por parte de la entidad bancaria. Se rechaza de igual manera, las acciones de nulidad por vicio del consentimiento, al no quedar probada la existencia de error esencial e invencible o de engaño, y de enriquecimiento injusto por ser esta institución de carácter subsidiario y en aquellos supuestos en que el Ordenamiento no prevea otros remedios.

Frente a la anterior sentencia se alza la representación de "Azalea Diamante, S.L.U.." con base en los siguientes argumentos: a) ausencia de negociación individual de la "cláusula suelo" e incumplimiento de los requisitos de incorporación de la misma, siendo sorpresiva su inclusión; b) existencia de vicio del consentimiento al incurrir el representante legal de la actora en un error insalvable sobre las consecuencias de la condición impugnada; c) concurrencia de los elementos legales y jurisprudenciales necesarios para apreciar las acciones de responsabilidad contractual o de enriquecimiento injusto; y, d) existencia de dudas de hecho y de derecho a los efectos de no hacer imposición de las costas de la instancia.

La representación de "Abanca Corporación Bancaria, S.A." solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia por sus propios argumentos.

SEGUNDO.- Resulta incontrovertido que la actora y recurrente carece de la condición de consumidor, la cual es además incompatible con la naturaleza mercantil de toda sociedad de capital ( artículo segundo del Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio ), naturaleza que para nada desaparece ante la alegación de ser "Azalea Diamante, S.L.U." una sociedad patrimonial que sirve para la gestión de los bienes inmuebles heredados por su administrador.

Atribuir o no a la actora la condición de consumidora resulta así relevante toda vez que las condiciones generales de la contratación pueden estar sometidas al doble control de transparencia -en su modalidad de control de incorporación o inclusión y de control de transparencia o de comprensibilidad- y de contenido. Pero no todas las técnicas de control resultan de aplicación cuando se trata de contratos que no hayan sido celebrados con consumidores, particularmente, el control de comprensibilidad y el control de abusividad como control de contenido. Tampoco es la misma la normativa aplicable ni las reglas de distribución de la carga de la prueba que resultan de aplicación en el caso de la contratación con consumidores que en el de la contratación entre profesionales.

En la Sentencia de 18 de enero de 2017el Tribunal Supremo recordó que su sentencia 241/2013, de 9 de mayo, " ..., rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:"En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-".

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidorla han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:

" [l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del artículo 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores"".

Más adelante, el Tribunal Supremo explica: "Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de Junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical:"[c]onforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: "el control de la transparencia material de las cláusulas relativas alobjeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ". Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor,más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores".

Tal doctrina jurisprudencial ha sido confirmada por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2.018, la cual, con cita de la anterior jurisprudencia del Alto Tribunal.

Más recientemente, la sentencia del Alto Tribunal de 10 de enero de 2.023 ha recordado: "Como ha afirmado reiteradamente esta sala, el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014 , asunto C-26/13, caso Kásler y Kásler Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C- 96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Pero, como igualmente hemos dicho de forma reiterada, el control de transparencia solo procede en contratos con consumidores. La jurisprudencia de esta sala excluye que las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos celebrados entre empresarios puedan ser sometidas al control de transparencia, que está reservado a contratos en que el adherente es un consumidor. Y la sentencia recurrida, al igual que el demandante en su escrito de oposición al recurso de casación, no discute que en los dos contratos concernidos el demandante, como prestatario, ostentaba la condición de adherente no consumidor. En efecto, la sentencia recurrida razona en su fundamento jurídico segundo, párrafo segundo, que "(a)un no pudiendo considerarse abusivas las cláusulas de que se trata, al no tener el prestatario la condición de consumidor (...)".

6. El control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este Tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; 314/2018, de 28 de mayo , y otras posteriores, en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.

Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos. Y es en el marco de este control de transparencia material en el que cobra una relevancia determinante la adecuada y completa información precontractual así como la oferta vinculante puesta a disposición del adherente, dada la relación de asimetría convencional que se produce en la negociación seriada, con condiciones generales de contratación, entre predisponente y adherente consumidor, y que requiere compensar dicha asimetría con una información y garantías precontractuales que permitan al consumidor acceder a una comprensión real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo y la economía del contrato, en concreto su incidencia en el precio a pagar por los consumidores ( SSTS 593/2017, de 7 de noviembre , 353/2018, de 13 de junio , 209/2019, de 5 de abril y 433/2019, de 17 de julio ).

Constituye, en este sentido, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, que se manifiesta entre otras en las SSTS 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril y 188/2019, de 27 de marzo , las que, con cita de las SSTJUE, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler) , de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), vienen entendiendo que:

"[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".

7. Pero, como ya se ha dicho, la aplicación de este control de transparencia material está vedado en la contratación entre empresarios..."

TERCERO.-En relación con la distinción entre el control de incorporación y el control de transparencia, la STS, Sala 1ª, de 28 de mayo de 2018 (314/2018) recuerda lo siguiente: "1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el artículo 5 para establecer los requisitos de incorporación ; y en el artículo 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al artículo 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del artículo 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4.- Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción (...).

La sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual. Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas). La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Sino que lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual.

5.- Lo que la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre una multiplicidad de datos, lo que dificulta su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente, a lo que se está refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación. Lo que es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia.

El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.".

Así respecto de lo que es el control de incorporación la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 señalaba que el control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que "la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas", En esta misma línea, ahonda la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , en la que se vuelve a reiterar, que "- En el examen de validez de las condiciones generales insertas en contratos celebrados con consumidores, el primer control es el de incorporación, a fin de comprobar que se cumplen los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y entrega de un ejemplar - arts. 5 y 7 LCGC), pero con ello no acaba el análisis. Una cláusula "incorporable" e "incorporada" al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente.".

Más recientemente, los anteriores criterios han sido reiterados en las sentencias de 10 de enero de 2.023 y 20 de abril de 2.024.

CUARTO.-Se impugnó por "Azalea Diamante, S.L.U." la eficacia de la cláusula tercera bis, número 4, cuyo tenor literal es el siguiente: "4.- El tipo de interés, no podrá exceder, en ningún caso, del nueve enteros, setenta y cinco centésimas por ciento nonimal anual ni ser inferior al dos enteros, cincuenta centésimas por ciento nominal anual,cualquiera que sea el tipo que resulte del sistema de revisión anual pactado."(la negrita y el subrayado constan en el original de la escritura de veintiséis de julio de dos mil seis que se aporta como documento segundo de la demanda).

Pues bien, debe entenderse que la cláusula sometida a litigio sí superan el control de incorporación, porque el adherente tuvo la posibilidad de conocerla, al estar incluida en una escritura pública, ser gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción, y, además, aparecer sus aspectos fundamentales, en cuanto a los límites máximo y mínimo de oscilación de los intereses variables, expresamente remarcados al estar subrayados y resaltados en negrita, de manera que el adherente pudiera apercibirse con facilidad de la cláusula, de su contenido y de sus consecuencias con una mera lectura de la estipulación.

La "cláusula suelo" cuestionada se expresa así en términos claros, concretos, sencillos, legibles y fácilmente comprensibles, estando contenida en la escritura pública, supuesto en el que, del contexto del artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, resulta que no es preciso más requisito que la firma de la escritura por el adherente, ya que el conocimiento de la cláusula y su aceptación real están amparadas por la garantía que supone la fe pública notarial, por lo que deben entenderse cumplidos los requisitos de incorporación que dicha ley exige.

Por lo tanto, no puede aceptarse que la presencia de la cláusula controvertida sea sorpresiva cuando, como es el caso, aparece inserto en el instrumento notarial, es, valga repetir, de lectura sencilla y de fácil comprensión, no añadiendo una innecesaria complejidad a la previsión de que el interés aplicable nunca será inferior al 2,5% aunque, durante la vida del contrato, el resultado de sumar al tipo de referencia el diferencial o "margen" sea más bajo.

QUINTO.-Como segundo motivo de apelación, se alega la nulidad de la cláusula suelo por vicio del consentimiento.

