Sentencia Civil 621/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 964/2022 de 19 de septiembre del 2024

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por Don Pascual, contra BANCO SANTANDER,S.A solicitando el dictado de Sentencia por la que:

1. - Se declare la Nulidad del CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO por establecer un interés remuneratorio usurario del 26,82%, mientras que el interès para los créditos al consumo era un 10,54% en la fecha de contratación y el interès legal del dinero era un 5,50%, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo.

-Subsidiariamente, se declare la NULIDAD del CONTRATO DE TARJETA por falta de transparencia e información en la formalización del contrato por establecer un tipo de interés aplicado del 26,82%, por:

-Ser una clausula contraria a las exigencias de la buena fe y del código de buenas prácticas frente al consumidor.

-Por ser una condición general de contratación, abusiva y desproporcionada.

-Por haberse establecido con falta de transparencia, en ausencia de negociación al no existir contrato suscrito entre las partes.

- La falta de reciprocidad, causando con ello, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se derivan del contrato puesto que no protege al consumidor.

-Por estar redactadas las condiciones generales de forma farragosa, englobadas dentro de una abrumadora cantidad de información que impidió que mi mandante conociera las consecuencias jurídicas y económicas de la tarjeta.

-Por estar redactadas las condiciones con una letra ilegible al superar el tamaño de la letra el 1,5 mílimetros exigidos tanto por la jurisprudencia como por el Banco de España.

-La cláusula que regula los intereses remuneratorios no está resaltada y en negrita, lo que impide una comprensión real de los intereses aplicables.

-Por no cumplir con los deberes de lealtad, información y transparencia impuestos por la Circular 4/2004 del Banco de España.

-Por no haberse realizado una valoración de los riesgos que justifique un interés remuneratorio tan desproporcionado con las circunstancias del caso.

1.1.- Como consecuencia de la declaración de nulidad, se condene a la entidad prestamista a la devolución de los intereses satisfechos por el demandante hasta el día de hoy, más los intereses legales desde la fecha de cada abono así como los que se devenguen durante el proceso hasta la sentencia, que esta parte no ha podido cuantificar, ni siquiera de forma relativa, debiendo el demandante devolver únicamente el capital prestado.

Se requiere para que aporte informe de cálculo de los intereses abonados desde que se suscribió el contrato de la tarjeta hasta la actualidad.

2.- Se impongan expresamente las costas a la parte demandada.

Funda la demanda, en síntesis, en que la actora contrató como consumidora con Banco Popular,s.a, actualmente Banco Santander,s.a, en mayo de 2008 una tarjeta de Crédito tipo revolving denominada VISA HOP ORO, que le fue ofrecida en un centro comercial indicándosele que tendría una línea de crédito con unos intereses muy bajos y que además podría pagar en cómodos plazos de su elección, por lo que el actor firmó con la demandada, sin negociación alguna, de modo rápido y casi automático, el contrato de tarjeta revolving, ignorando la forma de realización del contrato y los altísimos intereses que debía pagar a la entidad, pues en ningún momento se le comunicó que se le aplicaría un 26,82% TAE.

Añade que no se le entregó ningún folleto informativo ni se le hizo un test de conveniencia. Únicamente se limitaron a ofrecer la tarjeta. Pero las condiciones están redactadas de manera confusa y farragosa, siendo ilegibles, y con remisiones a otras normas y de condiciones que pueden llegar a variar el tipo de interés inicial en términos no muy precisos, y nos encontramos ante una abrumadora cantidad de datos que hace imposible que el consumidor conozca las condiciones aplicables a la tarjeta y, en este caso, más aún cuando no aparece el tipo de interés aplicable en el contrato.

Y además no le informaron de las consecuencias jurídicas y económicas que podía conllevar la contratación de este tipo de tarjeta, y mucho menos el funcionamiento de la misma.

Refiere no haber existido negociación, siéndole impuesto el condicionado general empleado por la demandada, y que la cláusula de interés remuneratorio del 26,82% TAE es usuraria, pues entiende que los créditos revolving se prestamizan y, al hacerlo, como su propio nombre indica, estamos ante un préstamo al uso y no ante una tarjeta, por lo cual lo que debe compararse no es la tabla de las tarjetas sino la de los préstamos al consumo,siendo que en mayo de 2008 el tipo aplicable era el 10,54%

Y subsidiariamente dicha cláusula de interès remuneratorio no supera los controles de incorporación y de transparencia resultando abusiva.

La demandadacompareció tras ser emplazada, y contestó la demanda instando su desestimación con costas para el demandante.

1)Opone que en caso de que se entienda nulo por usurario el contrato, debe apreciarse la prescripción de la acción restitutoria respecto de los intereses anteriores al 25 de septiembre de 2010 por aplicación del plazo decenal del art 121.-20CCCat, siendo el dies a quo la fecha de realización de cada pago de intereses, y no el momento de declaración de la nulidad del contrato usurario, o la fecha de publicación de la Sentencia 149/2020 , ni de la Sentencia 628/2015.Y ello por cuanto que la reclamación extrajudicial se hizo el 25 de septiembre de 2020 .

2)Niega el carácter usurario del tipo de interés remuneratorio. Niega que se pactara un interés remuneratorio del 26,82% TAE pues como se aprecia en el contrato(doc 1 de demanda) la TAE inicialmente pactada era del 19,56%,y no del 26,82%.

Posteriormente, y como también se aprecia de los extractos de liquidación aportados de contrario, fue modificado al 21,56% (durante el 2008) y hasta julio del 2010, en donde se modificó al 22,42%.

Posteriormente, y a partir de marzo de 2011, fue nuevamente modificado al 26,82%.Y no fue hasta julio del 2019 que fue nuevamente modificado, en esta ocasión rebajándola hasta el 12,68% -un tipo muy inferior a la media de la época y la actualidad-.

Por lo tanto, ni es cierto que se hubiera pactado una TAE del 26,82%, ni que durante toda la vigencia del contrato se hubiera aplicado; únicamente durante un periodo de tiempo perfectamente delimitado, por lo que el examen de la cuestión puede segmentarse.

Además no es aplicable en la comparativa el interés de los contratos de Crédito al consumo como sostiene la actora, sinó el específico para los contratos de tarjetas como es la revolving. Por tanto, nos encontramos ante un supuesto en que la TAE aplicada, tanto de origen como tras la modificación del contrato, no podría ser considerada usuraria, por ser perfectamente proporcionada y ajustada al tipo medio de referencia, que desde siempre superaba el 19%. Y entiende que nada obsta a mantener la validez del contrato original y, en su caso, declarar la nulidad de aquellos incrementos del tipo de interés aplicable que no se ajustara a derecho.

3)Concurre infracción de la doctrina de los actos propios y del retraso desleal, respecto del contrato suscrito el 27 de mayo de 2008, no siendo hasta el 2020 cuando se reclama.

4)La cláusula de interés remuneratorio supera los controles de incorporación y de transparencia, no siendo abusiva. Y si lo fuera, procede integrar el contrato pues siendo el interés remuneratorio elemento esencial no puede subsistir el contrato sin el devengo de interés, al quedar desnaturalizado el contrato. Pero a falta de precepto legal la integración de la cláusula debe hacerse con arreglo a algún tipo de interés que obedezca a la finalidad, naturaleza y riesgo del contrato. En este caso, parece que ningún tipo de interés puede ajustarse mejor a esas directrices que el tipo medio de interés de las operaciones de tarjeta de crédito del año de contratación según las estadísticas oficiales del Banco de España. La única cantidad que debería ser restituida a la parte demandante sería la diferencia de intereses abonados como consecuencia de la aplicación de la TAE que se haya declarado nula frente a los que se habrían abonado de haberse utilizado la TAE sustitutiva y, de cara al futuro, esta TAE sería aplicable en el contrato.

Subsidiariamente en caso de estimarse la demanda solicitaba la no imposición de costas a la demandada por las serias dudas de derecho existentes.

SEGUNDO.-La Sentencia de 14 de marzo de 2022 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Santa Coloma de Gramanet, resolvió "ESTIMO LA DEMANDA formulada a instancia de Dº Pascual, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª Montserrat Vila Bresco y asistido por el/la letrado/a Dº Daniel Hernández Ros, contra BANCO SANTANDER SA,representada por el/la Procurador/a Dº Jordi Fontquerni Bas y asistida por el/la letrado/a Dº Santiago Garcia Carrillo y en consecuencia DECLARO LA NULIDAD DEL CONTRATO de tarjeta de créditosuscrito entre las partes por establecer un interés remuneratorio usurario con los efectos inherentes a esta declaración,y por tanto CONDENANDOa la parte demandada a devolver al demandante las cantidades recibidas por los conceptos que exceden del capital, que incluyen intereses (remuneratorios y moratorios),gastos, comisiones, seguro, etc, de modo que la parte demandante deberá devolver exclusivamente la cantidad recibida en concepto de principal, efectuándose las compensaciones que correspondan. Esta cantidad deberá determinarse, a falta de acuerdo entre las partes, con carácter previo a despachar ejecución a través de un incidente de forma análoga a lo previsto en el artículo 718 de la LEC .

Se imponen a la parte demandada las costas causadas por el seguimiento de esta instancia."

Dicha resolución estima la acción principal y entiende acreditado el carácter usurario del interés remuneratorio pues, debiéndose comparar el TAE pactado en el contrato, del 19,56%, con el tipo medio de interés correspondiente a operaciones con tarjeta de crédito a pago aplazado publicado por el Banco de España razona que "En el año 2010 era del 19'23%, en el año 2011 del 20'03% y el máximo del periodo es del 21'17% en el año 2015. (doc. 3 demanda)",por lo que "en el momento de la contratación se fijó un interés del 19'56% que estaba dentro de la media de los tipos de interés de las tarjetas de crédito. Ahora bien, ese interés inicialmente fijado no se aplicó ya que en la primera liquidación el TAE aplicado fue del 21'56, por tanto ya un punto por encima del TAE medio. En julio de 2010 el TAE pasó a ser del 22'42%, por lo que ya excede en 3 puntos y finalmente a partir de marzo de 2011 el TAE es del 26'82%, por lo que excede en más de 6 puntos del TAE medio. A partir de julio de 2019, según la parte demandada, el TAE fue reducido por debajo del 13%.

De lo expuesto se deriva que en 11 años de contrato, hasta que se redujo el TAE a iniciativa de la parte demandada, 8 de ellos ha tenido un TAE superior en 6 puntos a la media de las tarjetas de crédito con pago aplazado o de tipo revolving, y durante un año de esos 11 ha superado los 3 puntos.

Es claro que el TAE del 26'82% es usurario conforme a la jurisprudencia antes mencionada del Tribunal Supremo. También un TAE de más de 3 puntos debe considerarse usurario, ya que cuando el tipo de interés es ya tan elevado debe ser considerado como notablemente superior al índice tomado como referencia",no probándose la existencia de circunstancias excepcionales que justificasen la notoria desproporción del tipo de interés. Y concluye que "al haberse aplicado durante la gran mayoría de la vida del contrato de tarjeta de crédito un interés remuneratorio usurario debe declararse la nulidad del contrato por usura de conformidad con el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura , sin que sea posible como pretende la parte demandada que se mantenga el contrato y su validez por los periodos de tiempo en los que se ajustó al tipo medio de las tarjetas de crédito. Ello no es posible porque la nulidad por usura es radical y absoluta, e implica la nulidad de la totalidad del contrato, sin que permita ningún tipo de subsanación"

Negando igualmente la concurrencia de la doctrina de los actos propios al no serlo el sólo hecho de usar la tarjeta y pagar los recibos; y negando la concurrencia del retraso desleal pues no basta con la existencia de pasividad por un periodo de tiempo, sino que se exige igualmente acreditar los concretos actos que generen la confianza del otro contratante, y nada prueba la demandada al respecto, no siendo suficiente el uso de la tarjeta.

Y niega la concurrencia de la prescripción opuesta respecto de la acción restitutoria al encontrarnos ante nulidad radical y absoluta que impide tal prescripción pues la restitución de intereses es consecuencia impuesta por la Ley Azcárate.

TERCERO.-Frente a dicha resolución se alza la parte demandada,que recurre en apelaciónsolicitando el dictado de sentencia que:

a) Revoque la Sentencia recurrida, desestimando íntegramente la demanda e imponiendo las costas a la parte actora;

b) Subsidiariamente,y para el supuesto que el recurso se estimara parcialmente, se dicte resolución por la cuál revoque la Sentencia recurrida, estimando parcialmente las pretensiones, sin imponer las costas a ninguna de las partes.

En síntesis:

1)Reitera la excepción de prescripción planteada en instancia respecto a la acción restitutoria derivada de la nulidad y que ha sido desestimada incorrectamente por la sentencia de instancia.

2)Invoca error en la valoración de la prueba pues tomando el criterio de la STS 149/2020, de 4 de marzo que considera usurario el tipo de interés que suponga un incremento del 34% respecto del criterio de referencia, en el presente caso los incrementos de las TAES aplicadas al contrato son inferiores al indicado(12,12%/16,59%/ 26,69%) con lo que no cabe apreciar tal usura como hace la sentencia para declarar la nulidad del contrato.

3)Error en la valoración de la prueba al acreditar la demandada conforme informe aportado como doc 1 de contestación que sí se justifica la estipulación en créditos revolving de un interés notablemente superior al normal de las operaciones de credíto al consumo, lo cual no ha sido valorado por la sentencia de instancia.

4)Error en la valoración de la prueba en cuanto al TAE pactado pues solo durante un determinado momento la utilización de la tarjeta operó con la TAE que reputa usuraria(26,82%), pues antes de ello las TAEs aplicadas fueron del 19,56%, del 21,56% y del 22,42%, y cuando se modificó nuevamente se rebajó del 26,82% al 12,68%. Y si bien entiende la apelante que ninguna de esas TAEs podrían calificarse de usurarias, en caso de entenderse la del 26,82% como usuraria, no lo serían los otros tipos aplicados.

5)Error al rechazar la sentencia la aplicación al caso de la doctrina de los actos propios y la del retraso desleal, por lo ya expuesto en contestación.

6)Subsidiariamente, para el caso de que fueran estimados los anteriores motivos de apelación y revocado el pronunciamiento de nulidad por usura, debería entonces desestimarse la petición subsidiaria de la demanda de nulidad contractual por superar la cláusula de interés remuneratorio los controles de incorporación y transparencia, no siendo abusiva, reiterando lo expuesto en contestación a demanda al respecto, debiendo desestimarse por tanto dicha pretensión subsidiaria planteada en demanda y que quedó imprejuzgada al estimarse la principal.

7) Para el caso de desestimarse el recurso de apelación, entiende que no procedía en todo caso la condena en costas en instancia, dadas las serias dudas jurídicas existentes, debiendo revocarse en todo caso dicho pronunciamiento, y subsidiariamente la no imposición de costas en esta alzada.

La parte demandante,por su parte, se opone al recursoy muestra su conformidad con la sentencia apelada, solicitando su confirmación, con desestimación del recurso e imposición de costas a la apelante.

Defiende la inviabilidad de la prescripción de la acción restitutoria de cantidades conforme art 3 de la Ley Azcárate, derivando de dicho precepto la restitución, no del art 1.303CC.

Defiende la usura del tipo de interés remuneratorio en contratos como el de autos, entendiendo que la comparación debe hacerse con el tipo medio de interés en créditos al consumo que según Banco de España era del 10,54%, siendo el 26,82% notablemente superior al normal; y al no probar la demandada como le incumbía la concurrencia de circunstancias que justificaran el tipo tan elevado, no constando siquiera que se valorara el riesgo de la operación en relación al actor.

Y defiende en cuanto a la acción subsidiaria instada (e imprejuzgada en instancia) que no supera la cláusula de interés remuneratorio los controles de incorporación y transparencia, siendo la cláusula abusiva, reiterando lo ya afirmado en su demanda.

Finalmente defiende en todo caso la condena en costas en instancia y apelación, no existiendo serias dudas jurídicas, y dado el vencimiento, y al ser el actor consumidor y por ello en méritos a la jurisprudencia del TJUE al respecto.

CUARTO.-Analizando en primer lugar la nulidad por usura en el tipo de interés remuneratorio, cabe significar que el TAE estipulado en el contrato (doc 1 de demanda) lo fue del 19,56%. No se cuestiona no obstante, sino que coinciden las partes en que, como indica la sentencia de instancia, los TAEs aplicados fueron otros diferentes que se indicarán, no siendo objeto de debate en esta alzada la posibilidad de tales modificaciones unilaterales por parte del banco.

Así las cosas, conviene recordar lo razonado sobre usura en la STS de 28 de febrero de 2023( Roj: STS 786/2023 - ECLI:ES:TS:2023:786 )en contrato revolving con facultad unilateral a favor del banco de modificación del tipo de interés remuneratorio:

"2.- En la reciente sentencia del pleno de la sala 258/2023, de 15 de febrero , nos hemos pronunciado sobre la aplicación de la Ley de Represión de la Usura en estos contratos de tarjeta revolving, en los que existe una litigación en masa.

3.- Resumiendo lo que con carácter novedoso se acordó en esa sentencia, a cuyos razonamientos más extensos nos remitimos, respecto de los contratos de tarjeta revolving anteriores a junio de 2010, para determinar el "interés normal del dinero" que ha de tomarse como término de comparación, ha de acudirse a la información específica de las estadísticas del Banco de España (apartado de tarjetas de crédito y revolving ) más próxima en el tiempo.

4.-Esta información es la que se ofreció por el Banco de España relativa al año 2010. Según el boletín estadístico, el tipo medio TEDR en esta clase de créditos en junio de ese año estaba en el 19,32%. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior, entre 20 y 30 centésimas. Y a falta de un criterio legal sobre el porcentaje a partir del cual el interés es "notablemente superior al normal del dinero", el tribunal acordó fijar un criterio, aplicable solo a este tipo de contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving , cuyo tipo de interés medio hasta ahora ha sido siempre superior al 15% anual, de que la diferencia entre el tipo medio de mercado considerado como "interés normal del dinero" y el convenido en el contrato cuestionado como usurario superara los 6 puntos porcentuales.

5.- La comparación entre la TAE de la operación crediticia cuestionada como usuraria y la TAE que puede considerarse como "interés normal del dinero" ha de realizarse en el momento en que se celebra el contrato ( sentencia 149/2020, de 4 de marzo ).

6.-Bien porque el interés del crédito sea un tipo fijo, bien porque sea un tipo de interés variable referenciado a un índice legal, cuya evolución no depende del propio prestamista, las circunstancias determinantes de que el interés fuera notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso son, lógicamente, las que concurrieran en el momento de contratar, pues no es imputable al acreedor que tales circunstancias evolucionen con el tiempo y que el interés que se fijó cuando se celebró el contrato, ajustado a las circunstancias de aquel momento, quede muy por encima del interés normal de esos contratos cuando transcurran varios años, dada la duración en el tiempo de estos contratos crediticios.

7.-Ahora bien, en el contrato objeto de este litigio se da la circunstancia singular de que se estipulaba que la entidad financiera podía modificar unilateralmente (previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado) el tipo de interés de la operación crediticia revolvente , sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal. De este modo, la TAE, que inicialmente, cuando se concertó el contrato en 2003, era de un 15,9% anual, fue incrementada paulatinamente por la entidad financiera y pasó a ser en 2009 del 26,9%.

8.- En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.

9.-En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas.

10.-Una solución diferente llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría que en un momento inicial la entidad financiera fijara un tipo de interés moderado para que el contrato crediticio mediante tarjeta no pudiera ser considerado usurario pese a que la entidad financiera se reservara la facultad de elevar, en cualquier momento, de forma unilateral, sin atender a un índice legal, el tipo de interés hasta cotas muy superiores al interés normal del dinero y desproporcionadas a las circunstancias concurrentes.

11.- En el caso objeto del recurso, tanto la TAE inicial del 15,9% como la fijada unilateralmente por MBNA España en agosto de 2005, del 17,9%, no eran notablemente superiores al interés normal del dinero fijado del modo que hemos establecido en la citada sentencia del pleno 258/2023, de 15 de febrero , de hecho, eran inferiores a este tipo medio. Pero el tipo de interés que MBNA España fijó para la operación crediticia en agosto de 2009, del 26,9%, nueve puntos porcentuales superior al aplicado hasta ese momento, ha de considerarse como notablemente superior al interés normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, pues siendo el tipo de referencia a tomar como interés normal del dinero de un 19,52% o 19,62% a lo sumo (interés medio de estas operaciones en junio de 2010 en las estadísticas del Banco de España, incrementado en 20 o 30 centésimas al tratarse de una TEDR), la TAE fijada por MBNA España superaba en más de 6 puntos el interés normal del dinero y, a falta de circunstancias excepcionales (infrecuentes en la contratación en masa), manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

12.-Este carácter usurario no afecta al contrato desde el momento inicial del contrato, sino exclusivamente desde el momento en que la acreedora fijó unilateralmente una TAE a un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero en ese momento.

13.-Por tal razón, las consecuencias anudadas a ese carácter usurario (que la acreditada solo ha de restituir las cantidades satisfechas mediante el uso de la tarjeta revolving , pero no los intereses devengados) han de producirse desde que se fijó el interés usurario, el 12 de agosto de 2009.

14.- Por estas razones, el recurso ha de ser estimado y la sentencia de la Audiencia Provincial ha de ser casada, pero la estimación del recurso de apelación de la demandada reconviniente ha de ser solo parcial, pues la declaración del contrato como usurario ha de limitarse al periodo posterior al 12 de agosto de 2009 y la pérdida por la entidad financiera de la percepción de intereses por las cantidades dispuestas por la acreditada solo ha de producirse desde esa fecha."

Aplicado lo anterior al caso de autos, suscrito el contrato el 27-5-2008 pactándose un TAE del 19,56%(doc 1 de demanda apartado condiciones de liquidación) lo cierto es que, como afirma la sentencia apelada:

"- El TAE del contrato fue cambiando. (doc. 2 demanda) Ya en la primera liquidación efectuada en el mes de junio de 2008 el TAE aplicado es del 21'56%; a partir de julio del 2010 del 22'42%; a partir del marzo de 2011 del 26'82%.

- Antes de junio de 2010 el BANCO DE ESPAÑA no publicaba los TAEs medios de las operaciones de crédito concedidos a través de tarjetas de crédito, información que sí se publica a partir de esa fecha. En el año 2010 era del 19'23%, en el año 2011 del 20'03% y el máximo del periodo es del 21'17% en el año 2015. (doc. 3 demanda)..."

De donde se colige conforme la jurisprudencia expuesta, y debiéndose entender como nuevo contrato cada cambio unilateral del TAE, que no superan los TAES objeto de las indicadas modificaciones unilaterales los 6 puntos más 20-30 centésimas establecidos por el Tribunal Supremo, pues conforme doc 3 de demanda (información de los TEDR en tarjetas de crédito de pago aplazado remitido por el Banco de España en otro procedimiento y no impugunado por la demandada) los tipos medios publicados por el Banco de España fueron del 19,32% en 2010,del 20,03% en 2011,del 20,64% en 2012, del 20,88% en 2013, del 21,03% en 2014, del 21,17% en 2015, del 21,02% en 2016, del 20,80% en 2017 y de 20,53% en 2018.

Y sí lo hace, tan solo el del 26,82% establecido unilateralmente por el banco en marzo de 2011. Y ello sólo hasta julio de 2019 inclusive pues en desde julio de 2019 pasó al 12,68%(así doc 2 de contestación no impugnado por el actor, indicando la propia sentencia que "A partir de julio de 2019, según la parte demandada, el TAE fue reducido por debajo del 13%.").Siendo que respecto de dicho 26,82% para el tramo indicado el interés remuneratorio en cuestión es usurario y además no se prueba por la demandada, a quien incumbía tal cosa, que se justificara no ya con carácter genérico(informe aportado como doc 1 de contestación)sino en concreto respecto al actor, el mayor riesgo en la concesión al mismo del crédito con tal TAE, no aportándose prueba alguna de indagación acerca del perfil del actor y riesgo de devolución del crédito que justificara tal 26,82% que resulta notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado en el presente caso.

Sin que resulte aplicable la prescripción opuesta respecto a la acción restitutoria que se planteó sólo respecto de la pretensión principal de nulidad por usura (no en relación a la subsidiaria de nulidad por falta de transparencia/abusividad de la cláusula de interés remuneratorio como se infiere de la propia contestación y de los hechos fijados en la audiencia previa y como se reseña en el FD1º de la sentencia apelada).

Y ello porque mantiene esta sección el criterio concordante con el de la sentencia de instancia, completado con los razonamientos que hacemos, por ejemplo, en nuestra SAP de Barcelona sec 17ª del 22 de febrero de 2024 ( ROJ: SAP B 1876/2024 - ECLI:ES:APB:2024:1876) a tenor de la cual:

"Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre la controversia planteada. Así, en la sentencia de 1 de febrero de 2024 (Recurso 456/2022 ) decíamos:

"La cuestión relativa a la prescriptibilidad de la acción restitutoria derivada de la acción de nulidad ejercitada al amparo del artículo 1 de la ley de 23 de julio de 1908 , en relación con el artículo 3 de la misma es ciertamente controvertida y no es unánime la respuesta que se da por los distintos Tribunales. No obstante, respecto a esta cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal, en concreto en sentencias de 5 de mayo de 2023 (recurso número 547/2022 ) y 26 de mayo de 2023 (recurso número 632/2022 ).

Resulta muy clarificadora de las distintas posturas existentes la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1ª, número 474/2022, de 21 de diciembre (ponente Juan Miguel Carreras Maraña), ya seguida por esta Sala en otras ocasiones, que parte de que lo que se plantea en relación con los contratos celebrados con consumidores es si los mismos: o bien contienen cláusulas que se anulan (por ejemplo, los préstamos hipotecarios), o bien son nulos en su totalidad (por ejemplo, por usura), y que por tanto pueden ser declarados nulos en cualquier momento ("la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción", como recoge la STS 85/2020, de 6 de febrero ). Tal declaración de nulidad conlleva que puede retrotraerse a cualquier tiempo anterior la reclamación económica de devolución de lo pagado de más o, por el contrario, rigen al respecto las normas generales sobre prescripción basadas en el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ). Surge así la cuestión de si hay o no un límite temporal para poder revisar los efectos económicos de la cláusula o del contrato sobre el que recae la declaración de nulidad radical.

A continuación, recoge la doctrina favorable a la prescripción de la acción restitutoria, incluso en supuestos de usura y la que es contraria a la misma.

1.- Doctrina favorable a la prescripción de la acción restitutoria en supuestos de usura:

Señala la sentencia: Una posición reciente considera que es posible disociar la acción declarativa de nulidad de la acción de restitución de los efectos económicos que haya podido producir el contrato declarado nulo. Siendo aquella imprescriptible, por el contrario, ésta sería prescriptible y estaría sometida al plazo de prescripción de la acción personal del art. 1964 CC (en este sentido, entre otras, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Salamanca 380/2022 de 10 de mayo , Badajoz 119/2022 de 13 de mayo y A Coruña 217/2022 de 1 de junio ).

Y continúa señalando que la dualidad en el tratamiento de la nulidad y la restitución de lo indebidamente pagado se ha ido extendiendo a partir de reclamaciones en contratos bancarios como son los relativos a cláusulas suelo o gastos, esto es, relativos a cláusulas que se consideran abusivas en los términos de la normativa protectora de los consumidores, y de ellos ha pasado a los supuestos de nulidad por usura en contratos de crédito materializado en las tarjetas revolving. El argumento que sustenta que estas acciones son diferentes, parte de la Sentencia del Tribunal Supremo número 181/1964, de 27 de febrero , en el que se señalaba: "... en el presente pleito se deducen verdaderas "pretensiones jurídicas envejecidas", a las que ha de poner límite el instituto de la prescripción [...] sin este medio, la propiedad y los derechos "todos", estarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de los que constituye su esencia [...]. Dentro de nuestro Código Civil la cuestión aparece clara: en el párrafo segundo del artículo 1.930 se declara la prescriptibilidad de los "derechos y acciones, de cualquier clase que sean"; en los artículos 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su artículo 1.965...".

Continúa diciendo la sentencia que con el mismo fin se citan la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 47/2019, de 23 de enero y el Auto de dicho Tribunal de 22 de julio de 2021 (rec. 1799/2020 ), mediante el que plantea una cuestión prejudicial ante el TJUE sobre el inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de pagos hechos en aplicación de una cláusula abusiva en un contrato de préstamo con consumidores, en su fundamento cuarto, parte de considerar prescriptible la acción de restitución mencionada, y así lo dice en el apartado 8 de referido fundamento, al distinguir "entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años". Se cita en el apartado 9 de referido fundamento del auto las sentencias del mismo Tribunal de 27 de febrero de 1964 y 747/2010, de 30 de diciembre , en las que recuerda que se distingue " entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales".

Esta disociación entre la acción declarativa de nulidad de cláusulas abusivas y la de restitución de cantidad abonadas como consecuencia de referidas cláusulas, también resulta admitida por el TJUE, entre otras, en su sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, "asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 ) y en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos C- 224/19 y C-259/19 ), si bien ambas referidas a cláusulas abusivas. Esta última sentencia admite que "... el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad". Añadiendo que el plazo de prescripción de 5 años ( art. 1964 CC ) no puede considerarse en sí mismo restrictivo de los derechos del consumidor: "...debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 " . Eso sí el plazo prescriptivo debe contarse desde que el consumidor tiene o podía tener conocimiento de la causa de la nulidad (...).

Continúa señalando la sentencia citada: La conclusión que se extrae de dichas resoluciones, básicamente referidas a cláusulas abusivas, es que sí debe diferenciarse la acción de nulidad (que puede producir efectos en el reembolso de las cantidades no prescritas, y en las que se devenguen en lo sucesivo), y la acción de resarcimiento o devolución, que sí está sometida a prescripción. A partir de esta conclusión, la aplicación a los supuestos de usura se asentaría en la identidad de efectos del art. 1303 CC y del art. 3 Ley de Usura cuando ha sido declarada la nulidad y ya lo sea de un contrato, como podría ser el caso de la usura, o de una cláusula cuya nulidad se fundamenta en otro tipo de causa.

2.- Doctrina contraria a la prescripción de la acción restitutoria en supuestos de usura.

La posición contraria ( SS. AP. Asturias 211/2022 de 26 de mayo ; León 224/2022 de 23 de marzo , entre otras) parte de un presupuesto: los criterios jurisprudenciales en que se basa la doctrina que apoyo de la posibilidad de prescripción de la acción de restitución se refieren a cláusulas abusivas, no a la usura. El matiz es importante porque, mientras que la abusividad de una cláusula solo produce su propia nulidad (no se extiende a todo el contrato, salvo que no pueda subsistir sin dicha cláusula: art. 83 TRLGDCU ), el carácter usurario del tipo de interés remuneratorio comporta la nulidad radical y absoluta de todo el contrato, sin que produzca efecto alguno( art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios). Al mismo tiempo no cabría la posibilidad de equiparar la prescripción de la acción de restitución de efectos en caso de nulidad de una cláusula abusiva con la ejercitada para solicitar la restitución impuesta como sanción por nulidad en caso de usura.

Parte esta doctrina en el hecho de que la jurisprudencia sobre la posibilidad de prescripción de la acción para reclamar la restitución en caso de usura está fijada en sentencia de la Sala 1. ª del Tribunal Supremo nº 539/2009 de 14 de julio , contraria a la prescripción de esa acción, sin que haya sido modificada hasta el momento. Señala dicha sentencia que el art. 3 de la Ley sobre Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 establece que "declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado", precepto pone en relación con el art. 6.3 CC en cuanto establece que "los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención", como es en este caso la fijación legal de la obligación del prestatario de devolver la suma realmente recibida. En consecuencia, "la declaración de nulidad del contrato de préstamo usurario produce como efecto fundamental el de que el prestatario está obligado a entregar tan solo lo recibido de tal modo que queda dispensado de pagar cualquier clase de intereses, usurarios o legítimos".

Además, se afirma en dicha sentencia que "la nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido, lo que lleva aparejada la consecuencia de que, aun en el caso hipotético planteado por la parte recurrente de que se inste la nulidad del préstamo antes del cumplimiento del plazo fijado, la devolución por el prestatario de la cantidad recibida ha de ser inmediata ". Concluyendo seguidamente que "por tanto carece de sentido alegar la vulneración de lo establecido en el artículo 3 de la citada ley , cuando precisamente la solución adoptada en la instancia se acomoda al texto, así como al espíritu y finalidad, de dicha norma que expresamente, para el caso de que se hayan abonado algunos intereses por razón del préstamo, los imputa directamente al capital sin prever su reducción a un tipo distinto y adecuado a la naturaleza del negocio. Por ello carece igualmente de fundamento alguno aludir a las normas generales sobre las obligaciones y la demora en su cumplimiento ( artículos 1090, 1100, 1101 y 1108 del Código Civil ) en tanto no puede existir demora en el cumplimiento de una obligación cuya nulidad es de carácter radical y absoluto. El régimen legal del préstamo usurario determina que queda a voluntad del propio prestamista el momento en que, reclamado su cumplimiento y declarada tal nulidad, habrá de recibir la cantidad efectivamente entregada".

En definitiva, se considera que lo dispuesto en el citado art. 3 de la Ley de Usura es un mandato categórico que contiene una disposición doble de carácter imperativo: la declaración de nulidad y la devolución de lo percibido que exceda del capital prestado. No se trata de una mera regulación de efectos, como pueda ser la restitución que se pueda derivar de la nulidad de una cláusula, sino de una prohibición directa de percibir algo más que el principal por parte del prestamista en caso de préstamo usurario. Pero, además, la disociación de acciones puede conllevar un régimen jurídico diferente en el caso de las cláusulas abusivas por su limitado alcance, pero es más discutible cuando afecta a la totalidad del contrato; sobre todo porque la seguridad jurídica que comporta la institución de la prescripción tiene razón de ser cuando la nulidad es parcial porque el contrato subsiste, pero no tanto cuando es total.

Dados los términos del citado artículo, imperativo e inserto en una Ley prohibitiva, se afirma que la restitución de lo pagado indebidamente no es una acción independiente de la acción de nulidad sino su efecto legal, su consecuencia automática ope legis. Por ello, en el supuesto de usura no cabe aplicar límite temporal prescriptivo, pues los efectos de la declaración de nulidad por usura se aplican automáticamente por disposición legal, sin necesidad de ejercitar acción alguna de reclamación de reintegro de cantidades.

Por otra parte, la disociación del efecto legal de la acción de nulidad supondría que, pasado cierto tiempo, no podría pedirse la restitución de lo abonado indebidamente, con lo que, en ese momento, la acción quedaría vacía de contenido, pues el perjudicado siempre pone en marcha su demanda de nulidad precisamente con el objetivo de obtener la devolución de lo que nunca debió haber pagado. De esta manera, se considera que, de seguirse la tesis de la prescripción, habría de convenirse que una acción que, por su propia naturaleza, es imprescriptible, pasado cierto tiempo, en cierto modo sí lo sería, al quedar despojada de su contenido económico y utilidad práctica, lo que no se acomoda a los preceptos legales antes mencionados, que ligan de modo imperativo la nulidad de pleno derecho a su efecto legal, cual es la restitución de prestaciones.

Asimismo, que el hecho de que la jurisprudencia comunitaria discrimine ciertos plazos y a ello supedite las consecuencias restitutorias de la nulidad de cláusulas abusivas de contratos con consumidores, no significa necesariamente que en el derecho interno deba ejecutarse dicha disociación en cuanto tal interpretación se desprende directamente de la norma legal nacional ( arts. 1 y 3 de la Ley de Usura ).

La conclusión es que, tratándose de usura, no puede disociarse nulidad y restitución pues ambas están indisolublemente unidas por el mandato legal que contienen los arts. 1 y 3 de la Ley de Usura de 1908.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia concluye con una postura a favor de la imprescriptibilidad de la reclamación económica unida a la previa declaración de usura en un contrato de crédito con tarjeta revolving, como es el caso que ahora nos ocupa y así, considera que el contrato usurario es un contrato en cuya concertación se vulnera lo previsto en la Ley de 23 de julio de 1.908, norma imperativa, y por ello no puede desplegar efecto jurídico alguno ( SS. TS. 29 de abril de 1997 y 12 de julio de 2007 ). Si el contrato desaparece como consecuencia de la nulidad de pleno derecho, no puede desplegar efecto jurídico alguno como sucedería de afirmar la dicotomía que pretende la entidad apelante entre la nulidad del contrato y el reintegro de unas cantidades indebidamente abonadas en virtud de ese contrato. Y es que el pago indebido se hizo en base a un contrato que, como consecuencia de la nulidad declarada, pasa a ser inexistente. La devolución pasa a ser una consecuencia ope legis inherente a esa nulidad, de lo contrario se dejaría vacía de contenido la propia declaración de nulidad, frustrándose el alcance jurídico de la misma. En definitiva, el propósito de obtener el reintegro no es una pretensión distinta y diferenciada de la propia acción de nulidad, que, con ser imprescriptible, impide que esa consecuencia desaparezca por el transcurso del tiempo. Tampoco el hecho de que la jurisprudencia comunitaria admita la posibilidad de diferenciar plazos de prescripción en contratos concertados con consumidores y sujetar a ellos las consecuencias restitutorias derivadas de la nulidad de cláusulas abusivas, entendemos que no impide la aplicación de la interpretación que ahora asumimos dado que no consta que tal norma contradiga la norma comunitaria de protección de consumidores precisamente cuando se asienta en una normativa nacional específica que, pese a su antigüedad, ha cobrado nueva vigencia en dicho ámbito de protección de consumidores.

Por último, el propio Tribunal Supremo en su sentencia nº 40/2021 de 2 de febrero , recuerda que el control que supone la aplicación de la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores y el control derivado de la ley Azcárate tienen "una configuración y un alcance distinto y unos ámbitos de aplicación diferenciados" ( SS. TS. 406/2012 de 18 de junio y 677/2014 de 2 de diciembre ); lo que reafirma la dualidad de interpretación según se trate de cláusulas abusivas o usura.

En definitiva, la Ley de Represión de la Usura establece la obligación de restituir como anejo inseparable de la nulidad, lo que impide señalar un límite temporal a ese deber que es inherente a ella, como sanción impuesta por la Ley. Por lo que no cabe apreciar la excepción de prescripción alegada por la demandada. Doctrina coincidente con la expresada por el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia de 14 de julio de 2009 , cuando expone que la nulidad del préstamo por usurario "comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva".

Expuesto lo anterior, este Tribunal comparte los argumentos que apoyan la imprescripitibilidad de la acción restitutoria en los casos de acciones de nulidad de un contrato por usurario, como es el caso que nos ocupa, en que se contrató una tarjeta de crédito en la modalidad "revolving" que ha sido declarado nulo en la instancia, por usurario, de conformidad con el artículo 1 de la Ley Azcárate (ley de 23 de julio de 1908). Lo ejercitado no fueron propiamente dos acciones disociadas, sino una acción de declaración de nulidad, con el efecto que le es propio por disposición legal ( artículo 3 de la citada Ley ), esto es, la obligación de devolver tan sólo y estrictamente aquello que le fue entregado, de manera que la declaración de nulidad conlleva la restitución de aquello que indebidamente se le cobró.

El art 3 de la Ley de Represión de la usura dispone que "declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado".

En este sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia número 539/2020, de 14 de julio , señala al respecto: "La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido (...). E insiste en lo ya argüido en la sentencia número 539/2009 : Por ello carece igualmente de fundamento alguno aludir a las normas generales sobre las obligaciones y la demora en su cumplimiento ( artículos 1090, 1100, 1101 y 1108 del Código Civil ) en tanto no puede existir demora en el cumplimiento de una obligación cuya nulidad es de carácter radical y absoluto. El régimen legal del préstamo usurario determina que queda a voluntad del propio prestamista el momento en que, reclamado su cumplimiento y declarada tal nulidad, habrá de recibir la cantidad efectivamente entregada".

Si el contrato es nulo, con nulidad radical en virtud de la norma imperativa contenida en el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , al desparecer, no puede desplegar efecto jurídico alguno, ab initio. La devolución de las cantidades indebidamente pagadas con base en un contrato que es declarado inexistente desde su celebración por mor de la nulidad, es consecuencia "ope legis", inherente a esa declaración de nulidad de manera que pretender que hay una dicotomía entre la declaración de nulidad y la reclamación de devolución de tales cantidades, y que tal devolución no procede, por haber prescrito, dejaría vacía de contenido la declaración de nulidad y los efectos que por ley le son propios.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, número 112/2023, de 21 de febrero , que es reproducción de otras anteriores: Se hace supuesto de que el art. 3 de la Ley de Azcárate establece claramente los efectos jurídicos que ha de aparejar la nulidad del contrato, de suerte que el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida, y si hubiese satisfecho parte de aquella y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. Significa lo anterior que el art. 3 de la Ley de Azcárate instaura un régimen jurídico especial respecto al general del art. 1303 del CC y que, consiguientemente, ha de gozar de preeminencia por su singularidad. Otro entendimiento dejaría vacío de contenido la dicción paladina del art. 3 del citado cuerpo legal , supuesto que el prestamista ya no se vería compelido a devolver todo lo que excediera del capital prestado.

Lo anterior no resulta contradicho por la jurisprudencia comunitaria, ni por tanto, le afecta lo establecido en el auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 (recurso de casación 1799/2020 ) que plantea una cuestión prejudicial ante el TJUE en materia de prescripción de reclamación de gastos en préstamo hipotecario, pues, la propia Sala Primera del Tribunal Supremo ha señalado que la Ley de Represión de la Usura no se incardina en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión ( STS de 2 de febrero de 2021 ) y como señala la SAP de Madrid anteriormente citada, no puede establecerse un paralelismo entre el supuesto en el que se ha planteado la cuestión prejudicial, y el caso que ahora se enjuicia relativo a nulidad radical del contrato por usurario.(...)"

Tampoco resulta aplicable la doctrina de los actos propios ni la del retraso desleal al presente caso, confirmándose en esto lo resuelto por la sentencia de instancia.

En efecto, indica nuestra SAP de Barcelona sec 17ª de sección 17 del 11 de abril de 2024 ( ROJ: SAP B 4144/2024 - ECLI:ES:APB:2024:4144) "A esta última se refiere la sentencia del Tribunal Supremo núm. 320/2020, de 18 de junio , cuya doctrina es ratificada en las sentencias 300/2022, de 7 de abril , y 578/2022, de 26 de julio , que señalan al respecto:

" La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 9 de diciembre de 2010 y 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006 , 7 de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007 ). Como afirmamos en la sentencia de 25 de febrero de 2013 , [...], dicha doctrina "significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real".

Pero el mero hecho de ir utilizando la tarjeta sin que conste prueba de que el actor conocía y sobre todo entendía la trascendencia de los cambios unilaterales de tipo de interés remuneratorio que iba haciendo el demandado desde la perspectiva del posible caràcter usurario de éstos o de algunos de ellos -dado que no se le presume un conocimiento de la Ley Azcárate- impide tener por acreditado una suficiente consciencia y entendimiento del significado de tales modificaciones. De modo que como indica la sentencia apelada el mero hecho de usar la tarjeta e ir abonando los recibos no puede calificarse de actos propios; esto es, de actos llevados a cabo con vocación de causar estado que justifiquen aplicar dicha doctrina.

Ni cabe hablar de retraso desleal el cual como recuerda el ATS del 22 de noviembre de 2023 ( ROJ: ATS 15763/2023 - ECLI:ES:TS:2023:15763A ) "En lo respecta al retraso desleal en el ejercicio de los derechos, recuerda la sentencia 148/2017, de 2 de marzo ,lo siguiente:

"[...]La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ),requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre ).

La mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito[...]."

El apelante sólo alude al transcurso del tiempo, pero no acredita que tal pasividad del actor en esos años sin demandar le hiciera confiar en que no lo haría más tarde. Y ello por lo ya razonado anteriormente, pues no consta probado tal conocimiento o la menor sospecha por el actor del posible carácter usurario del tipo de interés que iba modificando unilateralmente el banco, siendo sólo, cabe presumir, cuando se asesora con abogado, cuando pasa a entender o a conocer del posible carácter usurario del tipo de interés y pasa a reclamar como lo hace(así doc 7 de demanda consistente en reclamación extrajudicial del letrado del actor a 25 de septiembre de 2020).

Tal usura apreciada en esta alzada sólo respecto del tramo indicado, pero no apreciada en el resto de tramos, supone la estimación parcial del recurso y la revocación del carácter usurario respecto de los tramos en que se aplicó un TAE inferior al 26,82%(desde la firma del contrato a 27 de mayo de 2008 y hasta marzo de 2011, y desde julio de 2019 en adelante; y por contra mantener la nulidad por usura de ese tramo(marzo de 2011 hasta julio de 2019) por lo que las consecuencias previstas en el art. 3 LRU se limitan al citado periodo.

Procede entonces examinar la pretensión subsidiaria de nulidad del contrato planteada en demanda por falta de superación de los controles de incorporación/transparencia y la abusividad de la cláusula de interés remuneratorio, que quedó imprejuzgada y respecto de la cual se asume la instancia(así STS del 7-5-2020 ( ROJ:SAP T 427/2020 - ECLI:ES:APT:2020:427 ),si bien ya se pronuncian sobre la misma la apelante y la apelada en sus respectivos escritos, reproduciendo el debate de instancia al respecto.

Procediendo en este punto confirmar en parte la declaración de nulidad hecha en la sentencia de instancia -si bien por la estimación parcial de la referida pretensión subsidiaria planteada en instancia- y la subsiguiente condena a restituir, pero referida al resto del periodo contractual no afectado por la usura.

QUINTO.-En efecto, respecto a tal pretensión subsidiaria se concluye en estimar la nulidad del contrato en la parte no afectada por la nulidad por usura, y con ello confirmar en parte la sentencia de instancia pero por distinto fundamento que ésta.

En este sentido, se comparte lo razonado y resuelto al respecto y para similar tarjeta de crédito VISA HOP ORO en la SAP de Tarragona sección 3 del 01 de febrero de 2024 ( ROJ: SAP T 73/2024 - ECLI:ES:APT:2024:73 ):

"TERCERO (...)

La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como las que regulan el tipo de interés o la amortización del capital en el contrato que nos ocupa, debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a la contratación. Debe inicialmente recordarse que la carga de la prueba de que una cláusula contractual no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba previamente redactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores. En este sentido se pronuncia el art. 3.2 de la Directiva 93/33 .En este caso, es palmario que el contenido contractual está predispuesto para la contratación en masa y no se acredita en modo alguno la negociación por la parte demandada, con lo que las cláusulas impugnadas que regulan el interés remuneratorio son condiciones generales de la contratación.

El vigésimo considerando de la Directiva 93/13 indica que " [...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]" y el artículo 5 dispone que "[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible".

Por tanto, las cláusulas que regulan el interés remuneratorio en este caso tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, aún cuando definan el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el acreditado. Estas cláusulas están sometidas a un doble control, de incorporación y de transparencia. En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta en sí misma su ilicitud, siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la operación y el coste que le supone. El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE reseña que "[l] a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible" . Aunque el interés es un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, las cláusulas que lo regulan han de superar el requisito de la transparencia que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga económica que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

La STS nº 564/2020, de 26 de octubre reseña, tras referirse al control de incorporación y respecto al control de transparencia material:

"1.- El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, C26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula."

La STS nº 493/2020, de 28 de septiembre ,indica respecto al deber de transparencia : "a) no basta con que no se acredite que se omitió determinada información, sino que es necesario que se demuestre que se proporcionó la información adecuada; b) tampoco se satisface el control de transparencia con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta, puesto que, como se indicó en la STS nº 158/2019, de 14 de marzo , no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto; c) la mera existencia de asesoramiento contractual externo no exonera por sí a la entidad financiera de su deber de información, ni permite presumir en el cliente el conocimiento cabal de los riesgos específicos de la operación, mientras de la concreta relación de asesoramiento y de la participación del asesor en la contratación de los productos no sea razonable inferir que esa información había sido ya suministrada o suplida por la intervención del asesor; y d) la claridad de la redacción de la cláusula incluida en la escritura y su comprensibilidad gramatical, suficientes para superar el control de incorporación de una condición general de la contratación ( arts. 5 y 7 LCGC ), no lo es por sí sola para cumplir con las exigencias del control de transparencia, que requiere, además, de una adecuada información precontractual, en los términos que viene exigiendo la jurisprudencia nacional y europea".

La trascendencia de la información precontractual se destaca S TJUE, Europea sección 1 del 21 de marzo de 2013 (ROJ: PTJUE 50/2013 -) Sentencia: 62011CJ0092 Recurso: C-92/11 :

"44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información.

Como señala la Audiencia Provincial de Orense, Sección 5ª, su sentencia de 7 de julio de 2020 : "Para superar el control de transparencia el consumidor debe poder conocer con sencillez tanto la carga económica como jurídica que supone el contrato celebrado, comprendiendo ese control tanto la forma de inclusión en el contrato de la condición general como el control de comprensibilidad real, si el cliente llegó a entender el contenido de la cláusula y su significado, según la información que en la fase precontractual se le suministró".

Del simple hecho de que se indique que en la operación que se aplica un determinado TIN y una determinada TAE , no cabe considerar satisfechas las exigencias de transparencia. Señala la STS, Pleno, de 4 de marzo de 2020 lo siguiente:

" La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia . La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente ."

El crédito revolving presenta, además, peculiaridades que requiere un especial rigor en la información que recibe el consumidor en el contrato. La SAP de Barcelona sección 4 del 28 de junio de 2021 ( ROJ: SAP B 6931/2021 - ECLI:ES:APB:2021:6931 ) Sentencia: 405/2021 Recurso: 827/2020 , indica:

"A ello se añade, que dadas las peculiaridades del contrato revolving de autos y a la vista de la cláusula que regula el interés remuneratorio objeto de autos no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato según se ha indicado más arriba. No bastaba, por ello, con indicar el TAE aplicable más el importe del límite mensual de pago Fin de mes, del importe de la Línea de Crédito y del importe de la mensualidad de crédito. Lo relevante era la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving, contratos en los que, por sus propias peculiaridades, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, y el límite del crédito se recompone constantemente, y dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital , y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Debe concluirse, por tanto, que concurre falta de transparencia y que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato ( SSTS 8 de junio de 2017 y 20 de enero de 2020 ).

La S.T.S. 149/2020, de 4 de marzo reseña : "8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving , en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

Estas características peculiares de la operación obligan al profesional a extremar el deber de información que contiene el contrato. (...)

Y aunque la falta de transparencia no conduce necesariamente a la abusividad, sino que permite verificar dicho control, en un caso de autos puede concluirse que la falta de transparencia de las estipulaciones esenciales del contrato, atinentes a la determinación del interés y a su liquidación, además de no resultar transparentes, conculcaban la buena fe, en el sentido de que un consumidor medio, de haber conocido en detalle el funcionamiento del contrato, no se hubiera obligado en los términos establecidos en el mismo. La falta de transparencia de la forma en que opera la aplicación del interés remuneratorio nos lleva a considerar abusiva esta cláusula al impedir a la actora poder comparar las distintas ofertas sobre créditos al consumo existentes en el mercado. La disponibilidad de la línea de crédito, que se va recomponiendo a medida que se va procediendo a la cancelación de la deuda, comporta una mayor carga económica a la hora de contabilizar los intereses realmente satisfechos y costes añadidos y, en línea con lo indicado por la doctrina del Tribunal Supremo, existe la posibilidad que el consumidor quede obligado de forma muy prolongada en el tiempo, quedando convertido en un " deudor cautivo". En consecuencia, las cláusulas relativas a los intereses remuneratorios y su liquidación en el contrato deben reputarse también abusivas.

En este sentido la SAP, de Cantabria sección 2 del 14 de septiembre de 2023 ( ROJ: SAP S 1262/2023 - ECLI:ES:APS:2023:1262 ) Sentencia: 453/2023 Recurso: 199/2022 declara la falta de transparencia de las cláusulas reguladoras de los intereses en un contrato de tarjeta y reseña respecto a la abusividad : " Como ha declarado la doctrina jurisprudencial, la falta de transparencia no conlleva necesariamente la abusividad de la cláusula pero permite ejercer ese control ( SSTS Pleno de 6 y 12 de noviembre de 2020 ), y provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, ( STS de 8 de junio de 2017 y las que en ella se citan), por cuanto el cliente/consumidor no ha podido llegar a comprender realmente la carga económica que le supondrían las disposiciones que realice del crédito concedido, viendo de ese modo perjudicada su posición en el contrato al no conocer el alcance de su obligación de pago, y ello precisamente como resultado del incumplimiento del deber de información que incumbía a la entidad financiera conforme a las exigencias derivadas de la buena fe".

(...)

CUARTO: Efectos de la nulidad de las cláusulas reguladoras de los intereses remuneratorios.-El efecto ordinario que produce la nulidad de una cláusula abusiva es que se tenga por no puesta desde el inicio de la celebración del contrato, esto es, que no pueda aplicarse en el mismo, con restitución al consumidor de todas las cantidades pagadas en aplicación de la cláusula abusiva e intereses legales desde su pago. Sin embargo, no debe olvidarse que el artículo 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece: " 1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia.

2. La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo".

Por su parte, también debe recordarse que el artículo 83, primer párrafo, del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ,reseña: " Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante , seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas."

Por tanto, la LCGC y el TRLGCU exigen al órgano judicial que se pronuncie sobre la ineficacia del contrato cuando la declaración de abusividad y consiguiente nulidad afecta a una cláusula esencial sin la cual el contrato no puede subsistir. En todo caso también ambos escritos expositivos de demanda y contestación se planteaban la subsistencia del contrato si se llegaba a declarar la nulidad de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios. Y en este caso es evidente que el contrato de tarjeta de crédito no puede subsistir eliminándose el devengo de intereses remuneratorios, que constituyen el precio del contrato, esto es, la misma contraprestación que está obligado a satisfacer el consumidor por disponer de crédito con la utilización de la tarjeta y realizar con ella compras y sacar dinero efectivo en cajeros. Por tanto, la conclusión no puede ser otra que declarar la nulidad del contrato, pues la cláusula nula no puede suplirse por ninguna disposición de Derecho Nacional, confirmando el pronunciamiento de nulidad del contrato que contiende la sentencia, aunque con motivación jurídica distinta.

Como señala la SAP de Alicante, Civil, sección 8, del 01 de diciembre de 2023 ( ROJ: SAP A 1709/2023 - ECLI:ES:APA:2023:1709 ) Sentencia: 603/2023 Recurso: 978/2022 : " La nulidad por abusividad de la regulación contractual del interés remuneratorio afecta a la prestación esencial de la cliente, de modo que su nulidad necesariamente afecta al conjunto del contrato que no puede subsistir sin esa cláusula ( artículo 10 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación )". Este criterio es mantenido por el mismo Tribunal en SAP de Alicante, Civil sección 8 del 24 de noviembre de 2023 ( ROJ: SAP A 1764/2023 - ECLI:ES:APA:2023:1764 ) Sentencia: 594/2023 Recurso: 1662/2022

Desarrollando brillantemente esta argumentación, que se va imponiendo en la doctrina de las Audiencias Provinciales, cabe citar la SAP de Pontevedra, Civil sección 1 del 11 de octubre de 2023 ( ROJ: SAP PO 2063/2023 - ECLI:ES:APPO:2023:2063 ) Sentencia: 492/2023 Recurso: 401/2023:

"TERCERO.- Las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios.

33.- En principio, la declaración de nulidad determina los efectos devolutivos correspondientes a las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de tales cláusulas ( art. 1303 CC ).

34.- Lógicamente, a cambio de la disponibilidad del crédito a través de la tarjeta contratada, el cliente debe abonar un determinado interés remuneratorio, que se constituye en el precio a pagar por la obligación que asume la entidad financiera de poner a disposición del cliente crédito hasta un límite.

35.- En tales casos el interés remuneratorio es un elemento esencial del contrato ya que se convierte en la obligación fundamental del cliente. Si esto es así, el contrato no puede sobrevivir sin la existencia de tal elemento esencial, pues un contrato consensual, bilateral y oneroso no puede convertirse en unilateral y gratuito, con obligaciones solo para una de las partes, afectando igualmente a la causa del contrato.

36.- El art. 6.1 Directiva 93/13/CEE establece que: "Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas." (el subrayado es nuestro).

37.- En el ámbito nacional, el art. 10.1 LCGC señala que "[L]a no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia". Y el art. 9.2 LCGC concreta que "[L]a sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con elartículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil ".

38.- Es decir, la sentencia que declara la no incorporación o la nulidad por abusiva de una cláusula de este tipo de contratos entre profesionales y consumidores, debe pronunciarse sobre si el contrato puede subsistir sin tales cláusulas, indicando además que no puede subsistir si afectara a uno de los elementos esenciales del mismo con remisión a los términos del art. 1261 CC que contempla como tales el consentimiento, el objeto y la causa.

39.- La regla general en la doctrina y la jurisprudencia es la conservación del negocio, aunque se produzca una nulidad parcial del mismo. La declaración de no incorporación o de nulidad de una o varias condiciones no lleva consigo, sin más, la nulidad del propio contrato. El contrato seguirá siendo eficaz en la medida en que el mismo pueda seguir subsistiendo sin tales cláusulas y éstas no hayan afectado a alguno de los elementos esenciales del contrato según el art. 1261 CC

40.- Sin embargo, no siempre resulta viable esa conservación. No lo es si el contenido eliminado impide la subsistencia de la relación contractual, cuando la situación resultante tras la expulsión de la cláusula no permita restablecer un equilibrio real de posiciones (derechos y obligaciones), especialmente si es en perjuicio del consumidor. En tales casos, no se permite el mantenimiento del contrato.

41.- Sobre esta cuestión, la STJUE de 14 de junio de 2012, en el asunto C-618/10 , en los apartados 64 y 65, declara:

"(...) Por otro lado, procede señalar que el legislador de la Unión previó expresamente, tanto en el segundo fragmento de frase del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigésimo primero considerando de ésta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes "en los mismos términos", si éste puede subsistir "sin las cláusulas abusivas".

65 Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible."

42.- En la misma línea, la STJUE de 3 de octubre de 2019, en el asunto C-260/18 , apartados 38-40:

"(...) En este contexto, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 establece que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales de los Estados miembros, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

39 Según reiterada jurisprudencia, esta disposición, y en particular la segunda parte de la frase, no tiene por objetivo anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas, sino que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, especificándose que el contrato en cuestión debe, en principio, subsistir sin ninguna otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas. Siempre que se cumpla este último requisito, el contrato en cuestión podrá mantenerse, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en la medida en que, conforme a las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sin las cláusulas abusivas sea jurídicamente posible, debiendo apreciarse esta circunstancia según un criterio objetivo (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de marzo de 2019, Dunai, C-118/17 , EU:C:2019:207 , apartados 40 y 51, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 57).

40 De lo anterior se infiere que el artículo 6, apartado 1, segunda parte de la frase, de la Directiva 93/13 no enuncia él mismo los criterios que rigen la posibilidad de que un contrato subsista sin las cláusulas abusivas, sino que deja al ordenamiento jurídico nacional la tarea de establecerlos con observancia del Derecho de la Unión, como señaló también, en lo sustancial, el Abogado General en el punto 54 de sus conclusiones. Así, en principio, procede examinar a la luz de los criterios previstos por el Derecho nacional, en una situación concreta, la posibilidad del mantenimiento de un contrato del que han sido invalidadas algunas de sus cláusulas."

43.- Sólo en alguna ocasión, el TJUE ha permitido al Juez nacional sustituir una cláusula abusiva por otra estipulación supletoria del Derecho nacional. Ello sólo es posible cuando la declaración de nulidad obligue al Juez a extinguir el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor a consecuencias negativas. La reciente STJUE de 3 de marzo de 2020 en el asunto C-125/18 , reitera esta doctrina al apuntar en el apartado 61:

"(...) No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en una situación en la que un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 80 a 84; de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17 , EU:C:2019:250 , apartados 56 y 64, y de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C-260/18 , EU:C:2019:819 , apartado 48)."

44.- La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa debe llevar a declarar la nulidad del contrato en su totalidad, ya que el mismo no puede subsistir con la supresión de parte de la obligación esencial del cliente que es devolver el dinero dispuesto con la tarjeta con los intereses remuneratorios correspondientes, que es el precio del servicio que configura el derecho de crédito de la entidad financiera y el beneficio que obtiene con el negocio integrando el objeto y la causa del contrato.

45.- No estamos ante un supuesto en que proceda integrar el contrato respecto de las cláusulas en este caso no incorporadas, pues de la nulidad del mismo no se desprende una consecuencia especialmente perjudicial del consumidor.

46.- Si se mantuviera la vigencia del contrato implicaría, entre otras cosas, que el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, desapareciendo la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( art. 1274 CC ). La obtención de este beneficio forma parte del fin objetivo e inmediato de la entidad financiera, de la función económico y social de este tipo de contratos, que tienen su singularidad y espacio en el mercado del crédito actual.

47.- La conclusión es que un contrato de esta naturaleza no puede subsistir tras la supresión de la cláusula relativa al interés remuneratorio, sin que proceda en este caso la integración de la cláusula dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor, como se ha razonado, a consecuencias especialmente perjudiciales.

48.- En esta misma línea podemos citar nuestras sentencias, entre otras, núm. 26/2022, de 19 de enero , y núm. 33/2023, de 24 de enero . Como hemos señalado en esta última sentencia núm. 33/2023 , en relación con los efectos,

"La determinación de las circunstancias derivadas de la nulidad respeta el esquema de la restitución recíproca de prestaciones derivadas de la nulidad contractual, de conformidad con el art. 1303 del Código Civil . La aplicación de las normas del artículo 3 de la Ley Azcárate establecen un efecto equivalente, obligando al consumidor a restituir las cantidades dispuestas, y al profesional lo percibido que exceda del capital prestado, restableciéndose así la situación de hecho y de derecho del consumidor, de no haber existido las cláusulas abusivas..."

Aplicado lo anterior al caso de autos, siendo similares los términos del condicionado contractual, en el presente caso resulta de la lectura del contrato(doc 1 de demanda) que:

El texto de las condiciones del contrato es abigarrado y muy extenso y denso, y contiene la regulación de variadas relaciones contractuales, no solo las condiciones generales de uso de dicha tarjeta VISA HOP ORO, sino igualmente condiciones generales de utilización del Servicio POPULAR-E, e incluso unas condiciones generales comunes de la tarjeta VISA HOP y del servicio POPULAR-E, lo que dificulta la localización de las condiciones trascendentes del contrato.

En la primera hoja del contrato en el encabezamiento consta el límite del crédito en 3.700 euros, y separado y tras indicarse en un apartado FORMA DE PAGO que lo es el adeudo mensual de un 3% del Crédito consumido con un importe mínimo de 30 euros" a continuación se establecen las CONDICIONES DE LIQUIDACIÓN en las que se alude tan sólo a la indicación de los intereses en la modalidad de pago aplazado que son un 1,5000 % mensual,. -a titulo informativo,TAE: 19.5600%, y un tipo de interés de mora para los supuestos de impago de cuotas de 1,8500 % nominal mensual.

En la condición general 11ª de las condiciones generales de uso de la Tarjeta VISA HOP se estipula: "El Titular del Contrato se obliga a reembolsar al Banco los importes debidos como consecuencia de la utilización de la/s Tarjeta/s, realizando la correspondiente provisión de fondos en la cuenta de cargo antes de la fecha de cargo establecida en el contrato. El Titular del Contrato autoriza al Banco a adeudar o compensar en cualquier otra cuenta de la que sea titular único o no, distinta de las designadas como de cargo en el contrato, que tenga abiertas en el Banco emisor, o en otro del Grupo Banco Popular, el importe del débito generado como consecuencia de la utilización de la tarjeta principal o, en su caso, adicionales.

En caso de mora en el pago de algún recibo se devengará a favor del Banco, desde la fecha de vencimiento del mismo, el interés adicional mensual establecido en este contrato sobre la cantidad adeudada."

La condición general 12ª indica: "El Titular del Contrato podrá elegir entre las siguientes modalidades de pago, no admitiéndose el adeudo mensual por la totalidad del crédito consumido:

a) CUOTA FIJA MENSUAL: El importe de la cuota estará compuesto por la suma del capital amortizado e intereses. El capital amortizado no podrá ser inferior al 3% del límite de crédito concedido.

b) PORCENTAJE SOBRE EL SALDO PENDIENTE: El importe de la cuota estará compuesto por la suma del capital amortizado e intereses. El capital amortizado deberá estar comprendido entre un mínimo del 3% y un máximo del 50% del saldo pendiente. En cualquier caso el capital amortizado no podrá ser inferior a 30 euros.

c)PORCENTAJE SOBRE EL LÍMITE CONCEDIDO: El importe de la cuota estará compuesto por la suma del capital amortizado e intereses. El capital amortizado deberá estar comprendido entre un mínimo del 3% y un máximo del 50% del límite concedido. En cualquier caso el capital amortizado no podrá ser inferior a 30 euros

Las cantidades aplazadas devengarán intereses, día a día, a favor del Banco, al tipo nominal establecido en este contrato. Los intereses se calcularán según la fórmula: [...]."

A continuación se reproduce una fórmula con diferentes parámetros partiendo de la deuda pendiente durante el período liquidado, por tanto, de una deuda que ha podido generarse por impago precedente de intereses y comisiones dando lugar al anatocismo. Se dice: "no podrán ser objeto de aplazamientos los excesos sobre el límite del crédito de la Tarjeta, que se cobrarán con el primer adeudo".

Pero lo que no consta, como recordaba dicha SAP de Tarragona, es que en la regulación contractual reseñada y de manera destacada se advierta que se concierta un contrato con la modalidad de pago revolving. No se informa que en el cálculo de los intereses se puede partir de la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas. No se advierte del riesgo que supone el establecimiento de una cuota fija de proporciones reducidas en función de las disposiciones que se hagan con la tarjeta y la insuficiencia de la cuota para cubrir el saldo. No se ofrecen ejemplos representativos de las modalidades de financiación por la que puede optar el cliente.En el contenido contractual falta una descripción detallada del principal elemento que caracteriza esta modalidad contractual, que es la facultad de disponer hasta el límite de crédito concedido, sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, sino fijándose una cuota fija mensual. Tampoco se expresa la característica destacada de este producto de que las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital vuelven a formar parte del crédito disponible, renovándose el crédito de manera automática.

En igual sentido nuestra SAP de Barcelona sec 17ª de 14 de septiembre de 2023 (rollo 129/2022) ( ROJ: SAP B 9493/2023 - ECLI:ES:APB:2023:9493 ):"Como decíamos en nuestra sentencia de 19 de mayo de 2023 , ponente Antonio Morales Adame(...)

(...)no puede sino estimarse que el descrito mecanismo de la capitalización de los intereses comisiones y otros gastos devengados en su caso, así como las consecuencias de la capitalización, forman parte esencial, definitoria, del contrato de emisión de tarjeta de crédito en su modalidad revolving, por lo que uno y otras han expresarse de forma destacada, clara y comprensible, para que cualquier consumidor medianamente informado y atento pueda conocer de los costes económicos que su suscripción le puede generar. Es decir, la capitalización de los intereses y consecuencias forman parte de aquellos datos a examinar en el contrato para comprobar que sus condiciones superan el control de transparencia.

Pues bien, y como ya se ha adelantado, el contrato al regular los intereses nada expresa en cuanto a la indicada capitalización de intereses y comisiones, así como tampoco respecto a los efectos que ello comporta para el cliente, con lo que éste, ni en el supuesto de estar razonablemente informado y atento al contenido del contrato, puede conocer de la real carga económica que implica la suscripción de un contrato de emisión de tarjeta en la modalidad revolving, pues, si bien es razonable por conocido que la financiación de toda deuda implica necesariamente el abono de unos intereses, no cabe considerar que un consumidor medio, salvo que cuente con amplios y avanzados conocimientos financieros, pueda suponer que, además, tales intereses se añadirán al capital pendiente, generando nuevos intereses."

Por lo que entendíamos que no se superaba el control de transparencia "pues no es posible que un consumidor medio pueda entender que los intereses generados en cada amortización se sumarán al capital, incrementándose éste con aquellos, de tal manera que, aunque se abonen puntualmente las cuotas pactadas, la deuda se podrá ir incrementando incluso sin nuevas disposiciones. Esto es, un consumidor medio no puede conocer la carga económica, el coste real, que le representa el contrato."

Y concluíamos que dicha cláusula era, además, abusiva "dado el mecanismo previsto para el devengo de los intereses".

El clausulado regulador de intereses remuneratorios del contrato de autos recogido en las reseñadas condiciones generales no es transparente, y además es abusivo, por lo expuesto en dichas resoluciones judiciales reseñadas, incidiendo en dichos déficits informativos que causan tales consecuencias jurídicas.El contrato no supera el control de transparencia material con el solo contenido del documento contractual, y sin que conste además información precontractual alguna(nada aporta la demandada). No puede concluirse por tanto que el actor conociera los parámetros esenciales del sistema de liquidación del contrato comentados y la aplicación de los elevados intereses pactados según ese sistema de liquidación establecido.

Y es además abusiva, pues la falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, por cuanto el actor consumidor no ha podido llegar a comprender realmente la carga económica que le supondrían las disposiciones que realice del crédito concedido, viendo de ese modo perjudicada su posición en el contrato al no conocer el alcance real de su obligación de pago, y ello precisamente como resultado del incumplimiento del deber de información que incumbía a la entidad financiera conforme a las exigencias derivadas de la buena fe. Y además no puede comparar las distintas ofertas sobre créditos al consumo en el mercado. Infringiéndose por todo ello el art 82.1TRLGDCyU

Resolviendo nuestra citada SAP de Barcelona sec 17 de 14 de septiembre de 2023 en igual sentido acerca de proceder la declaración de la nulidad de pleno derecho del total contrato y no sólo la de la cláusula de interés remuneratorio(como pretendía la apelante) pues "Como decimos en nuestra sentencia de 19 de mayo de 2023 " La consecuencia de la anterior conclusión no será otra que la aplicación al presente caso de lo previsto en el artículo 10.1 de la Ley 7/1.998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación , cuando establece: "1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia."

En el presente caso, la ineficacia de la condición general 3.3.6 del contrato " hace que el contrato en su conjunto no pueda subsistir al faltar, como se ha indicado, un elemento tan esencial al mismo como es la manera de restituir las cantidades empleadas de la línea de crédito que la tarjeta comporta. Falla así la base económica del contrato y consistente en la obtención de un importe máximo de crédito, del que puede disponer el cliente a su conveniencia, obligándose a restituirlo con sus intereses, en la forma pactada;..."

Reiterándonos -respecto de esta pretensión subsidiaria- en lo ya razonado en cuanto a la inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios y de la del retraso desleal.

Añadiéndose aquí que la ignorancia del actor acerca de la trascendencia de la regulación contractual del sistema de capitalización y recomposición constante de los intereses remuneratorios e ignorancia de su reflejo en la composición de las cuotas, que le impiden conocer la carga económica real que tal clauslado representa en el coste real del contrato, impiden hablar de actos propios o de retraso desleal alguno.

Y añadiendo ahora "ex abundantia" que en el caso de autos tampoco habría podido prosperar una prescripción de la acción restitutoria en el marco de esta pretensión subsidiaria de nulidad por falta de transparencia/abusividad de la cláusula de interés remuneratorio. Ello conforme lo resuelto en la STJUE de 24 de abril de 2024 y subsiguiente STS de 14 de junio de 2024 ( ROJ: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076) asumiendo lo resuelto por dicha STJUE, pues según lo resuelto en dichas resoluciones, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

Finalmente en cuanto a costas de instancia, procede mantener la condena a la demandada, pues se refrenda la nulidad del total contrato por usura y abusividad en los términos indicados y siendo de recordar en cuanto a la abusividad que, como razona la STS del 27 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 1000/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1000 )"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividaddel Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre ,para favorecer la aplicación del principio de efectividaddel Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudasde hecho o de derecho."

O como recuerda la STS nº 404/2021, de 15 de junio "Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costasde la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con el principio de efectividadrecogido en la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 ( STS 35/2021, de 27 de enero y 303/2021, de 12 de mayo ).

Por lo razonado hasta aquí debe estimarse en parte el recurso de apelación revocando la nulidad por usura declarada en instancia en los tramos del contrato en que se aplicaron TAEs inferiores al 26,84%(desde el 27 de mayo de 2008 hasta marzo de 2011 y desde julio de 2019 en adelante),confirmándose la nulidad por usura solo por el periodo en que se aplicó el TAE del 26,82%(de marzo de 2011 a julio de 2019). Por lo procede la aplicación del art. 3 LRU mediante su liquidación en ejecución de sentencia, debiéndose reintegrar al actor las cantidades abonadas en dicho periodo que excedan del capital dispuesto, así como únicamente tendrá que abonar el capital dispuesto en caso de que no haya sido reintegrado en su totalidad, debiéndose los intereses procesales del art. 576 LEC desde que se determine en dicha fase la cantidad líquida del crédito resultante

Y, asumiendo la instancia, se estima también parcialmente la pretensión subsidiaria instada en demanda y se declara la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito a 27 de mayo de 2008, por el periodo de tiempo en que no se aplicó el TAE del 26,82%(esto es desde su suscripción el 27 de mayo de 2008 y hasta marzo de 2011, y desde julio de 2019 en adelante), por falta de transparencia y abusividad las cláusulas reguladoras de los intereses remuneratorios y su liquidación en el contrato, no pudiendo subsistir el contrato, siendo nulo en su totalidad. Las consecuencias de esa nulidad son las previstas en el artículo 1303 CC ,de modo que el titular de la tarjeta debe devolver todo el dinero del que dispuso con más el interés legal desde cada disposición, y el concedente de crédito debe devolver todo lo que recibió por cualquier concepto con más el interés legal desde cada cobro realizado.

Tales liquidaciones, de no alcanzarse un pacto extrajudicial, deberán determinarse en ejecución de sentencia a partir del procedimiento previsto en el art. 718 y siguientes LEC y con arreglo a las citadas bases.

Y según se ha razonado se mantiene la condena de la demandada al pago de las costas causadas en la instancia.

SEXTO.-Costas de la apelación: Conforme art 398.2 LEC, por estimación parcial del recurso, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.