Sentencia Civil 681/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 1057/2022 de 16 de octubre del 2024

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por TENKA BEST,S.L UNIPERSONAL contra VIMAX,S.A solicitando el dictado de Sentencia por la que:

a) Se declare resuelto el contrato de compra de la instalación que vinculaba a TENKA BEST, S.L y VIMAX, S.A.

b) Se condene a VIMAX, S.A a satisfacer a la parte actora la cantidad de 27.406,33 euros en concepto de daños y perjuicios causados, conforme se ha expuesto en el cuerpo del presente escrito de demanda.

c) Se condene a VIMAX, S.A a abonar a la parte actora los intereses legales desde el primer requerimiento efectuado por TENKA BEST, S.L.U a VIMAX, S.A, denunciando el incumplimiento (23 de diciembre de 2019) y judiciales devengados desde la resolución que recaiga por el importe indicado en el anterior apartado B) del Suplico.

d) Se deje sin efecto la obligación de pago por parte de TENKA BEST de la factura nº NUM000 emitida por VIMAX en fecha 28 de junio de 2019 que se acompaña como doc 13.

e) Se condene a VIMAX, S.A al pago de las costas.

Refiere la actora (en abreviatura TENKA) que se dedica a fabricar y vender productos antipolillas, antimosquitos y artículos de ambientación del hogar. En concreto fabrica pastillas antipolillas las cuales debía pasar por la máquina objeto de autos para su molido y separación. En concreto tales pastillas se componen de un sobre(sachet) de celulosa que contiene en su interior una pastilla compacta compuesta de carbonato cálcico, celulosa en polvo y el principio activo.

TENKA buscaba una máquina que le permitiera eliminar las pérdidas que le producía la gran cantidad de merma de producto que se generaba durante el proceso de envasado de su proceso productivo, mediante reutilizar el mismo en la fase inicial de fabricación.

Inicialmente se propuso hacer una máquina que permitiera recuperar el papel de celulosa(sachet) para poder reutilizarlo TENKA usándolo en la fabricación de las pastillas cálcicas que se elaboran con ese material(celulosa) en polvo o molida. El 3-8-2020 la demandada emite correo a la actora con el plano de la máquina propuesta y el 5-9-2020 el presupuesto OFERTA 180905/BVO conteniendo la máquina un molino triturador y un armario con instalación eléctrica, presupuestados separadamente (docs 2 y 3).

Luego TENKA entiende que el coste es significativo para solo reutilizar el sachet de papel de celulosa, por lo que acordó no sólo recuperar el papel de celulosa sino también la propia pastilla que lleva dentro y que vale más, y la actora envió a la demandada mail a 5-9-2020 (doc 4) indicando "por un tema de optimización de la máquina la opción de recuperar bolsitas con pastilla se va a potenciar, aparte de recuperar sólo el papel, y ha sido clave para que la dirección apruebe la inversión".

Esto es, decidía invertir porque la máquina fuera capaz de separar y moler ambos materiales para su reutilización en la fabricación del producto antipolillas.

En septiembre VIMAX trabajó en el diseño y presupuesto de la nueva maquina que permitiera realizar la separación entre el sobre de papel celulosa y la pastilla cálcica, pidiendo VIMAX a TENKA más producto para las pruebas (docs 5 y 6), por lo que VIMAX conocía que la máquina debía ser capaz de separar y de moler. La propia VIMAX reconoció que el objeto de compra se había modificado porque había cambiado la funcionalidad que debía cumplir la máquina. Y por eso VIMAX envia mail de 26-9-2018 que incorpora el presupuesto con igual numeración (OFERTA 80905/BVO/2 (doc7) con los cambios, incrementándose el coste en 4.220 euros el molino y otros 300 euros el armario de maniobra e instalación eléctrica, con lo que quedaba claro que las funciones que debía cumplir la máquina eran separar y moler el papel de celulosa de los sobres(sachets) y la pastilla cálcica para reutilización posterior por TENKA, introduciéndose a tal fin una criba.

Se pactó que el armario de maniobra e instalación eléctrica (7150 euros presupuestados) lo realizaría directamente TENKA en base a las directrices de VIMAX (doc 8). Y se perfeccionó el contrato en estos términos mediante OFERTA 180905/BVO/3, de 13 de noviembre de 2018 emitida por VIMAX (que ya no incluye el armario) (doc 9).

TENKA pagó 23.950 euros por el Molino MTV-1-500-10(doc 10) y 1976,33 euros del armario de maniobra e instalación eléctrica (doc 11). Y por adecuación de escalera que tenía que hacer VIMAX, a la ubicación donde iba a colocarse la máquina se pagó por TENKA otros 1480 euros por modificación de la posición de la escalera (doc 12). En total pagó TENKA 27.406,33 euors con dicho desglose.

Pero al poner en marcha la máquina habiendo finalizado la instalación el 25-3-2019 y la puesta en marcha el 3-6-2019, se comprueba que la máquina no es capaz de separar el papel de celulosa de la pastilla cálcica al formarse una malla o pelusa constituida por una mezcla de polvo de celulosa y de pastilla (doc 15). Admitiendo VIMAX (doc 16) la imposibilidad de separar totalmente la fibra del polvo.

Ante tal situación sin encontrarse solución el 20-11-2020 se reunieron y se manifestó por TENKA que si no se solucionaba el problema se retiraría la máquina pues no tenía ninguna utilidad para TENKA, y se requirió una solución definitiva a VIMAX (doc 17) pero sin conseguirlo (doc 18). Resulta por ello inútil la máquina, que no consigue separar el polvo de la celulosa no pudiendo TENKA aprovechar el producto molido para elaborar producto antipolillas por estar alterado por la presencia de fibra de celulosa.

Por ello al no ser capaz de separar, no cumple una de las funciones principales contratadas, existiendo incumplimiento contractual por entrega de cosa diversa dada la total ineptitud del molino para cumplir tal función pretendida al contratar, procediendo la resolución contractual, el retorno del precio pagado y abono de daños y perjuicios y la retirada de la instalación vendida sufragando VIMAX tal cosa, quedando sin efecto la obligación de pago de la factura obrante como doc 13 de demanda.

La parte demandada(en abreviatura VIMAX) compareció tras ser emplazada, y contestó la demandasolicitando su desestimación con costas para la parte demandante.

Niega incumplimiento contractual alguno, siendo que la máquina que la actora encargó construir a VIMAX es un MOLINO TRITURADOR (en abreviatura MT)que cumple al cien por cien con la función para la que se construyó que era triturar, pero no separar como pretende TENKA. Refiere que a VIMAX se le pidió la construcción de un MT para moler las pastillas y las bolsas que las contenían, sin que se conviniera en momento alguno que el MT separara el material triturado a fin de aislar totalmente los elementos para obtener dos sustancias puras, es decir, sin contaminación o trazas de los elementos que entran en la molienda (sachet y pastillas). Y que del resultado de la molienda se obtiene una mezcla heterogénea de todos los elementos que componen el sachet y la pastilla, mezcla que permite separar la celulosa (fibra del sachet) de las pastillas, pero en los elementos resultantes se hallan mezcladas partículas de estos elementos por el efecto de la molienda,pues el triturado ha homogenizado mezclándolos estos elementos.

Refiere que no existe el correo de 5 de septiembre de 2020 que se dice remitido a VIMAX, pero que, sin perjuicio de lo anterior, el correo que se transcribe dice lo que dice y no la forzada interpretación que del mismo hace la actora. Que al ponerse en funcionamiento la MT se desprende del doc 15 de demanda que el MT es apto; pero se interesó por la actora cómo se podía optimizar el resultado no indicándose en dicho documento que no cumpla la función contratada.

Y siendo que el MT separa materiales pero no aisla ni obtiene elementos puros, entiende que las pruebas realizadas con distintas cribas sólo se hicieron para mejorar optimizando el resultado (doc 16).

SEGUNDO.-La Sentencia de 28 de marzo de 2022 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Mollet del Vallés resolvió:

"Que estimando la presente demanda formulada por la mercantil TENKA BEST S.L. UNIPERSONAL representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Daví Navarro contra la mercantil VIMAX S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Varon Chacón, debo acordar y acuerdo la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes, y en consecuencia:

- Condeno a la mercantil VIMAX S.A. a abonar a la actora la cantidad de 27.406,33 euros, junto con los intereses determinados en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.

- Resuelto el contrato, queda sin efecto toda obligación de pago de la actora respecto de la demandada con origen en el meritado contrato.

- Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada."

