PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO (tras oposición al juicio monitorio 252/2020-M2) formulada por BANCO DE SABADELL,S.A, frente a Don Baldomero y Doña Isabel, solicitando el dictado de sentencia por la que se condene a las demandadas al pago a favor de la demandante por la cantidad de 15.433,35 EUROSmás los intereses devengados y que se devenguen, con expresa imposición de costas.
Refería -con cita de lo pedido en el monitorio- que NETEGES OSONA S.L.,solicitó a BANCO DE SABADELL S.A.una POLIZA DE CONTRATO MERCANTIL PARA PRESTACIÓN DE GARANTÍAS BANCARIAS Y RELEVACIÓN DE FIANZA que fue formalizado el 23 de diciembre de 2014 afianzando solidariamente las obligaciones contraídas DON Baldomero y DOÑA Isabel. Y que adeudan dicha cantidad(fecha de cierre 3-1-2020), habiendo sido diversos los requerimientos efectuados a la parte demandada, sin que hasta la fecha haya sido posible obtener el correspondiente pago o reembolso.
Cantidad de 15.433,35 euros debidos que dimana de apunte de 03/01/2020 por el concepto "ejecución aval número 10001011855"
Frente a ello los demandados contestaron la demandabajo representación y defensa conjunta solicitando el dictado de Sentencia desestimatoria y con costas para la demandante.
En síntesis oponen:
A.- Excepción de falta de Legitimación Pasivade los co-demandados Srs Baldomero y Isabel, en tanto que de toda la Documental nº 1 de la Demanda de juicio monitorio previa, en la hoja núm 8 de la Poliza de Contrato mercantil (unico lugar de toda la documental de la demanda donde constan firmas ajenas a la actora Banco de Sabadell SA), en el lugar de "El o Los Pignorantes",no consta ni existe firma alguna de nadie (lo cual invalida el presunto detalle de bienes pignorados y la presunta pignorada Sra Isabel que constaria en la documental de las primeras 7 páginas de la Documental nº 1 de la Demanda de Juicio Monitorio).
B.- DEFECTO FORMAL CONTRACTUAL, ausencia de firma alguna de los dos citados que afecta la validez esencial del contrato. En la misma hoja y bajo el epigrafe "El o LOS GARANTES" unicamente hay la firma de una persona, pero no la firma de los dos presuntos AVALISTAS GARANTES del crédito hoy codemandados, lo cual invalida la acción reclamativa pertinente.
Al faltar la firma de ambos presuntos dos avalistas, el presunto contrato de préstamo avalado alegado por la actora como base de su reclamación en este Juicio Ordinario, debe decaer, en tanto que faltan elementos esenciales para la validez del presente contrato de préstamo en lo que respecta a los co-demandados.
B)SUBSIDIARIAMENTE, y para el caso de no estimarse la excepción y la cuestión de invalidez del contrato, a tenor de la Documental nº 4 y nº 5 de la Demanda de Juicio Monitorio (véase reverso de ambos documentos), dichos dos presuntos avalistas fueron intentados de requerir previa y fehacientemente antes de todo ello, via Burofax por el Banco hoy actor el 20 de marzo del 2020 (en plena Pandemia y estando vigente el Decreto de Alarma de 14-3-20), pero NO en el docimilio particular de aquéllos (que le constaba al banco actor, pues en la presente demanda de monitorio sí que han sido emplazados ambos en su domicilio particular designado por el propio banco actor), sino que se intentó por el banco realizar ello mediante sendos burofaxes (sin exito, ya que en ambos casos no fue posible en el domicilio social de la persona jurídica demandada en el presente Monitorio (NETEGES OSONA SL), cuando al Banco actor le debía y debe constar que dicha mercantil se encuentra en CONCURSO LEGAL DE ACREEDORES desde el año 2017.
La falta de requerimiento fehaciente y correcto via burofax y previo, al domicilio particular de los dos presuntos avalistas, tiene como mínimo efectos en cuanto al presunto cálculo de intereses a cargo de los dos codemandados, para el caso de que no prosperase la Excepción de Falta de legitimación alegada y de falta de requisitos contractuales que afectan la validez del contrato de prestamo(en audiencia previa aclaró que no se planteaba realmente ineficacia del contrato sinó que se aludía sólo a la falta de legitimación pasiva).
SEGUNDO.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vic, de fecha 10 de noviembre de 2022 resolvió:
"Que debo ESTIMARy ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Teresa Bofias Alberch, en nombre y representación de BANCO SABADELL S.A. contra Dña. Isabel representada por el Procurador de los Tribunales D. Xavier Armengol Medina, y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que abone a la citada demandante la cantidad de 15.433,35 euros más los intereses previstos en los artículos 1.101 y 1.108 del CC desde la fecha de interposición de la demanda del procedimiento ordinario ( 19.08.20).
Las costas serán abonadas por la parte demandada"
Razona, en síntesis, que en el contrato objeto de autos los demandados personas físicas son fiadores solidarios(condición general 13) y en cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta al no constar sus firmas, razona que los demandados personas físicas son según la póliza garantes de la obligación contraída por NETEGES OSONA,S.L y que en la diligencia del notario consta que "La presente póliza ha sido intervenida respecto las firmas y declaraciones de voluntad de la entidad mercantil, NETEGES OSONA S.L, de la Sra. Isabel y el Sr. Encarna. Yo, el Notario hago constar expresamente que se ha dado cumplimiento a la obligación de identificación del titular real que impone la Ley 10/2010, de 28 de abril, el resultado del cual consta en la escritura de constitución".
