Sentencia Civil 515/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 930/2022 de 02 de julio del 2024

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por Gaspar contra la compañía ZURICH como aseguradora de la responsabilidad civil profesional del Colegio de Abogados de Lleida, en reclamación de la cantidad de 211.825,67 €, más intereses.

Como antecedentes necesarios a tener en cuenta, destacan los siguientes:

1) En fecha 3 de mayo de 2009 el actor sufrió un accidente al caer desde un andamio de la caseta de la Colonia Egabrense en la Feria de Abril del Parc del Fórum de Barcelona, en la que había trabajado como camarero, sufriendo importantes lesiones y secuelas.

2) Se instruyeron Diligencias Previas nº 1456/2009 ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona que fueron definitivamente archivadas por auto de 7 de abril de 2011.

3) El Sr. Gaspar presentó demanda ante la Jurisdicción social, asistido por el letrado Sr. Conesa, de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona, autos 1280/2009. Dicho procedimiento finalizó por auto de desistimiento de fecha 24 de enero de 2012 cuando el actor ya estaba asistido por el letrado Luis Manuel, si bien actuaba en su nombre el letrado Luis Miguel.

4) El Sr. Gaspar, defendido por el Letrado Sr. Luis Manuel, presentó demanda civil en reclamación de indemnización, de la que entendió el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cervera, autos 635/2013, que estimó la declinatoria de jurisdicción planteada por la demandada, resolución que fue confirmada por auto de la Audiencia Provincial de Lleida de 24 de noviembre de 2016.

El demandante, ejercitando la acción prevista en el art. 76 LCS, solicita que la compañía aseguradora haga frente al pago de la indemnización que le corresponde por la mala praxis profesional desplegada por el letrado Sr. Luis Manuel, consistente en el ejercicio tardío y mal de la reclamación civil efectuada ya que se presentó ante un órgano jurisdiccional claramente incompetente y además fuera del plazo previsto para la prescripción de la acción. La cantidad reclamada incluye el importe que en su día se peticionó en la demanda civil frustrada en concepto de lesiones y secuelas (210.825,67 €) y la suma de 1.000 € en concepto de daño moral.

La compañía demandada ZURICH se opuso a la demanda, negando la mala praxis imputada al letrado Sr. Luis Manuel. Aduce la demandada que lo correcto habría sido interponer dos acciones ante la jurisdicción social, una demanda de reconocimiento de relación laboral en el plazo de un año a contar desde el accidente y paralelamente una demanda de reclamación por los daños y perjuicios derivados del accidente, que es la que se interpuso y se tuvo que desistir por no haberse presentado la primera. El Sr. Luis Manuel, que no tuvo intervención en esas actuaciones, sólo pudo intentar instar una acción civil por responsabilidad contractual, advirtiendo al cliente que lo procedente habría sido acudir a la vía social. Según la demandada, quien frustró las acciones del actor fue su anterior dirección letrada. La compañía opone además pluspetición.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona desestima la demanda razonando que la parte actora no identifica cuál es la acción imputable al Letrado demandado causante de los daños y que no ha quedado suficientemente acreditada la pérdida de oportunidad.

Frente a dicha resolución se alza el demandante Gaspar que recurre en apelación denunciando error en la valoración de la prueba. La demandada, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia razona que " tampoco logra identificarse en qué momento se considera cometida la negligencia del Letrado. Es decir, en relación a este último hito, la parte actora no identifica qué negligencia fue la que cometió el Sr. Letrado, pues las alegaciones de la demanda son un tanto ambiguas y se refieren al procedimiento civil. Efectivamente, para poder estimar la demanda por actuación negligente, la parte debió haber concretado cuál fue la acción u omisión causante del daño, lo que esta Juzgadora no logra identificar en la petición que se realiza, pues se alude a la negligencia en el ejercicio de la acción civil, cuando bien pudiere encontrare en el desistimiento de la acción ante el Juzgado de lo Social. En definitiva, la actora no establece cuál es la acción imputable al Letrado que ha llegado a ser la causante de los daños (...)".

A propósito de dicha conclusión, el apelante aduce que en la fase de conclusiones informó con rotundidad del error o errores cometidos por el Letrado Sr. Luis Manuel. Y en su recurso de apelación, el recurrente cita los siguientes errores profesionales:

.- Haber asumido profesionalmente un asunto de orden social sin ser conocedor de dicho ámbito, con la esperanza de colaborar con otro profesional conocedor éste del ámbito social.

.- Haber desistido del asunto ante el Juzgado de lo social y presentar una demanda civil encaminada al fracaso.

.- Haber comparecido a juicio en el Juzgado de lo social sin haber estudiado el asunto ni él ni el Letrado Sr. Luis Miguel, ya que el repaso al expediente les hubiera revelado la petición de relación laboral.

.- Haber comparecido a juicio con la asistencia Letrada del compañero Sr. Luis Miguel, éste sí especializado en asuntos sociales, pero sin que dicho Letrado hubiera mantenido conversación alguna con el cliente destinada a preparar el juicio.