Razona que, centrado el debate en si la mercantil demandante exigió y comunicó en debida forma a la demandada la necesidad de que la máquina trituradora fuera capaz de triturar y separar el papel de celulosa de la pastilla cálcica, y subsidiariamente, si la máquina facilitada por la demandada cumple con dicha función en los términos previstos, entiende el juez a quo probado tal encargo con dichas dos funciones y la falta de funcionalidad a tal fin de la máquina vendida.

Sostiene que se prueba el encargo inicial limitado a que la máquina fuera capaz de moler el papel de celulosa, pero luego mediante mail de 5-9-2018 indicando "Gracias Alberto, todo correcto. Por un tema de optimización de la máquina la opción de recuperar bolsitas con pastilla se va a potenciar, a parte de recuperar solo el papel y ha sido clave para que la dirección apruebe la inversión. En breve quedamos para la aceptación y firma del presupuesto, pero necesitaríamos una muestra de la separación entre el papel y el sólido en el caso de moler las bolsitas con pastillas, sino disponéis de muestras os las podemos hacer llegar." deduce la sentencia la ampliación de lo contratado a dichas dos funciones(triturar y separar)exigiéndose una prueba antes del pago del precio; modificando VIMAX presupuesto y plano de la nueva instalación e incrementándose el precio frente al presupuesto inicial. Y concluye en la inhabilidad de la máquina para el logro de dichas dos funciones esenciales pactadas, priorizando la pericial de la actora frente a la de la demandada sobre la base, además, de las contradicciones apreciadas en el perito de esta última en juicio, concluyendo el juez a quo que "quedó probado que la máquina no es capaz de separar los dos componentes en su totalidad, sucumbiendo ante una contaminación imposibilitante de reutilización de los productos", y valorando igualmente la documental obrante y testificales practicadas.

TERCERO.-Frente a dicha resolución se alza la parte demandada -VIMAX,S.A-que interpone recurso de apelación,solicitando la revocación y que se deje sin efecto la Sentencia de instancia, dictando otra resolución en su lugar por la que se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas.

Entiende que incurre la sentencia de instancia en error en la valoración de la prueba sobre la extensión de lo pactado, oponiendo VIMAX que el molino triturador se encargó con la finalidad de triturar el embalaje sobrante de celulosa (dado que se trata de un residuo que ocupa mucho espacio), y no para separar el papel de celulosa de la pastilla; y que la propia sentencia reconoce que la petición de la actora fue la de fabricar una máquina capaz de moler el papel de celulosa.

No existiendo por tanto inhabilidad causal de resolución contractual pues el MT cumple con la función contratada de triturar el papel de celulosa.

Niega el encargo adicional de separar el producto resultante de la molienda, siendo incorrecta la interpretación del doc 4 de demanda y no existiendo documento alguno pactando tales dos funciones. Sostiene que la segunda funcionalidad se introduce en el mail resolutorio, no existiendo hasta ese momento documento alguno manifestando que el MT no cumple tal finalidad.

Y desprendiéndose del doc 4 que se condicionaba la aceptación del presupuesto a la realización de una muestra de la separacion entre el papel y el sólido en el caso de moler las bolsitas con pastilla, debiéndose de haber cumplido tal condición pues se pagó la máquina en su totalidad.

Además el doc 15 de demanda prueba que el molino también separaba, no alegando su autor, de TENKA, que no funcionara para su finalidad propia sinó que sólo dijo que sacaba mucha celulosa y poco polvo y pedía consejo para mejorar, no denunciando la inhabilidad por no separar. Y no se pactó que el resultado separador fuera obtener los dos elementos separados en su estado puro. Entiende igualmente que es más fiable la pericial propia que la contraria, no acreditando la pericial del actor que el producto resultante sea apto para reutilizar en el proceso productivo, no teniendo el perito de la actora conocimientos en química ni habiendo realizado pruebas químicas.

Destaca finalmente en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios que la sentencia no ordena la devolución de la máquina a VIMAX, lo que interesa en caso de desestimarse el recurso. Y en cuanto a la factura aportada como doc 11 de demanda fue impugnada en contestación y en la audiencia previa al no guardar relación entre las partes, no habiendo sido pagada la misma a VIMAX.

La parte demandante,por su parte, se opone al recursosolicitando la desestimación del mismo con condena en costas del recurso a la apelante.