Debe indicarse, en primer lugar, que resulta improcedente la acción de nulidad por error vicio del consentimiento. La acción ejercitada tenía por objeto la nulidad de una cláusula aislada (la cláusula suelo), no de la totalidad del contrato. Lo que permite anular una concreta cláusula de un contrato predispuesto es la acción de nulidad por no incorporación propia de la normativa sobre condiciones generales de la contratación, pero no una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, que solo podía determinar la anulación del contrato en su totalidad ( sentencias 380/2016, de 3 de junio; 450/2016, de 1 de julio; 66/2017, de 2 de febrero ; y 104/2017, de 17 de febrero; entre otras muchas).

Además, como bien dice la sentencia apelada, la recurrente ni argumenta qué vicio del consentimiento sufrió, pareciendo de sus alegaciones haber incurrido en error, ni tampoco expresa y prueba los hechos y actuar de la entidad bancaria que le condujeron a caer en el engaño o incorrecta representación del contenido de la estipulación debatida, error que, como ya se ha repetido, cabría fácilmente salvar con la simple lectura de la cláusula.

SEXTO.-Tampoco puede prosperar la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento.

La mercantil recurrente funda su anterior pretensión en haber la parte contraria desatendido "sus deberes de diligencia, vulnerando las reglas de la buena fe al incorporar en la escritura de préstamo cláusulas consideradas generales de la contratación nulas (en tanto abusivas y contrarias a la normativa).

Debe, en primer lugar, ratificarse también ahora los argumentos expresados por la Juez de instancia.

En cuanto al carácter abusivo y contrario a Derecho, ya nos hemos pronunciado en cuanto a que, al ser el adherente una sociedad mercantil, no cabe el control de transparencia material y el control de abusividad, ambos reservados a los contratantes que ostenten la condición de consumidor. Por otro lado, y respecto a la infracción de la normativa legal aplicable, indicar que la cláusula controvertida supera los requisitos establecidos en los artículos 5 y 7 de la Ley de condiciones generales de la contratación, como ya también se ha visto.

Por último, y en relación a las reglas de la buena fe contractual que también parece introducirse en la alegación del apelante, cabe señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2.023 (fundamento jurídico 5º), con remisión a otras resoluciones anteriores, ha recordado que: "1.- Como declaramos en las sentencias 367/2016, de 3 de junio , 30/2017, de 18 de enero , 57/2017, de 30 de enero , y 594/2017, de 7 de noviembre , vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe.

Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc.- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; 273/2016, de 23 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre ). Pero siempre ha de tenerse en cuenta que, en el estado actual de nuestro Derecho, el régimen de protección del adherente no consumidor frente a las cláusulas sorprendentes no puede tener la misma intensidad que la protección del consumidor."

Por lo tanto, la infracción de la buena fe contractual pasaría necesariamente en este caso por el ocultamiento de la cláusula y sus efectos en cuanto al límite inferior de los intereses variables a aplicar, enmascaramiento que, por las razones expresadas, no se ha producido.

SÉPTIMO.-Finalmente, debe abordarse la acción por enriquecimiento que también se interpone por la parte demandante.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 563/2.024, de 24 de abril , recapitula la anterior jurisprudencia en relación a la figura del enriquecimiento sin causa en los siguientes términos: "La jurisprudencia de esta sala ha configurado la interdicción del enriquecimiento injusto como un principio general del Derecho ( sentencias de 12 de enero de 1943 , 23 de noviembre de 1946 , 22 de diciembre de 1962 , 1 de diciembre de 1980 , 12 de julio de 2000 , 28 de febrero de 2003 , 6 de febrero de 2006 y 19 de julio de 2012 ), sin perjuicio que esta institución jurídica también haya sido recogida en numerosos preceptos legales aunque de forma inconexa ( sentencia de 1 de diciembre de 1980 , con cita de la anterior de 12 de enero de 1943).