Añade que el testigo Sr Gumersindo quien intervino por el banco en la gestión del contrato, reconoce su firma en pag 8/9 de la póliza y refiere que no se firmaba en la oficina sinó en la notaría, y que en la pignoración era habitual considerar suficiente la firma ante notario.
Por todo ello la juez a quo no aprecia la falta de legitimación pasiva de la demandada Sra Isabel, pese a no constar su firma en la parte de "pignorantes", pues por contra sí consta una firma en la parte de "garantes" siendo indicativo que dicho apartado esté firmado cuando previamente se hace constar la existencia de dos garantes. Con lo que entiende que queda acreditado por fe el Notario, que la Sra. Isabel intervino como garante y tiene legitimación pasiva.
Por lo que hace al codemandado Sr. Baldomero, razona la sentencia en su FD2º que "En relación a la falta de legitimación pasiva de D. Baldomero, lo cierto es que pese a que conste en el inicio de la póliza como garante, no se vuelve a hacer mención al mismo en el apartado de diligencia de intervención ante notario, esto es, el notario no da fe de la intervención del mismo en la póliza objeto de autos. Es por ello, que en relación al Sr. Baldomero, no ha quedado suficientemente acreditado que sea parte en la relación contractual, y consecuencia directa de ello es que no se pueda entender que tiene legitimación pasiva en el presente procedimiento."
Y en cuanto al defecto formal en cuanto a pignorantes alegado por la demandada razona que "cabe igualmente desestimar dicha oposición por entender que la Diligencia de Intervención ante Notario, que da fe de las partes intervinientes en la contratación de la póliza y de las firmas de los mismos, suple la falta de firmas en el apartado pignorantes, cuando sí consta firmada en el apartado garantes, siendo indicativo de que la póliza sí estaba efectivamente garantizada. No puede considerarse la falta de firma en un apartado un defecto formal del contrato cuando consta inmediatamente una Diligencia de Intervención ante Notario, igualmente el Sr. Gumersindo, trabajador de la entidad, afirma que era una práctica habitual no firmar en las oficinas y firmar ante Notario."
Y respecto al segundo motivo de oposición al hilo de la dirección a la que se hicieron las reclamaciones, indica que la Sra Isabel era administradora de la mercantil deudora, siendo suficiente un requerimiento al domicilio de la mercantil para que se considere que la Sra Isabel puede conocer la reclamación efectuada. Pero además -razona- es que consta en la documental aportada con la demanda que se envió burofax al domicilio particular de la Sra Isabel y del Sr. Baldomero el 28-2-2020 y el 2-3-2020.
Por lo cual, no cuestionada la existencia del contrato ni el importe de la deuda, estima totalmente la demanda condenando a la demandada al pago de los 15.433,35 euros más intereses de los arts 1.101 y 1.18CC desde la demanda ordinaria, y la condena en costas por tal estimación de la demanda.
TERCERO.-Frente a dicha resolución se alzan Doña Isabel y el Sr Baldomero, que recurren en apelaciónconjuntamente, indicando que se impugan el FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO, TERCERO, QUARTO Y QUINTO y el FALLO de la Sentencia, en cuanto al Fondo, y también por incongruente y omisivo respecto del contenido de parte del Fundamento de Derecho Segundo de la propia Sentencia,solicitando que estime el recurso y se revoque totalmente el fallo de la sentencia apelada:
A) o bien por el motivo de Falta de legitimación Pasiva del art 416-1 de la LEC respecto de la particular Sra Isabel, con imposición de costas a la parte actora; y declarando formalmente la Desestimación de la Demanda respecto del otro co-demandado Sr Baldomero con imposición de costas al Banco actor.
B) O bien por el motivo de Defecto Formal Contractual respecto de la particular Sra Isabel, con imposición de costas a la parte actora; y declarando formalmente la Desestimación de la Demanda respecto del otro co-demandado Sr Baldomero con imposición de costas al Banco actor.
C) Declarando en todo caso formalmente la Desestimación de la Demanda por falta de Legitimación pasiva del Sr Baldomero y poniendo las costas expresamente respecto del mismo a la parte actora Banco de Sabadell SA.
-En cuanto a la legitimación pasiva de la Sra Isabel apreciada en instancia, entienden que es erronea la sentencia pues no consta la firma de la misma como pignorante, cuando la Sra. Isabel sólo intervino firmando como administradora de la mercantil, no como avalista, no pudiendo suplir la intervención notarial tal falta de firma, sinó que, como ya se indicó al oponerse al monitorio "Asismismo y en la misma hoja y bajo el epigrafe "El o LOS GARANTES" unicamente hay la firma de una persona, PERO NO LA FIRMA DE LOS DOS PRESUNTOS AVALISTAS GARANTES DEL CREDITO, lo cual invalida la acción reclamativa pertinente. No pudiendo la juez atribuir la única firma en el apartado de "garantes" a la Sra Isabel, pues no es suya, no sirviendo a tal fin la testifical del empleado del banco. Por todo lo cual debe ser absuelta por falta de legitimación pasiva.
-Y debe desestimarse la demanda igualmente por cuanto que la tesis de la sentencia referida en cuanto a los demandados avalistas, de que se notificó la reclamación de la deuda a la mercantil NETEGES OSONA,S.A(la cual además estaba en concurso de acreedores), no sirve tampoco para condenar a la Sra Isabel, pues el burofax se envio sólo al domicilio de la mercantil, no al del matrimonio de fiadores demandados, disponiendo el banco de dicho domicilio particular con carácter previo.
