Sentencia Civil 155/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 880/2023 de 19 de marzo del 2025

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por DON Evaristo frente a VODAFONE ESPAÑA,SAU, en solicitud de dictado de Sentencia por la que:

1º.-Se declare que la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A.ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante, DON Evaristo al mantener sus datos indebidamente registrados en el fichero de morosos ASNEF,condenándolo a estar y pasar por ello.

2º.-Se condene a la mercantil VODAFONE ESPAÑA S.A.,al pago de la cantidad de QUINCE MIL EUROS (15.000)al demandante, DON Evaristo en concepto de indemnización por vulneración de su derecho al honor; o, SUBSIDIARIAMENTE,la cuantía que su Señoría estime pertinente atendiendo a las circunstancias del caso y respetando siempre el criterio establecido por el TS de que las indemnizaciones no pueden ser simbólicas. Ello porque la cuantificación del derecho al honor, un concepto de difícil precisión y al momento de presentarse la demandada no es posible tener todos los elementos necesarios para su determinación.

3º-Se condene a la demandada a hacer los trámites necesarios para la exclusión de los datos de DON Evaristo del fichero ASNEF, para el caso de que al momento de dictar la sentencia le hubieran vuelto a incluir.

4º.-Se condene a la demandada VODAFONE ESPAÑA S.A.al pago de los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda y costas derivadas de este proceso, por haber litigado con temeridad.

Funda la demanda en los siguientes hechos: Que a principios del año 2021, al ir a solicitar un préstamo a su entidad bancaria habitual, Caixabank, éste le resulta denegado y le concretan que el motivo es estar incluido en un fichero de solvencia patrimonial, de lo cual nunca había sido informado.

Contrata a empresa especializada(WONFI)y conoce que estaba incluido por VODAFONE en el fichero de morosos ASNEF por impago de deuda de 697,85 euros con alta el 9-8-2018,constando como primero y último vencimientos impagados el 29-12-2017 y el 26-2-2019. Que en cuanto a la deuda, cansado de los servicios de la demandada, decidió cambiarse a otra operadora, en este caso Masmóvil, dando por terminada su relación contractual con VODAFONE. Ejerció su derecho a oposición al tratamiento respondiendo ASNEF el 22-6-2021informando que trasladada la petición a la entidad, ésta estimaba la solicitud por lo que se le dio de baja con VODAFONE de los datos registrados en el fichero.

Que reclamó información a VODAFONE solicitando el contrato, facturas acreditativas de la deuda, gestiones realizadas en el servicio de atención al cliente, reclamaciones, incidencias etc, no respondiendo la demandada. Reiterando la solicitud, contestando la demandada sin atender el requerimiento.

Sostiene que la inclusión en el fichero obedece a una presión de VODAFONE para obligar al usuario a pagar. Entiende que a) El actor no ha sido notificado ni requerido de pago previamente a la inclusión según estipula la ley.b)La deuda no es cierta, ni líquida ni exigible; c)tampoco es pertinente, por lo que procede apreciar la inclusión indebida en el fichero ASNEF.

Y reclama como indemnización, conforme a la Lo 1/1982, de 5 de mayo la de 15.000 euros con cita de diversas resoluciones del TS y los criterios aplicables, así 1) Difusión o audienciadel medio a través del que se haya producido la lesión. En el caso que nos ocupa, se asimila a 41 meses que se ha difundido la información que origina el daño y consultas realizadas, siendo que al alta el 09/08/2018 sólo muestran desde 15/10/2020 (9 consultas de una entidad de crédito), resultando Baja en ASNEF: 22/06/2021 y 13 consultas de una entidad de Crédito. (en ambos casos sólo se facilitan las consultas de los 6 últimos meses).

En resumen casi 3 años de inclusión con al menos 15 consultas, si perjuicio de la mayor cantidad que se pruebe en la litis. Reclama tal cuantía por daño moral y daños patrimoniales concretos y difusos. Los concretos en docs 3 y 6 de demanda, y en cuanto a los difusos invoca la imposibilidad o dificultad para obtener y contratar pues se le ha denegado el préstamo con la entidad financiera

SEGUNDO.-El demandado VODAFONE contestó la demandainstando su desestimación con costas. Subsidiariamente de estimarse, que lo sea parcialmente, moderándose en tal caso el importe de la indemnización, y sin condena en costas. Y sólo con intereses desde sentencia.

Sostiene que sí se han cumplido las exigencias legales exigibles para la correcta inclusión en los ficheros de la deuda de la actora.

Que los datos del demandante también se inscribieron con anterioridad a Vodafone por el BBVA, lo cual se aprecia en el documento de ASNEF EQUIFAX que aporta la demandante, siendo por tanto el actor un multideudor. Que no prueba que CAIXABANK le denegara un préstamo o financiación. Que pedir 15.000 euros es indemnización excesiva. Que el actor no aporta los contratos y facturas pese a tenerlas.