Este principio general del Derecho, cuya formulación sería "nadie debe enriquecerse injustamente o sin causa a costa de otro", requiere para su aplicación de "la concurrencia de un elemento económico (la ganancia de uno, correlativa al empobrecimiento de otro, mediando un nexo de causalidad entre ambas), y una condición jurídica (la ausencia de causa justificativa)" ( sentencias 152/2020 de 5 de marzo, y 1216/2023, de 7 de septiembre). Al requisito de la falta de causa de la atribución patrimonial, la jurisprudencia vincula también el de la subsidiariedad: "si la ley prevé un supuesto en que la atribución patrimonial corresponde a un precepto del ordenamiento o a una relación contractual, no puede mantenerse las doctrinas del enriquecimiento injusto. Es explícita la jurisprudencia en este sentido ( sentencia 387/2015, de 29 de junio).".

Pues bien, como con acierto efectúa la sentencia de primer grado, cabe en la controversia que nos ocupa, aplicar el requisito de la subsidiaridad de la acción de enriquecimiento injusto, entendiendo aquel en el sentido de no preverse en el Ordenamiento Jurídico ningún remedio o respuesta a la posibilidad de enriquecimiento económico de una de las partes, con el consecutivo empobrecimiento de la contraria, sin la existencia de motivo o razón jurídica que lo ampare. Es decir, el instituto del enriquecimiento sin causa debe apreciarse en los casos de inexistencia de acción o acciones concretas, no, como es el caso, cuando la o las previstas por el sistema jurídico no sean acogibles al no concurrir los presupuestos y los requisitos para ello.

Como ya se ha adelantado, no es que el alegado enriquecimiento que se dice obtenido por la entidad prestataria carezca de medios para ser corregido, acudiendo para ello a las acciones anulatorias, restitutorias o indemnizatorias pertinentes, sino que, en el caso presente, y por los motivos abordados en los anteriores fundamentos, no concurren los elementos pertinentes para acoger ninguna de las peticiones articuladas por la demandante.

OCTAVO.Finalmente, la apelante solicita la no aplicación de las costas causadas en la primera instancia en aplicación del primer inciso del artículo 394.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, al considerar que el litigio planteaba serias dudas de hecho o de derecho.

Cabe indicar, en primer lugar, que, mientras la imposición de las costas al vencido constituye la consecuencia ordinaria del proceso declarativo, inspirada en la justa indemnidad del litigante obligado a afrontar los gastos del proceso judicial para obtener la efectividad de su derecho o para, como es el caso, verse absuelto de una demanda infundada, la relevación de la condena al pago de las costas al vencido constituye siempre una medida excepcional que, como tal, ha de ser objeto de una interpretación restrictiva.

Así resulta también de la propia redacción del precepto, el cual no se contenta con la existencia de incertidumbres fácticas o jurídicas a la hora de resolver, sino que además exige quelas dudas sean "seria", esto es, importantes y que superen con amplitud las normales contradicciones entre las partes a la hora de valorar la prueba, valoración que, por otra parte, siempre intentará que los hechos se ajusten a sus intereses y necesidades, o a la hora de determinar e interpretar el derecho aplicables al existir tesis jurisprudenciales contradictorias.

En el caso presente, no puede estimarse que se den las "serias dudas" que sirven de presupuesto para la no aplicación de la regla general de la imposición de las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Lo anterior es así, toda vez que la prueba, limitada a la documental que se aportó por las partes en sus respectivos escritos iniciales, aparece claro en cuanto al contenido de la estipulación por la que se regula la limitación a la baja de los intereses ordinarios viables.

En cuanto a las posibles dudas de derecho, tampoco pueden estimarse presentes en el supuesto que nos ocupa, dado que los criterios jurisprudenciales expuestos en esta sentencia son anteriores a la presentación de la demanda iniciadora del procedimiento y, por lo tanto, debían ser conocidos por la parte actora antes de plantear sus pretensiones ante los tribunales.

Consecuencia de todo lo expuesto es que procede rechazar el recurso de apelación planteado por "Azalea Diamante, S.L.U." y confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Barcelona en todos sus pronunciamientos.

ÚLTIMO.-Estimado el recurso y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, no procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,