.- Haber comparecido al procedimiento social sin prueba alguna.

.- No haber presentado nuevamente la reclamación social, con mejor prueba, dentro del plazo de un año desde el desistimiento.

El relato anterior difiere considerablemente de lo alegado por el actor en su escrito de demanda, en la que con respecto a la mala praxis del letrado Sr. Luis Manuel hace las siguientes manifestaciones:

" El caso es que la expectativa de reclamación civil presentada por el Sr. Gaspar con la nueva dirección Letrada quedó nuevamente frustrada por la estimación de la declinatoria de jurisdicción al entender el órgano jurisdiccional civil que el competente era el del orden social, pero además, y al haberse estimado la excepción dilatoria, no se entró en el otro problema que surgía de la reclamación civil planteada cual era el que la acción había prescrito ya que cuando se presentó la demanda civil, 29.07.2013, había transcurrido el plazo de un año desde el auto del Juzgado de lo Social 24.01.2012 ".

" En todo caso, sea por lo que fuere, lo cierto es que el ejercicio tardío y mal planteado de la reclamación civil ha supuesto la pérdida de oportunidad de mi mandante a ser indemnizado(...)"

" La confianza en el Letrado contratado llevó a mi mandante a desistir de la acción entablada ante la Jurisdicción Social. Luego pasado en mucho el tiempo, tuvo que ver perdida su oportunidad procesal no tanto por la presentación de la demanda ante un órgano jurisdiccional incompetente, sino también por el hecho de que se dejó pasar el plazo del año para la reclamación judicial ante el Juzgado de Cervera. Ignora mi principal porque (sic) dejó pasar el Letrado tanto tiempo, pero lo cierto es que sino (sic) se hubiera estimado la declinatoria de jurisdicción la prescripción hubiera sido estimada sin duda alguna".

"... en lo que hace referencia al análisis prospectivo de la acción frustrada, tenemos:

.- La realidad de la caída del Sr. Gaspar del andamio. Hecho innegable.

.- La producción de graves lesiones a consecuencia de la caída.

.- El ejercicio tardío y mal de la reclamación civil efectuada, ya que se ejercitó ante un órgano jurisdiccional claramente incompetente, y además fuera del plazo previsto para la prescripción de la acción."

Como puede advertirse fácilmente, los relatos difieren notablemente. En la demanda origen de las presentes actuaciones, el actor circunscribe la mala praxis a la interposición de la demanda civil. En el recurso de apelación, los actos denunciados como errores se refieren mayoritariamente a la jurisdicción social. Las diferencias también se hacen evidentes si atendemos a lo manifestado por el Letrado del actor en el acto de la audiencia previa en la que afirmó que la perdida de oportunidad nacía de " la reclamación civil mal presentada", señalando asimismo que " lo que estamos juzgando no es lo que pasó el día del juicio social, sino lo que ha pasado con posterioridad, precisamente cuando se presentó la demanda ante los Juzgados de Cervera".

El recurrente alude en varias ocasiones a la audiencia previa señalando que la Juez de instancia " manifestó que consideraba, a la vista de la contestación de la demanda, que el perjuicio derivado de la reclamación viene derivada de una falta de reclamación de reconocimiento de relación laboral (1,30), y que esa falta de reclamación previa fue la que generó el archivo del procedimiento social, y que posteriormente en el civil se estimara la declinatoria de jurisdicción". Lo afirmado por el apelante no es del todo cierto pues al hacer esas manifestaciones la Juez sólo esta exponiendo el contenido de la contestación de la demanda, no su opinión. Es verdad que en el trámite de fijación de hechos controvertidos en la audiencia previa, la Magistrada señaló que no podía ceñirse al tema de la prescripción de la acción como pretendía la Letrada de la demandada, sino que aludió a la falta de reclamación de reconocimiento de relación laboral, y finalizó fijando como hecho controvertido " si hubo o no mala praxis en un sentido genérico, sí que puntualizando lo que hace referencia a la actuación que es la que realizó el representado de Zurich y después ya ver exactamente si el error fue del señor, o fue anterior pero en este sentido un poco limitado porque no podemos traer al procedimiento a nadie que no ha sido demandado".

Visionada la grabación del acto de la audiencia previa, debemos concluir que el trámite de fijación de hechos controvertidos fue poco esclarecedor y que la intervención de la Juez no contribuyó a delimitar el objeto de controversia, no siendo admisible fijar como hecho controvertido " si hubo o no mala praxis en un sentido genérico". Corresponde a la parte actora, que acciona afirmando la existencia de mala praxis, identificar en la demanda qué actos u omisiones concretos considera contrarios a la lex artis, tributarios de la responsabilidad profesional que se pretende. Y, en el caso enjuiciado, como hemos señalado, la actora, en su demanda, identifica como mala praxis únicamente la reclamación civil, no haciendo referencia alguna a lo actuado en la jurisdicción social. De hecho, ni siquiera reprocha nada al letrado Sr. Luis Manuel en relación al desistimiento de la acción ante la jurisdicción social.