Entiende correcta la valoración de la prueba hecha por la sentencia de instancia y da por reproducido lo expuesto en demanda. Entiende que la propia VIMAX en unos pasajes de su contestación y en el recurso de apelación alude a que la màquina no tenia más función que triturar pero en otros admite que también tenia la de separar, resultando ello contradictorio.

Reitera y refrenda los argumentos de la sentencia sobre la doble función pactada con VIMAX y que la máquina no la logra cumplir y significa que en momento alguno VIMAX le manifestó que no fuera posible separar el polvo de la celulosa.

Refiere que no es cierto que se hiciera la prueba de separación entre el papel y el solido pedida, no quedando más remedio a TENKA que confiar en que la máquina incluiría tal doble funcionalidad pactada. Y que al ponerla en funcionamiento el Sr. Apolonio comunicó que la máquina no separaba pues sacaba mucha mezcla y poco polvo, esperando que se solucionara por la demandada, lo cual no ocurrió.

En cuanto a la oposición de la apelante referida al doc 11 de demanda (1.976,33 euros) refiere que dicho documento no fue impugnado en su autenticidad. Y ese coste se justifica vista la inhabilidad de la máquina pues no se hubiera acometido de no haber adquirido la máquina, y no se hubiera podido construir la máquina sin dicho armario, con lo que la inhabilidad de la máquina obliga a restituir dicha cantidad.

CUARTO.-Un nuevo examen de lo actuado lleva a a confirmar la sentencia de instancia en su totalidad, por lo razonado en la misma y lo que ahora se añade, dentro de los límites que enmarcan el recurso de apelación(por todas, citar la STS del 21 de diciembre de 2023 ( ROJ: STS 5606/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5606 ).

Y siendo de recordar con nuestra SAP de Barcelona sec 17 del 31 de mayo de 2023 ( ROJ: SAP B 5737/2023 - ECLI:ES:APB:2023:5737 ) que:

"La doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la entrega de cosa distinta como fundamento de la resolución exige que el objeto entregado por el vendedor sea inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de octubre de 1.987 , 29 de abril de 1994 , 10 de julio de 2003 , 28 de noviembre de 2003 , 21 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2005 , 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 ).

La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha afirmado que se da la situación de entrega de cosa distinta o " aliud pro alio" cuando es tal la diferencia e inadecuación de lo entregado a lo efectivamente pactado que viene a equivaler a la entrega de una cosa distinta y determina un incumplimiento tal que permite a la parte perjudicada optar por la resolución del contrato.

Así la sentencia núm. 317/2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 2 junio , señala que: "Un caso claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa, lo que ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio. Como dice la sentencia de 16 noviembre 2000 , "existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1.101 y 1.124 del Código civil ." Y precisa la de 31 julio 2002, recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: "la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución... en definitiva, la inhabilidad del objeto". Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010 : " ...defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina." La de 25 febrero 2010 añade: "...la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato"... ".

QUINTO.- Y en efecto, se acredita en autos que, tras un presupuesto inicial limitado a una máquina de triturar, se pasa luego como indica la sentencia apelada a un presupuesto diferente para conseguir no sólo triturar sinó también el separar el papel de celulosa de un lado y la pastilla(polvo) de otro.

Así, se acredita según los documentos obrantes en autos que enel doc 2 de demanda consta el mail de 3-8-2018 que el Sr Francisco (de VIMAX) le envía al Sr. Ceferino (de TENKA) el plano del montaje del molino para revisarlo, y el subsiguiente doc 3 de demanda refleja el mail del Sr Francisco al Sr. Ceferino del 5-9-18 en el que le envía VIMAX a TENKA el presupuesto inicial en el que consta del molino triturador(19.730 euros si es en acero carbono, o 26.260 si es en acero inoxidable)y un armario de maniobra e instalación eléctrica(6.850 euros), más iva, a entregar en 8-10 semanas hábiles. Obvio resulta que en ese presupuesto sólo se contempla la construcción de la máquina trituradora para triturar producto.

Pero en el doc 4 de demanda consta al mail de 5-9-18 a las 13:56 enviado por el Sr Ceferino al Sr Francisco en el que el empleado de TENKA le dice al de VIMAX: "Gracias Alberto, todo correcto. Por un tema de optimización de la máquina la opción de recuperar bolsitas con pastilla se va a potenciar, a parte de recuperar sólo el papel, y ha sido clave para que la dirección apruebe la inversión. En breve quedamos para la aceptación y firma del presupuesto, pero necesitaríamos una muestra de la separación entre el papel y el sólido en el caso de moler las bolsitas con pastillas, sino disponéis de muestras os las podemos hacer llegar..."