-Y finalmente recurre también por existencia de contradicción, incongruencia y omisión pues en el FD2º se desestima la demanda apreciando la falta de legitimación pasiva del Sr Baldomero, pero incongruentmente resulta omitido en el fallo no constando su absolución, ni se condena al actor al pago de las costas.
CUARTO.-La demandante apelada BANCO DE SABADELL,S.A se opone al recurso de apelación instando su desestimación con costas para la parte demandada.
Solicita la confirmación de la sentencia pues la citada póliza fue firmada ante Notario según consta en la Diligencia de Intervención de 23 de Diciembre de 2014 Asiento 909 de la Sección A del Libro del Registro de Operaciones Mercantiles, por lo que goza de fe pública registral, no habiéndose realizado ninguna reserva, observación o tacha en la misma, por ninguna de las partes intervinientes, por lo que alegar simplemente que la falta de la firma de alguna de las partes en la copia presentada desvirtúa la existencia del contrato firmado ante un Fedatario Público sin aportar ningún otro documento de prueba, no tiene cabida.
-Y en cuanto a la falta de notificación a los coavalistas, consta que se intentó en el domicilio señalado por los propios demandados en la póliza suscrita, habiéndose dejado aviso por ausente, esto es, por no recoger la misiva los citados, con lo que la misma cumplió su finalidad.
QUINTO.- Examinando en primer lugar las alegaciones referidas al codemandado Sr. Baldomero, no se entiende por qué no se solicitó por la parte ahora apelante, si entendía que existía omisión de pronunciamiento a que alude, el obligado complemento del art 215LEC para así obtener el mismo, quedando la cuestión de la desestimación de la demanda resuelta, y con el pertinente pronunciamiento en costas. De tratarse de incongruencia omisiva, como parece entender, era obligado pedir tal complemento( STS del 27 de abril de 2021 (ROJ: STS 1517/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1517)) con lo que ahora no puede invocar una incongruencia omisiva como lo hace.
Ahora bien: En realidad no se trata de tal cosa, pues en el FD 2º sí existe razonamiento jurídico referido a la pretensión instada frente al Sr Baldomero, solo que no se traslada tal pronunciamiento al fallo. Ello, que pudo ser resuelto en instancia a solicitud de quien ahora apela(o por el contrario, o ser apreciado de oficio) pidiendo la aclaración, o la rectificación del fallo,no quedó resuelto en instancia, de modo que ahora en esta alzada se pretende -pero apelando- esa rectificación mediante la inclusión de la absolución del Sr. Baldomero, y -se añade- el subsiguiente pronunciamiento en costas a su favor.
Siendo evidente la desestimación de la demanda respecto al Sr. Baldomero por lo razonado en el FD 2ºapreciándose la falta de legitimación pasiva de éste(el banco supuesto perjudicado por dicho fundamento jurídico no pidió tampoco corregir el fallo, y entonces y como perjudicado apelar tal absolución), cabe la rectificación en esta alzada. Así razona el art 214LEC : "Invariabilidad de las resoluciones. Aclaración y corrección.
1. Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.
2. Las aclaraciones a que se refiere el apartado anterior podrán hacerse de oficio, por el Tribunal o Letrado de la Administración de Justicia, según corresponda, dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resuelta por quien hubiera dictado la resolución de que se trate dentro de los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración.
3. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones de los Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia podrán ser rectificados en cualquier momento.
4. No cabrá recurso alguno contra la resolución que decida sobre la aclaración o corrección, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiera la solicitud o actuación de oficio."
Al hilo del error material cabe recordar con nuestro AAP de Barcelona sec 17 del 2 de abril de 2025 (ROJ AAP B 3240/2025) que cita a su vez la SAP de Barcelona sección 11 del 19 de septiembre de 2013 (ROJ: SAP B 10952/2013 - ECLI:ES:APB:2013: 10952) indicando que, pudiendo corregirse el error material en cualquier momento por el juzgador "como recuerda el ATS del 18 de marzo de 2021 (ROJ: AATS 5454/2021 - ECLI:ES:TS:2021:5454 AA): "Conforme a esta doctrina, por la vía de la rectificación de "errores materiales manifiestos" sólo puede corregirse "lo que cabría denominar error mecanográfico, de transcripción, o lo que, en lenguaje coloquial, podríamos denominar "un error de cuentas" -todos ellos evidentes y perceptibles para cualquier observador, y en todo caso, que en absoluto afectan al tenor de la resolución".
