Sentencia Civil 766/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 1176/2022 de 20 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Invocando los artículos 552-9 y siguientes del Código Civil de Cataluña, la Sra. Mercedes interpuso demanda contra el Sr. Edemiro, solicitando "se declare:

1. Haber lugar a la división de la comunidad y consiguiente extinción del condominio que ostentan ambos copropietarios, Dª Mercedes y D. Edemiro, sobre la finca que se ha descrito en el hecho primero de esta demanda, cuyo valor se concretará mediante pericial que se solicita en la presente mediante otrosí.

2. Se acuerde, en consecuencia, la adjudicación de la propiedad al litigante que presente interés y, en caso de ostentarlo más de uno sobre el bien, se decida por la suerte, debiendo pagar el adjudicatario al otro cotitular el valor pericial de su participación.

3. Si ninguno de los cotitulares tuviera interés, se proceda en ejecución de sentencia a su pública subasta ó a su venta a través de un tercero especializado y al reparto del precio por iguales partes una vez cancelado el saldo vivo del préstamo hipotecario vigente en sus respectivas cuotas.

4. Y, en consecuencia, y en cualquier caso, se condene al demandado a estar y pasar por estas declaraciones y a llevar a cabo todas las actuaciones necesarias para proceder a la división solicitada en la forma que se estime, con expresa imposición de las costas del procedimiento al demandado, aun cuando se allanare a esta demanda."

Expone que son propietarios en pleno dominio, por mitades iguales e indivisas, de la vivienda sita en Olesa de Montserrat, DIRECCION000. -Que la referida vivienda es, a día de hoy, la vivienda habitual del demandado y de su pareja sentimental, y está afecta por un préstamo hipotecario, constituido a favor de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GUIPUZCOA Y SAN SEBASTIÁN -GIPUZKOA ETA DONOSTIAKO AURREZKI KUTXA, por un capital de 270.124,86 €. Que siendo voluntad de la demandante proceder a la venta del bien para no continuar en la comunidad del mismo, vistas las desavenencias con el demandado y vista su contestación al burofax remitido, en el que manifestaba su no voluntad de adjudicarse la totalidad de la vivienda (DOC. Nº 7, párrafo 5º), se hace necesaria la interposición de este procedimiento.

El Sr. Edemiro se opone y formula demanda reconvencional.

Destaca que lo que omite la Sra. Mercedes es que desde el año 2014 no abona cantidad alguna respecto al préstamo hipotecario que concertaron, y que ambos como cotitulares del bien inmueble cuya división se pretende debían abonar al 50%. Que desde el año 2011 al 2014, la demandante continuaba ingresando su nómina en la cuenta común, pero la mayor parte del importe no se destinaba al pago de la hipoteca, sino que era destinado a la adquisición o realización de compras personales. Que tampoco abona ninguno de los pagos a los que como propietaria del bien viene obligada a asumir, entre ellos, gastos de comunidad de propietarios e Impuestos municipales. Que el Sr. Edemiro está conforme a que se disuelva la comunidad de bienes, y tiene interés en ser el adjudicatario del bien como cotitular.

En la reconvención reclama el pago de 76.173,77 euros, más intereses, por el IBI de los años 2018, 2019 y 2020 (1.230,98 €); la tasa de residuos urbanos desde 2018 (552,53 €); y las cuotas del préstamo hipotecario que recae sobre la vivienda, desde 2011 hasta la fecha de la demanda abril de 2021 (50% de 151.141,18 €, desde 2011 hasta abril de 2021).

La Sra. Mercedes contesta a la demanda reconvencional, y expone que entre las partes existía un acuerdo verbal por el cual el Sr. Edemiro residiría y haría uso de la vivienda a cambio de hacerse cargo del pago de las cuotas del préstamo hipotecario, como si de un alquiler se tratase, desde finales de 2011, fecha en que cesan su relación. Que desde la ruptura sentimental, el Sr. Edemiro en ningún momento ha manifestado disconformidad alguna en los términos del acuerdo al que llegaron, siendo la teoría de los actos propios de ambas partes la que ha mediado durante estos más de 10 años de conocimiento y confianza mutuos.

Que en el cómputo de los ingresos realizados por ambos en la cuenta común, desde julio de 2010 -fecha en que la Sra. Mercedes comenzó a domiciliar su nómina- hasta mayo de 2014 - fecha en que deja de domiciliar su nómina-, como propietaria del inmueble del cual no ha disfrutado ni un solo día, ha aportado casi la misma cantidad que D. Edemiro a efectos de sufragar las cuotas hipotecarias. Por ello, como petición subsidiaria para el supuesto de no considerarse acreditado el mencionado pacto, realiza el cálculo que hubiera resultado para el caso en el que la vivienda se hubiera arrendado a un tercero desde un principio -lo cual era la idea inicial de la Sra. Mercedes, a la que se opuso el Sr. Edemiro, que arroja un saldo total a favor del Sr. Edemiro de 1.580,12 €, a efectos de la compensación judicial entre las partes.

La sentencia de instanciaresuelve en los términos indicados en los antecedentes, indicando en síntesis:

"Existiendo conformidad sobre la disolución, y existiendo interés por la parte demandada en la adjudicación del piso, procede acordar la división y declarar la adjudicación a D. Edemiro.

(...)

Teniendo en cuenta la relación de parentesco de D. Ángel Jesús con la actora, y que dicha manifestación no ha sido corroborada por otro elemento probatorio, no cabe atribuir veracidad a la manifestación en lo que concierne a la existencia del contrato verbal, que si bien admitido en nuestro ordenamiento jurídico requiere constatar su realidad y existencia.

Según las conversaciones de whatsapp entre las partes aportada a este procedimiento no se desprende la existencia del contrato verbal existente entre las partes, teniendo en cuenta que en ellas la actora reconoce no efectuar los pagos porque la empresa para la que trabaja no le abonaban la nómina. Por todo ello, no se ha probado la existencia de un contrato verbal por el que el Sr. Edemiro pagaba la cuota del préstamo hipotecario y demás gastos como contraprestación para el derecho de uso de la vivienda.

En consecuencia, aplicando el marco jurídico establecido a los hechos declarados probados no resulta probado la existencia de un contrato verbal entre las partes por las que se regulaba el pago de la cuota hipotecaria y los gastos derivados de la propiedad del piso.

No obstante, en la conversación de whatsapp entre las partes la actora manifiesta que le había dicho al Sr. Edemiro de alquilar el piso y que ella se habría independizado, por lo que a falta de acuerdo verbal sobre el pago de la cuota hipotecaria y gastos derivados de la propiedad, la manifestación efectuada por la Sra. Mercedes debe equipararse a su oposición en que el Sr. Edemiro tuviese el uso exclusivo del piso, por lo que debe entenderse que si bien la Sra. Mercedes no estaba exenta de los pagos concernientes a la propiedad, el Sr. Edemiro gozaba de un uso exclusivo por lo que debe compensarse y equipararse al pago de una renta de mercado de alquiler.

En este sentido la sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona en su resolución 474/2021 de fecha 25 de noviembre de 2011 estableció que: (...)

"No se trata de aplicar una indemnización automática por el citado no uso del otro comunero que se opone al uso excluyente por parte de otro comunero que tiene una cuota del 50 %, sino que justificado que el uso exclusivo del inmueble por parte del Sr. Gregorio lo ha sido en contra de la voluntad de la Sra. Mariola quien le requiere para que cese en la exclusiva ocupación, deba indemnizársele en los perjuicios causados y que pueden cuantificarse en las rentas derivadas de una ocupación por tercero".

(...)

El whatsapp es del año 2019, y en el acta de manifestación donde se infiere una oposición de la Sra. Mercedes se fija en el año 2014. En el informe pericial se fijan las rentas a partir del 1 de enero de 2015. Siendo a partir de este momento en el que se devengan las rentas asimiladas a alquiler que debe satisfacer el Sr. Edemiro

Según el informe pericial incorporado a estas actuaciones desde el año 2015 el precio de mercado del alquiler del piso a dia 15 de julio de 2022 es el correspondiente a la cantidad total de 45.600,28 euros, no obstante el perito D. Javier rectificó por un error de cálculo la cuantía, resultando la cantidad total de 50.270,75 euros.

Por tanto, aplicando el marco jurídico a los hechos declarados probados, el Sr. Edemiro debió abonar la mitad del importe correspondiente al precio de renta fijado, del que se desprende la cantidad de 25.135,375 euros.

Acción de reembolso

Según la documental incorporada la Sra. Mercedes adeuda al Sr. Edemiro la cantidad de 73.949,77 euros a los que hay que descontar el alquiler que el Sr. Edemiro debería haber abonado a ella por una cantidad de 25.135,38 euros, correspondiente a la mitad del valor asignado como precio de alquiler.

Además hay que descontar los pagos que la Sra. Mercedes ha realizado para la cuota hipotecaria y los gastos cuya cuantía asciende a la cantidad de 2623,68. Por tanto, a los 73.949,77 que la Sra. Mercedes adeuda al Sr. Edemiro, hay que descontar las cantidades que el Sr. Edemiro adeuda a la Sra. Mercedes que son las cuantías de 25.135,38 euros y 2.623,68 euros que la Sra. Mercedes ha pagado.

En total la Sra. Mercedes adeuda una cantidad de 46.190,71 euros al Sr. Edemiro".

SEGUNDO.- La representación de la Sra. Mercedes realiza en su RECURSO las siguientes alegaciones:

a) Sobre la adjudicación de la vivienda objeto de autos.

Lo que procede en fase declarativa es acordar lo que se solicitó en el petitum de la demanda. La sentencia incurre en incongruencia ultra petita, pues concede más de lo pedido. En la demanda no se pide una adjudicación concreta a favor de nadie, sino a favor de aquel de los condueños que presente interés, de modo que así debió reflejarse en la parte dispositiva de la sentencia de instancia. El demandado no puede añadir pretensiones en su escrito de contestación, ni el Juzgado puede, de acuerdo con el principio dispositivo que preside todo el proceso civil, acordar pretensiones no formuladas (o cuanto menos, no formuladas correctamente). El demandado debió plantear esta pretensión en la reconvención. Como no lo hizo, no se puede más que acordar lo peticionado en la demanda. Además accede exactamente a la pretensión del demandado, quien solicitó que se le adjudicara la vivienda, pero éste no especificó en qué condiciones, por lo que la sentencia declara la adjudicación al demandado, añadiendo "debiendo pagar la mitad del valor de tasación a Dª Mercedes.", però en su escrito de contestación, no lo dice.

Por otro lado, nada se dice en la sentencia sobre la existencia de un préstamo hipotecario que grava la finca, cuyo saldo pendiente de amortizar a fecha de interposición de la demanda era de 186.910,35.-€. Esta información debe necesariamente ponerse en relación al informe pericial obrante en autos, elaborado por el perito tasador D. Javier, el pasado 1 de abril de 2022, que fija entonces el valor de mercado en la suma de 155.198.-€, y en el que se hace constar que "de este valor deben deducirse las posibles cargas, gravámenes y vicios ocultos, que siendo desconocidos en la fecha de emisión del informe, puedan recaer sobre la finca". En resumen: ¿Qué sucede con la hipoteca? Y, sobretodo, ¿quién o cómo se asume el coste de la misma a partir de ahora?. No puede obviarse que, a tenor de la documentación obrante en autos, el valor de tasación es inferior al saldo vivo pendiente de amortizar. Parece que la sentencia de instancia, al haberse pronunciado sobre una cuestión no solicitada, genera más problemas de los que pretende solucionar.

Si la pretensión de la demanda se planteó en los términos que resultan de su suplico es porque esta parte considera que la adjudicación concreta de la finca de autos debería hacerse en fase de ejecución de sentencia y no antes. Entre otras cosas, porque será en ejecución de sentencia cuando se conozca el valor actualizado del bien, y se pueda verificar sin género de duda el interés de los condóminos en adjudicarse, o no, la finca objeto de autos.

Nótese que la parte actora no se ha pronunciado sobre su interés o no sobre la finca de autos. Se limita a manifestar en su demanda que ésta se adjudique "al litigante que presente interés" y que, en caso de que ambos comuneros lo ostenten "se decida por la suerte", que es lo que indica el art. 552-11 del CCCAT. Siquiera consta que en el curso de la fase declarativa tuviera la actora la oportunidad de pronunciarse al respecto.

b) Sobre la condena al pago a la recurrente.

Afirma que la parte actora reconvencional no prueba que haya abonado, en concepto de cuotas hipotecarias y otros gastos que graven la propiedad de la finca de autos (IBI, comunidad de propietarios y tasa de residuos) la suma de 151.141,18.-€, tal como refiere en el hecho 3º de la demanda reconvencional, siendo éste un hecho controvertido en la instancia. Y es que, además, si analizamos su demanda reconvencional: los números no cuadran, porque ha reclamado dos veces las cuotas hipotecarias del periodo 2011 a 2013.

c) Sobre las cantidades abonadas por la recurrente que no se han tenido en cuenta a efectos de la compensación judicial interesada.

El juzgador de instancia no ha tenido en cuenta las cantidades abonadas por la recurrente durante el periodo comprendido entre enero de 2011 hasta mayo de 2014.

Expone que un análisis pormenorizado del extracto de la cuenta aportada como DOC. 9 de la contestación a la demanda reconvencional, durante el periodo entre enero de 2011 a mayo de 2014, se infiere necesariamente lo siguiente:

a. Que los pagos efectuados por D. Edemiro por importe de 28.270.-€, deben imputarse al pago de la hipoteca y gastos de la casa pero que, de tal importe, los gastos de los suministros de agua, luz y gas de la vivienda por importe de 2.087,23 € corresponden exclusivamente a D. Edemiro, por ser gastos inherentes al uso y no resultar controvertido el hecho que durante dicho periodo ocupó exclusivamente la vivienda de autos, por lo que no se pueden considerar, ni total ni parcialmente, pagos de terceros. Por tal motivo, en consecuencia, tampoco pueden incluirse en una reclamación ejercitando la acción de reembolso. No imputando, asimismo, los importes ingresados por D. Edemiro en el periodo comprendido de julio de 2010 a enero de 2011 y que ascienden a la cantidad -1.900.-€. Ascendiendo, en consecuencia, a una cantidad total ingresada a cuenta de la hipoteca por parte de D. Edemiro de 24.282,77.-€ (28.270 -2.087,23 - 1.900).

b. Que la contribución de D.ª Mercedes al pago de la hipoteca durante ese periodo debe calcularse por la diferencia entre todos los importes ingresados en cuenta (50.081'66.-€) y el importe de sus gastos particulares (-29.996'41.-€), y sin tener en cuenta los importes ingresados en el periodo de julio de 2010 a enero de 2011 (6.964,52.-€) que una vez descontados de igual forma sus gastos particulares (1.355,37.-€) arroja un saldo de -5.609,15.-€ no imputables a las aportaciones realizadas.

Por todo ello, se arroja una cantidad total de contribución de D.ª Mercedes al pago de la hipoteca de 14.476,1.-€ (50.081'66 -29.996'41 -5.609,15).

A todo ello debe añadirse, además, que desde que D.ª Mercedes dejó de domiciliar su nómina -junio de 2014- fue realizando imposiciones de pequeñas cantidades, desde el 3 de junio de 2014 hasta el 9 de marzo de 2016, habiendo ingresado en este sentido un total de 3.200.-€, tal como resulta del DOC. 9 (a partir de la pág. 21/26) aportado en la contestación a la reconvención. Así como también, deben tenerse en cuenta las cuotas hipotecarias que abonó de buena fe, desde enero a marzo de 2021, a consecuencia del impago de las cuotas por parte de D. Edemiro, ascendiendo las mismas a un importe total de 2.244'15.-€ (DOC. 11 de la contestación a la reconvención).

Y resume:

-Cantidades puede acreditar en autos D. Edemiro como pagados en concepto de cuotas hipotecarias y otros gastos inherentes a la propiedad (IBI, tasas de residuos):

1. Enero 2011 a mayo de 2014. El actor reconvencional ha abonado en concepto de pago de cuotas hipotecarias, la suma de 24.282,77 €.

2. Mayo 2014 (fecha en que la recurrente dejó de domiciliar su nómina en la cuenta donde se cargaban los recibos de la hipoteca) a julio 2015 (fecha a partir de la cual se devengan las rentas asimiladas a un alquiler) la cantidad total abonada por D. Edemiro ha sido de 10.350 €.

3. Julio 2015 a julio de 2021 (última fecha acreditada por la adversa en el pago de recibos aportados en el acto de la audiencia previa), D. Edemiro ha abonado la cantidad total de 65.716,32.-€, (cuotas hipotecarias, IBI y gastos de comunidad de propietarios).

Todo ello suma un importe, en junto, de 100.349,09 €, cuyo 50% podría imputar como pagos a cuenta de D.ª Mercedes en un total de 50.174,54.-€.

Por parte de D.ª Mercedes, se acredita un total abonado de 20.101,63 €, importe al que se le añade el crédito compensable por el uso exclusivo, equivalente al 50% de una renta arrendaticia de mercado fijada pericialmente, por importe de 25.135,37€, lo que arroja un total de 45.237.-€.

El diferencial a efectos de la compensación judicial es de 4.937,54.-€ a favor de D. Edemiro.

La representación del Sr. Edemiro se opone y respecto a las cantidades rehace sus cálculos indicando:

1.- Desde abril de 2011 hasta diciembre de 2014 (fecha en la que por sentencia se entiende que empieza D. Edemiro a vivir en un "régimen de alquiler").

Cuotas hipotecarias -> 43.680,36 euros. Cada uno debe abonar 21.840,18 euros.

Aportaciones de Mercedes -> En ese período, Mercedes ingresa 37.090 euros, de los cuales gasta con la tarjeta 28.184 euros. Por lo tanto, aporta al pago de la hipoteca 8.906 euros. Gastos comunes y suministros -> En ese mismo período, al no reconocerse por sentencia la existencia del alquiler y, en consecuencia, que D. Edemiro debiese correr con los gastos de suministros y Comunidad de Propietarios, así como los inherentes a la propiedad como el IBI, tasa, etc., es mi patrocinado quién abona íntegramente todos estos gastos, que ascienden a 15.320 euros en esos casi cuatro años. La mitad, por lo tanto, son 7.660 euros que debería abonar cada uno.

TOTAL -> Por lo tanto, el resultado de sumar las cuotas no pagadas por Mercedes a los gastos de suministros y relativos a la propiedad, y restarle su aportación total durante este período, es el siguiente: 21.840,18 + 7660 - 8906 = 20.594,16 EUROS.

Por lo tanto, del período que va desde abril de 2011 hasta diciembre de 2014, Dª. Mercedes adeuda a mi patrocinado la cantidad de 20.594,16 euros.

2.- Desde enero de 2015 hasta abril de 2021 (período en el que vive en su vivienda en régimen de alquiler respecto de Dª. Mercedes, abonando la totalidad del préstamo hipotecario).

Cuotas hipotecarias -> 57.586,52 euros. Cada uno debe abonar 28.793,26 euros.

Gastos comunes -> En ese período Mercedes ya no ingresa nada a la cuenta común, por lo que la totalidad de los gastos y cuotas son abonados por Edemiro. Nada hay que decir o reclamar respecto de los gastos de suministros o Comunidad de Propietarios, pero sí existe la obligación, y a ello condena la sentencia de Primera Instancia, de Dª Mercedes de hacer frente a los gastos de IBI y tasas en su condición de copropietaria del inmueble. Estos gastos ascienden a 10.430 euros en estos más de seis años. La mitad de los cuales se elevan a la cantidad de 5.215 euros que debería haber abonado Mercedes, y que ha abonado exclusivamente mi mandante D. Edemiro.

TOTAL -> Por lo tanto, la suma de las cuotas impagadas por Mercedes y los gastos comunes es la siguiente: 28.793,26 + 5.215 = 34.008,26 euros.

Al total de 54.602,42 EUROS hay que restarle la cantidad que D. Edemiro, en concepto de alquiler, adeuda a Dª. Mercedes, y que según sentencia (y extremo este que no discutimos por considerarlo conforme a Derecho) asciende a la cantidad de 25.135,37 euros.

Por lo tanto, y una vez aplicada la compensación, resulta un crédito favorable a D. Edemiro, de 29.467,05 EUROS (54.602,42 - 25.135,37).

Apunta asimismo que, aunque nada se reclama en este aspecto por no haberse solicitado en el acto de la Audiencia Previa, existe un desbarajuste de fechas entre las cuotas impagadas por parte de Dª. Mercedes y el pago del alquiler que D. Edemiro debe abonarle a la misma. Así, en su demanda reconvencional se aportaron las cuotas impagadas hasta abril de 2021, y esta es la cantidad a la que alude la sentencia y por la que efectivamente se reclamó. Sin embargo, el alquiler alcanza hasta julio de 2022, fecha de la sentencia, por lo que existen una serie de cantidades en concepto de cuotas no reclamadas (que serían objeto de otro procedimiento posterior) y que comprenden las cuotas abonadas por D. Edemiro desde abril de 2021 hasta julio de 2022. Por lo tanto, mientras que el alquiler sí se calcula en sentencia hasta fecha de julio de 2022, las cuotas hipotecarias únicamente alcanzan hasta abril de 2021, por lo que existen 15 cuotas a las que Dª. Mercedes viene obligada a satisfacer por mitad y que no han sido objeto de pronunciamiento por la sentencia, por no haberse solicitado por esta parte.

TERCERO.-La doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya acerca de la actio comuni dividundoy la forma de llevar a cabo la divisióndel objeto de la comunidad se encuentra expuesta en la sentencia 2/2022, de 11 de enero (Ponente: CARLOS RAMOS RUBIO), que indica:

a/ " el derecho civil catalán favorece el cese en la indivisión reconociendo a cualquier comunero la facultad de exigir la divisióndel objeto de la comunidad, "en cualquier momento y sin necesidad de expresar los motivos" ( art. 552-10.1 CCCat ), mediante el reconocimiento de una acción imprescriptible ( art. 121-2 CCCat ), incondicional e imperativa para los demás comuneros, que solo podrán oponer a dicha pretensión el pacto expreso, inequívoco y unánime que imponga una duración determinada no superior a 10 años ( art. 552-10.2 CCCat ), sobre cuya eventual prórroga nada se dice en nuestro ordenamiento, a diferencia de lo que se prevé en el art. 400.2 C.C .

En nuestro ordenamiento, el procedimiento para practicar la divisiónde la cosa comúnes específico ( art. 552-11 CCCat ) y distinto del propio de la partición de la herencia ( arts. 464-1 y ss. CCCat ), sin perjuicio de lo establecido para el fideicomiso sobre participaciones indivisas de bienes comunes ( art. 426-27.2 CCCat )".

b/ no cabe confundir el procedimiento para llevar a cabo la divisiónde la cosa comúncon la acción de divisiónmisma.

En este sentido, hemos precisado que no existen tantas acciones como formas hay de llevar a cabo la divisióndel objeto de la comunidad con arreglo al art. 552-11 CCCat , de manera que, no existiendo acuerdo de los cotitulares para hacerla de una determinada forma o para someter la cuestión a arbitraje, no le es exigible al demandado formular una reconvención explícita para oponerse a la concreta forma propuesta por el actor y, por otro lado, es perfectamente posible que el tribunal atienda a la divisiónde forma distinta a la solicitada por las partes, aunque, eso sí, sujetándose en todo caso a las reglas previstas en el art. 552-11 CCCat ,que habrán de ser ponderadas, en unos casos discrecionalmente y en otros obligatoriamente, sin poder soslayar, no obstante, los hechos no controvertidos entre las partes (cfr. SSTSJCat 35/2018, 13/2019 y 79/2019)" .

c/ "en cuanto a la forma en que deba practicarse la divisiónde la cosa comúny, particularmente, la aplicable a las cosas comunes indivisibles, la normativa del CCCat favorece que estas permanezcan en poder de alguno de los copartícipes, pese a que no exista unanimidad al respecto entre ellos, debiendo serle adjudicada entonces, por orden, al único de los cotitulares que tuviere un interés -que, como veremos, deberá ser legítimo y tutelable jurídicamente- en devenir propietario exclusivo; o tratándose de dos o más los que tuvieren y expresaren dicha clase de interés, al que ostentare una mayor participación en la comunidad que el resto de los interesados; o, en el caso de intereses y participaciones idénticos, al que se decida por sorteo ( art. 552-11.5 CCCat ).

Solo si ningún titular tiene interés en adjudicarse la cosa comúnindivisible, se procederá a la venta a terceros ( art. 552-11.5, último inciso, CCCat ), que, por tanto, constituye "la última de las opciones contempladas por la ley" (SSTSJCat 61/2018 y 35/2020)" .

d/ por lo que se refiere a la valoración del interés expresado por el recurrente, es cierto que hemos dicho en la STSJCat 79/2019 (FD3), con cita de las SSTSJCat 84/2016, 61/2018 y 69/2019, que "no n'hi ha prou amb la simple formulació de l'interès, sinó que aquest ha de ser legítim i jurídicament tutelable, i que no pot dependre tan sols de motivacions absolutament personals i subjectives dels comuners... com ara: si un és més ric o més pobre, si un ho ocupa amb títol i l'altre no, tampoc si un cotitular (cas que es tracti, com aquí succeeix, d'un habitatge) hi té el seu domicili o residència habitual i l'altre no, ja que podria ésser que el fet de tenir-hi el domicili provingués de la simple condescendència dels altres, o pel fet que el posseïdor hagués abusat dels seus drets, o fins i tot pel fet d'haver-li estat atribuït l'ús de l'habitatge en un procediment matrimonial o similar".

Por tanto, en el caso de manifestarse ese interés por alguno de los comuneros en que le sea adjudicada la cosa común,el tribunal habrá de ponderar todas las circunstancias concurrentes, entre las cuales, según hemos dicho, además de cuáles sean los motivos de su interés -que no deba expresar dichos motivos para pedir la división( art. 552-10.1 CCCat ), no supone que no deba explicarlos para poder valorar su interés en que le sea adjudicada a él la cosa indivisible-, se encuentra "el factor temporal", que obliga, por un lado, a considerar si la conducta del comunero en que pretenda fundarse dicho interés implica una vinculación material y/o jurídica -más allá de la que se desprenda de la que es propia de la comunidad misma- constatable e intensa con la cosa comúnmantenida a lo largo de un periodo de tiempo apreciable, y, por otro lado, si el cotitular ha expresado su interés desde su primera intervención en el procedimiento de divisióno, por el contrario, si ha esperado a hacerlo en una ulterior actuación, como reacción al conocimiento del interés expresado por otro cotitular (SSTSJCat 84/2016 y 61/2018)" .

La demanda solicitaba expresamente que se acordase la división, y la sentencia de instancia debió resolver conforme a lo solicitado, pero se ha extralimitado como se expone en el recurso, que apunta todos los problemas que han quedado sin resolver fruto de la precipitación. Pero el problema fundamental es que la demandante no ha tenido la oportunidad de plantear su interés, una vez conocida la valoración del bien.

Todas las cuestiones que derivan de la regulación que realiza el artículo 552-11 del Código Civil de Catalunya, y que detalla la sentencia trascrita del TSJC, deben resolverse en ejecución de sentencia. La resolución no debió ir más allá de lo solicitado en la demanda, que era la declaración de "división de la comunidad y consiguiente extinción del condominio que ostentan ambos copropietarios".Y será en ejecución que deberá realizarse la liquidación definitiva.

CUARTO.-Respecto a la cantidad adeudada por la recurrente, fijada en la sentencia en 46.190,71 €, el Sr. Edemiro acepta una rebaja hasta los 29.467,05 € reconocidos en los nuevos cálculo que realiza en su escrito de oposición.

Desde 2011 hasta abril de 2021, que es el periodo de cuotas hipotecarias reclamadas en la demanda, el Sr. Edemiro abona un total de 101.266,88 €, según los nuevos cálculos realizados por el demandado, que acepta implícitamente que en la demanda reconvencional hubo un periodo duplicado. La suma dista poco de la que indica la recurrente, aplicando unos criterios menos lineales, que no se comparten. El 50% de 101.266,88 € asciende a 50.633,44 €, que es la cantidad que correspondería abonar a la Sra. Mercedes.

No se cuestiona por las partes, ya que no ha sido objeto de recurso, el importe a que ascendían los gastos reclamados en la demanda, y contemplados por la sentencia, por el IBI de los años 2018, 2019 y 2020, por 1.230,98 €, cuyo 50% asciende a 615,49 €, que corresponde abonar a la Sra. Mercedes. El actor reconvencional no puede añadir en este trámite otros gastos no contemplados en su demanda.

Tampoco ha sido objeto de recurso que a los 51.248,93 € hay que descontar los 25.135,37 € fijados en la sentencia en concepto de indemnización por el uso de la vivienda por el Sr. Edemiro desde enero de 2015 hasta julio de 2022, lo que deja un resto de 26.113,56 €.

Únicamente queda por analizar si ha quedado acreditado que la Sra. Mercedes realizó los pagos a cuenta de cuotas hipotecarias que indica en su recurso, entre 2011 y julio de 2021, por importe de 20.101,63 €, que pretende asimismo restar.

Del periodo que va de 2010 hasta junio de 2014, en que la Sra. Mercedes deja de ingresar su nómina, la misma afirma haber ingresado en la cuenta conjunta 50.081,66 €, a los que resta 29.996,41 y 5.609,15 € por gastos particulares, indicando que su aportación a los gastos fue de 14.476,1 €. Por su parte el Sr. Edemiro afirma que lo ingresado por ella entre 2011 y diciembre de 2014 fueron 37.090.- €, de los cuales gasta 28.184.- €, afirmando que aporta a la hipoteca 8.906.- €.

Por la dificultad que entraña alcanzar la cifra exacta, aceptaremos la cantidad reconocida por la parte recurrida de 8.906.- €, como cantidad a restar hasta que se deja de domiciliar la nómina de la Sra. Mercedes.

En el documento nº 9 de la contestación a la reconvención podemos ver cómo, desde que la Sra. Mercedes ya no tiene domiciliada la nómina desde junio de 2014 sigue realizando transferencias desde el 3 de junio de 2014, hasta el 9 de marzo de 2016, a la cuenta conjunta por importe de 3.200.- €, que también deberán ser restados.

Y finalmente, en el documento nº 11 de la contestación a la reconvención también se aprecian ingresos en la cuenta por parte de la Sra. Mercedes en los meses de marzo y abril de 2021, para hacer frente a las cuotas del préstamo, por importe de 2.224,15 €, que asimismo deberán ser deducidos.

En consecuencia, a los 26.113,56 €, deben restarse 14.330,15 €, por lo que la deuda de la Sra. Mercedes, y el importe a que debió ser condenada, asciende a 11.783,41 €.

En resumen, el recurso se estima en parte. Respecto a la demanda principal dejamos sin efecto lo acordado sobre la adjudicación de la vivienda, acordando que, de no llegar a un acuerdo las partes, se sigan en ejecución de sentencia los trámites establecidos en el artículo 552-11.5 del Código Civil de Catalunya. Y respecto a la demanda reconvencional fijamos la condena a la Sra. Mercedes en la cantidad de 11.783,41 €. Se mantienen el resto de pronunciamientos.

QUINTO.-Estimado en parte el recurso no se condena en las costas del mismo ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil) .