Contestando el Sr. Francisco de VIMAX a Ceferino de TENKA el mismo 5-9-18 a las 14:15 "ni tenemos material para moler, haznos llegar producto y os lo molemos.Gracias".

Es claro que ya no pretende VIMAX moler o triturar, sinó también separar, buscándose, como se dice al final, el resultado consistente en separación entre el papel y el sólido en el caso de moler las bolsitas con pastillas. Esto es, separar por un lado el papel de celulosa envolvente y por otro la pastilla interior. Por eso piden una muestra en tal sentido.

No consta que VIMAX pusiera objeción alguna a tal voluntad contractual de no solo triturar material sinó también separarlo. Ni que dijera que tal separación era técnicamente inviable con la citada máquina o su modificación a tal fin, o que no fuera a conseguirse la "separación" sino que quedarían restos o contaminación por mezcla de uno y otro material. Es VIMAX la experta en estas cuestiones, y la que debía por tanto manifestar sus objecciones, limitaciones, o a mayores, la imposibilidad de que la máquina a construir separe las dos sustancias.

Antes al contrario, en mail obrante como doc 7 de demanda del Sr Francisco al Sr Ceferino a 26-9-2018 a las 10:30, que se titula "recuperación sachets", le dice VIMAX a TENKA: "adjunto te mando el presupuesto y el plano de la nueva instalación. Como vereis hemos cambiado el cajón inferior y lo hemos transformado en una criba. Así separaremos el polvo de la celulosa...".Que es justo lo pedido y pretendido por TENKA. Que la máquina trituradora no solo triture sinó que también repare los dos productos para su reutilización posterior. Se entiende con dicho texto que según VIMAX con esa nueva instalación, cambiando el cajón inferior y tranformándolo en una criba (para cribar o separar), se garantiza y logra lo deseado, la separación de polvo y celulosa.

Y porque es una modificación con su innovación por cambio de funcionalidad (de la única consistente en triturar, a la doble consistente en triturar y separar), se adjunta dicho nuevo presupuesto y plano, coherentes con dicha nueva y segunda funcionalidad. Y en coherencia con tal modificación e innovación consta el correspondiente y lógico incremento de precio y los cambios, definiéndose además del molino una "criba recipiente móvil salida producto" describiéndose los elementos que conforman esa criba, siendo el ultimo "1 cajón inferior para recogida de polvo(cuando se muelan sobres de celulosa con pastilla en su interior"), siendo el coste 23.950 si es acero carbono o de 31.240 si es acero inoxidable; y el armario de maniobra e instalación eléctrica(7.150). Esto es, se produce un claro incremento del precio frente al más simple proyecto y presupuesto inicial.

Y prueba igualmente TENKA como afirmaba en demanda con el doc 8 de demanda comprensivo de la lista de materiales para hacer el armario que proporciona VIMAX a TENKA, que se debió pactar que sería TENKA quien hiciera el armario para el cuadro eléctrico de la máquina con los planos facilitados por VIMAX, lo que se acredita con el doc 9 de demanda consistente en la OFERTA 180905/BVO/3, de 13 de noviembre de 2018 emitida por VIMAX la cual ya no incluye el armario, sino sólo el molino con la criba, por un total de 23.950 euros más iva a hacer en 8-10 semanas hábiles.

Existió en definitiva ese consenso contractual y se pagó el precio (así docs 10 a 12 de demanda, si bien luego se volverá sobre el doc 11 de demanda)

Constan en el doc 14 de demanda los mails de marzo 2019 para entrega e instalación del molino para el 25-3-2019, y cómo en mail obrante como doc 15 de demanda del 3-6-2019 el testigo Sr Apolonio, de TENKA, le dice al Sr. Francisco, de VIMAX que "finalmente ya hemos hecho la puesta en marcha del molino que adquirimos de su marca. A la hora de hacer la aceptación por parte de I+D ( Eugenia) comenta que saca mucha mezcla y poco polvo. Serían tan amables de poder venir el miércoles o le jueves por la mañana para aconsejarles cómo lo pueden mejorar?".