La exposición anterior deviene necesaria para justificar por qué el contenido del recurso de apelación excede de lo que fue objeto del procedimiento en la instancia.

Conviene recordar, como hace la STS de 19 de abril de 2022, que en segunda instancia opera " la regla pendente apellatione nihil innovetur, conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia (sentencia 436/2020, de 15 de julio, entre otras muchas). De modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, como establece el art. 456.1 LEC , al normar que "[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [...]"". El recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia donde quedan inexorablemente fijados los hechos y la causa de pedir, pues lo contrario supondría una violación del principio de preclusión procesal ( art. 400 LEC) , provocando en la parte contraria una verdadera situación de indefensión, existiendo innumerables pronunciamientos jurisprudenciales en ese sentido ( SSTS de 3 de noviembre de 2009, 18 de enero y 27 de octubre de 2010, 17 de febrero y 10 de mayo de 2011, 4 de octubre de 2012, 23 de abril de 2014, 13 de abril y 3 de octubre de 2016).

En igual sentido, la STS de 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014) reseña:

" 1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en elart. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia". Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

2.- Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de apelación revoque la sentencia de primera instancia porque esta no haya resuelto oportunamente las cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones complementarias de la audiencia previa), pero no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada.

No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente vigente acoge un modelo de segunda instancia limitada, como "revisio prioris instantie" (revisión de la instancia anterior). Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo".

Asimismo, debemos tener en cuenta, como señala la STS de 8 de mayo de 2024 que " en nuestro ordenamiento las controversias que se someten a la decisión judicial deben resolverse conforme a las pretensiones iniciales sin que afecten a este planteamiento, en principio, las modificaciones producidas tras este momento inicial lo que se denomina la perpetuatio actionis. Consecuencia de este principio es la prohibición del cambio de demanda -mutatio libelli- en el proceso civil. Los escritos de demanda y contestación delimitan el objeto del proceso sin perjuicio de algunas adicciones permitidas".

Por su parte, la STS de 31 de marzo de 2023 declara:

1.- La prohibición del cambio de demanda o mutatio libelli se encuentra recogida en el art. 412 LEC ("Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles"), en relación con los arts. 400 ("Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos") y 426 ("Alegaciones complementarias y aclaratorias") de la misma Ley . Como recuerda la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 537/2013, de 14 de enero de 2014 , esta prohibición tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el art. 24 CE , pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o sujetos contra quienes la dirige-, se limitarían las posibilidades de defensa de la parte demandada. Si bien la propia LEC permite la introducción de algunas modificaciones, mediante la formulación de alegaciones complementarias ( arts. 412.2 , 426.2 y 3 LEC ).

Esta prohibición de cambio de demanda o de contestación es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias de esta sala 930/2002, de 15 de octubre ; 495/2003, de 22 de mayo ; 24/2004, de 3 de febrero ; 750/2005, de 21 de octubre ; y 1058/2006, de 23 de octubre ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de julio ). Según declaramos en la sentencia 389/2016, de 8 de junio :

"El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin".

2.- La jurisprudencia de esta sala ha negado que la causa de pedir estuviera integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, como recuerda la sentencia 361/2012, de 18 de junio , por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia, descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 LEC , al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer. Como consecuencia de lo cual, como resalta la sentencia 359/2001, de 3 de abril , el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia, consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 CE ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa que deviene inane si se altera la pretensión."

Atendido el contenido de los escritos de demanda y de recurso de apelación, concluimos que el actor pretende que en esta alzada el Tribunal resuelva cuestiones no planteadas en la instancia. Así, como ya hemos puesto de manifiesto, mientras en la demanda el reproche se dirige contra la actuación del letrado Sr. Luis Manuel al interponer una demanda civil, en el recurso los errores que el actor imputa al letrado se residencian en la jurisdicción social. Siendo ello así, entendemos que este Tribunal no puede decidir si el letrado Sr. Luis Manuel incurrió en mala praxis por haber asumido profesionalmente un asunto de orden social sin ser conocedor de dicho ámbito, ni por haber comparecido a juicio en el Juzgado de lo social sin haber estudiado el asunto y sin haber advertido la petición de relación laboral, ni por haber comparecido a juicio con la asistencia de un compañero que no mantuvo ninguna conversación con el cliente destinada a preparar el juicio, ni por haber comparecido al procedimiento social sin prueba alguna.

A la vista de los escritos de demanda y contestación, y a la vista también de los hechos controvertidos que quedaron fijados en el trámite de la audiencia previa tras la intervención de la Juez de instancia, concluimos que en esta alzada el Tribunal solo esta autorizado para resolver si el Sr. Luis Manuel incurrió en mala praxis al interponer la reclamación civil tras desistir de la demanda ante la jurisdicción social.