Que el actor contrató con Vodafone los siguientes servicios: líneas móviles NUM000, NUM001, línea fija NUM002 fibra y TV. Además de ello contrató dos terminales que decidió pagar a plazos, un SAMSUNG GALAXY S8 64 GB BLACK. Que el demandante tiene actualmente una deuda con Vodafone que asciende a 697,85€.Esta deuda procede de las facturas que aporta como BLOQUE DOCUMENTAL 8.Dicha deuda es completamente cierta, líquida, está vencida y es exigible. La deuda procede sobre todo del impago de las cuotas de los terminales que decidió pagar a plazos.

En el documento 5 (es el 6) de contestación se puede ver el requerimiento de pago y preaviso que se remitió al domicilio que dio el demandante en Vodafone y que coincide con el del encabezamiento de la demanda. Vodafone usa los servicios de EQUIFAX, que emplea los servicios de SERVINFORM y Correos para la remisión de los requerimientos de pago y preavisos. En este caso, tal y como puede verse en el documento 5(sic) el requerimiento se puso a disposición de correos el 25/06/2018 y no consta devuelto. Por lo que conforme la jurisprudencia sí se cumplió el requisito del requerimiento previo de pago apercibiendole de la inclusión en ficheros de morosos en caso de impago. Además la condición general 3 del contrato (doc 9 de contestación) incluye tal apercibimiento de inclusión en caso de impago de las facturas.

Que los datos del demandante siguen dados de baja del fichero. Que tampoco han transcurrido seis añosdesde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda. Y siendo correcta la inclusión, no ha sufrido daño moral alguno el actor, ni prueba éste daño patrimonial alguno, siendo (subsidiariamente) suficiente la cantidad de 3.000€ de indemnización. Añade que los intereses en su caso sólo deberían ser desde la sentencia. Y entiende que, de concederse indemnización, si se rebaja la indemnización pedida en sentencia, entiende en tal caso que no debe condenarse en costas a Vodafone por no ser sustancial la estimación. Y que no cabe pedir que sea el juez quien cuantifique para lograr la condena en costas del contrario por estimación sustancial.

El Ministerio Fiscal contestó la demandaen los términos que constan en autos.

TERCERO.-La Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Manresa de fecha 19 de diciembre de 2022 resolvió:

"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de juicio ordinario presentada por la representación de Evaristo contra la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de OCHO MIL EUROS (8.000 €) más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda hasta sentencia y a partir de ahí el interés legal incrementado en dos puntos hasta su pago, sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes."

Entiende acreditados los requisitos de existencia de los dos primeros requisitos del art 38.1 del RD 1720/2007 al acreditar la demandada la existencia de deuda cierta, vencida y exigible que ha sido impagada, así como que no han transcurrido los 6 años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si lo fuera de vencimiento periódico.

Pero no se prueba el cumplimiento del requisito del requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, y haber informado en caso de impago de que se comunicarían los datos de la deuda a ficheros de morosos.

Y ello porque entiende que el requerimiento aportado es "una mera comunicación postal de carácter no fehaciente, lo que en ningún caso acredita que la persona demandante recibió la comunicación".Y que la demandada "no comunicó a la actora de que en caso de no producirse el pago en el plazo previsto los datos relacionados con el impago podrán ser comunicados a los ficheros de morosos".Concretamente censura que "Es cierto que la demandada requirió extrajudicialmente de pago a la actora, tal y como así se acredita en el documento nº6 de la contestación a la demanda. Con ello, en principio, se dio cumplimiento a lo estipulado en el artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , que atribuye al previo requerimiento de pago la condición de presupuesto inexcusable para la incorporación de datos de carácter personal a los ficheros de impagados. Pero ya se ha expuesto que el artículo 39 establece un requisito adicional para aquella incorporación, con idéntico rango de esencial e ineludible, cual es el deber del acreedor de informar al deudor, al tiempo de efectuar el requerimiento, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el artículo 38, los datos del impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias."

Y en cuanto a la indemnización estima sólo 8.000 euros, teniendo en cuenta la duración en el tiempo de la inclusión, las múltiples reclamaciones que tuvo que hacer el actor, y las consultas por diversas entidades durante la inclusión, no obstante no probarse la pérdida de ninguna operación crediticia concreta. Impone los intereses legales desde la demanda, sin perjuicio del art 576LEC, y no impone costas por considerar que se trata de una estimación parcial de la demanda.

CUARTO.-Frente a dicha resolución se alza la parte demandadala cual interpone recurso de apelaciónsolicitando la estimación del mismo y la revocacion de la sentencia, desestimándose la demanda con costas para el demandante. Subsidiariamente de no ser así, que se pondere y minore la indemnización a las circunstancias concretas del caso, y sin costas a ninguna de las partes.

Entiende que es errónea la valoración de la prueba realizada respecto al requerimiento de pago, al haberse cumplido por el demandado el art. 39 del RD 1720/2007 , al haberse informado al actor que en caso de permanecer en situación de impago sus datos podrían ser incluidos en el fichero de solvencia patrimonial Asnef Equifax.

