"Que estimando en su integridad la demanda formulada por el Procurador Sr. Carlos Badia Martínez, en nombre y representación de DBF INVSTIMENT I S.L.U.,contra Dª. Dª. Petra, con el mismo domicilio y representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Anna Serrat Carmona y asistida por la Letrada Sra. Marina Rivero Cortés y Dª. Josefa, con el mismo domicilio y representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Santiago Royuela Padrós y asistida por el Letrado Sr. Cesar Tobalina Colome y contra los Ignorados ocupantes de la vivienda, sita en DIRECCION000, declaro haber lugar a la recuperación posesoria de la vivienda descrita en el hecho primero de la demanda, condenando a los demandados a dejar libre, vacua y expedita la referida vivienda ocupada en precario con desalojo forzoso para el caso de incumplimiento.
Todo ello con expresa condena al abono de las costas causadas en la instancia a la parte demandada".
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 20/11/2024.
Se designó ponente al Magistrado Jesús Arangüena Sande.
PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de Juicio VERBAL formulada a 8-7-2022 por DBF INVESTMENT I,S.L.U contra Ignorados ocupantes de la finca sita en DIRECCION000 - L'HOSPITALET DE LLOBREGAT (BARCELONA), registralnº NUM000, del Registro de la LHospitalet Nº 5, en ejercicio de acción de DESAHUCIO POR PRECARIO, por la que se solicitaba el dictado de Sentencia declarando el desahucio por precario de los referidos demandados y la condena a su lanzamiento si no procedían a su desalojo, y al pago de las costas.
Se fundamenta la reclamación, en síntesis, en que la actora es propietaria de dicha vivienda, y los demandados ocupan la misma sin título alguno ni consentimiento del actor.
Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, no comparecieron los ignorados ocupantes, que quedaron en rebeldía, y sí comparecieron como ocupantes Doña Petra, y Doña Josefa, las cuales contestaron la demanda por separado, oponiendo:
Doña Petra solicitó la desestimación de la demanda con costas para la demandante.
-Opone la falta de legitimación pasiva al demandarse a ignorados ocupantes pero no consta que se la demandase a ella, ni se acredita que sea una de las ocupantes.
-Subidiariamente, se manifiesta conforme con la legitimación activa, pero niega haber ocupado la finca pues es la vivienda donde vivía su madre (la otra ocupante comparecida) Doña Josefa desde hace más de 3 años, pero por la situación de absoluta dependencia de su madre, Doña Petra se vio en la necesidad de ir a vivir a dicha vivienda con su madre para cuidarla.
-Subsidiariamente invoca su situación de vulnerabilidad al no percibir ingreso alguno estando en desempleo sin percibir prestaciones sociales. Y su madre tiene discapacidad del 99%, percibiendo 600 euros mensuales, siendo absolutamente dependiente de la hija, siendo por tal situación que su madre la Sra Josefa se vio en la necesidad de ocupar la vivienda que le fue cedida por persona que le cobró 2.000 euros identificándose como titular de las llaves. Contactando el nuevo propietario pidiendo 450 euros al mes, lo que no podían afrontar.
-Alude finalmente al carácter de gran tenedor de la actora y a no haberle ofrecido un alquiler social.
Doña Josefa contestó la demanda solicitando desestimar la demanda con imposición de costas a la actora por tener que estimarse la excepción de litispendencia.
Refiere que ante ese mismo Juzgado se ha seguido un procedimiento idéntico contra la mismas partes demandadas y sobre la misma vivienda. La única diferencia es que ese primer procedimiento lo inició BUILDINGCENTER SAU quien posteriormente ha transmitido el objeto litigioso a la demandante en este segundo procedimiento DBF INVESTMENT I, SLU, el 22 de marzo de 2022.
Y que el primer procedimiento se resolvió en primera instancia por sentencia dictada por este Juzgado el 14-05-2021, n.º 202/2021, la cual fue apelada, estando todavía pendiente la resolución del recurso por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, recurso de apelación 1195/2021-A.
Entiende que concurre la litispendencia pues aunque son distintos los demandantes en ambos procesos, el actual es adquirente del objeto litigioso y lo que debió de hacer si era su interés era una sucesión procesal en el primer procedimiento ( art 17LEC), no instar nueva demanda con riesgo de resoluciones contradictorias.
SEGUNDO.-Por auto de fecha 9 de marzo de 2023 se desestimó la excepción de litispendencia porque "No existe identidad de sujetos entre los dos procedimientos y la primera sentencia que se dictó de conformidad con el artículo 447 de la LEC no produce efectos de cosa juzgada". Por auto de fecha 17 de abril de 2023 se desestimó el recurso de reposición instado por la Sra Josefa.