TERCERO.- A propósito de las relaciones existentes entre los letrados y sus clientes, la STS 375/2021, de 1 de junio de 2021 ( ROJ: STS 2254/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2254) hace las siguientes consideraciones:

(i) Es abogado, conforme a lo dispuesto en el art. 542.1 de la LOPJ , quien ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico. De igual forma, se expresa el art. 6 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio , por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, vigente durante la sustanciación del presente proceso. El contenido de la profesión, según señala el art. 1.2 del Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo , por el que se aprueba el nuevo Estatuto General de la Abogacía Española, que entrará en vigor el 1 de julio de este año, consiste "en la actividad de asesoramiento, consejo y defensa de derechos e intereses públicos y privados, mediante la aplicación de la ciencia y la técnica jurídicas, en orden a la concordia, a la efectividad de los derechos y libertades fundamentales".

Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua abogar consiste en "defender en juicio, por escrito o de palabra", y, en su segunda acepción, "interceder, hablar en favor de alguien o de algo". En definitiva, el letrado asume la obligación profesional de instar, defender, gestionar, preservar los derechos e intereses ajenos por los que debe velar, dada su pericia profesional y conocimiento de las normas jurídicas por las que se rige nuestra vida social y, entre ellas, las procesales, reguladoras del proceso debido, que debe aplicar en la prestación de sus servicios de la manera más favorable para los intereses de su patrocinado. En términos del nuevo estatuto, la abogacía "asegura la efectividad del derecho fundamental de defensa y asistencia letrada y se constituye en garantía de los derechos y libertades de las personas" (art. 1.1).

El derecho de defensa alcanza incluso rango constitucional en los arts. 17.3 y 24.2 de la Carta Magna , y, por su parte, el art. 119 de la misma garantiza el derecho a la justicia gratuita.

(ii) La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión, que la jurisprudencia construye con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( sentencias de 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 ; 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 ; 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000 ; 2 de marzo de 2007, rec. 1689/2000 ; 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 ; 18 de octubre de 2007, rec. 4086/2000 ; 22 de octubre de 2008, rec. 655/2003 ; 282/2013, de 22 de abril ; 331/2019, de 10 de junio y 50/2020, de 22 de enero , entre otras).

Se trata de una relación convencional fundada en la recíproca confianza y confidencialidad de la que deriva el deber del secreto profesional. Las personas depositan en manos de sus abogados asuntos en no pocas ocasiones de decisiva trascendencia vital en sus relaciones patrimoniales y personales. La aceptación de una defensa implica la asunción de las obligaciones de velar por tales intereses como si fueran propios, con sujeción a las normas del ordenamiento jurídico aplicable.

(iii) La obligación del abogado consiste en prestar sus servicios profesionales. Es una obligación de medios, también concebida como de actividad o comportamiento, consistente en la realización de un trabajo bajo pericia. El Abogado sólo se puede comprometer a prestar sus servicios conforme a las exigencias de la lex artis, que disciplinan tal actividad humana, sin que, por lo tanto, garantice o quepa exigirle el resultado pretendido, que no depende de forma exclusiva de la actividad desplegada, sino de la lógica propia del Derecho, que no se concilia con verdades absolutas, así como de la estructura del proceso, concebido como una técnica de confrontación entre intereses contrapuestos, que no son susceptibles, en muchas ocasiones, de compatibilidad jurídica, lo que determina necesariamente que uno haya de prevalecer sobre otro.

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que la prestación del abogado no comporta como regla general la obligación de lograr una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( sentencias de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 ; 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000 ; 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio , entre otras).

(iv) El deber de defensa judicial asumido por los letrados cuando prestan sus servicios profesionales, debe ceñirse al respeto de la lex artis ad hoc [reglas del oficio], integradas por las reglas técnicas de la abogacía, comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias de cada caso.

La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de la actividad profesional de abogado. Se han perfilado, únicamente, a título de ejemplo, algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( sentencias de 14 de julio de 2005 , 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio ).

(v) El cumplimiento de las obligaciones asumidas por el letrado requiere que sean prestadas con sujeción a la diligencia exigible según la naturaleza del asunto y circunstancias concurrentes. En todo caso, el patrón de conducta para juzgar el cuidado debido no es el paradigmático de un buen padre de familia ( art. 1719 II CC ), sino el propio de una diligencia profesional, que exige actuar mediante la utilización de los medios necesarios para velar por los intereses asumidos, con la pericia y cuidado debidos y con sujeción a las exigencias técnicas correspondientes.

A dicha diligencia se refiere el art. 42 del Estatuto de la Abogacía de 2001, cuando norma que:

"1. Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional.

2. El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad".

El nuevo Estatuto, en su art. 47.3, señala, por su parte, que el abogado: "En todo caso, deberá cumplir con la máxima diligencia la misión de asesoramiento o defensa que le haya sido encomendada, procurando de modo prioritario la satisfacción de los intereses de su cliente".

Se impone, por lo tanto, en dichas disposiciones estatutarias, una actuación bajo máxima diligencia, que conforma una manifestación de diligencia profesional, que ha de ser acorde además con la entidad de las obligaciones asumidas.

(vi) También hemos declarado -siempre y cuando no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar la imputación del resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- que si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte, suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva, y, por ello, un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual, que consagra el artículo 1101 CC , cabrá la condena del abogado a satisfacer los daños y perjuicios causados, por inobservancia de sus obligaciones en la prestación de sus servicios ( sentencias de 23 de julio de 2008, rec. 98/2002 , 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio ).

(vii) En cualquier caso, la responsabilidad del abogado no es objetiva o por el resultado, sino subjetiva por dolo o culpa. Los requisitos exigidos para declarar la existencia de una responsabilidad civil, cuales son la falta de diligencia debida en la prestación profesional, el nexo de causalidad con el daño producido, así como la existencia y alcance de éste, corresponden acreditarlos a la parte que reclama la indemnización por incumplimiento contractual del letrado demandado ( sentencias de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 ; 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 ; 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio , entre otras), con las consecuencias derivadas de la aplicación del art. 217.1 LEC , en los supuestos de insuficiencia probatoria."

Atendida la doctrina jurisprudencial expuesta y centrada la controversia en los términos señalados en el fundamento anterior, el Tribunal aprecia la existencia de mala praxis, consistente ésta en no haber presentado nuevamente demanda ante la jurisdicción social, acumulando las acciones de reconocimiento de relación laboral y reclamación de indemnización por accidente de trabajo, dentro del plazo de un año y con las pruebas tendentes a la acreditación de los hechos fundamentadores de las pretensiones ejercitadas.

Es un hecho no controvertido que en fecha 28 de diciembre de 2009, el Sr. Gaspar, asistido por el Letrado Sr. Conesa, interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social en reclamación de cantidad por responsabilidad civil por daños, secuelas y días de baja derivados de accidente de trabajo. Asimismo es incontrovertido que en fecha 24 de enero de 2012 el Sr. Gaspar desistió, dictando el Juzgado de lo Social auto de archivo el mismo día. Tampoco es controvertido que durante la tramitación del procedimiento el Sr. Gaspar cambió de abogado, contratando los servicios de Luis Manuel, si bien quien compareció en nombre del aquel ante el Juzgado fue el letrado Luis Miguel. Fueron estos letrados quienes acudieron al acto del juicio el día 24 de enero de 2012. Ambos han declarado como testigos y han manifestado esencialmente lo mismo sobre lo sucedido ese día: que el Magistrado los llamó a su despacho y les dijo que no había ningún informe de Inspección de Trabajo que afirmara la relación laboral, por lo que tendría que desestimar la demanda, advirtiéndoles de la posible imposición de costas, motivo por el cual decidieron desistir.

En el acto del juicio y en el recurso de apelación se ha puesto mucho énfasis en el hecho de que el anterior letrado, Sr. Conesa, había presentado una ampliación de la demanda precisamente para el reconocimiento de la relación laboral. En concreto, el apelante reprocha al Sr. Luis Manuel que no tuviera conocimiento de tal circunstancia, lo que imputa a no haber examinado el expediente del Juzgado de lo Social, reproche que igualmente podría hacerse al actual letrado del actor por cuanto tampoco él parece que tuviera conocimiento de tal hecho antes de que el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona cumplimentara el exhorto remitiendo copia de las actuaciones, habida cuenta que no menciona ese hecho en su demanda pese a darle ahora una relevancia extraordinaria. En cualquier caso, debemos recordar que estas imputaciones han quedado fuera de la apelación.

Sin entrar a valorar si el desistimiento fue o no correcto, porque ya hemos dicho que no es objeto de esta alzada la actuación del Sr. Luis Manuel ante la jurisdicción social, lo cierto es que tras el archivo del procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social, y atendidos los motivos de ese desistimiento, lo procedente era volver a presentar una demanda ante la misma jurisdicción reclamando el reconocimiento de la relación laboral y la indemnización por el accidente, demanda que debería haberse interpuesto antes de transcurrido un año desde el archivo. La reclamación ante la jurisdicción civil estaba avocada al fracaso como evidencian los autos del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cervera y de la Audiencia Provincial de Lleida que, estimando la declinatoria de jurisdicción, afirman la competencia de los Juzgados de lo Social.

Así pues, concluimos que hubo mal praxis por parte del Letrado Sr. Luis Manuel, por lo que debe afirmarse la responsabilidad del mismo.

CUARTO.- El actor reclama a la compañía aseguradora demandada la indemnización de 210.825,67 € que entiende le corresponde por las lesiones y secuelas sufridas como consecuencia del accidente ocurrido el día 3 de mayo de 2009 y una indemnización de 1.000 € en concepto de daño moral.