En el mismo sentido se ha manifestado la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 231/1991, de 10 de diciembre , y sentencia 69/2020, de 13 de marzo ). En esta última se declara:
"Entendiendo por errores materiales o aritméticos aquéllos cuya corrección no implica, justamente, un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la Sentencia sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones. Esto es, cuando resulta evidente que el órgano judicial simplemente se equivocó al dar una cifra, al calcularla o al trasladar el resultado de su juicio al fallo"(...), añadiendo dicha resolución que "en cuanto a su objeto, según el Auto del Tribunal Supremo de 22/7/08 arriba citado, "a diferencia de lo que puede ser objeto de aclaración y de subsanación o complemento, la corrección de errores materiales, a los que se refiere el apartado 3 del art. 214 de la LEC 1/2000 como "manifiestos" y "aritméticos", según deriva de su propia denominación, no incide en absoluto en el contenido de la resolución a que afecta, a diferencia de lo que sucede con la aclaración -que puede exigir, incluso, una motivación adicional sobre el punto oscuro que constituya su objeto- y, de manera más evidente, en los supuestos de subsanación o complemento -en cuanto van dirigidas a suplir omisiones y defectos-"
Rectificación que cabe hacer en esta alzada, como razonamos en nuestra SAP de Barcelona sección 17 del 08 de febrero de 2024 (ROJ: SAP B 1373/2024 - ECLI:ES:APB:2024:1373) "Por ello, tratándose de un error material manifiesto, su régimen se diferencia de la aclaración-subsanación- complemento, pues como razona la SAP de Barcelona sección 11 del 19 de septiembre de 2013 ( ROJ: SAP B 10952/2013 - ECLI:ES:APB:2013: 10952 "En este punto debemos precisar que la mención que se contiene en dicho precepto a la "rectificación" , por razones sistemáticas y por remitirse el apartado 5 del art. 215 LECivil a "los anteriores apartados de este artículo" , no puede desligarse de lo que es objeto de regulación en él, a saber, "las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones" ( art. 215.1 LECivil ) y c) lo importante es destacar que ninguna norma específica se encuentra en la norma adjetiva, semejante a las expuestas, para los supuestos en que se produzca una mera corrección de error material lo cual tiene sentido si tenemos en cuenta la diferente naturaleza de las instituciones mencionadas y sin que su ubicación sistemática dentro del texto legal autorice a darles a todas ellas un tratamiento unitario cuando el legislador ha querido diferenciarlas con nitidez: a) desde un punto de vista temporal, el último inciso del apartado 3 del art. 214 LECivil permite que los errores materiales manifiestos y aritméticos se puedan rectificar "en cualquier momento" , a diferencia de cualesquiera otras circunstancias que, pudiendo ser objeto de aclaración o de subsanación y complemento, deberán ser consideradas, de oficio o a instancia de parte, dentro de los plazos respectivamente previstos en el apartado 2 del citado art. 214 y en los diversos apartados del art. 215 y b) en cuanto a su objeto, según el Auto del Tribunal Supremo de 22/7/08 arriba citado, "a diferencia de lo que puede ser objeto de aclaración y de subsanación o complemento, la corrección de errores materiales, a los que se refiere el apartado 3 del art. 214 de la LEC 1/2000 como "manifiestos" y "aritméticos", según deriva de su propia denominación, no incide en absoluto en el contenido de la resolución a que afecta, a diferencia de lo que sucede con la aclaración -que puede exigir, incluso, una motivación adicional sobre el punto oscuro que constituya su objeto- y, de manera más evidente, en los supuestos de subsanación o complemento -en cuanto van dirigidas a suplir omisiones y defectos-"
En este sentido, se procede a rectificar error material padecido en la sentencia de instancia, por la sentencia de apelación, por ejemplo, en la SAP de Alicante sección 8 del 11 de marzo de 2009 ( ROJ: SAP A 568/2009- ECLI:ES:APA:2009:568): "TERCERO.- En la primera alegación del recurso de apelación bajo la rúbrica de " Incongruencia" se encubre realmente una petición de rectificación de un error material manifiesto previsto en el artículo 267.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Por la Juzgadora de instancia se padeció un error material manifiesto porque condenó al pago de uno de los conceptos referidos en la demanda cuando el Letrado de la parte actora desistió del mismo en el acto de la audiencia previa en virtud de carencia sobrevenida de objeto por cancelación posterior de la deuda.
Así pues, no estamos ante la estimación de una alegación del recurso de apelación sino ante el acogimiento de la solicitud de rectificación de error material manifiesto que pudo realizarse en el mismo Juzgado de instancia ."
Por lo que procede rectificar (de oficio)el fallo de la sentencia añadiendo al mismo que se desestima la demanda interpuesta frente a Don Baldomero, absolviéndose al mismo de lo pedido en su contra. Si bien ello no supone la estimación de su recurso de apelación, sinó una desestimación, precisamente porque plantea una rectificación de un error material que consintió en instancia, que es donde pudo y debió plantearla.
Además, no puede rectificarse el FD 5º y el fallo para condenar además al actor al pago de las costas causadas en instancia al Sr Baldomero, debiendo mantenerse, pero por lo que ahora se razona, la ausencia de condena en costas.
En efecto, en esta cuestión no existe el menor razonamiento ni alusión a dichas costas en el FD5º de la sentencia. Y si bien la condena en costas no es en puridad una pretensión, sino la consecuencia de la estimación o desestimacion de la pretensión, resoluble por el juzgador aunque no se haya pedido por la parte, con lo que no estaríamos en este caso ante incongruencia omisiva (pero que, aún si así lo fuere, no sería atendible al no haberse instado el complemento de sentencia en instancia conforme al art 215LEC ), no es menos cierto que no estaríamos en cuanto a las costas ante una mera rectificación, pues se pide añadir un pronunciamiento omitido en instancia. Lo que llevaría a la figura ya de la aclaración del art 214LEC , o más bien a la omisión o defecto precisada de subsanación del art 215.1LEC .
Y ello, entonces, con la limitación al respecto de que la aclaración, y la subsanación, sólo son posibles dentro del plazo de 2 días indicado en el art 214LEC , lo cual no se ha cumplido en el caso de autos en instancia por el ahora apelante. Por tanto no cabe imponer al ator ahora las costas de instancia por la desestimación de la pretensión instada frente al Sr. Baldomero.
SEXTO.- Por lo que hace al recurso respecto a la Sra Isabel, debe desestimarse el mismo, confirmándose la sentencia. Estamos ante una póliza de intervenida notarialmente de contrato mercantil para la prestación de garantías bancarias y relevación de fianza nº 7270434459390056-01658468 de fecha 23 de diciembre de 2014. El objeto, como indica la estipulación general 1ª, es que el banco por cuenta del obligado, ha convenido en prestar garantia/s y/o avales al/los afianzado/s y a favor del/los beneficiarios, hasta el importe y en garantia de las obligaciones indicadas en los correspondientes apartados de las estipulaciones particulares.
Consta como obligado NETEGES OSONA,S.L con domicilio postal en c/Miramarges 7 L-2 de Vic, representada por Doña Isabel(esto es la codemandada) con NIF NUM000. Ascendiendo el importe de las garantías a 35.000 euros. El banco se obliga a formalizar el aval en su día con el límite de dicho importe si bien cubriendo el aval tambien los intereses de demora y gastos que adeuda el beneficiario. Siendo el beneficiario la AGENCIA TRIBUTARIA, y constando como afianzado precisamente NETEGES OSONA,S.L
Figuran como garantes la Sra Isabel NIF NUM000 con domicilio postal en DIRECCION000 de DIRECCION001, y el Sr Baldomero con igual domicilio que la anterior(según consta en autos son matrimonio) y son los demandados en este juicio ordinario.
En la estipulación general 29ª el notario da fe en los siguientes términos: "Tanto el Banco, como el/los obligados y, en su caso, el/los garantes, dan su conformidad y aprobación a los términos, condiciones y responsabilidades que se establecen en el presente contrato tal y como aparece redactado, y en prueba de ello y para el cumplimiento de lo convenido, lo firman por cuadriplicado ejemplar y a un sólo efecto, reconociendo las partes haber recibido copia del mismo y conocer las condiciones de aplicación a esta operación; y yo, el notario que interviene, doy fe de la identidad y capacidad de las partes, de la legitimidad de sus firmas y de todo lo convenido en el presente contrato que firmo, rubrico y sello en el lugar y fecha en su principio indicados".
Y en la hoja 8 de 9 se consigna "Otorgamiento: las partes declaran expresamente a todos los efectos legales y, especialmente, a los previstos en la Ley 7/1998, de 13 de abril, haber quedado enteradas de las condiciones generales y particulares incorporadas y contenidas en el contrato, comprendidas las de esta hoja, y haber recibido copia del mismo, así como copia de las tarifas máximas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles de aplicación a esta operación.
Los otorgantes manifiestan que con una única firma estampada al final del texto contractual, prestan su conformidad y aprobación a la totalidad del contenido del contrato, tal y como aparece redactado -incluso en relación con el idioma- e incluidas todas las condiciones generales, particulares, anexos, adiciones y documentos incorporados que forman parte integrante y componen la póliza, y por todos los conceptos por los que intervienen en la misma de acuerdo con lo previsto en la Ley 36/2006 de 29 de noviembre y Reglamento de la organización y régimen del Notariado aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944 tras su redacción dada por el Rela Decreto 45/2007, de 19 de enero.
Intervención:Yo, el notario interviniente, y habiéndome asegurado en la forma reglamentaria de la identidad de los otorgantes, quienes en el concepto en que intervienen tienen, a mi juicio, la capacidad necesaria para este otorgamiento, DOY FE: de que el consentimiento ha sido libremente prestado, de que el otorgamiento se adecúa a la legalidad, de la voluntad debidamente informada de los otorgantes y de su conformidad y aprobación con el contenido de la presente póliza que incluídos, en su caso, anexos, adiciones y documentos incorporados, se integra por el total de hojas arriba indicado, numeradas, sólo en su anverso, correlativamente a partir de la unidad, firmada por los otorgantes y con mi signo, firma, rúbrica y sello al final del texto contractual, y numeradas, selladas y rubricadas por mí las restantes, conforme a lo establecido en la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, el Decreto de 2 de junio de 1944 tras su redacción dada por el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero y las instruccions de 29 de septiembre de 2000 y de 29 de noviembre de 2006, ambas de la Direccion General de los Registros y del Notariado.
En dichos términos, hechas las oportunas reservas y advertencias legales, y especialmente las de carácter fiscal, las partes otorgan la presente póliza CON MI INTERVENCIÓN, conociendo su derecho a obtener copia de la misma. De todo lo cual y del contenido de esta póliza, yo, el Notario, DOY FE"
Y tras esto aparece la fecha y lugar de firma y las firmas de NETEGES OSONA,S.L (por poder), la del banco(testigo Sr Gumersindo) y otra firma diferente en el apartado de los "garantes".
Finalmente consta en el folio 9/9 una diligencia de intervención en la que el notario hace constar que "la presente póliza ha sido intervenida respecto las firmas y declaraciones de voluntad de la entidad mercantil, NETEGES OSONA,S.L (representada por la señora Isabel, en calidad de administradora única, según escritura otorgada a día 28 de mayo de 1998); de la señora Isabel y el señor Encarna(representada por la señora Isabel, según escritura de poder por mi autorizada, el día 29 de julio de 2013, con el número 1617 de protocolo), en nombre porpio(...)"