De tal tenor literal no cabe colegir que TENKA estuviera conforme, como pretende VIMAX, con el resultado obtenido, esto es, con la funcionalidad de la máquina para la función pactada. Quien envia el mail es un técnico de mantenimiento, no un jurista, y lo que pone de manifiesto es que la técnica de I+D, la testigo Sra Eugenia, deja claro que lo que hace la máquina no es correcto, que no es lo pactado. Si se pactó triturar y separar, el resultado es que saca mucha mezcla y poco polvo. Que se hable de que vengan los técnicos de VIMAX para ver cómo lo pueden mejorar, no significa que TENKA acepte lo que se consigue en tal momento y que solo busque mejoras. Se pretende que mejoren eso para que cumpla lo pactado, esto es, que consiga separar, lo que es evidente -según la misiva- que no logra la máquina.

Corrobora lo anterior que en el siguiente doc 16 de demanda comprensivo del mail del 10-10-2019 a las 13:47 que el Sr Apolonio envia al Sr. Mauricio, dice el Sr. Apolonio que "Tal y como hablamos por teléfono he hecho la prueba que me pediste. Hemos pasado el material por el molino y una vez con el tamizador que envuelve la talladora y el tamizador del vibrador. Una vez recogido el producto resultante se ha desmontado el tamizador que envuelve la talladora y se ha pasado el producto por segunda vez. Desgraciadamente el polvo recogido sigue conteniendo fibra." Esto es, sigue mezclándose los dos materiales que había que separar. Y por eso se queja, porque no se consigue la separación.

Nuevamente y pese a lo afirmado por TENKA, no constesta VIMAX que la máquina no tuviera por objeto separar; o que no se pactara separar absolutamente los dos productos(papel de celulosa por un lado y pastilla por el otro); o que esa máquina aún con la innovación de la criba no fuera apta para tal separación perfecta; o que no le hubiera informado TENKA de que necesitaban una separación perfecta, esto es, sin contaminación del otro producto.

Por contra lo que contesta el 23-10-2019 el Sr Mauricio al Sr Apolonio en relación al asunto "pruebas" es que: "Después de todas las pruebas que hemos hecho, hemos podido comprobar que es prácticamente imposible separar totalmente la fibra del polvo....Con esta máquina creemos que no podremos sacar más fibra de la que sacamos actualmente ".

Admite en definitiva que la máquina construída por VIMAX no es capaz de "separar", como se había pretendido por TENKA y aceptado implícitamente, y no contradicho luego expresamente por VIMAX, como nueva funcionalidad pactada.

Y es que, pactada dicha funcionalidad, la separación o la función de separar un producto o sustancia de otra sólo puede entenderse como separación total, al 100%, como se infiere del diccionario de la RAE (apartar, retirar, alejar, disgregar, dividir, distanciar, dispersar, desperdigar, segregar,). Esto es, dificilmente cabe hablar de una separación si parte del producto sigue mezclado, contaminando al otro, que es lo que ocurre en el presente caso. En tal caso sigue existiendo mezcla, en la proporcion que sea. Y no se cuestionó por VIMAX que no pudiera conseguir la separación, para lo cual modificó planos, cambio cajón por criba, y ofertó con incremento de precio coherente con dicha nueva funcionalidad separadora.

Por eso las justificaciones que da VIMAX tras ser denunciada por TENKA -en doc 17 de demanda- la inhabilidad de la máquina para separar apercibiendo de acciones legales, argumentando VIMAX entonces y por vez primera en doc 18 de demanda a 3-12-2019 que lo vendido ha funcionado correctamente desde un principio en atención a sus especificaciones técnicas y que luego habría sólo realizado prueba para mejorar, aún no siendo su obligación pues entiende que es imposible, con un proceso físico-mecánico, separar totalmente la fibra del polvo, no son de recibo, pues hasta entonces no había cuestionado que se había pactado que la máquina separara ambas sustancias.

Y no solo sirven los documentos obrantes en autos, sinó igualmente las testificales y periciales, como valora el juez a quo en forma que entendemos correcta.

La testigo Sra Eugenia, encargada en TENKA de I+D, deja claro que el proyecto inicial de sólo reutilizar el papel celulosa no era viable porque una vez triturado el papel en el proceso de fabricación sólo se podía reutilizar un 0,5% en el proceso productivo, lo cual no era viable y se paró el proyecto. Y dice que VIMAX sabía que el proyecto había cambiado.