La STS de 22 de enero de 2020 expone la doctrina jurisprudencial sobre la frustración de acciones judiciales de carácter patrimonial:

"La jurisprudencia de esta Sala, de la que es expresión, la STS 801/2006, de 27 de julio , reconoce que, atendiendo a su origen, el daño causado a los bienes o derechos de una persona puede ser calificado como daño patrimonial, si se refiere a su patrimonio pecuniario; daño biológico, si se refiere a su integridad física; o daño moral, si se refiere al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimonio moral. Igualmente sostiene que no es inexacto calificar como daño moral el que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales, integrados en el ámbito de la personalidad, como es el derecho a la tutela judicial efectiva. En tercer lugar, señala que deben ser calificados como daños morales aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica, no obstante:

"Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial (aun cuando, insistimos, en un contexto descriptivo, ligado a la llamada a veces concepción objetiva, el daño padecido pueda calificarse como moral, en cuanto está relacionado con la privación de un derecho fundamental), el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza.

"No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ); pues, aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum [reparación integral] que constituye el quicio del Derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo.

"Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral puede existir en esta privación, al menos en circunstancias normales.

"[...] En efecto, al sentar esta doctrina, la sentencia de instancia aplica el criterio de la libre discrecionalidad del juzgador, propia de los daños morales, a un daño que, aun teniendo relación en su origen con la privación del ejercicio de un derecho fundamental, no tiene naturaleza moral, sino patrimonial, por más que lo incierto de su cálculo obligue a un juicio de valoración consistente en una previsión probabilística, formulada con la debida prudencia, acerca de la pérdida de oportunidades padecida en función de las posibilidades de buen éxito del recurso interpuesto en relación con el interés económico objeto de la reclamación".

La doctrina expuesta es reproducida por las SSTS 157/2008, de 28 de febrero ; 303/2009, de 12 de mayo ; 250/2010, de 30 de abril ; 123/2011, de 9 de marzo ; 772/2011, de 27 de octubre ; 739/2013, de 19 de noviembre ; 583/2015, de 23 de octubre , entre otras y las citadas en ellas."

La misma sentencia, tras constatar que el daño reclamado tiene clara naturaleza patrimonial como sucede en el caso aquí enjuiciado respecto de la indemnización por lesiones y secuelas, señala que:

" Esta naturaleza patrimonial del hipotético daño sufrido por el actor determina que la posibilidad de ser indemnizado no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades.

Esta doctrina, carente de concreta regulación normativa en el Código Civil, con antecedentes en la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE, nace con la finalidad de solventar las dificultades probatorias en la acreditación del nexo causal. Se aplica por el TJUE, a título de ejemplo, en la sentencia del Tribunal General de 28 de febrero de 2018, asunto T-292/2015, caso Vakakis kai Synergates contra la Comisión. Tiene reflejo en el art. 7.4.3 de los Principios UNIDROIT, en el art. 163 de la Parte General del Código Europeo de Contratos , así como en el art. 3:106 de los Principios del Derecho Europeo de Responsabilidad Civil.

La pérdida de oportunidad ha sido aceptada y reconocida por la jurisprudencia de esta Sala 1.ª Opera como paliativo del radical principio del todo o la nada a la hora de determinar la relación causal entre un hecho y un resultado acaecido, a modo de una imputación probabilística. El comportamiento que priva de una chance es un suceso que ha podido ser condición necesaria del daño, pero también no serlo.

La aplicación de tal doctrina, en el caso de demandas de responsabilidad civil de abogados y procuradores, por los daños patrimoniales sufridos por sus patrocinados, exige a los tribunales celebrar el denominado "juicio dentro del juicio" (trial within the trial); es decir, apreciar el grado de probabilidad o expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse presentado la demanda o el recurso; en definitiva, de no haberse frustrado las acciones judiciales susceptibles de ser ejercitadas.

De manera tal, que si las posibilidades de éxito de la acción no entablada fueran máximas o muy probables, la indemnización sería equivalente a la cuantía del daño experimentado; mientras que, por el contrario, si son muy escasas o muy poco consistentes, la demanda deberá ser rechazada. En los supuestos intermedios entre ambos niveles probabilísticos procederá el resarcimiento del daño en proporción a las posibilidades de que la acción no entablada por causa imputable al letrado prosperase, fijando de tal forma la cuantía del resarcimiento a que tiene derecho el perjudicado, mediante un juicio ponderativo y motivado que debe contener la resolución judicial que decida el litigio.

La carga de la prueba corresponde al demandante a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS 801/2006, de 27 de julio ).

En definitiva en palabras, en esta ocasión, de la STS 123/2011, de 9 de marzo , es necesario "urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 )"."

La sentencia de instancia concluye que no ha quedado suficientemente acreditada la pérdida de oportunidad en el procedimiento ante la Jurisdicción Social, razonando que no se ha probado que la caída del actor se produjo en el ámbito de una relación laboral y cumpliendo con las órdenes recibidas del empleador

El apelante sostiene, por el contrario, que sí debe considerarse acreditada la relación laboral del Sr. Gaspar con la Colonia Egabrense, pues el primero había sido contratado como camarero por la segunda a cambio de 800 €. Y añade que, existiendo relación laboral, resulta irrelevante que el actor subiera al andamio bajo mandato o voluntariamente porque lo relevante es la absoluta carencia de medidas de seguridad del andamio.

Revisado nuevamente todo el material probatorio y visionada la grabación del acto del juicio, la conclusión alcanzada por la Sala coincide con la del Juez a quo, haciendo nuestros sus acertados razonamientos así como su valoración de la prueba. La doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo admite la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamenten la decisión adoptada, como es el caso, de forma que en tales supuestos subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

La exposición de la sentencia de instancia es exhaustiva y correcta por lo que no es necesario incidir en ella, dándola por reproducida, compartiendo la Sala los fundados argumentos de la resolución impugnada, que no quedan desvirtuados por las alegaciones vertidas por la apelante en su recurso, en respuesta a las cuales únicamente hemos de hacer las consideraciones siguientes.

1) El recurrente pone mucho énfasis en el valor probatorio de las declaraciones prestadas por el propio Sr. Gaspar y tres personas más, testigos presenciales del accidente, en las Diligencias Previas instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona, y que han sido aportadas a las presentes actuaciones.

La Juez de instancia ya se hace eco del contenido de tales declaraciones señalando que no logra extraerse de ellas ninguna conclusión en firme, apreciación que la Sala también comparte. El demandante, Sr. Gaspar, manifestó que llegó a un acuerdo verbal con Eusebio de la Colonia Egabrense para trabajar como camarero en la caseta, que el último día de la feria alguien le dijo que subiera encima de un andamio a cerrar las cortinas, que cree que fue el Sr. Eusebio, que alguien pagó a su mujer 800 € por el trabajo realizado y que era lo pactado. Consta además la declaración de tres perjudicados por la caída del andamio: Fulgencio, socio de la entidad Colonia Egabrense, manifestó que del montaje interior de la decoración y luces de la caseta se encargan los propios socios, que el andamio es propiedad de la entidad y lo montaron los propios socios, y que tanto el Sr. Gaspar como el Sr. Isidro subieron al andamio voluntariamente sin que nadie les dijera que subieran; Isidro, socio de la entidad Colonia Egabrense, manifestó que la estructura de la caseta la monta un empresa externa y que los interiores los montan los socios, que el desmontaje lo hacen voluntariamente entre los socios, que estaba encima del andamio con otra persona, que nadie le dijo que se subiera al andamio, que no recuerda si alguien le dijo al Sr. Gaspar que subiera al andamio y que había unas quince personas abajo; Mariano, también socio, manifestó que el Sr. Gaspar estaba encima del andamio y que subió voluntariamente, que iba a subir el Sr. Mariano pero que el Sr. Gaspar dijo que subía él, que los socios estaban desmontando la caseta, que la caseta la llevan entre los socios y ocasionalmente se contrata de palabra a alguien, que el presidente Eusebio contrató verbalmente al Sr. Gaspar como camarero.

Esta prueba, única de la que se ha valido el actor, es claramente insuficiente para probar la viabilidad y éxito de la acción en la jurisdicción social. Es también insuficiente para desvirtuar el contenido de los documentos emitidos por organismos oficiales como son la Inspección de Trabajo y el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

2) Consta en autos el documento emitido por Inspección de Trabajo a petición del Juzgado de Primera Instancia en el que se informa que dicho organismo llevó a cabo actuaciones inspectoras en relación al accidente del Sr. Gaspar que finalizaron con el archivo de las mismas por dos motivos: porque no se consideró acreditada la relación laboral, señalando que el Estatuto de los Trabajadores excluye de su ámbito de regulación " los trabajos a título de amistad, benevolencia o buena vecindad", y porque se constató que existía un procedimiento judicial ya en curso sobre el mismo accidente.

El recurrente ataca dicho informe destacando este último extremo alegando que si Inspección de Trabajo no realizó ningún informe es porque ya se había presentado la demanda ante el Juzgado de lo Social, argumento que no puede ser atendido. La abstención de la Inspección de Trabajo por la existencia de un procedimiento judicial se refiere a la imposición de sanciones por parte del órgano administrativo, nada más. Lo relevante, a los efectos que ahora interesan, es que Inspección de Trabajo intervino y que consideró no acreditada la relación laboral.

Asimismo consta en autos la documentación del Instituto Nacional de la Seguridad Social. En primer lugar, debemos mencionar el dictamen propuesta relativo a la incapacidad permanente del Sr. Gaspar en cuyo apartado "contingencia" se consigna "accidente no laboral", no constando que dicha propuesta ni la resolución de 17 de mayo de 2010 que declara la situación de incapacidad permanente en grado de absoluta fueran objeto de reclamación previa a la vía jurisdiccional, ni tampoco judicialmente. En segundo lugar, obra en las actuaciones la documentación relativa a la revisión del grado de incapacidad en los años 2010, 2011 y 2014, en los que se ratifica el grado de incapacidad permanente absoluta, y en los que también consta como contingencia "accidente no laboral".

En relación a esta última documentación remitida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el recurrente alude al folio 13 en el que en el apartado "Contingència determinant" se consigna "Malaltia comuna", expresión esta última que aparece tachada con la anotación manuscrita "ANL" al lado. Según el apelante, ello constata la existencia de un error que se arrastra en las revisiones posteriores. Pero tampoco este argumento es aceptable. Ignoramos a qué obedece la anotación manuscrita mencionada porque el INSS nada ha informado al respecto, pero no podemos atribuirlo a un error en la calificación de la contingencia pues parece poco verosímil que un organismo como el INSS modifique de oficio la determinación inicial de la contingencia con una simple anotación manuscrita en un expediente de revisión de grado y que, además, en las revisiones posteriores no conste esa rectificación sino la calificación inicial. En todo caso, lo cierto es que en toda la documentación consta como contingencia "accidente no laboral", antes y después de esa anotación, no apareciendo en ningún momento otra contingencia distinta calificando el accidente de laboral.

3) El apelante alude también al contenido de la demanda presentada por el letrado Sr. Luis Manuel ante el Juzgado de Primera Instancia de Cervera para destacar que en dicho escrito se afirma la existencia de relación laboral y la responsabilidad de la Colonia Egabrense por falta de medidas de seguridad en el andamio. Pero, obviamente, lo expuesto por el abogado en el escrito de demanda para defender los intereses de su cliente no puede servir de prueba en este procedimiento; dicho de otro modo, las alegaciones vertidas por el letrado no pueden ser tenidas, sin más, por hechos ciertos cuando no hay prueba de ello.

4) Efectivamente, no hay prueba sobre las circunstancias del accidente. Sólo ha quedado acreditado que el Sr. Gaspar cayó desde un andamio que había sido montado por los socios de la Colonia Egrabense y que no llevaba arnés ni ninguna otra sujeción. Pero se desconoce cualquier otro dato, fundamentalmente, por qué cayó el andamio, si el montaje fue defectuoso, si las dos personas que estaban encima realizaron algún movimiento inadecuado, etc. Ninguna prueba se ha verificado al respecto por lo que difícilmente puede valorarse si la demanda ante la jurisdicción social habría tenido favorable acogida.

5) Finalmente cabe señalar que, aun admitiendo que el Sr. Gaspar fue contratado por Colonia Egabrense para trabajar como camarero en la caseta de esta entidad durante la Feria de Abril a cambio de 800 €, tampoco ha quedado acreditado que el Sr. Gaspar subiera al andamio por orden o indicación del empleador. Las declaraciones de los testigos nada aclaran al respecto (el Sr. Fulgencio manifiesta que el actor subió voluntariamente, extremo que corrobora el Sr. Mariano quien incluso afirma que iba a subir él al andamio pero que el Sr. Gaspar se ofreció a hacerlo; el Sr. Isidro dice que nadie le dijo al Sr. Gaspar que subiera al andamio para afirmar acto seguido que no recordaba). El actor no aporta la declaración de Eusebio que fue quien contrató al demandante; ello no obstante, en el exhorto recibido del Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona puede leerse esa declaración en la que el Sr. Fulgencio manifiesta que no estaba presente en el momento de los hechos.

Adviértase, además, que subir a un andamio no guarda ninguna relación con las tareas propias de un camarero.

Ha quedado acreditado que en el momento del accidente, último día de la feria, los asistentes estaban desmontando el interior de la caseta, tarea que realizan siempre los propios socios de la Colonia Egabrense que es una entidad sin ánimo de lucro. Es en este contexto que se produce el accidente del Sr. Gaspar, en que el acto de subir al andamio parece obedecer más a "amistad, benevolencia o buena vecindad", como indica la Inspección de Trabajo que a una relación laboral.

En definitiva, correspondía al actor la carga de probar la seriedad de la oportunidad frustrada; esto es, el actor debía demostrar que se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida, y esa prueba no se ha verificado, de tal suerte que el cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción arroja un resultado desfavorable. En consecuencia, la pretensión indemnizatoria por este concepto debe ser desestimada.

Por el contrario, sí es procedente la indemnización peticionada como daño moral pues éste ha de reconocerse infligido por la mala praxis del letrado Sr. Luis Manuel que, en lugar de presentar una demanda ante la jurisdicción social acumulando las acciones de reconocimiento de relación laboral e indemnización por accidente de trabajo, acudió a la jurisdicción civil, imposibilitando ya la reclamación ante aquella jurisdicción por el transcurso del plazo de prescripción. Consideramos adecuada la suma de 1.000 € peticionada en este concepto.

Así pues, procede estimar parcialmente el recurso, revocar la sentencia de instancia, acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda formulada por Gaspar y condenar a la compañía ZURICH a abonar al actor la cantidad de 1.000 €, más el interés previsto en el art. 20 LCS desde la fecha de presentación de la demanda civil ante los Juzgados de Cervera, lo cual tuvo lugar el día 29 de julio de 2013, sin imposición de costas.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.