Así las cosas, por lo que hace a la Sra Isabel es suficiente la citada intervención del fedatario público reseñado para tener por probada la prestación del consentimiento contractual de la misma en la póliza, por lo que aquí interesa visto el objeto del pleito, respecto de su posición de garante solidaria en los términos estipulados en el contrato por cuya posición jurídica se la demanda, pues consta en el documento 1 de demanda monitoria acreditado que, prestado el aval por el banco siendo beneficiaria la Agencia Tributaria, ésta finalmente ejecutó el mismo generándose la deuda reseñada y que ahora se reclama.
En momento alguno de la contestación se cuestiona la autenticidad del documento contractual, ni el contenido del mismo, ni la intervención notarial, no indicándose que lo consignado por el fedatario público respecto a la prestación del consentimiento contractual de los intervinientes (por lo que atañe al recurso, la prestación del consentimiento de la Sra Isabel) no sea cierto, sinó falso; sinó que se limita a negar haber firmado.
La firma es una forma de prueba de la prestación del consentimiento, el cual no obstante se puede probar por otras vías. Y en el presente caso consta que en efecto se constituyó el aval objeto de este contrato y se ejecutó el mismo, siendo deudora la mercantil NETEGES OSONA,S.L,siendo la Sra Isabel administradora de la misma y conocedora del contenido contractual.
Además la ausencia de firmas en las copias y testimonios notariales deriva de la propia legislación cuando interviene el fedatario público.
En efecto y como razona la SAP de Tarragona sección 3 del 25 de julio de 2024 (ROJ: SAP T 1220/2024 - ECLI:ES:APT:2024:1220) "En base a tales documentos públicos y aunque se hayan tapado por las razones que luego veremos o no se aparezcan en las pólizas intervenidas las firmas de los intervinientes, la prueba es plena del otorgamiento de los contratos por las partes y especialmente de la prestación del consentimiento de la demandada que ahora niega, de acuerdo con los artículos 318 y 319 de la LEC y si para algo fundamental sirve la fe pública notarial es para adverar la intervención en el acto que tienen quienes se consignan como intervinientes.
En un supuesto en que aparecieron también tapadas las firmas del documento público expedido por el Notario, esta Sala en recurso de apelación nº 855/2022 de 30 de mayo de 2024, indicó en argumentación aplicable al caso:
"Por lo tanto, resulta irrelevante el hecho de que se hubiere impugnado la autenticidad de la firma pues, al tratarse de un documento público, éste produce prueba plena ( art. 318 LEC ) y el hecho de que en la copia aportada no aparezca la firma del prestatario o no se reconozca resulta irrelevante pues el notario dio fe de la intervención de las partes y de la celebración del contrato suscrito. Así, el artículo 318 establece que "Los documentos públicos tendrán la fuerza probatoria establecida en el artículo 319 si se aportaren al proceso en original copia o certificación fehaciente" esto es, "harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella." ( art. 319 LEC ).
En este sentido el Tribunal Supremo, en la Sentencia, Sección 3ª, de 14 de octubre de 2008 , dice que: "Desde el punto de vista jurídico sustantivo, entiende el recurrente (...)que la escritura pública goza de fe pública, por lo que su contenido se presume veraz, íntegro y adecuado a la legalidad y a la voluntad de los otorgantes, art. 17.bis.2.a y b, Ley del Notariado , por lo que goza de una presunción general de validez, examinando al efecto el alcance del art. 1218 del Código Civil , entendiendo que la eficacia de la escritura no se limita a probar algo que ha ocurrido antes y fuera de ella, sino que es el propio consentimiento contractual, el propio negocio el que se expresa por medio de la escritura, y a este negocio va referido el juicio y control de legalidad del notario.
(...) Se refiere igualmente al art. 319 de la LEC , señala que la fe pública denota la eficacia global del documento y afecta al contenido básico del mismo y no a las otras menciones complementarias que el documento pueda o deba tener, rechazando una concepción puramente sensorial de la fe pública que redujese su eficacia sólo a los hechos que el notario percibe por sus sentidos."
Es más, "mientras no se impugne por falsedado no se desvirtúe su veracidad por otros medios probatorios "el documentonotarial subsiste en la esfera de la verdad y legitima para el tráfico lo en él convenido, dentro de la legalidad, bajo la garantía de la fe pública" ( STS 13 de diciembre de 2000 ), impugnación que no se ha producido. A tales efectos solicitar que se procediera conforme a lo establecido en el artículo 320 LEC y no conforme al artículo 326 de la misma".
En el caso de autos no se verificó propiamente y en forma en la audiencia previa una impugnación de la autenticidad de los documentos públicos, las pólizas de préstamo intervenidas por Notario con arreglo al artículo 320 de la LEC y aunque así fuera el Notario ha expedido dos testimonios que adveran la autenticidad de las pólizas que fueron suscritas en su presencia por las partes y que constan en su Libro Registro de Operaciones, con el correspondiente número de orden.
Respecto a que en el testimonio remitido por el Notario de la póliza de 14 de agosto de 2013 las firmas de los otorgantes, Don Carlos Antonio por BANCO MARE NOSTRUM y la demandada Ariadna, aparezcan tapadas, no excluye en modo alguno su intervención en el contrato, que se hace constar expresamente al folio 15 de la póliza y bajo fe notarial. Dice el testimonio que en el original de la póliza: "Están las firmas de los comparecientes". Que estas firmas estén tapadas o no aparezcan en un testimonio notarial de una póliza intervenida, como tampoco constan las firmas en el testimonio de la póliza de 25 de julio de 2014, no solo no es irregular o carente de explicación, sino que es el simple cumplimiento por el Notario de una disposición normativa. El artículo 250 del Decreto de 2 de junio de 1944 , por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de organización y régimen del Notariado, al regular la expedición de testimonios de pólizas intervenidas e incluidas en el Libro Registro de Operaciones, se reseña:
"En ningún caso incluirán los testimonios firmas de los otorgantes,siendo de aplicación a los mismos, en cuanto sean compatibles con su naturaleza relativas a documentos no matrices, las disposiciones referentes a las copias contenidas en la Sección 4.ª anterior
Como reseña la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de noviembre de 2018: "El diseño del sistema Notarial español se estructura sobre la base de que la escritura matriz queda protocolizada y conservada por el Notario. Son muchas las razones que determinaron que el legislador adoptase ese criterio: garantía de conservación frente a extravíos o pérdidas, intencionados o no, evitación de manipulaciones, alteraciones o añadidos, y la protección de la intimidad del autor, por ser la firma una manifestación de su personalidad y un instrumento de su actuación jurídico-documental que debe ser preservado, finalidad esta última que en la actualidad encuentra amparo constitucional en el artículo 18 de la Constitución Española .
El contenido de la copia autorizada se encuentra normativamente determinado en el Reglamento Notarial, en los artículos 221 , 236 , 241 y concordantes, sin que en ningún lugar se prevea la reproducción de las firmas como particular de posible traslado en ella, lo que resulta plenamente congruente con el esquema organizativo básico a que se alude en el párrafo anterior. Este designio de preservar la intimidad del autor mediante la reserva de los trazos de su firma se encuentra positivamente formulado en relación con las copias simples ( artículo 224.2 del Reglamento Notarial ) y con los testimonios que se expidan de las pólizas incorporadas al Libro-Registro de Operaciones Mercantiles ( artículo 250 del Reglamento Notarial ), prohibición esta última que evidencia la necesidad de mantener idéntica precaución con respecto a las copias autorizadas de los instrumentos protocolares, dada su similar naturaleza"."
(...)Por otra parte, no se alcanza muy bien a entender el reproche a la actuación notarial que pretende realizarse con base en los artículos 197 bis y 197 ter del Reglamento Notarial . No cabe especular con que el apoderado firmante de las pólizas no acudiera personalmente a la Notaría y no firmara en presencia del Notario y el fedatario debería haberse asegurado previamente de la legitimidad de su firma. Tampoco hay razón acreditada para sostener que medió una concurrencia sucesiva de los otorgantes. Por tanto, se aplica el art. 197 bis, párrafo segundo del Reglamento Notarial :"Mientras no se haga constar otra cosa, se entenderá que la firma ha sido puesta en presencia del notario, en el mismo lugar y en la misma fecha de la intervención".
Abundando en lo mismo, citar por ejemplo la SAP de Barcelona sec 13 del 04 de noviembre de 2024 ( ROJ: AAP B 12326/2024 - ECLI:ES:APB:2024:12326A): "Con respecto a la supuesta falta de firma electrónica por parte del demandado del contrato aportado junto con la peticion inicial de procedimiento monitorio, debemos indicar que, como documento número dos, se acompaña una póliza de préstamo mercantil intervenida por fedatario público y tratándose de una manifestación bilateral ante Notario, este contrato goza de fe pública notarial con las presunciones que competen a los documentos notariales.
A este respecto, cabe traer a colación el artículo 17.1 de la Ley del Notariado que preceptúa que el Notario conservará en su Libro-Registro o en su protocolo ordinario el original de la póliza, en los términos que reglamentariamente se disponga.
El Reglamento Notarial, en su artículo 197, concibe la póliza original como un único ejemplar, es decir, sin que sea posible confeccionar varios originales, si bien se exceptúa el sistema de póliza desdoblada que no desvirtúa el concepto de ejemplar único. Cada notario conservará la póliza que haya intervenido en su Libro Registro y, en su caso, en el protocolo ordinario", añadiendo que "la intervención de la póliza se verificará por diligencia, mediante la fórmula "Con mi intervención", que el notario autorizará con su signo, firma, rúbrica, estampando su sello".
Por otro lado, la intervención del Notario en la póliza produce los efectos de un instrumento público, disponiendo el artículo 1 del Reglamento Notarial que "los notarios son a la vez funcionarios públicos y profesionales del Derecho, correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado. Como funcionarios ejercen la fe pública notarial, que tiene y ampara un doble contenido: a) En la esfera de los hechos, la exactitud de los que el notario ve, oye o percibe por sus sentidos. b) Y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado conforme a las leyes" y añadiendo el artículo 143 del citado cuerpo legal que "los documentos públicos autorizados o intervenidos por notario gozan de fe pública, presumiéndose su contenido veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en la Ley".
Por lo tanto, la fe pública notarial significa que el contenido de los documentos intervenidos por Notario se presume veraz e íntegro, haciendo fe en juicio del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha del documento, tal como ha reconocido el Tribunal Supremo en aplicación del artículo 1.218 CC y, según el artículo 319 de la LEC "harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce la documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella".En el caso de que se niegue la eficacia probatoria de una póliza intervenida por un Notario sería necesario, según el artículo 320 de la LEC , impugnarla por falsedad y proceder a su comprobación con el original obrante en el libro registro.