Y que luego se modificó el proyecto y que la finalidad contratada era que la máquina triturara y se separara el papel celulosa por un lado y la pastilla por otra parte. Y eso supone el 100% separado porque -aclara- su proceso productivo no admite un polvo con resto de papel celulosa o al revés, pues las máquinas no están adaptadas para asimilar polvo de la pastilla si hay restos de papel de celulosa.

Al Sr Francisco, de VIMAX, lo pedido fue que TENKA quería recuperar el sachet y que quedase separado el papel de celulosa por un lado y la pastilla triturada por otro. Que simplemente tenían un producto que querían recuperar en dos partes (papel celulosa triturado y pastilla triturada) totalmente separados y que VIMAX era consciente de esa necesidad de TENKA.

Refiere que VIMAX no les dijo nunca que la instalación no separaría correctamente o que habría mezcla en el resultado sinó que la máquina haría su función y separaría completamente.

Pero que el resultado de la primera prueba es que la máquina no separó correctamente -dice- pues donde tenía que caer el papel triturado había restos de pastillas de polvo y en el lado que tenía que estar la pastilla triturada había restos de papel de celulosa, era una mezcla.

Y que, pese a hacerse más pruebas con modificaciones que iba haciendo VIMAX (criba más pequeña, más grande, mas vibración etc) intentando VIMAX que saliera el 100% separado, no consiguieron en ningún momento que la máquina hiciera la separación.

Resultando creíble que así ocurriera si, como hemos visto, en todo ese proceso no existió cuestionamiento por parte de VIMAX acerca de que lo pactado hubiera sido que la máquina también separara las dos sustancias. De no haberse pactado adicionalmente la función de separar, ante las primeras pruebas ya constaría la objeción de VIMA a los requerimientos de TENKA, dejando claro que solo se pactó triturar; y no habría hecho más pruebas si, precisamente, la citada máquina(según se afirmará pero solo tras denunciar TENKA el contrato) sólo trituraba y nunca conseguiría separar completamente. Resultando irrelevante que la testigo diga que la máquina está parada desde 2018 pues luego aclara 2018 o 2019, no pudiendo precisar, siendo evidente que es desde 2019 en que se instaló.

Añade la testigo que el objeto era directamente triturar el papel de celulosa pero se modificó el proyecto, y por eso hay una modificación, porque en el proceso se hizo la modificación para que pudieran separar las dos sustancias.

Deja claro que ella es licenciada en química pero no es ingeniera para pensar como hacer la máquina para que la separación sea completa, ella no estuvo en el diseño de la máquina, confió en que los fabricantes que harían máquina apta para triturar y separar.

Y el testigo Sr. Apolonio es también claro. Sin que la tacha por ser, como admite al ser preguntado, hermano del abogado de TENKA, y del administrador de la compañía, impidan pese a su evidente vinculación e interés al trabajar en la misma en tareas de mantenimiento, que pueda valorarse su testifical, pues en pleitos como este a menudo los testigos son principalmente empleados o directivos de las compañías enfrentadas, que son quienes estuvieron en los tratos o actuaciones, y que son los únicos que a menudo pueden declarar sobre el asunto, no apreciándose por tal sola vinculación e interés una falta de imparcialidad o de veracidad en lo declarado.

Refiere el Sr Apolonio que tenía que salir separado polvo y papel y salia mezclado, que comunicaron a VIMAX el problema, que no separaba. Que no le comunicaron como mejora a hacer en la separación, sino que la máquina no realizaba la separación que es para lo que se adquirió. Y que VIMAX envió un técnicosus instalaciones, y estuvo cuatro meses haciendo pruebas y modificaciones pero sin lograr separar el polvo del papel.

Y respecto a lo que el propio Sr. Apolonio dice en el mail obrante como doc 15 de demanda afirma que lo de mejorar el funcionamiento es una manera de hablar, pues no funcionaba. Que la máquina funcionaba en cuanto a que arrancaba, pero luego tenía que separar el polvo del papel y no lo hacía. No hay, en definitiva, contradicción en dichas testificales con lo que resulta de los documentos analizados.