La sentencia admite que sí se requirió al actor el pago pero que lo que no se cumplió es el citado deber de informar al actor que en caso de impago sus datos podrían ser incluidos en el fichero de solvencia patrimonial. De cuya conclusión discrepa porque en el doc 6 de contestación sí que se contiene la citada advertencia. Por lo que cumplió el demandado tanto en el art. 38 como 39 del RD 1720/2007 por el que se aprueba el reglamento que desarrolla la Lo 15/1999. A lo que añade que ya constaba en todo caso en el condicionado general la advertencia de inclusión en ficheros en caso de impago de las facturas como se se ve el doc 9 de contestación.

Y en cuanto a la indemnización no se merita por tanto, al no existir vulneración del derecho al honor. Pero en caso contrario, es desproporcionada la concedida(8000 euros), al citar el actor sentencias de los años 2015 y 2017, no actuales, que no conceden indemnizaciones tan altas. Y debiéndose atender a las circunstancias concurrentes, obviando la sentencia el carácter de multideudor del actor,estando el actor inscrito ya desde febrero de 2017 (antes de la inclusión de Vodafone) por la entidad bancaria BBVA en concepto de impago de tarjeta de crédito por un saldo deudor de 1.491,99€, con lo que la fama de buen pagador del actor estaba ya deteriorada antes de la inclusión de autos. Y el tiempo de alta de la anotación y consultas realizadas, lo que justifica la minoración de la indemnización concedida.

La demandantepor su parte, se opone al recursoy muestra su conformidad con la sentencia apelada solicitando su confirmación con costas a la apelante, al compartir los razonamientos y fallo de la sentencia.

Añade que del documento 6 de la contestación, en el cual basa su recurso la demandada, se desprende que se trata de certificar un requerimiento con fecha 2 de julio de 2021, cuando tal y como acredita el documento 1 de la demanda, la inclusión en Asnef se produjo el 9 de agosto de 2018.Por lo que ni existe ni ha existido requerimiento previo de pago, no cumpliéndose por ello el art 39 del RD 1720/2007 vigente en el momento de la inclusión.

Además las condiciones generales aportadas no tienen firma ni fecha, con lo que cabe entender -siendo que la contratación fue telefónica- que no existe ningún documento contractual firmado por el actor en que conste la advertencia de posible inclusión en ficheros de solvencia.

Además, la carta de 2021 no ha sido recibida y el certificado de Servinform tiene incongruencias contrarias a la fiabilidad y trazabilidad que presume. En dicho certificado aseguran haber generado, impreso y ensobrado un total de 55 comunicaciones, cuya primera comunicación tiene la referencia NT NUM003 y ultima la NUM004. Sin embargo, la comunicación que tratan de garantizar y acreditar es la NUM005, por lo que dicha comunicación no se encuentra comprendida en la relación numérica certificada.

Añade que de la grabación de la contratación se aprecia que D. Evaristo contrataba una tarifa de 40 euros mensuales, resultando la facturación errónea, pues de la gráfica de la primera factura se aprecia que Vodafone venía facturando precios superiores a los acordados que rondaban los 60-70 euros mensuales, lo que provocó las reclamaciones que constan en los registros de llamadas de las páginas 10 y 17 del documento 8 contestación. A pesar de que se reclamo a Vodafone extrajudicialmente la relación de tales comunicaciones ya en julio de 2021 (docs. 5 y 6 demanda), la empresa no las ha facilitado hasta la fecha. Ni siquiera tras la interposición de la demanda y la celebración de la audiencia previa, debiéndose considerar, al respecto, el principio de facilidad probatoria para la operadora al implicar una mera consulta a sus archivos.

Y es que D. Evaristo desconocía la existencia de deudas como acreditan las propias facturas (pág. 14 y ss. documento 8 de contestación). Por tanto, la deuda es incierta y dudosa pues ni siquiera se ha producido el impago de las facturas comunicadas al fichero.

Se opone igualmente a que la inclusión de otra deuda haga desmerecer la indemnización por estar ya deteriorada o cuestionada su imagen de insolvente. Entiende procedente la indemnización concedida, teniéndose presente que constan 2 anotaciones en el fichero Asnef de manera prolongada, desde agosto de 2018 a febrero de 2022 un periodo aproximado de 3 años y 7 meses (43 meses). Constan 19 folios con CIENTOS de consultas a los datos de D Evaristo por distintas empresas financieras, aseguradoras y prestadoras de Servicios, y constan las gestiones del actor para salir de los ficheros teniendo que contratar a la asesoría "Woinfi Legal" para obtener una cancelación.

El Ministerio Fiscalpresentó escrito instando la desestimación del recurso de apelación con confirmación de la Sentencia al mostrar su acuerdo con los razonamientos de la misma.

QUINTO.-Por lo que hace a los requisitos a cumplir para la corrección de la inclusión de un deudor en ficheros de solvencia patrimonial, razona la STS 27 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 977/2024 - ECLI:ES:TS:2024:977 )que "3.-El principio de calidad de los datos. Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD , al desarrollar las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa de la Unión Europea, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

Estos principios y derechos son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados "registros de morosos".

El art. 29.4 LOPD establece que "sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos".

El art. 38 del Reglamento exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada, y que tal impago resulte determinante para enjuiciar la solvencia económica del interesado.

La sentencia de esta sala 3/2013, de 29 de enero , realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al afirmar que la LOPD

"[...] descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza".

En definitiva, la finalidad de ese tipo de registros no es constatar el impago de deudas, sino evaluar la solvencia patrimonial del deudor. En consecuencia, para que la inclusión de los datos del deudor en un registro de morosos pueda ser considerada legítima no basta con que exista una deuda impagada, sino que es necesario que, además, la inclusión en el registro sea pertinente y proporcionada a su finalidad. Y no será pertinente ni proporcionada cuando el deudor haya cuestionado legítimamente la existencia o cuantía de la deuda, más aún si lo ha hecho en vía administrativa, judicial o arbitral. Como dijimos en la sentencia 740/2015 de 22 de diciembre "solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda".

En lo relativo al apercibimiento de inclusión en registros de morosos en caso de impago, y si bien no resulta aplicable la Lo 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que entró en vigor el 7-12-2018, cuando en el presente caso la inclusión se produce el 9-8-2018, pero para constancia de las divergencias existentes entre una y otra normativa, razona la STS de 07 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 724/2023 - ECLI:ES:TS:2023:724 ) con cita de la sentencia del pleno 945/2022, de 20 de diciembre :

" 4.-Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 , en concreto con su apartado 1.c).

" 5.-El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 , bajo el título "[s]istemas de información crediticia", establece los siguiente:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

" c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contratoo en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

" La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

" 6.-El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , bajo el título "[ r]equisitos para la inclusiónde los datos", establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

" 7.-El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "[i]nformación previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

" 8.-Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice " en el contratoo en el momento de requerir el pago".

" 9.-Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contratoy, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

" 10.-Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 .

" 11.-Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

" 12.-Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

" 13.-La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar."

Añadir, por lo que hace al requerimiento previo de pago en envios masivos, con la STS Pleno, de 11 de enero de 2024 ( ROJ: STS 64/2024 - ECLI:ES:TS:2024:64 ):

"4.- Aunque la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico, y como tal, ajeno al recurso de casación, en una situación como la actual, en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa, la aspiración de la justicia viene connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, en este caso mediante una sentencia del pleno de la sala. Por tal razón, debemos precisar en la medida de lo posible cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en lo relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago.

5.- En la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre, del pleno de la sala , con cita de otras anteriores, declaramos:

«[...] nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

» Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

» Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )».

6.- En la sentencia 863/2023, de 5 de junio , declaramos en un supuesto en que concurrían las mismas circunstancias que en el que es objeto de este recurso:

«Partiendo de esos datos, y no constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable».

7.- Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.

Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.

8.- La exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que «si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia». Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión."

SEXTO.-La sentencia apelada aprecia la concurrencia de los dos primeros requisitos del art 38.1RD 1720/2007 al acreditar la demandada la existencia de deuda cierta, vencida y exigible que ha sido impagada así como que no han transcurrido los 6 años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si ello fuera de vencimiento periódico.

Pero no se prueba a su juicio el cumplimiento del requisito del requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, y haberle informado en caso de impago de que se comunicarían los datos de la deuda a ficheros de morosos. En el FD 3º únicamente dice que "la demandada aporta una comunicación postal de carácter no fehaciente, lo que en ningún caso acredita que la persona demandante recibió la comunicación".Pero posteriormente en el mismo FD3º admite que sí requirió extrajudicialmente el pago(doc 6 de contestación) pero que no cumplió el requisito adicional de informar al hacer el requerimiento, con el debido apercibimiento de que de no pagar podrían ser comunicados los datos a ficheros de solvencia. Con lo que implícitamente sí admite el envio correcto, esto es, conocido o recibido presuntamente por el demandante.

Así las cosas, debe desestimarse el recurso en esta cuestión del requerimiento, pero por motivo diferente al empleado en la sentencia (así STS del 21 de diciembre de 2023 ( ROJ:STS 5606/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5606 )en cuanto a ámbito y límites del recurso de apelación). Esto es, porque como indica la actora al oponerse a la apelación, habiendo sido incluida la deuda del actor en el fichero ASNEF el día 9-8-2018(doc 1 de demanda), resulta que el pretendido requerimiento "previo" de pago (doc 6 de contestación), es de fecha 2-7-2021(carta de VODAFONE)constando que SERVINFORM,S.A MANIFIESTA en fecha 28-2-2022 que en efecto "con fecha 2 de julio de 2021, se recibió el fichero CARTAS NOTIF RP SP 20210702012000, remitido por Equifax Ibérica, con un total de registros 21178, figurando en el mismo como primera comunicación a procesar la de referencia NUM003 y última comunicación a procesar la de referencia NUM004, de acuerdo a criterios de clasificación ascendente por número de código postal.

Que sobre dicho fichero y en dicha fecha, se realizó un proceso informático de generación y segmentación de 55 comunicaciones de VODAFONE ESPAÑA,S.A.

Que en dicho proceso se generó la comunicación de referencia NUM005 dirigida a Evaristo con domicilio en DIRECCION000 MANRESA BARCELONA.

Dicha comunicación se generó, imprimió y ensobró, sin que se generase incidencia alguna que alterase el resultado final del procedimiento poniéndose a disposición del Servicio de envios postales para su posterior distribución en los albaranes número NUM006 con un total de 20 comunicaciones y número NUM007 con un total de 35 comunicaciones". Y significando que no hubo incidencias en todo ese proceso.

Consta en CORREOS un albarán de entrega por el cliente EQUIFAX IBERICA,S.L de determinadas cartas ordinarias que se indican, igualmente de fecha 2-7-2021. Y consta documento de EQUIFAX IBÉRICA,S.L de fecha 28-2-2022 manifestando que "Que a fecha de la presente no consta que la Carta de Notificación de Requerimiento Previo con ref NUM005, generada por Equifax, en fecha 02/07/2021, procesada en el prestador del servicio SERVINFORM,S.A, con fecha 02/07/2021, y puesta a disposición del servicio de envios postales con fecha 02/07/2021, dirigida a Evaristo con dirección en DIRECCION000,en la localidad de MANRESA, con Código Postal DIRECCION000- BARCELONA, haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de Correos designado al efecto.

Resulta por tanto evidente que el requerimiento de pago y advertencia de inclusión en ficheros de solvencia es posterior a la inclusión del actor en el fichero por esta deuda con VODAFONE, y por tanto contraria a derecho. Sin que se pruebe por tanto requerimiento y advertencia de inclusión previo a la inclusión en el año 2018.

Y es que, si bien en testifical escrita realizada por EQUIFAX, respecto a (ejcat pag 4) la información de fecha, domicilio y si consta o no devuelto, de los requerimientos remitida a ELHADI, en relación con la inclusión en el fichero por parte de Vodafone, contesta dicha empresa que le consta el requerimiento de pago de autos de 2-7-2021, y añade que le consta "Requerimiento de pago NUM005" a la dirección del actor y sin constancia de devolución de la misma. Y también otro "Requerimiento de pago NUM008 emitida 22/06/2018 DIRECCION000 Manresa Barcelona sin tener constancia de devolución de la misma", respecto a este último no se aporta por la demandada a la litis prueba del total proceso de envió ni, sobre todo, del contenido de la misiva entonces enviada para probar si contiene o no su texto un requerimiento de pago, la cuantía, origen, y advertencia de inclusión en ficheros de solvencia. De hecho, y es lo relevante, no fundamenta VODAFONE su contestación a demanda en ese envio del 2018, sino en el doc 6 de contestación con el envio del 2021.

Con lo que no se puede dar por probado que se cumpliera el requisito del requerimiento de pago en los términos legal y reglamentariamente exigidos con carácter previo a la inclusión, debiendo pechar la demandada con la insuficiencia probatoria. Con lo que se confirma lo resuelto en la sentencia apelada, si bien por diferente motivo.

Añadir que la actora, pese a que la sentencia sólo estima parcialmente la demanda, no ha apelado la misma. Ni aprovechando la apelación del demandado, tampoco ha procedido a impugnar la sentencia en lo desfavorable, quedando por tanto limitada la apelación al requisito del requerimiento previo y la cuantia indemnizatoria.

Por tanto no puede analizarse como pretende la actora apelada que además el no envio de la misiva se pruebe por la discordancia en la numeración, por lo indicado; y porque tal argumento no configuró el debate en instancia ni siquiera tras la contestación mediante algún tipo de alegación complementaria en la audiencia previa, y no se refiere la sentencia al mismo, con lo que su inclusión en esta alzada infringe el art 456.1LEC(pendente apellatione nihil innovetur, por todas STS del 21 de diciembre de 2023 ( ROJ:STS 5606/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5606 )

En todo caso y por lo que hace a la existencia de deuda cierta, vencida y exigible e impagada que afirma la sentencia como probada, nuevamente no ha sido atacado tal pronunciamiento por la actora, y en todo caso del examen de los documentos 3 y 8 de contestación en que sustenta la sentencia su afirmación se infiere la prueba de la misma, constando la contratación de terminales indicada y la documentación de la facturación, incluyéndose los conceptos contratados, especialmente las cuotas de 26,50 euros derivadas de la compra de los terminales adquiridos en contrato aportado(doc 3 de contestación), firmado por el demandante y fechado a 1-12-2017. No se ha impugnado la autenticidad ni la realidad de los documentos (contrato y facturas), ni intenta la actora, frente a su aportación por la demandada, prueba alguna para desvirtuarla, pues no concreta ni cuestiona conceptos ni cuantías reclamadas con argumento concreto alguno en instancia. Tampoco consta prueba de que viniera quejándose el actor por indebida o incorrecta facturación desde el 2017 en adelante. Ni que manifestara nada por su disconformidad -según alega en demanda- con los servicios que prestaba VODAFONE.

Sin que, además sirva alegar ahora por vez primera en apelación (por lo razonado sobre el consentimiento de lo resuelto al respecto, y por el contenido el art 456.1 LEC) argumentos sobre la falta de prueba de la deuda que no se plantearon en instancia para su debate, especialmente en la audiencia previa, y sobre los que no ha podido por tanto argumentar la parte demandada para su examen en sentencia.

En efecto, añade ahora la actora al oponerse al recurso de apelación que "de la grabación de la contratación se aprecia que D. Evaristo contrataba una tarifa de 40 euros mensuales, resultando la facturación errónea, pues de la gráfica de la primera factura se aprecia que Vodafone venía facturando precios superiores a los acordados que rondaban los 60-70 euros mensuales, lo que provocó las reclamaciones que constan en los registros de llamadas de las páginas 10 y 17 del documento 8 contestación. A pesar de que se reclamó a Vodafone extrajudicialmente la relación de tales comunicaciones ya en julio de 2021 (docs. 5 y 6 de demanda).Ello resulta inadmisible.

A mayor abundamiento y en todo caso no consta que se pidiera la reproducción de la contratación telefónica ni obra en autos transcripción alguna de la conversación( art 382 LEC) . Ni que, a la vista de la contestación, realizara el actor alegación complementaria alguna en relación a tal documentación aportada con la contestación ni pidiera prueba concreta alguna para acreditar la facturación errónea.

SÉPTIMO.-Examinándose entonces la pretensión indemnizatoria de 8.000 euros estimada en instancia, a la que se ha aquietado la demandante y que censura la apelante demandada, por lo que hace a los parámetros de valoración de la indemnización por el daño moral, ello nos conduce a la STS de del 06 de mayo de 2024 ( ROJ:STS 2173/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2173 )que razona:

"También ha afirmado la jurisprudencia que en estos casos de intromisión en el derecho al honor no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( sentencia núm. 386/2011, de 12 de diciembre , y 696/2014, de 4 de diciembre ).

6. Las recientes sentencias 1267/2023, de 20 de septiembre , y 281/2024 de 27 de febrero , han compendiado varios de los pronunciamientos de esta sala sobre la cuantificación de la indemnización de la vulneración del derecho al honor por la comunicación de los datos personales a un ficherode morosos. Se afirma en estas sentencias lo siguiente:

"[...]Es doctrina de la sala que la indemnización por la intromisión ilegítima debe serlo en atención a las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión, teniendo en cuenta la divulgación de los datos ( sentencia 12/2014, de 22 de enero ). Se trata de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio ( sentencias 12/2014, de 22 de enero , 81/ 2015, de 18 de febrero , 166/2015, de 17 de marzo , 130/2020, de 27 de febrero , 592/2021, de 9 de septiembre , 248/2023, de 14 de febrero , y 267/2023, de 20 de febrero , entre otras).".

Sobre la indemnización de daños por vulneración del derecho al honor, la sentencia 81/2015, de 18 febrero , afirma:

"[...]El art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 prevé que "la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma". Este precepto establece una presunción " iuris et de iure" [establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario] de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso del tratamiento de datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD).".

" 4.- Este perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa.

" 5.- La indemnización también ha de resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad. La determinación de la cuantía de la indemnización por estos daños morales ha de ser también estimativa.

" En estos supuestos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

"Para valorar este segundo aspecto ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

"También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.".

Y, según la sentencia 613/2018, de 7 de noviembre :

"[...]No debe olvidarse que el precepto legal citado establece una presunción de perjuicio cuando se ha producido una intromisión ilegítima en el honor, y que esta sala [...] estima correcta la presunción de existencia del daño cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos, pues se deducen necesaria y fatalmente de la conducta ilícita, como es el caso de la denegación reiterada de financiación bancaria, aunque no exista una prueba precisa sobre la cuantía en que ha de fijarse. [...]

" Al no existir una prueba precisa sobre la cuantía del daño patrimonial, este se ha de apreciar como difuso, y necesariamente se habrá de fijar, a efectos indemnizatorios, de modo estimativo. [...]

Las sentencias 699/2021, de 14 de octubre , y 647/2022, de 6 de octubre , entre otras, con cita de las anteriores, afirman que no se ajustan a la doctrina de la sala las sentencias que no consideran acreditado perjuicio económico alguno cuando quienes consultan los datos son empresas que facilitan crédito, servicios o suministros.

En similares términos se pronuncia la posterior sentencia 1819/2023, de 21 de diciembre , que recuerda también que "[...]no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE, como derechos reales y efectivos, determinan la exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego vulnerados ( STC 186/2001 , FJ 8 y SSTS 386/2011, de 12 de diciembre , 4 de diciembre 2014, rec. n.º 810/2013 ; 130/2020, de 27 de febrero , 910/2023, de 8 de junio y 1476/2023, de 23 de octubre )".

7. En el presente caso, en la demanda se interesó la condena de la demandada al pago a la demandante de la cantidad de ocho mil euros en concepto de indemnización por daño moral y patrimonial. En la apelación, en cambio, la Sra. Natividad limitó su alegato a la indemnización por daño moral. Y en el recurso de apelación solicita que se dicte sentencia "[...]revocando la de segunda instancia en cuanto a la cuantía de la indemnización por daño moral, condenando a la entidad CaixaBank, S. A., al pago de 8.000 euros con imposición de las costas correspondientes".

De lo anterior ya cabe extraer una primera conclusión y es que no se le pueden conceder solo por daño moral los 8.000 euros que reclamaba por daño moral y por daño patrimonial.

8. A los efectos de poder valorar si existe, por parte de la Audiencia, un error notorio, arbitrariedad o notoria desproporción en la cuantificación de la indemnización o si no tuvo en cuenta los criterios que establece el art. 9.3 LODH, son hechos relevantes acreditados en la instancia que: (i) los datos de la demandante fueron objeto de tratamiento en sendos ficheros de morosos (Asnef y Experian) durante más de un año; (ii) fueron consultados por un número relevante de entidades asociadas (cuarenta en el caso del ficherogestionado por Asnef y en veinte ocasiones el ficherode Experian); (iii) la actora interesó la cancelación de las anotaciones, que no fue atendida, viéndose obligada a acudir a la vía judicial interponiendo una demanda por intromisión indebida al derecho al honor a la que se opuso la entidad CaixaBank, S. A.

Teniendo en cuenta estas circunstancias, la indemnización de mil euros por los daños morales que ha sido reconocida por sendas sentencias de primera instancia y de apelación no se estima razonable, ni proporcionada, no siendo acorde circunstancias del caso, en el que un número elevado de entidades asociadas ha consultado los datos que figuraban de la recurrente en sendos ficheros -por más que la consulta no se tradujera en un concreto perjuicio económico como pudiera ser la no obtención de un crédito-, así como por la zozobra y desasosiego que la conducta de la entidad recurrida generó en la esfera personal de la ahora recurrente.

9. En conclusión, la indemnización fijada por la sentencia recurrida, que confirma la establecida por la sentencia de primera instancia, no se ajusta a lo previsto en el art. 9.3 LOPDH dado que, sin apreciar y valorar adecuadamente las circunstancias relevantes del caso, fija una indemnización de 1000 euros que carece de justo contenido reparador, pudiendo ser calificada como una indemnización meramente simbólica.

Atendidas las circunstancias concurrentes, se estima proporcionado y razonable fijar una indemnización de 5.000 euros"

Por su parte la STS del 21 de diciembre de 2023 ( ROJ: STS 5606/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5606 )abunda en que "La sentencia 512/2017 ,de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

""No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa." [...]

"Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moralque le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.

"Tampoco cabe tener en cuentaque no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios."

OCTAVO.-En el caso de autos de la prueba obrante se infiere que VODAFONE tuvo incluido al actor en el fichero ASNEF desde el 9-8-2018 hasta su cancelación el 21-6-2021(oficio cumplimentado por EQUIFAX obrante en ejcat pag 4 titulado respuesta 3).Esto es, unos dos años y 10 meses aproximadamente. Así mismo, del oficio cumplimentado por EQUIFAX en la misma página pero titulado respuesta 1, constan en el histórico de consultas múltiples consultas de entidades, especialmente Caixabank y empresas de su grupo(dos folios y medio llenos de consultas ordinarias entre 30-11-2018 y la baja); en cuanto a consultas BATCH en ese mismo periodo consta otro folio y medio de consultas, en esencia por Telefónica, Vodafone Caixabank; en fichero auxiliar (consultas por DNI) entre 26-8-2018 y hasta la baja constan cuatro folios repletos de consultas por variadas empresas); y en cuanto a consultas BATCH en ese periodo constan 11 folios de consultas(Banco Santander, Wizink Bank y VODAFONE). Además ha padecido gastos el actor para pedir información e intentar cancelar la deuda según consta documentado en demanda.

Estos datos no resultan refutados por la demandada, y son relevantes de cara a la concesión de la indemnización, si bien no cabe dar por acreditada la invocada denegación de concreta financiación con Caixabank pues ninguna prueba consta ni se adereza a tal fin por el actor. Si bien ello no resulta relevante pues como recuerda la antes reseñada STS del 21 de diciembre de 2023 ( ROJ:STS 5606/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5606 ) "Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios"

Y por otro lado, no cabe hablar en el presente caso de que dado el carácter funcional del requerimiento previo, ello permita, pese a su posible inexistencia o defectuosa realización, entender irrelevante el mismo por ya constar previamente el actor incluido en fichero de morosos(en el presente caso desde 2017 por BBVA) y que en aplicación entonces de la jurisprudencia sintetizada en la STS del 16 de enero de 2024 ( ROJ: STS 140/2024 - ECLI:ES:TS:2024:140 ) se pueda entender correcta la inclusión.

Y ello porque en su apelación VODAFONE se limita a plantear esta cuestión de la previa inclusión del actor por otra deuda como motivo -exclusivamente- para reducir subsidiariamente la indemnización, a lo que debemos estar conforme el principio dispositivo y en su concrección en alzada, por el art 465.5LEC . Por ello sí debemos entonces tener presente tal previa inclusión y su relevancia en cuanto a la publicidad previa de la condición de moroso para moderar la indemnización.

Entiende la Sala, expuestos tales parámetros, que no se justifica la indemnización concedida de 8.000 euros, sino más bien la inferior de de 3.500 euros.

Así y a modo de ejemplo de supuestos similares o al menos cercanos al de autos pero sin constancia de inclusión previa de otra deuda, la SAP de Pontevedra sección 3 del 10 de mayo de 2024 ( ROJ: SAP PO 1318/2024 - ECLI:ES:APPO:2024:1318 ) "Aplicando la anterior doctrina a nuestro caso, constando acreditada la intromisión ilegítima al honor de la demandante, pero en cualquier caso la valoración pretendida por la actora (quien pidió en la demanda un total de 9.000 € y se le concede en la Sentencia recurrida), es excesiva y no adecuada a la realidad."(...)

Sobre la gravedad. - La existencia de una deuda contraída con BIP & DRIVE con la utilización de los datos de la demandante por parte de tercero. La supresión de sus datos del fichero de EXPERIAN BUREAU de crédito SA al tiempo de la interposición de la demanda. La permanencia de los datos de la actora en el citado fichero durante dos años.

La STS Sentencia N°: 12/2014 (Fecha Sentencia: 22/01/2014 ),en un caso similar en que se reclamaban daños morales por considerar vulnerado el derecho al honor de los demandantes dado que la demandante incluyó en registros de morososuna deuda de 449.469,74 euros considero proporcionada una indemnizaciónpor daños morales de 6.000 euros, atendiendo a la cuantía de la deuda comunicada.

En este supuesto concreto estamos hablando de una deuda comunicada de 91,10 euros y una indemnizaciónpor daños morales de 9.000 euros. La desproporción es evidente y supondría un enriquecimiento injusto de la actora.

En cuanto a la difusión. - La consulta de los datos de la actora en el registro de morosospor nueve entidades diferentes (telefónicas y bancarias)(...) -resulta- adecuada rebajar la indemnización,fijando en 3.000 euros, conforme a la facultad moderadora del tribunal, teniendo en cuenta el transcurso de más de 2 años desde el conocimiento de su inclusión en el fichero de morososhasta la interposición de la demanda que da lugar a estos autos"

La SAP de Asturias sección 1 del 28 de febrero de 2024 ( ROJ: SAP O 804/2024 - ECLI:ES:APO:2024:804 ) "QUINTO.- Así las cosas, y tomando como referencia resoluciones de esta misma Audiencia sobre el particular, en concreto de la Sección 4ª, comprobamos que en la sentencia de 3.3.22 -nº 96- se concedió 1.500 € por permanecer en dos registros durante dos meses sin consultas. En la sentencia de 19.1.22 -nº 21- se concedió 2.000 € por permanecer en un solo fichero, sin consultas, durante dos añosy once meses. En la sentencia de 9.12.22 -nº 481- se concedió la misma cantidad por la registración durante 1 año y 11 meses, con otras deudas anotadas y con numerosas consultas. En la sentencia de 9.12.21 -nº 464- se concedió 3.000 € por permanecer en dos ficheros por tiempo de 10 meses con consultas, y en la sentencia de 3.3.22 -nº 95- se concedió 4.000 € por permanecer en un solo registro durante un año y nueve meses, con consultas. "

La SAP de Cantabria sección 2 del 25 de septiembre de 2023 ( ROJ: SAP S 1380/2023 - ECLI:ES:APS:2023:1380 )habiendo condenado la sentencia apelada a indemnización de 3.000 euros,confirma tal decisión razonando: "5.3. En consecuencia, bajo un juicio de proporción y tomando en consideración los antecedentes anteriores, es evidente que la permanencia en un fichero durante dos años( del 27/12/2019 al 22/12/2021 ) al que han tenido acceso siete entidades distintas mediante la realización de un total de doce consultas impone la fijación de la indemnizaciónen la cantidad objeto de condena"

La SAP de Barcelona sec 19 de del 14 de julio de 2023 ( ROJ: SAP B 8222/2023 - ECLI:ES:APB:2023:8222 )razona "... que los datos del actor incluidos en los ficheros fueron consultados, al menos, en dos ocasiones, que se le incluyó no en uno, sino en dos ficheros y que el actor estuvo en el listado de morosos durante dos años,se estima más adecuado fijar el importe en 3.000 euros,"

La SAP de Lugo sección 1 del 23 de abril de 2021 ( ROJ: SAP LU 279/2021 - ECLI:ES:APLU:2021:279 )argumenta: "El demandante solicita una indemnizaciónde 10.000 €, fijando la sentencia recurrida ésta en 3.000 €,tomando en consideración para su cuantificación tanto la realidad de la deuda que motivó la inscripción en los ficheros, como la escasez de su importe, no determinante para enjuiciar la solvencia económica del interesado, así como la falta de requerimiento de pago, la permanencia durante dos añosy medios en dichos ficheros (entre enero de 2015 y marzo de 2017), las siete consultas realizadas por diferentes empresas en dicho período, y las gestiones realizadas por el actor para intentar su exclusión de dichos registros."

Por lo que procede estimar en parte el recurso de apelación y revocar en parte la sentencia de instancia en el sentido de dejar sin efecto la cuantía indemnizatoria y en su lugar condenar a la demandada al pago de 3.500euros de indemnización, confirmando la sentencia en lo restante.

NOVENO.-Por estimación parcial del recurso,( art 398.2LEC) sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación al caso,