Sentencia Civil 552/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 874/2022 de 16 de julio del 2024

PRIMERO: Planteamiento del litigio

B Y R COMUNICACIONES, S.L.interpone una demanda contra SEGURCAIXA ADESLAS S.A. D'ASSEGURANCES I REASSEGURANCES debido a una póliza de seguros con el número 28304859-3, cuya documentación y recibos de pago de diciembre de 2019 y 2020 se adjuntan. La póliza incluye cobertura por pérdida de beneficios o paralización de la actividad, indemnizando 900 euros por día hasta un máximo de 30 días en caso de cierre no imputable al asegurado. La reclamación solicita la indemnización correspondiente a los ejercicios 2020 y 2021, sumando un total de 54.000 euros, ya que el negocio se vio obligado a cerrar más de 30 días en cada anualidad debido a la emergencia sanitaria por COVID-19.

En 2020, el Real Decreto 463/2020 del 14 de marzo ordenó el cierre de locales no esenciales, incluyendo el negocio de la demandante, desde el 14 de marzo hasta el 18 de mayo, acumulando 52 días laborables de cierre. Posteriormente, la Resolución SLT/2700/2020 del 29 de octubre impuso otro cierre desde el 29 de octubre hasta el 14 de diciembre, sumando 37 días laborables. Así, el total de días de cierre en 2020 fue de 89 días laborables, documentado con una circular del Centro Comercial Sant Cugat del 30 de octubre de 2020.

En 2021, la Resolución SLT/1/2021 del 4 de enero dictó el cierre de centros comerciales desde el 7 de enero hasta el 1 de marzo, acumulando 45 días laborables de cierre, documentado con una circular del Centro Comercial Sant Cugat del 7 de enero de 2021. La demandante solicitó la indemnización correspondiente a la aseguradora mediante burofax el 2 de marzo de 2021, sin recibir respuesta en más de un mes. Por ello, se presenta la demanda para reclamar judicialmente el pago de la indemnización prevista en la póliza de seguro.

Como se ha mencionado anteriormente, mi mandante, B Y R COMUNICACIONES, S.L., tiene suscrita una póliza con SegurCaixa Adeslas que cubre la paralización de la actividad a razón de 900 euros por día, con un máximo de 30 días. En el año 2020, el negocio de mi mandante tuvo que cerrar obligatoriamente durante tres meses y medio. Sin embargo, dado que la póliza solo cubre un máximo de 30 días, solicitamos a SegurCaixa Adeslas el pago de 27.000 euros en concepto de indemnización por la paralización de la actividad.

Al ser una póliza de seguro con renovación anual, y habiéndose renovado para el presente año, entendemos que también procede solicitar la indemnización por la paralización de la actividad sufrida durante el primer trimestre de 2021. En este caso, la paralización obligatoria fue de 45 días laborables, pero el período máximo de indemnización es de 30 días, a razón de 900 euros por día. Por lo tanto, la cantidad reclamada asciende a 27.000 euros. En base a ello, se reclaman los intereses por mora en el cumplimiento del asegurador, desde el día en que se realizó la comunicación el 3 de marzo de 2021, hasta que se dicte sentencia por este Tribunal.

Oposición de SEGURCAIXA ADESLAS S.A. D'ASSEGURANCES I REASSEGURANCES

SEGURCAIXA ADESLAS S.A. se opone a la pretensión de B Y R COMUNICACIONES S.L. y adelanta sus principales argumentos de defensa. En primer lugar, sostiene que la póliza no otorga cobertura alguna, ya que no se ha acreditado la existencia de un daño material previo derivado de un siniestro cubierto por la póliza. Además, cuestiona la falta de acreditación de las pérdidas supuestamente sufridas por la demandante debido al cierre decretado por el Estado de Alarma, señalando una insuficiencia de pruebas, ya que solo se ha aportado la póliza contratada.

SEGURCAIXA ADESLAS reconoce que B Y R COMUNICACIONES S.L. suscribió un seguro de la modalidad "Segur Caixa Negocio", cuyo negocio es la venta de prendas confeccionadas bajo la denominación comercial "Natura". Sin embargo, la aseguradora destaca que la póliza solo activa la cobertura de Pérdida de Beneficios cuando resulta de un siniestro amparado por la misma, circunstancia que no concurre en este caso, conforme a la Ley de Contrato de Seguro.

Reiteran que no se ha acreditado ningún daño que justifique la pérdida de beneficios alegada por la demandante, quien se ha limitado a citar el pacto de la póliza referente a la suma máxima asegurada, sin demostrar las pérdidas reales. La suma asegurada, como límite máximo establecido en el contrato de seguro, debe incluirse en la póliza, pero no implica que deba ser el importe a indemnizar en todo caso. La garantía de Pérdida de Beneficios exige la existencia de una pérdida real, para evitar un enriquecimiento injusto sin acreditación indubitada de que durante los 30 días reclamados se hubieran obtenido beneficios equivalentes a 54.000 euros.

Además, la aseguradora se opone a la duplicación del importe por paralización de actividad (900 euros/día, máximo 30 días) para los años 2020 y 2021. Señalan que cualquier indemnización por paralización de actividad está condicionada a la existencia de un riesgo contemplado en la póliza, lo que no ocurre en este caso. Aunque el riesgo declarado (pandemia o cierre por orden gubernamental) no está cubierto por la póliza, incluso si se considerara cubierto, sería un mismo siniestro, por lo que el importe máximo a indemnizar sería 27.000 euros, ya que la causa del siniestro es la misma.

Finalmente, subrayan que la paralización de la actividad por el cierre del local debido al estado de alarma es una circunstancia extraordinaria, y las consecuencias dañinas de las medidas gubernamentales no estarían cubiertas por el seguro, salvo pacto en contrario.

SEGUNDO: Sentencia de instancia y recurso de apelación

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por B Y R COMUNICACIONES S.L. y establece varios puntos clave en su resolución. La actora argumenta que nunca recibió las condiciones generales de la póliza y cuestiona su valor probatorio, aunque acepta las condiciones particulares y especiales, firmadas por ella misma, que la demandada adjunta como prueba. Se reconoce que la firma del tomador en las condiciones particulares y especiales (página 4/4) implica que recibió las condiciones generales y demás documentación relacionada con el seguro en la fecha de emisión del documento.

Aunque la demandante firmó las condiciones particulares y especiales, no firmó el apartado específico de conocimiento de las exclusiones previstas en el contrato. Se diferencia entre las cláusulas limitativas de derechos, que requieren aceptación expresa según el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro, y las cláusulas que delimitan el riesgo. En este caso, las exclusiones en el capítulo VI de las condiciones generales no fueron expresamente aceptadas por la actora.

La póliza cubre la paralización de la actividad empresarial asegurada si es consecuencia directa de un siniestro amparado por la póliza (capítulo III de las condiciones generales). La cláusula que limita esta cobertura debe estar especialmente destacada y aceptada, lo cual no ocurrió en este caso. Se cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que establece que las cláusulas ambiguas en contratos de adhesión, como el de seguro, deben interpretarse en el sentido más favorable para el asegurado.

La asegurada tuvo que paralizar su actividad durante más de treinta días debido al estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020 y sus prórrogas. La situación de pandemia, según el tribunal, no puede considerarse como fuerza mayor según el Artículo 1105 del Código Civil, ya que la previsibilidad de sufrir pandemias es un hecho reconocido.

La actora reclamaba dos siniestros por distintos parones, pero el tribunal determinó que se trata de un único siniestro, ya que el estado de alarma inició en 2020 y fue prorrogado en 2021. Aunque la demandada objetó la falta de prueba de perjuicios, el tribunal consideró que el cierre total del establecimiento y la pérdida de beneficios son hechos notorios para negocios no esenciales durante el confinamiento.

En conclusión, la instancia determinó que la situación generada por las medidas adoptadas para frenar la expansión de la COVID-19 está incluida en la cobertura de la póliza, por tanto, debe ser objeto de indemnización. Sin embargo, solo se reconoció un único siniestro, con el límite máximo de indemnización de 27.000 euros por los 30 días cubiertos por la póliza, y no se aceptó la reclamación de dos siniestros separados.

RECURSO DE APELACION SEGURCAIXA ADESLAS S.A

La argumentacion que realiza el Juzgado para imponer a esta parte la obligación de indemnizar es contraria a la regulación y definición propias del seguro de lucro cesante. Debería declararse que el siniestro carece de cobertura, sin necesidad de considerar ninguna limitación de los derechos del asegurado, ya que dicho derecho supuestamente limitado ni siquiera ha llegado a existir.

La resolución apelada señala que la cláusula que excluye la cobertura por paralización de actividad debe considerarse limitativa, dado que no consta que haya sido expresamente aceptada por el asegurado según los requisitos del artículo 3 de la Ley del Contrato de Seguro. Sin embargo, esta parte argumenta que la condición que fundamenta la cobertura no puede ser vista como limitativa de los derechos del asegurado, ya que simplemente concreta lo previamente establecido en las condiciones particulares, las cuales fueron expresamente aceptadas y conocidas por el asegurado.

No es cierto, según la resolución apelada, que esta parte esté limitando la cobertura de "Pérdida de beneficios/Paralización de actividad" al hacer referencia a las condiciones generales. La aplicación de dicha cobertura se basa en las condiciones particulares explícitamente aceptadas y conocidas por el asegurado, y no en una cláusula general autónoma.

En ningún caso se está limitando los derechos del asegurado mediante la aplicación de una condición general específica que, según la resolución apelada, no ha sido expresamente aceptada. Más bien, se está aplicando la naturaleza misma del seguro de lucro cesante o paralización de actividad, que excluye la activación de la cobertura por ciertos eventos no cubiertos.

El artículo 63 de la Ley del Contrato de Seguro permite indemnizar los daños ocasionados por la paralización de actividad solo si se originan por un riesgo descrito en la póliza. En este caso, no se trata de limitar derechos que han sido expresamente aceptados por el asegurado, como sugiere la sentencia de instancia, ya que las condiciones particulares especifican claramente las coberturas contratadas, excluyendo la paralización por pandemia u otros cierres gubernamentales.

No se necesita recurrir a las condiciones generales para negar la cobertura del siniestro, y no es necesario determinar si realmente existe una cláusula limitativa de derechos del asegurado. Sin embargo, en cualquier caso, esta parte entiende que la condición que fundamenta la cobertura no sería aplicable porque el siniestro no está dentro de las coberturas aseguradas según lo contratado.

Se reitera que no se está limitando el derecho del asegurado, ya que esos derechos no han surgido, dado que la cobertura que se está tratando de aplicar requiere la ocurrencia previa de un evento dañoso cubierto por la póliza.

En resumen, esta parte sostiene que la interpretación de la resolución apelada es incorrecta al omitir determinar si el siniestro está cubierto por la póliza antes de considerar cualquier limitación de derechos del asegurado. La cobertura de pérdida de beneficios o paralización de actividad está sujeta a las condiciones específicas aceptadas por el asegurado, y no puede considerarse una limitación de derechos sino una especificación del riesgo asegurado conforme a la Ley del Contrato de Seguro.

De contrario, se opone al recurso y expresa conformidad con la sentencia de instancia.

TERCERO: Decisión de la Sala

Llegados a este punto y a la vista de las cuestiones planteadas ante esta alzada, lo primero que debemos plantearnos es si realmente la parte actora en la litis tuvo un cierto y expreso conocimiento de contenido de las Condiciones Generales a que nos hemos referido, en tanto que como se dice por aquélla no constan debidamente firmadas.

Pues bien, del propio análisis de la prueba documental unida a las actuaciones, esto es de la expresa referencia a determinadas condiciones generales debidamente identificadas en las condiciones particulares aceptadas expresamente por B Y R COMUNICACIONES S.L., no cabe sino concluir que esta entidad sin duda tuvo conocimiento de tales condiciones generales, desde el momento no solo de la expresa remisión a las mismas en las condiciones particulares, citando e identificando cuales eran las condiciones generales a que se refería, sino también por la expresa manifestación de aquélla de que conocía y aceptaba las exclusiones y cláusulas, incluso las limitativas, que figuraban en dichas Condiciones Generales, careciendo de sentido cualquier otra interpretación en tanto que significaría dejar sin contenido el propio contrato- de seguro en el que la parte actora en la litis fundamenta sus pretensiones. Criterio mantenido por la Roj: SAP M 3804/2024 - ECLI:ES:APM:2024:3804, SAP Madrid, sección 21, de 11/03/2024.

Procediendo por tanto respetar la valoración probatoria del juzgado de instancia, por convenir esta Sala con la misma, y apreciar que la juzgadora no ha incurrido en ningún error de hecho, y que sus valoraciones resultan lógicas, y conformes a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que ha hecho la juzgadora de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, ya que el proceso valorativo se ha motivado adecuadamente en la sentencia, como tiene declarado el Tribunal Constitucional (sentencias 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), y ya que aparece claramente que, en primer lugar, no existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba y, que, en segundo lugar, el relato fáctico no es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Por todo ello no cabe modificar el criterio del juzgador, que estima en la sentencia de instancia y lo expresa en el FºJº tercero de la resolución, máxime cuando figura en las condiciones particulares se dice "declaro haber sido informado y haber recibido del asegurador, junto con estas Condiciones Particulares y las Cláusulas especiales, si las hubiera, las Condiciones Generales cuyo número de condicionado se identifica en estas Condiciones Particulares, y que, conjuntamente, todas ellas integran el contrato de seguro. En prueba de aceptación de lo anterior, las partes firman el presente documento."

Antes de descender a las cláusulas de la póliza, clausula limitativa y/o delimitadora, debemos comenzar quizá por recordar la doctrina de nuestro Tribunal Supremo en cuanto a que son las cláusulas delimitadoras del riesgo y las cláusulas limitativas de aquél, por la trascendencia que tiene a los efectos de cómo debe ser la aceptación de las mismas por el tomador del seguro, de especial importancia en el supuesto que nos ocupa, a la vista de la resolución dictada en instancia.

Nuestro Tribunal Supremo por ejemplo en sentencia de 23 de Octubre de 2023 (recurso de casación 5499/2018 ), mantiene que " En cuanto a la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas, las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.

La sentencia 853/2006, de 11 de septiembre , sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta sala, (verbigracia sentencias núm. 1051/2007, de 17 de octubre ; 598/2011, de 20 de julio ; y 661/2019, de 12 de diciembre ), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal.

Se trata, pues, como advertimos en las sentencias 273/2016, de 22 de abril , y 548/2020, de 22 de octubre , de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes).

2.- Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS , de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( sentencias 268/2011, de 20 de abril ; 516/2009, de 15 de julio ; y 76/2017, de 9 de febrero ).

La jurisprudencia de esta sala ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, en relación con el alcance típico o usual que corresponde a su objeto, con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora ( sentencias 273/2016, de 22 de abril ; 58/2019, de 29 de enero ; 609/2019, de 14 de noviembre ; y 421/2020, de 14 de julio ).

Igualmente, nuestro Alto Tribunal, en sentencia de 3 de Octubre de 2023 (recurso de casación 4947/2019 ), ha señalado que "El artículo 3 de la LCS norma que las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa, así como que se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados que deberán ser específicamente aceptadas por escrito.

La jurisprudencia y la doctrina han realizado un esfuerzo conjunto para definir cuáles son las notas características configuradoras de la esencia jurídica de estas condiciones limitativas que, por su indiscutible transcendencia, se encuentran revestidas de una especial protección legal, así como determinar los criterios distintivos con respecto a las condiciones delimitadoras del riesgo, cuya función radica en concretar los contornos de la cobertura aseguradora, y no propiamente de restringirla o condicionarla negativamente como aquellas otras cláusulas.

A este reto responde la sentencia 853/2006, 11 de septiembre, del pleno de esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo que precisa, tras señalar que son delimitadoras las condiciones "mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla", adiciona que se deben reputar como tales las que determinan: (i) qué riesgos constituyen el objeto del seguro; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal o espacial.

Esta doctrina es reiterada en otras muchas resoluciones como las sentencias 1051/2007 de 17 de octubre ; 676/2008, de 15 de julio ; 738/2009, de 12 de noviembre ; 598/2011, de 20 de julio ; 402/2015, de 14 de julio ; 541/2016, de 14 de septiembre ; 147/2017, de 2 de marzo ; 590/2017, de 7 de noviembre ; 661/2019, de 12 de diciembre , o más recientemente 87/2021, de 17 de febrero .

El papel que, por el contrario, se reserva a las cláusulas limitativas radica en restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que el riesgo, objeto del seguro, se ha producido ( SSTS de 16 de mayo y 16 octubre de 2000 ; 273/2016, de 22 de abril ; 520/2017, de 27 de septiembre ; 590/2017, de 7 de noviembre , y 661/2019, de 12 de diciembre ).

En palabras de la sentencia 953/2006, de 9 de octubre , serían "[...] las que empeoran la situación negocial del asegurado".

Un criterio utilizado para determinar la naturaleza de ciertas cláusulas para darles el tratamiento de limitativas, es referirlo al contenido natural del contrato; esto es "[...] del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora" ( SSTS 273/2016, de 22 de abril , 541/2016, de 14 de septiembre y 147/2017, de 2 de marzo ). En este sentido, se atribuye la condición de limitativa a la cláusula sorpresiva que se aparta de dicho contenido ordinario ( STS 58/2019, de 29 de enero , 661/2019, de 12 de diciembre y 87/2021, de 17 de febrero ).

Las consecuencias de dicha diferenciación devienen fundamentales, dado que las cláusulas delimitadoras, susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedan sometidas al régimen de aceptación genérica, sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exige a las limitativas ( SSTS 366/2001, de 17 de abril ; 303/2003, de 20 de marzo ; 14 de mayo 2004, en recurso 1734/1998 ; 1033/2005, de 30 de diciembre ): mientras que éstas últimas deben cumplir los requisitos previstos en el art. 3 LCS ; esto es, estar destacadas de un modo especial y ser expresamente aceptadas por escrito, formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( SSTS 516/2009, de 15 de julio ; 268/2011, de 20 de abril ; 541/2016, de 14 de septiembre ; 234/2018, de 23 de abril ; 58/2019, de 29 de enero ; 418/2019, de 15 de julio ), y que además han de concurrir, no alternativamente, sino de forma conjunta ( SSTS 676/2008, de 15 de julio ; 402/2015, de 14 de julio ; 76/2017, de 9 de febrero y 661/2019, de 12 de diciembre ).".

CUARTO:Aplicando la doctrina expuesta debemos cohonestarla con el clausulado de la póliza y analizar las condiciones generales y particulares que hacen referencia a la indemnización por cese de negocio en relación con la normativa reguladora de esta clase de contratos de aseguramiento de pérdida de beneficios.

Así, se dice que " El alcance y las características de las coberturas contratadas, está descrito en las Condiciones Generales del contrato" (pág. 2 de las Condiciones Particulares -CCPP-), y que a la cobertura de "pérdida de beneficios/paralización de la actividad"(pág. 2 de las CCPP) corresponde una indemnización diaria (300 Euros)y el período de indemnizaciónes de 30 días.Estas condiciones están firmadas por la actora y declara, como tomadora del seguro, " haber sido informado y haber recibido del asegurador, junto con las presentes condiciones particulares, las condiciones generalescuyo número de condicionado se identifica en estas condiciones particulares, y que, conjuntamente, todas ellas integran el contrato de seguro",y del mismo modo declara que " conoce y acepta especialmente las exclusionesy las cláusulas limitativas de sus derechos que figuran destacadas en las Condiciones Generales(...) ".

En las condiciones generales se describen las coberturas contratadas, y en su apartado 2 (pág. 54) se dice: " El asegurador cubre en función de la modalidad de indemnización convenida y hasta el límite económico y temporal indicado en las Condiciones Particulares, las pérdidas económicas que ocasione la paralización temporal, total o parcial, de la actividad empresarial asegurada cuando sea consecuencia directa de un siniestro amparado por la póliza comprendido en las coberturas del capítulo III de estas Condiciones Generales "Coberturas de daños", que hayan sido expresamente contratadas. En ningún caso, la indemnización podrá exceder del tiempo estrictamente necesario para realizar la reparación de los daños causados por el siniestro".Y entre las coberturas de daños, Capítulo III de las Condiciones Generales, se citan las siguientes: Incendio, rayo, explosión; gastos de extinción, salvamento, demolición y desescombro; pérdida de alquileres o inhabitabilidad; riesgos extensivos: vandalismo, acciones tumultuarias y huelgas legales; lluvia, viento, nieve, pedrizo e inundación; humo; colisión; ondas sónicas; derrame de las instalaciones automáticas de extinción de incendios; caída de árboles, postes y antenas; derrame de agua y combustibles; reposición estética del continente, y; rotura de cristales, rótulos, luminosos y mármoles.

Además, existe una mención específica a "5. Exclusiones comunes a todas las modalidades de cobertura de pérdida de beneficios" entre las que se encuentran: "Limitaciones o restricciones impuestas por cualquier Organismo o Autoridad Pública, o por cualquier otro caso de fuerza mayor, incluso requisa o destrucción, para la reparación de los daños o para el normal desarrollo de la actividad de negocio " (pág.59).

Como vemos no existe un reconocimiento específico entre las circunstancias citadas en la cobertura de daños como causa que provocó el nacimiento o la generación del derecho a la percepción de la indemnización por pérdida de beneficios por paralización de la actividad, pero es que además se da una exclusión expresa a esta cobertura que es cuando la paralización de la actividad se produjera por circunstancias impuestas por la Autoridad Pública, que fue lo que pasó en nuestro caso en que el local de la actora, que estuvo cerrado como consecuencia de la orden acordada en el art. 10 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , en el que se declara el estado de alarma y se adoptan medidas para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por la Covid -19, entre ellas la imposibilidad de acceso por el público a establecimientos como el que regentaba desde el 15 de marzo hasta el día 4 de mayo de 2020, en que por aplicación de la Orden SND/388/2020, se vuelve a permitir la apertura de los locales de negocio y su acceso del público en general pero en unas determinadas condiciones.

Consideramos que la propia dicción de los términos de la póliza que nos ocupa no deja lugar a duda en cuanto a que no estaba cubierta la pérdida de beneficios por la paralización de la actividad del negocio desarrollado por B Y R COMUNICACIONES, S.L. en cualquier caso, sino solo cuando tal paralización de la actividad obedeciera o tuviera su causa en un siniestro cubierto por el propio contrato de seguro, esto es por la existencia de daños con causa en un incendio, derrame de agua o combustibles, rotura de cristales, rótulos, luminosos, mármoles, etc .... Y ello tan solo durante el tiempo que hubiera sido necesario para efectuar la reparación de dichos daños cubiertos por la póliza convenida, o para el supuesto del numero cinco "Exclusiones comunes a todas las modalidades de cobertura de pérdida de beneficios" entre las que se encuentran: "Limitaciones o restricciones impuestas por cualquier Organismo o Autoridad Pública, o por cualquier otro caso de fuerza mayor, incluso requisa o destrucción, para la reparación de los daños o para el normal desarrollo de la actividad de negocio " (pág.59)."

Esta descripción del riesgo que se efectúa en las condiciones generales de la póliza de seguro que nos ocupa no puede considerarse limitativa de los derechos del asegurado, en tanto que precisamente lo que hace es definir el objeto del contrato y fijar los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro, delimitando la cobertura por pérdida de beneficios como consecuencia de la paralización de la actividad negocial cuando la misma tuviera su causa en la existencia de los riesgos asegurados en la propia póliza no por otros.

La cláusula que nos ocupa es delimitadora del riesgo porque define el objeto del contrato y perfila el compromiso que asume la aseguradora, de manera tal que, si el siniestro acaece fuera de dicha delimitación, positiva o negativamente explicitada en el contrato, no nace la obligación de la compañía aseguradora de hacerse cargo de su cobertura ( STS núm. 661/2019, de 12 diciembre ).

No nos encontramos ante un seguro autónomo de lucro cesante que cubra toda pérdida de beneficios producida por cualquier causa o siniestro, sino ante un seguro multiriesgo por las posibles pérdidas de beneficios que pudiera sufrir la parte actora en su establecimiento cuando se diera alguno de los riesgos contratados.

En la póliza suscrita no se ha previsto, como riesgo indemnizable, la paralización de la actividad como consecuencia de las medidas gubernamentales adoptadas por el COVID -19.

Este criterio es el mayoritariamente seguido en supuestos similares al que nos ocupa por las distintas Audiencias Provinciales, pudiendo citar la efecto las sentencias dictadas por la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial en el rollo de apelación 807/2022, de fecha 13 de Julio de 2023, Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, sentencia 78/2022 de 28 de Febrero , la sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias número 273/2022 de 4 de Julio, la de la Sección 5 ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, número 822/2022 de 13 de Julio, la sentencia número 525/2022 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, o la de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona con número 1251/2022 , pudiendo citar como resoluciones posteriores y a título de ejemplo la sentencia dictada con fecha 25 de Octubre de 2022 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias recaída en el rollo de apelación 44/2022, la de la Sección 3 de la Audiencia Provincial de Burgos recaída en el rollo de apelación 464/2022, de fecha 24 de Noviembre de 2022, la sentencia de fecha 24 de Enero de 2023 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid en el rollo de apelación 386/2022), o la sentencia de fecha 16 de Febrero de 2023, rollo de apelación 620/2022) de la Audiencia Provincial de Gijón .

Al hilo de lo expuesto, podemos citar que la propia Ley de Contrato de Seguros en sus artículos 63 y 66 , dónde regula el seguro de lucro cesante, que es el que aquí nos ocupa, establece lo siguiente:

Artículo 63: " Por el seguro de lucro cesante el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar al asegurado la pérdida del rendimiento económico, que hubiera podido alcanzarse en un acto o actividad de no haberse producido el siniestro descrito en el contrato.

Este seguro podrá celebrarse como contrato autónomo o añadirse como un pacto a otro de distinta naturaleza".

Artículo 66: " El titular de una Empresa puede asegurar la pérdida de beneficios y los gastos generales que haya de seguir soportando cuando la Empresa quede paralizada total o parcialmente a consecuencia de los acontecimientos delimitados en el contrato".

Ello implica que no sólo la paralización fundamenta el derecho a la indemnización por el aseguramiento, sino que es preciso que el riesgo sea contemplado y determinado en el propio contrato, y en nuestro caso no es así, en contra de lo que entiende la apelada. No pudiendo, por último, quiero considerar que las cláusulas que lo contemplan sean oscuras, ni por su claridad expositiva, que impide entender que se generen dudas, ni por su redacción, que está realizada en términos sencillos, claros y perfectamente estructurados y delimitados.

En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Civil sección 4ª de 18 de septiembre de 2023 ( ROJ: SAP B 9616/2023 - ECLI:ES: APB:2023:9616 ) afirma lo siguiente:

"2. En nuestro caso de lo que se trata es de la definición de la cobertura, porque las condiciones particulares dicen claramente, como se ha indicado ya, que " El alcance y las características de las coberturas contratadas está descrito en las condiciones generales del contrato". Es evidente que en las propias condiciones particulares no se definían los supuestos cubiertos en cuanto a los distintos riesgos objeto de cobertura. Por tanto, cualquier contratante del seguro sabía que, para ver qué y cuándo se cubría en cuanto al riesgo de " pérdida de beneficios/paralización de la actividad", debía consultar las condiciones generales. Nada más consultar el índice de éstas podía verse que la pérdida de beneficios se regulaba en el capítulo VI, en el que la definición del riesgo cubierto es clara, en el sentido que se ha expuesto ya repetidamente.

Pero es que, en realidad, toda esta discusión es un tanto innecesaria por la sencilla razón de que es la propia ley la que define el seguro de lucro cesante en la misma forma, o equivalente, que las condiciones generales de la póliza a que se refiere este pleito. Los artículos 63 a 67 de la Ley del Contrato de Seguro regulan el seguro de lucro cesante. Es decir, el seguro de que aquí estamos tratando, porque un contrato que cubre la pérdidade beneficios es un seguro de lucro cesante. El artículo 63 determina que en este seguro el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado la pérdida de rendimiento económico que hubiera podido alcanzarse en un acto o actividad, " de no haberse producido el siniestro descrito en el contrato". El 66 dice que el dueño de una empresa puede asegurar la pérdida de beneficios cuando la empresa quede paralizada " a consecuencia de los acontecimientos delimitados en el contrato".

Es decir, de acuerdo con la propia definición legal de este seguro, lo que se cubre es la pérdida derivada de siniestros que han de preverse en el contrato. El tipo legal de seguro de lucro cesante está referido a pérdidas ocasionadas por circunstancias, por siniestros enunciados en el contrato. No se define este tipo de seguro como protección frente a una pérdida ocasionada por cualquier circunstancia, sino como protección frente a pérdidas ocasionadas por causas previstas en el propio contrato.

De ese modo, por una parte, en nuestro caso es evidente que las condiciones particulares remiten, para la definición o delimitación de la cobertura, a las condiciones generales y, por otra, es que esa es la forma en que la ley regula este tipo de seguros. Luego es imposible considerar que la precisión relativa a que la pérdida debe estar ocasionada por alguno de los daños asegurados en la propia póliza constituya una cláusula limitativa de los derechos de la asegurada. Definía la garantía y la cobertura. Es verdad que dejaba fuera todo lo no comprendido en la definición. Pero como ocurre con todas las definiciones de las garantías en los seguros, las cuales, en ese sentido son, todas, limitativas de los derechos del asegurado.

3. Por tanto, la definición del siniestro y la precisión sobre la cobertura, que se comprenden en las condiciones generales de la póliza, vinculan plenamente a la asegurada demandante, de modo que su recurso y su demanda no pueden estimarse en absoluto. Es evidente, y eso es indiscutible, que sus pérdidas no derivaron de ningún siniestro frente al que protegiese la póliza.

Este es el criterio que se está manteniendo en la materia por las audiencias provinciales. Pueden mencionarse, aparte de las que ha aportado la demandada, la sentencia 146/2023, de 4 de mayo , de La Coruña, la 307/2023, de 5 de junio , de Cantabria y la 256/2023, de 3 de abril , de Girona. Esta última Audiencia ha rectificado el criterio manifestado en la sentencia que ha invocado la demandante, la cual fue dictada por un solo magistrado"

4. La interpretación de esta Sala es criterio prácticamente unánime en toda la jurisprudencia. Y en consideración a ello podemos citar la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, Sec. 2, de 31 de julio ( ROJ: SAP L 711/2023 - ECLI:ES:APL:2023:711 ) que recoge el criterio de " las Audiencias Provinciales al resolver los litigios sobre reclamaciones en materia de seguros por la pérdida de beneficios a consecuencia de la paralización de la actividad por la pandemia del Covid ", con cita expresa de la sentencia mencionada por la apelante, cuyo criterio fue modificado posteriormente por la propia Audiencia Provincial de Girona .

Y dice la citada sentencia de Lleida: " Cabe citar al respecto las sentencias de la Audiencia Provincial de Cantabria (2ª) de 5 de junio y 17 de abril de 2023 ; A Coruña (5ª) de 4 de mayo de 2023 y ( 6ª) de 25 de enero de 2023 ; Palma de Mallorca (4ª) de 27 de abril de 2023 ; Oviedo , ( 5ª) de 5 de abril de 2023 y ( 7ª) de 16 de febrero de 2023 y 25 de octubre de 2022 ; Murcia (4ª) de 30 de marzo de 2023 ; Bizkaia (4ª) de 27 de enero de 2023 ; Valencia (1ª) de 24 de enero de 2023 ; Salamanca (1ª) de 9 de enero de 2023 ; Valladolid (1ª) de 24 de enero de 2023 ; Girona (1ª) de 19 de diciembre de 2022 ; Logroño (1ª) de 23 de noviembre de 2022 ; Pontevedra de 18 de julio de 2022 ; Barcelona (15 ª), nº 1251/2022 de 20 de julio ; Zaragoza (5ª) de 13 de julio ; Granada (4 ª), nº 251/2022 de 21 de septiembre y de 30 de septiembre y ( 3ª) de 7 de octubre de 2022 ; SAP Palma de Mallorca, Sección 4ª, nº 473/2022 de 30 de septiembre; Murcia de 28 de febrero de 2022; entre otras. O la de la Audiencia de Cáceres de 25 de abril de 2017, aunque referida a otra causa de paralización con pérdida de beneficios distinta de la del Covid.

El criterio de clausula limitativa de derechos de la Sentencia de la Audiencia de Girona de 3 de febrero de 2021 invocada en la resolución recurrida no fue unánime y fue cambiado por el de clausula delimitadora en acuerdo unificador no jurisdiccional de magistrados, seguido de la sentencia de 19 de diciembre de 2022, entre otras de la misma Audiencia Provincial.

Mención especial merece la SAP Girona, Sección 2ª, nº 348/2022 de 20 de julio , en la que se da cuenta del cambio de criterio seguido en dicho Tribunal en junta de magistrados de 27 de marzo de 2022, por el que se pasó a "acoger la tesis de que la cobertura en este tipo de aseguramiento de daños por razón del cierre de negocio, solo puede ser considerada como objeto de cobertura si deriva de la producción de alguno de los daños materiales cubiertos por la póliza" y por la que se considera este tipo de cláusulas como delimitadoras del riesgo; en el caso de paralización por consecuencia de la pandemia, no se encuentra incluida en ninguna de las coberturas por no estar expresamente prevista en el clausulado como uno de los supuestos que dan lugar a indemnización. En la misma línea la Sentencia de la Audiencia Provincial (1ª) de Girona de 19 de diciembre de 2022 establece: " Como se desprende de ambos preceptos [63 y 66 LCS], lo relevante para determinar el alcance de la cobertura de la pérdida de beneficios por paralización de la actividad es examinar cuales son aquellos acontecimientos expresados en el contrato.

Ante ello, es claro que cuando en las condiciones generales se indica lo que debe entenderse por siniestro indemnizable aquel daño material directo cubierto por la póliza que origine pérdidas económicasal asegurado, se está delimitando el riesgo, conforme disponen los artículos mencionados y, por lo tanto, no se trataría de una cláusula limitativa de derechos, sino de una cláusula delimitadora del riesgo.

[...] no cabe duda de que la cláusula relativa a la cobertura por paralización de actividad, recogida en las páginas 51 y 52 de las condiciones generales, es delimitadora del riesgo, es decir, configura el objeto del seguro , no pudiendo defenderse seriamente que sea limitativa por el hecho de que contenga exclusiones y hay que entender que lo no incluido expresamente en dicho objeto está fuera de cobertura sin necesidad de que el contrato mencione expresamente todo el universo de supuestos no comprendidos en ese objeto, como la paralización del negocio por la pandemia del Covid , y sin que esta omisión pueda tomarse como una restricción de los derechos del asegurado que necesite de un especial consentimiento o aceptación.

[...] debe interpretarse que la paralización de la actividad debe derivar de alguno de los acontecimientos delimitados en el contrato como exige el artículo 66 de la LCS , que no pueden ser otros que los riesgos asegurados (incendio, robo, agua, etc), no encontrándose en ningún caso la paralización por decisión administrativa o legal, como ocurre con la prohibición de apertura por el Real Decreto Ley del estado de alarma (En este sentido sentencia de la AP de Murcia de 28 de febrero del 2022 , sentencia de la AP de Palencia de 16 de mayo del 2022 , sentencia de la AP de 22 de julio del 2022, sentencia de la AP de Granada de 21 de septiembre del 2022 y dos sentencia de 25 de mayo del 2022 de esta Audiencia Provincial, que siguen el acuerdo no jurisdiccional de ambas secciones).

En conclusión, no se trata de una pérdida de beneficios con cobertura autónoma que cubra toda pérdida de beneficios producida por cualquier causa o siniestro, sino sólo y exclusivamente por aquellos siniestros que gozan de cobertura en el contrato de seguro suscrito entre las partes, siendo pues imprescindible que el siniestro que provoca las pérdidas en la parte apelante, esté cubierto y descrito en la póliza, lo que no ocurre en el caso enjuiciado."

Por todo lo expuesto debe estimarse el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

CUARTO:

Desestimada la demanda, las costas se han de imponer a la parte actora ( art. 394.1 LEC ).

Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido estimado el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español