Y se comparte la prevalencia probatoria derivada de la pericial de la actora(doc 19 de demanda, perito Sr David, que es ingeniero industrial) frente a la de la demandada(ejcat pag 4, Sr Jesús, ingeniero técnico industrial). En efecto, ambos peritos, aun partiendo de diversos puntos de vista acerca de lo realmente contratado según la versión de su respectivo cliente, convergen en que esa máquina no separa totalmente papel de celulosa de la pastilla interior, obteniendo en las pruebas en las que intervinieron o vieron, diferentes resultados; pero en ambos casos se admite que queda una mezcla, con contaminación, de modo que el papel tiene restos del polvo de la pastilla y el polvo de las pastillas tiene restos de papel. Por tanto no hay total separación. El perito Sr. Jesús admite en juicio -como dice la sentencia de instancia- que "el día de la prueba se constató haber tanto polvo como celulosa en la parte superior de la criba y en la parte inferior, obteniendo la misma mezcla inseparable".En concreto preguntado por los resultados de su informe y del contrario dice que la máquina separa además dos productos saliéndole a él en su prueba un 60% de polvo y al perito de la actora el 29% y en cuanto a celulosa a el le sale 40% y al perito de la actora el 79%, pero-admite- ese material está contaminado en un lado y en el otro.Y además preguntado por el letrado de la parte actora sobre la prueba refiere que él no hizo la prueba sinó que asistió a la prueba. Que fueron dos trituraciones, resultando 58% de polvo y 42% de celulosa en la primera; y en la segunda 60% y 40%.Y preguntado acerca de si en el 60% de polvo había celulosa contesta que sí, y además preguntado acerca de qué porcentaje del 60% de polvo tenia celulosa dice que es imposible de saber. Que no sabe qué tanto por ciento de uno y otro hay. Y admite que en el 40% de celulosa había restos de polvo pastilla y también era imposible saber qué tanto por ciento de polvo era.

Lo que evidencia la inhabilidad de la máquina para la segunda función pactada (separar), y por ello no sirve la máquina para satisfacer lo pactado y esperado por TENKA. Por lo que se justifica la resolución contractual llevada acabo por TENKA y pedida en demanda y las consecuencias razonadas y apreciadas en la sentencia de instancia conforme al art 1124CC .

Incluyendo la partida de 1976,33 euros facturada por el Sr. Apolonio en el doc 11 de demanda que si bien no se impugnó en cuanto a su autenticidad, sí lo fue en su valor probatorio. Pero se acredita que la factura en cuanto a tal concreta partida, guarda relación con la ejecución por el Sr. Apolonio del armario de la instalación eléctrica con planos facilitados por VIMAX, según refiere TENKA, con la finalidad de rebajar un poco el precio del equipo. Dicha factura obrante como doc 11 de demanda la expide el Sr Apolonio a TENKA (fra A/009 de 1-4-2019) por material para hacer armario del molino (1.976,33) y se aporta el documento con la transferencia ordenada por ese importe.

No se ha cuestionado en autos lo indicado en demanda respecto a que la ejecución del armario del cuadro eléctrico por el Sr. Apolonio lo fue para abaratar costes de TENKA. Y se acredita que en el segundo presupuesto(doc 12 de demanda) ya no figura el citado armario. Y que TENKA ha pagado al Sr Apolonio ese armario que consta ejecutado y fotografiado. Y que sin dicho armario no funcionaría la máquina, con lo que es evidente que cabe incluirlo en la indemnización del art 1.124CC como perjuicio derivado del incumplimiento.

Sin que, finalmente sea objeto de recurso la mera alegación de VIMAX acerca de no haberse pronunciado la sentencia de instancia sobre la debida restitución de TENKA a VIMAX de la máquina como consecuencia de la resolución contractual, pues es consecuencia inherente a la resolución instada ( art 1.124CC )-recuerda la SAP de Madrid sección 14 del 05 de mayo de 2014 ( ROJ: SAP M 6661/2014 - ECLI:ES:APM:2014:6661 ) que "en cuanto a las consecuencias resarcitorias , el régimen general de incumplimiento de las obligaciones es el contemplado en los arts. 1101 , 1106 y concordantes Cc ., en relación con su art. 1124, sin perjuicio de la restitución de prestaciones del art. 1303 Cc . (aplicable no solo a la nulidad de los contratos, sino también a la resolución contractual, por todas S. T.S. 29.Feb.2012 )"-;y de hecho en demanda ya indicaba TENKA la procedencia en caso de resolución de dicha devolución de la máquina(pag 8 hecho 4 de demanda).

Procede por todo ello desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.

SEXTO.-Por desestimacion del recurso de apelacion ( art 398.1 LEC) procede imponer a la apelante las costas causadas en esta alzada.