En base a los preceptos trascritos, cuando se trata de una póliza de préstamo intervenida notarialmente, en la póliza deben constar descritos de forma suficiente todos los intervinientes sin que sea necesario que en la póliza original aparezca firma de los intervinientes, pues, al ser un documento firmado por las partes ante el Notario, no aparece la firma ya que en los documentos notariales la firma consta en el original que se conserva en el protocolo notarial."
Por lo razonado y vista la intervención notarial reseñada, decae el argumento referido a la falta de firma objeto del recurso de apelación, estando acreditada la prestación del consentimiento por parte de la Sra Isabel.
SÉPTIMO.- Y respecto a la falta de notificación de la reclamación de la deuda, decae nuevamente el motivo de apelación, pues además del intento de notificación y reclamación de la deuda a la mercantil NETEGES OSONA,S.L en su domicilio social de c/Miramarges 7-L2 de Vic(doc 3 de la demanda monitoria), por lo que aquí interesa resulta claro que siendo domicilio de la Sra Isabel (al igual que el de su esposo Sr. Baldomero) el consignado en la póliza de DIRECCION000 de DIRECCION001, consta en docs 4 y 5 del juicio monitorio que se intentó la comunicación de la reclamación de la deuda a dichos demandados en dicho domicilio, siendo ambos burofaxes admitidos en CORREOS el 28-2-2020, resultando infructuosos -por lo que interesa ahora respecto a la Sra Isabel- tras un primer intento de entrega el 28/2/2020 a las 11:59 y un segundo intento el 2/3/2020 a las 13:09, y ello por resultar ausente, y dejándose aviso en buzón que no consta que se recogiera y atendiera por la Sra Isabel.
Por tanto siendo el domicilio pactado en contrato el citado(encabezamiento) y visto lo pactado en la condición general 17ª de la póliza "Para cuantos avisos, comunicaciones y requerimientos sea necesario dirigir al/a los obligados y al/a los garante/s, se señalan como domicilios respectivos las direcciones de correo postal y de correo electrónico que figuran en la presente póliza o las que hubieren comunicado con posterioridad al banco en forma fehaciente, obteniendo el correspondiente acuse de recibo, y se reputarán vàlidas las comunicaciones y notificaciones dirigidas a cualquiera de las expresadas direcciones postal o de correo electrónico aunque fueran rehusadas, no recogidas, no se hallaren los interesados en los mismos o fueran recibidas por familiares, empleados, vecinos o cualquier otra persona. Por otra parte, si el/los obligados y el/los garante/s cambiasen su domicilio, éste deberá hallarse situado necesariamente y en todo caso en España, para que sea considerado válido y vinculante por lo que respecta al presente contrato",tal intento, sin constar que le comunicaran los avalistas al banco cambio alguno para notificaciones, surte todos sus efectos contractuales, como recuerda la jurisprudencia cuando como aquí ocurre, el domicilio es el pactado y la falta de recepción es imputable al deudor como en el presente caso por "ausente", no recogiéndolo en CORREOS, pues tal falta de notificación deriva tan sólo de la propia y exclusiva pasividad del destinatario.
Recuerda la SAP de Barcelona sec 4ª del sección 4 del 16 de junio de 2025 (ROJ: SAP B 4893/2025 - ECLI:ES:APB:2025:4893) "La Sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 141/2024, de 15 de marzo , citaba a su vez la Sentencia de 4 de febrero de 2020 , que decía:
"(...) lo determinante aquí es determinar quién debe acarrear con las consecuencias de la falta de entrega o recepción de una comunicación fehaciente, en concreto, el burofax de 11 de junio de 2018 cuya realidad, existencia y contenido no se ha puesto en duda. Sobre este punto, se ha pronunciado la Audiencia Provincial de La Rioja, Sec. 1ª, en Sentencia de 6 de febrero de 2012 al señalar que "pese a que los dos burofax remitidos conste 'no entregado, dejado aviso' (...), ello no implica una acreditación de la falta de conocimiento sino que por el contrario prueban la voluntad renuente a recoger la documentación que desde Correos les estaba llegando". En igual sentido, la Audiencia Provincial de Alicante, Sec. 9ª, en Sentencia de 12 de abril de 2019 , ha afirmado que "La jurisprudencia es meridianamente clara al respecto: un Burofax no entregado por ser rehusado o no retirado no implica una acreditación de falta de conocimiento por parte del destinatario, sino que por el contrario prueban la voluntad renuente del mismo a recoger la documentación correspondiente y ser notificado.
Ciertamente la pasividad de la parte demandada en ningún caso puede perjudicar el derecho del demandante, por ser doctrina constitucional reiterada ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 82/2000, de 27 de marzo ; 145/2000, de 29 de mayo ; y 6/2003, de 20 de enero ), que los actos de comunicación producen plenos efectos cuando su frustración se debe únicamente a la voluntad expresa o tácita de su destinatario, o a la pasividad, desinterés, negligencia, error, o impericia de la persona a la que va destinada(...)"
Por tanto debe decaer igualmente dicho motivo de apelación y procede desestimar el recurso de apelación instado por la Sra. Isabel, confirmando la sentencia en cuanto a la pretensión instada frente a la misma.
OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , por desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Baldomero, procede imponer al mismo las costas causadas en esta alzada con motivo de dicho recurso. Y conforme al art 398.1LEC , por desestimación del recurso de apelación instado por la Sra Isabel, con condena a la misma al pago de las costas causadas en esta alzada con motivo de dicho recurso.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso