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Hospitalet de Llobregat de 11 de mayo de 2023 en verbal 1468/2022-A resolvió: "Que estimando en su integridad la demanda formulada por el Procurador Sr. Carlos Badia Martínez, en nombre y representación de DBF INVSTIMENT I S.L.U.,contra Dª. Dª. Petra, con el mismo domicilio y representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Anna Serrat Carmona y asistida por la Letrada Sra. Marina Rivero Cortés y Dª. Josefa, con el mismo domicilio y representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Santiago Royuela Padrós y asistida por el Letrado Sr. Cesar Tobalina Colome y contra los Ignorados ocupantes de la vivienda, sita en DIRECCION000, declaro haber lugar a la recuperación posesoria de la vivienda descrita en el hecho primero de la demanda, condenando a los demandados a dejar libre, vacua y expedita la referida vivienda ocupada en precario con desalojo forzoso para el caso de incumplimiento.
Todo ello con expresa condena al abono de las costas causadas en la instancia a la parte demandada"
Y ello al estimar la acción de desahucio por precario por acreditarse el título de propiedad de la actora y carecer los demandados de título alguno que les permita ocupar la finca del actor, no probándose la existencia de contrato alguno como el que se dice suscrito, y añadiendo que la necesidad económica no constituye título que justifique la ocupación a precario.
Frente a dicha resolución se alza la ocupante Doña Petra interponiendo recurso de apelación.Alude a error en la valoración de la prueba por infracción del RDL 11/2020 y el Decreto 6/2020,de 10 de marzo, reiterando su vulnerabilidad social y económica conforme lo expuesto en su contestación, por lo cual solicita la revocación de la sentencia, que no haya lugar al desalojo, y que se ofrezca una moratoria/suspensión de lanzamiento hasta que se le ofrezca por asuntos sociales una solución habitacional adecuada a sus especiales circunstancias y en todo caso no antes de mayo de 2024, con costas de la alzada en caso de oposición.
Por su parte Doña Josefa interpone recurso de apelaciónoponiendo la falta de legitimación activa pues la actora adquirió el pleno dominio del inmueble tras lo cual ejercita la acción de desahucio por precario, cuando el vendedor ya la había ejercitado antes, siendo que los arts 1.511CC y 17LEC llevan a entender al actor comprador como subrogado en los derechos y acciones del vendedor y con lo que el anterior propietario aun cuando ya no lo sea puede continuar el procedimiento incoado y por efecto de la litispendencia será mantenida su legitimación hasta la sentencia firme, pese a que extraprocesalmente carece de legitimación como propietario al haber dejado de serlo. Mientras que el nuevo propietario tiene la facultad de instar la sucesión procesal. Por lo que entiende que el ahora demandante no puede instar el presente procedimiento, sobre todo si el primero no ha concluido aún. Entiende que además podrían producirse pronunciamientos contradictorios.
La demandante BDF INVESTMENT I,S.L.Use opone a los recursos de apelación solicitando la desestimación de los mismos y la confirmación de la sentencia por sus propios argumentos. Añade que la litispendencia excepcionada en instancia ya fue resuelta por inexistencia de identidad entre las partes y ausencia de cosa juzgada conforme art 447LEC. Y no existiendo identidad, lo más que podría plantearse es la prejudicialidad civil. Y la actora tras adquirir no está obligada a solicitar la sucesión procesal ni a conocer la existencia de una sentencia anterior sobre el inmueble adquirido.
Con fecha 16 de abril de 2024 se dictó Decreto acordando la sucesión procesal de la parte demandante/apelada por transmisión( art 17LEC ) del objeto del litigio, acordándose que INSTAUTO BARCELONA, S.L ocupe en este procedimiento la posición procesal de parte apelada que ocupaba su transmitente.
TERCERO.-La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1.750 CC. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que la ha definido como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde a la persona que se encuentra en la tenencia del mismo y que carece, por tanto, de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido lo ha perdido. Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( STS núm. 691/20, de 21 de diciembre )
CUARTO.-Los recursos deben ser desestimados.
Razona la STS la STS del 21 de diciembre de 2023 ( ROJ: STS 5606/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5606 ) "2.3.- El ámbito del recurso de apelación
A través del recurso de apelación se pretende que un tribunal superior realice una revisión de lo decidido en primera instancia, a los efectos de determinar si los errores de hecho o de derecho alegados por la parte recurrente, en los concretos términos en que son planteados en el recurso, ameritan la revocación de la resolución apelada para dictar otra procedente en derecho, que corrija la recurrida.
En este sentido, se expresa el art. 456.1 LEC , cuando norma:
"En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".
Insiste, en tales ideas, el apartado XIII de la exposición de motivos de la nueva LEC 1/2000, al expresarse en los términos siguientes:
"La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia".
Por consiguiente, la apelación no constituye un nuevo juicio, que dé oportunidad a las partes litigantes para variar el objeto del proceso, tal y como fue previamente configurado con sujeción al principio dispositivo que rige el proceso civil ( art. 412.1 LEC ); por lo tanto, no es compatible con el planteamiento de nuevas acciones y excepciones, sino que debe ser resuelto mediante un examen de las actuaciones de primera instancia, sin que quepa introducir en apelación cuestiones nuevas, distintas de las debatidas oportunamente en el proceso en el que se dictó la resolución apelada.
En definitiva, la apelación se reconduce a una revisio prioris instantiae; es decir, se configura como el control del material fáctico y jurídico de primera instancia, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado; y todo ello, con la posibilidad limitada de la alegación de hechos de nova producta (hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia), o de nova reperta (hechos que la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad), ambos supuestos contemplados en el art. 460.2, regla 3.ª, LEC .
Como ha dicho la STS 241/1992, de 10 de marzo , la apelación tiene como finalidad "comprobar la exactitud o inexactitud de los resultados obtenidos en el proceso originario". Las facultades revisoras habrán de versar sobre las mismas pretensiones, las mismas oposiciones, las mismas pruebas y conclusiones; ahora bien, limitando su alcance a los puntos o cuestiones planteados en el recurso. Son, por lo tanto, las partes, a las que la resolución dictada les produzca un gravamen ( art. 448.1 LEC ), las que determinan el objeto de apelación al recurrir todos o algunos de los pronunciamientos de la resolución recurrida, toda vez que entra, en el marco de sus poderes dispositivos de las partes litigantes, consentir aquellos que le sean perjudiciales que, al devenir firmes, no podrán ser objeto de revisión por el tribunal, salvo casos excepcionales como, por ejemplo, los previstos en el art. 227.2 LEC , o, "en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal" ( sentencias 712/2011, de 4 de octubre 214/2016, de 5 de abril ; 298/2020, de 15 de junio ; 471/2020, de 16 de septiembre , o 640/2022, de 4 de octubre , entre otras muchas).
De esta forma, se expresa el art. 465.5 de la LEC , cuando establece:
"El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado".
Este precepto es manifestación de la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, que no deja de ser una manifestación del requisito de la congruencia en segunda instancia.
Los límites expuestos ostentan además una indiscutible dimensión constitucional, en tanto en cuanto se hallan anudados al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 de la CE , en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión, que se proyecta en el régimen de garantías legales correspondientes a los recursos ( SSTS 927/2006, de 26 de septiembre ; 533/2009, de 30 de junio y 306/2020, de 16 de junio ).
Dentro de dichos límites se encuentra también la prohibición de la reforma peyorativa ( reformatio in peius),que implica agravar la posición de la parte recurrente, que resulta perjudicada por el propio recurso interpuesto.
A esta regla nos referimos en la sentencia 442/2016, de 12 de mayo , cuya doctrina se reproduce en la posterior 306/2020, de 16 de junio, en los términos siguientes:
"[...] el Tribunal Constitucional ha llamado interdicción de la reforma peyorativa ( SSTC 143/1988 de 12 de julio , 115/1986, de 6 de octubre , entre otras) constituye un principio general del Derecho procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos y, en todo caso, de la prohibición constitucional de la indefensión, de suerte -ha dicho el Tribunal Constitucional- que la condición jurídica de un recurrente no puede resultar empeorada a consecuencia exclusivamente de su recurso, dado que no puede discutirse en nuestro Derecho la vigencia de la regla tantum devolutum quantum apellatum ( SSTC 220/1997 , 182/2000 , 250/2004 , entre otras), lo que, en definitiva, es una proyección del principio de congruencia ( SSTC 143/1988, de 12 de julio ; 19/1992, de 14 de febrero ; 15/1987 , etc)".
Resumen de lo expuesto, hasta ahora, la podemos encontrar en la sentencia 622/2019, de 20 de noviembre , en la que afirmábamos que:
"[...] mediante los principios rectores de la apelación, que se recogen expresamente en el art. 465.4 LEC : la prohibición de la reformatio in peius[reforma para peor], que impide al órgano de apelación modificar el fallo apelado en perjuicio del recurrente aunque se estime justo, salvo que sea consecuencia de la estimación del recurso de apelación interpuesto o la impugnación añadida formulada por otra parte litigante, y el principio de que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquello que se apela (tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela]), como proyección del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, SSTS de 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006 , 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005 , 30 de junio de 2009, rec. 369/2005 , y 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003 )" (sentencia 197/2016, de 30 de marzo )".
En el mismo sentido, se pronuncian, además de las citadas, las SSTS 401/2015, de 14 de julio , 269/2016, de 22 de abril y 135/2020, de 2 de marzo , entre otras.").
Y sí cabe plantear de oficio por el Tribunal cuestiones de orden público como puede ser la falta de legitimación ad causam(así STS STS, Civil sección 1 del 14 de septiembre de 2021 ( ROJ: STS 3312/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3312 ).
Con todo ello, respecto al recurso de Doña Petra, nada cabe examinar ahora sobre la falta de legitimación pasiva no reiterada en esta alzada(siendo por lo demás reiteradamente proclamada la legitimación de los ignorados ocupantes sin necesidad de individualización en caso desconocimiento de concreta identidad de alguno o algunos que puedan luego comparecer; asi recuerda el AAP de Barcelona sección 16 del 06 de mayo de 2024 ( ROJ:AAP B 4139/2024 - ECLI:ES:APB:2024:4139A ) "La Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha establecido que, en supuestos de juicios contra precaristas o posesorios en los que no se puede conocer la identidad de los ocupantes actuales de la finca (los cuales, además, pueden variar porque puede haber diferentes ocupaciones temporales o de distintas personas para actividades diferentes), resulta conforme a derecho determinar la legitimación pasivaa través de la fórmula de los " ignorados ocupantes",es decir, identificar a los demandados por su directa vinculación con el objeto del juicio que sí se designa en forma específica y en el que se realiza el emplazamiento. En este sentido se pronuncian, por ejemplo y entre muchas otras, las SSAP Málaga -Sección 4ª- 31-1-2022 y Barcelona -Sección 4ª- 24-2-2022 ." ).Como tampoco cabe analizar ahora la existencia de entrega de la posesión por ignorada persona.
Tampoco cabe analizar respecto al recurso de la Sra Josefa lo relativo a la excepción de litispendencia desestimada en instancia y no reiterada en apelación.
En lo restante, la falta de legitimación activa planteada por la Sra Josefa ex novo en esta alzada tampoco se puede analizar si tenemos presente conforme al art 456.1LEC que no la planteó en contestación pese a poder hacerlo, pues cuando plantea al contestar la excepción de litispendencia ya conocía y así lo puso de manifiesto, que existía el pleito precedente instado por el anterior propietario/vendedor y que el actor/comprador era propietario al tiempo de la demanda rectora del presente procedimiento, y sin embargo no planteó tal falta de legitimación activa que ahora -en contradicción con su acto propio admitiendo tal legitimación-, plantea por vez primera.
Añadir si cabe a efectos meramente dialécticos que en el presente procedimiento no se ha producido esta transmisión dominical sino que es previa al mismo, con lo que es ajeno al objeto de este procedimiento lo que pudiera plantearse o resolverse en el precedente pleito.
Y no procede en análisis de oficio pues no se entiende menester hacerlo, máxime cuando el actual demandante ( art 410LEC) reclama siendo propietario al tiempo de la demanda( art 250.1-2ºLEC), siendo evidente su legitimación activa. Y que no tiene obligación de suceder procesalmente en la otra litis( art 17LEC "podrá.
Y respecto a la cuestión de la situación personal y económica opuesta en ambas instancias por Doña Petra, que en apelación alude al RDL 11/2020 y a diversas modificaciones del mismo (así como al Decreto 6/2020, de 10 de marzo, que no es aplicable, por referido a ejecución hipotecaria),ninguno de los cuales se invocaba en instancia en donde se aludía genéricamente a la vulnerabilidad; y aludiendo allí por contra a un alquiler social por ser el actor gran tenedor, no constando en esta alzada reiterada, ni invocada la Ley 24/2015, de 29 de julio del Parlamento de Cataluña, significar que los citados no son motivos de oposición al precario en esta fase declarativa, ni tienen virtualidad de impedir el curso de la misma, ni la desestimación de la demanda, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en ejecución de sentencia en su caso, que es cuando opera el posible lanzamiento.
Así, como razona la SAP de Tarragona sección 3ª del 26 de enero de 2023 ( ROJ: SAP T 68/2023 - ECLI:ES:APT:2023:68 cuyos argumentos se comparten y reproducen, al igual que los de las otras sentencias que igualmente se reseñan a continuación:
"Se alude a la preceptiva realización de una oferta de alquiler social. El art. 5.2 de la Ley catalana 24/2015, de 29 de Julio , de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, en la redacción original señalaba: " antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, el demandante debe ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social, si el procedimiento afecta a personas o unidades familiares que no tengan una alternativa propia de vivienda y que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial definidos por la presente ley, lo cual debe comprobar el propio demandante, requiriendo previamente la información a los afectados, y siempre que se dé uno de los siguientes supuestos:
a) Que el demandante sea persona jurídica que tenga la condición de gran tenedor de vivienda.
b) Que el demandante sea persona jurídica que haya adquirido posteriormente al 30 de abril de 2008 viviendas que sean, en primera o en ulteriores transmisiones, provenientes de ejecuciones hipotecarias, provenientes de acuerdos de compensación de deudas o de dación en pago o provenientes de compraventas que tengan como causa la imposibilidad de devolver el préstamo hipotecario".
Es cierto que la citada norma, no prevista para los procesos de precario, se vio modificada antes de la interposición de la demanda por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de Diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, al añadir a la misma una disposición adicional, la primera, luego modificada por la Ley 5/2020, de 29 de abril y por el Decreto Ley 37/2020 , de 3 de noviembre, de refuerzo de la protección del derecho a la vivienda ante los efectos de la pandemia de la COVID-19, en la que se indicaba que la obligación a que hacía referencia el artículo 5.2 , de ofrecer una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales, se hacía extensiva en los mismos términos a cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a las demandas de desahucio por expiración del termino y a las de desahucio por precario, cuando, en este último caso, el demandante tuviera la condición de gran tenedor de acuerdo con las letras a y c del apartado 9 del artículo 5 y concurrieran una serie de circunstancias que establecía la norma. El Decreto-ley 37/2020, de 3 de noviembre , de refuerzo de la protección del derecho a la vivienda ante los efectos de la pandemia de la COVID-19, añadió un nuevo apartado, el 1 bis, a la disposición adicional primera de la Ley 24/2015, de 29 de julio , con la redacción siguiente: "1 bis. Los procedimientos iniciados en que no se haya acreditado la formulación de la oferta de alquiler social se tienen que interrumpir a fin de que esta oferta pueda ser formulada y acreditada."
Posteriormente la Sentencia 16/2021 de 28 de enero de 2021, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional en el recurso de inconstitucionalidad 2577/2020 contra numerosos preceptos del Decreto-Ley 17/2019, entre los preceptos reputados inconstitucionales y por tanto declarados nulos, incluyó el art. 5.7 del citado Decreto Ley, que era precisamente el que añadía la disposición adicional primera a la Ley de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, extendiendo la regulación de la oferta de alquiler social a la situaciones de precario en determinadas condiciones. Por tanto, decaía la posibilidad de acordar la suspensión del procedimiento hasta que se formulara una propuesta de alquiler social como efecto de la declaración de inconstitucionalidad.
Finalmente se ha dictado la Ley 1/2022, de 3 de marzo, de modificación de la Ley 18/2007, la Ley 24/2015 y la Ley 4/2016, para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda, que entró en vigor al día siguiente de su publicación el 17 de marzo de 2022, que vuelve a añadir una disposición adicional primera a la Ley 24/2015 , señalando que la obligación de ofrecer un alquiler social antes de entablar demandas se hace extensiva a cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a las demandas de desahucio siguientes: a) Por vencimiento de la duración del título que habilita la ocupación; b) Por falta de título jurídico que habilite la ocupación de la vivienda, si la falta de título proviene de un proceso instado por un gran tenedor, ya sea de ejecución hipotecaria o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria contra el actual ocupante de la vivienda; c) Por falta de título jurídico que habilite la ocupación de la vivienda, si el demandante tiene la condición de gran tenedor de acuerdo con el artículo 5.9.a y c, siempre que concurran las siguientes circunstancias que se enumeran.
Con la reforma del Decreto-Ley 17/2019, lo que debe reputarse extensivo a la reforma de Ley 1/2022, ya consideró esta Sala en sentencia dictada el 15 de julio de 2021, recurso 868/2019 o en sentencia de 29 de abril de 2021, recurso 613/2019 y la doctrina mayoritaria de las Secciones de las Audiencias Provinciales en Cataluña, que no se configuraba un requisito de procedibilidad cuya ausencia determinase la absolución de la instancia o la suspensión o interrupción del proceso hasta que se formulase una oferta de alquiler social. No se dispone tal requisito previo en las normas procesales que regulan el proceso del art. 250.1.2 de la LEC ,que son las establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo cierto es que el Estado tiene competencia exclusiva en esta materia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 149.1.8 de la Constitución Española .La ley 24/2015 y la modificación introducida por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, con sus modificaciones posteriores, o por Ley 1/2022, no establecen un requisito procedimental que pudiera comportar la suspensión del procedimiento o la inadmisión a trámite de la demanda . Sin perjuicio de las consecuencias administrativas de esta falta de oferta de alquiler social, su ausencia no impediría la admisión a trámite de la demanda y la sustanciación del proceso, conforme a las normas aplicables, que son las de la LEC.
En el sentido de no justificar la falta de formulación de un alquiler social motivo de impugnación de la sentencia estimatoria en los procesos de desahucio por precario, se ha pronunciado reiteradamente esta Sala y también la SAP de Barcelona, sección 4, del 10 de junio de 2020 ( ROJ: SAP B 3847/2020 - Sentencia: 487/2020 Recurso: 1058/2019 :
" Finalmente, en cuanto a la aplicación al caso de la Ley 24/2015, del 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética y de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, tampoco ha sido alegado en primera instancia, si bien, a los solos efectos de agotar el debate, y puesto que la apelante afirma que debería haberle sido ofrecido un alquiler social, señalamos que, al tiempo del recurso, ni la Ley 24/2015, del 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética ni la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial resultan aplicables al caso, al no tratarse de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni un desahucio por falta de pago de la renta.
En cualquier caso, y puesto que se insiste por la apelante en el ofrecimiento de alquiler social, conviene aclarar aquí que, en razón de los acuerdos adoptados en la reunión de fecha 21 de febrero de 2020 de los Presidentes/as de las Secciones Civiles de esta Audiencia, al amparo de lo previsto en los arts. 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 57.1c) del Reglamento 1/2000, de los Órganos de Gobierno de Tribunales , a los fines de la unificación de criterios, se adoptó por unanimidad lo siguiente:
"El ofrecimiento de un alquiler social del art.5, apartados 2 y 3, y la disposición adicional primera de la Ley 24/2015, de 29 de julio , en la redacción dada por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, no puede ser considerado un requisito de procedibilidad o de admisibilidad de la demanda judicial de ejecución hipotecaria, o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una acción hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o de precario, con la consecuencia jurídica de que su incumplimiento determine la inadmisión de la demanda.
La consecuencia jurídica del incumplimiento de la obligación legal de ofrecimiento de un alquiler social, antes de la demanda judicial de ejecución hipotecaria, o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una acción hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o de precario, es la imposición por la Administración competente, en su caso, de las sanciones administrativas previstas en la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda.".
En la misma línea se pronunció la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Girona de 10 de febrero de 2020, a raíz de la reforma operada por el Decreto-ley 17/2019 y lo recuerda la SAP de Girona sección 13 del 17 de noviembre de 2020 ( ROJ: SAP B 11937/2020 - Sentencia: 784/2020 Recurso: 814/2019 .
Y sobre no configurar tampoco la oferta de alquiler social un requisito de procedibilidad, incluso con la legislación vigente, se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 29 de septiembre de 2022, recurso 70/2020 , en los siguientes términos:
"...y a raíz de esta Ley , y para dar respuesta completa al apelante , podemos descartar que el precepto que nos ocupa haya pretendido imponer un requisito procesal de admisibilidad , y ello porque como razona la sentencia de la AP de Barcelona de 7 de julio de 2022 , " 5º.- que la Ley 1/2022, de 3 de marzo, de modificación de la Ley 18/2007, la Ley 24/2015, y la Ley 4/2016, para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda, cuya entrada en vigor se ha producido el 8 de marzo de 2022, añade, de nuevo, una disposición adicional primera a la Ley 24/2015 , de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, en cuyo apartado 2, dispone que "Los procedimientos iniciados en los que no se haya acreditado la formulación de la oferta de alquiler social deben interrumpirse para que la oferta pueda formularse y acreditarse. Una vez se hayan efectuado alegaciones o haya transcurrido el plazo concedido, si no se ha acreditado el ofrecimiento del alquiler social obligatorio o si existe discusión entre las partes sobre si la oferta cumple, o no, los requisitos legales, el juzgado debe dar traslado de la situación a la administración competente en materia de alquiler social obligatorio, y el procedimiento debe continuar de acuerdo con los trámites correspondientes. La información que debe remitirse es toda la relevante en caso de que el juzgado tenga el consentimiento de la parte demandada; en caso de que no la tenga, debe limitarse a la identidad del gran tenedor, la identificación del inmueble y si la situación es de falta de acreditación del ofrecimiento o de discusión sobre si se cumplen o no los requisitos legales".
Por lo que, con la nueva redacción de la disposición adicional primera de la Ley 24/2015 , de 29 de julio que, de momento, no ha sido declarada inconstitucional, en cualquier caso, es posible interpretar que ha sido aclarado por el legislador autonómico que el ofrecimiento de un alquiler social ("el juzgado debe dar traslado de la situación a la administración competente en materia de alquiler social obligatorio, y el procedimiento debe continuar"), no puede ser considerado un requisito de procedibilidad o de admisibilidad de la demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o precario, con la consecuencia jurídica de que su incumplimiento pudiera determinar la inadmisión de la demanda."
En orden a la posible contrariedad con el artículo 47 de la Constitución con la acción de desahucio ejercitada, esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente sobre que no constituye fundamento para la impugnación de la acción deducida, como tampoco una posible contrariedad con los Tratados de los que España forma parte. Así en sentencia de 17 de marzo de 2022, recurso de apelación número 512/2020 dijimos:
"No puede pedirse la suspensión del procedimiento o la revocación de la sentencia con fundamento en un derecho constitucional a una vivienda digna del art. 47 de la Constitución , ni en los tratados o acuerdos internacionales ratificados por España. El derecho a una vivienda digna no tiene protección constitucional directa e inmediata, es decir, no es directa e inmediatamente ejercitable como verdadero derecho subjetivo y no ofrece a los ciudadanos la posibilidad de reclamar ante los tribunales su efectiva satisfacción, sino que precisa de desarrollo legislativo. Cabe citar la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 2019 Rec.4703/2018 , que se ocupó del recurso de inconstitucionalidad respecto de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, en relación con la ocupación ilegal de viviendas y que se ocupa de descartar la inconstitucionalidad de un procedimiento del art. 250.1.4 que, al igual que el de autos, implica el desalojo forzoso y rechaza la argumentación de contrariedad con los Tratados Internacionales de los que España forma parte. Esta sentencia contiene la exposición para rebatir los argumentos de la parte recurrente que en su día también fueron utilizados en el recurso de inconstitucionalidad objeto de la sentencia: "...conviene recordar ante todo que el art. 47 CE no reconoce un derecho fundamental, sino que enuncia "un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de todos los poderes públicos ( art. 53.3 CE ) en el ejercicio de sus respectivas competencias" ( STC 152/1988, de 20 de julio , FJ 2; y en el mismo sentido, SSTC 59/1995, de 17 de marzo, FJ 3 , y 36/2012, de 15 de marzo , FJ 4). Los poderes públicos vienen así obligados a promover las condiciones necesarias y a establecer las normas pertinentes para hacer efectivo el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, en particular regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación, conforme determina el art. 47 CE . Por tanto, en la medida en que el art. 47 CE no garantiza un derecho fundamental sino que enuncia un principio rector de la política social y económica, una directriz constitucional dirigida a los poderes públicos, la regulación controvertida no puede en ningún caso contravenir el mandato del art. 10.2 CE de interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce (esto es, los contenidos en los arts. 14 a 29 , más la objeción de conciencia del art. 30.2) de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España".
Y respecto al invocado artículo 1 bis del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo , por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, con sus modificaciones posteriores, entre ellas la operada por el Real Decreto Ley 37/2020, de 22 de diciembre mencionado en el recurso y la última verificada por Real Decreto Ley 20/2022, de 27 de diciembre, establece la suspensión hasta el 30 de junio de 2023 del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos para personas económicamente vulnerables sin alternativa habitacional en los supuestos de los apartados 2.º, 4.º y 7.º del artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y en aquellos otros en los que el desahucio traiga causa de un procedimiento penal. Esta previsión sí es aplicable al precario, pero no a la fase declarativa en que nos encontramos, sino a la fase de ejecución en que, cumplidos los requisitos y presupuestos procesales, el Juez de Primera Instancia encargado de la ejecución podría acordar la suspensión del lanzamiento, debiendo acreditarse que los ocupantes se encuentran en alguna de las situaciones de vulnerabilidad económica descritas en la letra a) del artículo 5.1 del Real Decreto-Ley mediante la presentación de los documentos previstos en el artículo 6.1, situación que pende de acreditar en esta litis, como hemos expuesto anteriormente.
La situación de vulnerabilidad y riesgo de exclusión residencial no tiene la virtualidad en erigirse en causa de impugnación la acción ejercitada, como pretende la parte recurrente, ni para la suspensión del proceso en fase declarativa. Debe significarse que nos encontramos en la fase declarativa del proceso y otra cuestión es la fase de ejecución en que, ante una situación de vulnerabilidad y riesgo debidamente evaluados, puedan adoptarse las medidas pertinentes por el órgano encargado de la ejecución, sin que exista motivo la impugnación de la acción o amparar la suspensión del procedimiento en segunda instancia, en que se trata de determinar si la parte demandada debe o no ser desahuciada, siendo el lanzamiento cuestión que atañe a la ejecución."
Por lo que hace a la normativa internacional resulta clarificador lo razonado en la STC 32/2019, de 28 de febrero ( ROJ: STC 32/2019 - ECLI:ES:TC:2019:32 ), dictada a propósito del recurso de inconstitucionalidad promovido contra la Ley 5/2018, y que entiende que:
2.- Que " cuando el art. 25.1 de la Declaración universal de derechos humanos y el art. 11.1 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales , citados en el recurso, reconocen el derecho de las personas a un nivel de vida suficiente que les asegure, entre otros beneficios, una vivienda adecuada, es claro que tales preceptos no reconocen un derecho subjetivo exigible, sino que configuran un mandato para los Estados parte de adoptar medidas apropiadas para promover políticas públicas encaminadas a facilitar el acceso de todos los ciudadanos a una vivienda digna".
Y 3.- Que " En este mismo sentido, el art. 34.3 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho a una ayuda social y una ayuda de vivienda para garantizar una existencia digna a todos aquellos que no dispongan de recursos suficientes, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha corroborado en su auto de 16 de julio de 2015, asunto C- 539/14 , § 49, que esta disposición de la Carta no garantiza el derecho a la vivienda, sino el "derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda", en el marco de las políticas sociales basadas en el art. 153 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ".
Todo ello para concluir que " ese mandato dirigido a los poderes públicos no es incompatible en modo alguno con el establecimiento por el legislador de procedimientos judiciales para dirimir las controversias que puedan suscitarse acerca del mejor derecho en relación con la titularidad y posesión sobre los bienes inmuebles; con el consiguiente derecho de quien hubiera obtenido una resolución judicial a su favor que decrete el desalojo del ocupante a instar la ejecución de dicha resolución. El derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) comprende también el derecho a la ejecución de las sentencias y demás resoluciones judiciales en sus propios términos ( art. 118 CE ), conforme tiene señalado de manera reiterada la jurisprudencia constitucional ( SSTC 32/1982, de 7 de junio , FJ 2 ; 61/1984, de 16 de mayo , FJ 1 ; 148/1989, de 21 de septiembre , FJ 2 ; 120/1991, de 3 de junio , FJ 2 ; 153/1992, de 19 de octubre , FJ 4 ; 3/2002, de 14 de enero, FJ 4 , y 223/2004, de 29 de noviembre , FJ 5, entre otras muchas).
(...)
Cuestión distinta es que el Estado español deba adoptar políticas sociales destinadas a promover el acceso de los ciudadanos a la vivienda, en el marco del mandato o principio rector del art. 47 CE y de otros preceptos constitucionales, así como de los compromisos asumidos al respecto en virtud de la ratificación de tratados internacionales sobre derechos humanos. Según la STC 154/2015, de 9 de julio , FJ 7, "las políticas de vivienda tratan de facilitar el acceso a una vivienda digna a personas necesitadas, que es un objetivo constitucional primordial ( arts. 9.2 y 47 CE ) que guarda relación con la protección social y económica de la familia ( art. 39.1 CE ), la juventud ( art. 48 CE ), la tercera edad ( art. 50 CE ), las personas con discapacidad ( art. 49 CE ) y los emigrantes retornados ( art. 42 CE ) así como con la construcción como factor de desarrollo económico y generador de empleo ( art. 40.1 CE )".
Finalmente y respecto a la existencia de hijos menores de edad, razona la SAP de Barcelona sec 13, de 23 de enero de 2023 ( ROJ: SAP B 502/2023 - ECLI:ES:APB:2023:502 ):
"Así, es importante poner de relieve que la valoración de estas circunstancias y de un eventual riesgo de exclusión social, puede tener virtualidad en el proceso de ejecución en relación al lanzamiento y su posible paralización atendiendo al informe del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas o al art. 11 del Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC ), pero no es un motivo de oposición atendible en el ámbito del proceso declarativo cuyo objeto se limita a determinar si los demandados ostentan o no un título oponible a la propiedad para mantenerse en la posesión de la finca.
Si en la vivienda habitan menores de edad, de conformidad con la doctrina que se recoge en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 113/2021, de 31 de mayo , con cita de otras anteriores, el órgano judicial que deba acordar el eventual lanzamiento en ejecución de la sentencia (cuyas vicisitudes no competen a este tribunal, que no puede pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de lanzamiento) será el que, desde luego, deba tomar en consideración la especifica situación de los menores en ese momento, debiendo atender de un "modo preferente la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público, ya que su superior interés, inherente a algunas de las previsiones del art. 39 CE es, considerado en abstracto, un bien constitucional suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( STC 99/2019, de 18 de julio , FJ 7)".
Así, insiste el TC, con cita de su STC 64/2019, de 9 de mayo ,en la idea de que "el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990. Como detalla la observación general núm. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el citado precepto enuncia uno de los cuatro principios generales de la convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, a aplicar como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. Es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención. Añade que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al 'interés superior del niño' y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor. [...] En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".
Así pues, en atención a lo expuesto y razonado, procede desestimar los recursos de apelación, y confirmar íntegramente la Sentencia de instancia.
QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , dada la desestimación de los recursos, se imponen las costas de esta alzada a las apelantes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso
