PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda monitoriaformulada por ESTRELLA RECEIVABLES LTD frente a Don Enrique, en reclamación de 5.446,69 euros.
Refiere que el Sr Enrique suscribió con CITIBANK ESPAÑA,S.A un contrato de tarjeta de crédito VISA CITIBANK Nº NUM000. La entidad CITIBANK cedió parcialmente su activo y pasivos a 22-9-2014 del negocio de tarjeta de crédito(entre otros) a BANCOPUPULAR-E,S.A.U. Finalmente dicha entidad cedió a la actora el 29-7-2015 el crédito ahora reclamado.
Derivado del uso de la tarjeta por el demandado se ha originado una deuda a favor de la actora, según certificado aportado como doc 6, renunciando a la cantidad de 310 euros de partidas que no son principal de la deuda e intereses remuneratorios, por lo que reclama sólo 5.446,69 euros por estos dos conceptos. Adjunta como doc 7 extracto de movimientos de la tarjeta de crédito. Aporta como doc 9 la notificación al demandado de la cesión de crédito en la que se indica la deuda existente.
Admitida a trámite la demanda monitoria y efectuado el requerimiento de pago, compareció y presentó escrito de oposición Don Enrique, solicitando el dictado de resolución en la que se acuerde la declaración de nulidad de las cláusulas expuestas en el cuerpo de este escrito, y acuerde el archivo de las actuaciones por la existencia de cláusulas abusivas que deben tenerse por no puestas, e impiden la integración del contrato; y en caso de no estimarse la existencia de cláusula abusiva, se tenga por formulada oposición por los demás motivos alegados.
Refiere que es consumidor en dicha contratación, que no pudo negociar el contenido contractual. Que el contenido contractual resulta de un lenguaje farragoso con un texto con letra minúscula y un lenguaje incomprensible para el actor. Que tampoco recibió información adecuada y comprensible previa a contratar ni en el contrato, del precio del contrato y del complejo sistema de amortización así como de la carga onerosa que ello conllevaba, siendo el resultado un coste del crédito revolving distinto y más elevado que el que creyó haber aceptado cuando suscribió el contrato, siendo el tipo de interés usurario pues en contrato de 2008, se pacta una TAE del 24,71%.
Y la cláusula de interés remuneratorio carece de transparencia y es abusiva al no poderse representar, por tal falta de información del sistema rotatorio o revolving empleado para configurar los intereses remuneratorios, la carga económica y jurídica que tal cláasulado representa.
Así mismo la cláusula 10ª de vencimiento anticipado entiende que es abusiva (en caso de falta de pago el banco podrá reclamar inmediatamente exigible el importe total del impago).
Igualmente opone prescripción de la acción invocando el plazo de 5 años del art 1964CC tras la reforma de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, indicando haberse sometido expresamente las partes a la legislación española (cláusula 5ªc) del Reglamento de la tarjeta de crédito, y siendo dies a quo el de la última reclamación realizada de fecha 31-7-2015(para el caso de que se aceptara la misma ya que el doc 9 de la reclamación monitoria no consta que haya sido notificado en forma al demandado).
Subsidiariamente para el caso de no considerarse prescrita la reclamación opone la concurrencia del retraso desleal, por infracción del art 7CC dado el tiempo transcurrido sin reclamar.
Transformado el procedimiento al cauce del juicio verbal ESTRELLA RECEIVABLES LTD impugnó la oposición,solicitando la desestimación de la oposición y que se condene al demandado al pago de la suma reclamada, intereses legales desde la demanda monitoria y costas. Subsidiariamente interesaba que para el caso de apreciarse la falta de transparencia y/o el carácter usurario de los intereses remuneratorios, se fije la cuantía de la reclamación en 4.061,82 euros(5.833,39 euros - 1.771,57 euros), conforme art 3 de la Ley de Usura.
Alega que, en cuanto a la prescripción de la acción el dies a quo no es octubre de 2008, sinó la fecha del cierre al determinar el saldo deudor que(doc 6 de demanda) ocurre el 31-7-2015 conforme art 121.23-1 CCCat con lo que no estaria prescrita la acción al interponerse la demanda. Además, la carta notificando la cesión de crédito obrante con el doc 9 de la demanda, de 31-7-2015 sí ha tenido efectos interruptivos del art 1973CC(en este caso del art 121-11 CCat), siendo remitida al domicilio del demandado en el que ha sido emplazado ( DIRECCION000 de Granollers.)
En cuanto al retraso desleal, niega su concurrencia pues según la jurisprudencia debe existir algo más que la mera falta de reclamación, y que hiciera pensar al deudor que no se le reclamaría la deuda, lo que debe probar el deudor y no lo hace.
Entiende que el contrato es legible, y además la regulación del interés remuneratorio y el sistema revolving es comprensible para el actor. El TAE es del 24,71% fijado en el Reglamento de la tarjeta como condición general ANEXO en forma clara y comprensible. Y no es usurario pues para tarjetas revolving en el 2009 el interés medio aplicable a este tipo de contratos era del 21%.
En cuanto a la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado refiere que el contrato está vencido, siendo líquida y exigible la deuda, con lo que es irrelevante el contenido de dicha cláusula. Recuerda que conforme extractos de movimientos de la tarjeta(doc 7 de demanda), el demandado ha impagado los recibos de abril, mayo, junio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009, así como los de enero, marzo y abril de 2010 (10 cuotas). Y en todo caso entiende que no es abusiva en contrato de tarjeta de crédito como el de autos.
Y sólo para el caso de apreciarse la falta de transparencia y/o el carácter usurario del interés remuneratorio del 24,71% cuantificaba los importes abonados por el demandado en concepto de intereses remuneratorios desde la celebración del contrato hasta la última mensualidad en que pagó en el 2010, resultando 5.833,39 euros dispuestos por el demandado y 1.771,57 euros abonados, con lo que en tal caso y conforme art 3LRU la cuantía de la reclamación debería fijarse en 4.061,82 euros.
SEGUNDO.-La sentencia de fecha 9 de enero de 2024 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers resolvió:
"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la procurador/-a Sr. De la Cruz, en nombre y representación de ESTRELLA RECEIVABLES LTD frente a Enrique representado por el/la procurador Sr. Vargas, DEBO declarar la nulidad del contrato de tarjeta de crédito, en consecuencia se condena al demandado a abonar al actor la cantidad de capital prestado, debiendo descontar todas aquellas cantidades abonadas por el demandado que excedan de ésta y que deberán determinarse en ejecución de sentencia.
Sin costas"
Razona dicha resolución, en síntesis, con cita de diversas sentencias, que "Es tan palmaria la falta de control de incorporación y trasparencia en el presente contrato, cuya lectura es imposible, que no puede mas que declararse su nulidad."
Añade luego que "En cuanto a la prescripción alegada, resulta de aplicación el artículo 121-20 CcCat según reiterada jurisprudencia, por lo que el plazo de prescripción es de 10 años desde que se pudo efectuar la reclamación.
En el presente supuesto consta que el contrato es de octubre de 2008, si bien la parte demandante considera que el cómputo de los diez años debe realizarse desde el momento del saldo deudor en 2015, y así se ha establecido por diferentes resoluciones de la AP de Barcelona que son compartidas por cuanto es el momento en que se puede iniciar el ejercicio de dicha acción, por lo que debe estimarse tal motivo de oposición."
Y que "En cuanto al resto de alegaciones, determinada la nulidad del contrato por falta de transparencia y control de incorporación, no cabe entrar en su valoración."
Para finalizar razonando que "Por ello el demandado solo vendrá obligado a devolver la cantidad de capital prestado, debiendo descontar todas aquellas cantidades abonadas por el demandado que excedan de ésta y que deberán determinarse en ejecución de sentencia.
TERCERO.-Frente a dicha sentencia interpone la parte demandada recurso de apelación,solicitando que se estime el recurso, y se revoque la sentencia estimando la prescripción alegada y subsidiariamente se aprecie NULIDAD DE ACTUACIONES por infracción de normas procesales en la no resolución en Sentencia respecto la aplicación de la doctrina del retraso desleal:
1).-Entiende incorrecta la no consideración por la sentencia de la prescripción de la acción, opuesta por el demandado, sobre la base de aplicar el plazo decenal del art 121- 20CCCat.
Reitera lo ya expuesto al oponerse a la demanda monitoria, en el sentido de que el plazo aplicable es el de 5 años del art 1.964CC tras la reforma de la Ley 42/2015,de 5 de octubre, y conforme la disp. Transitoria 5ª y el art 1.939CC, aplicable a relaciones jurídicas constituidas antes del 7-10-2015 como es el caso(2008) indicando haberse sometido expresamente las partes a la legislación española(cláusula 5ªc) del Reglamento de la tarjeta de crédito, y siendo díes a quo el de la última reclamación realizada de fecha 31-7-2015(para el caso de que se aceptara la misma ya que el doc 9 de la reclamación monitoria no consta que haya sido notificada en forma al demandado).
2).-Y de desestimarse lo anterior, subsidiariamente opone que no se ha resuelto en instancia el retraso desleal opuesto igualmente en la oposición a la demanda monitoria subsidiariamente por si no se estimara la prescripción, por lo que denuncia infracción del art 218.2 y 3LEC, lo que podría dar lugar a la nulidad de la sentencia.
La demandante se opone al recurso de apelacióninstando su desestimación con confirmación de la sentencia y costas para la apelante. Se conforma con lo razonado y resuelto en instancia, reiterando lo ya expuesto en su impugnación respecto a ambas cuestiones, en el sentido de que en cuanto a la prescripción de la acción el dies a quo no es octubre de 2008, sinó la fecha del cierre al determinar el saldo deudor que (doc 6 de demanda) ocurre el 31-7-2015 conforme art 121.23CCCat, con lo que no estaría prescrita la acción al interponerse la demanda. Y que la misiva enviada al domicilio del demandado (doc 9 de demanda) de 31-7-2015 sí interrumpe la prescripción. Y en cuanto al retraso desleal reitera que no basta con el transcurso del tiempo sino que tiene que haber algo más que la mera falta de reclamación, esto es, algún acto que haga pensar a la parte en principio deudora que ya no se reclamará, lo cual no consta en autos.
CUARTO.-Razona la STS del 21 de diciembre de 2023 ( ROJ: STS 5606/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5606 ):
"2.3.- El ámbito del recurso de apelación
A través del recurso de apelación se pretende que un tribunal superior realice una revisión de lo decidido en primera instancia, a los efectos de determinar si los errores de hecho o de derecho alegados por la parte recurrente, en los concretos términos en que son planteados en el recurso, ameritan la revocación de la resolución apelada para dictar otra procedente en derecho, que corrija la recurrida.
En este sentido, se expresa el art. 456.1 LEC ,cuando norma:
"En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".
Insiste, en tales ideas, el apartado XIII de la exposición de motivos de la nueva LEC 1/2000, al expresarse en los términos siguientes:
"La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia".
Por consiguiente, la apelación no constituye un nuevo juicio, que dé oportunidad a las partes litigantes para variar el objeto del proceso, tal y como fue previamente configurado con sujeción al principio dispositivo que rige el proceso civil ( art. 412.1 LEC );por lo tanto, no es compatible con el planteamiento de nuevas acciones y excepciones, sino que debe ser resuelto mediante un examen de las actuaciones de primera instancia, sin que quepa introducir en apelación cuestiones nuevas, distintas de las debatidas oportunamente en el proceso en el que se dictó la resolución apelada.
En definitiva, la apelación se reconduce a una revisio prioris instantiae; es decir, se configura como el control del material fáctico y jurídico de primera instancia, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado; y todo ello, con la posibilidad limitada de la alegación de hechos de nova producta (hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia), o de nova reperta (hechos que la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad), ambos supuestos contemplados en el art. 460.2, regla 3.ª, LEC .
Como ha dicho la STS 241/1992, de 10 de marzo ,la apelación tiene como finalidad "comprobar la exactitud o inexactitud de los resultados obtenidos en el proceso originario". Las facultades revisoras habrán de versar sobre las mismas pretensiones, las mismas oposiciones, las mismas pruebas y conclusiones; ahora bien, limitando su alcance a los puntos o cuestiones planteados en el recurso. Son, por lo tanto, las partes, a las que la resolución dictada les produzca un gravamen ( art. 448.1 LEC ),las que determinan el objeto de apelación al recurrir todos o algunos de los pronunciamientos de la resolución recurrida, toda vez que entra, en el marco de sus poderes dispositivos de las partes litigantes, consentir aquellos que le sean perjudiciales que, al devenir firmes, no podrán ser objeto de revisión por el tribunal, salvo casos excepcionales como, por ejemplo, los previstos en el art. 227.2 LEC ,o, "en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal" ( sentencias 712/2011, de 4 de octubre 214/2016, de 5 de abril ; 298/2020, de 15 de junio ; 471/2020, de 16 de septiembre ,o 640/2022, de 4 de octubre ,entre otras muchas).
De esta forma, se expresa el art. 465.5 de la LEC ,cuando establece:
"El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado".
Este precepto es manifestación de la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, que no deja de ser una manifestación del requisito de la congruencia en segunda instancia.
Los límites expuestos ostentan además una indiscutible dimensión constitucional, en tanto en cuanto se hallan anudados al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 de la CE ,en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión, que se proyecta en el régimen de garantías legales correspondientes a los recursos ( SSTS 927/2006, de 26 de septiembre ; 533/2009, de 30 de junio y 306/2020, de 16 de junio ).
Dentro de dichos límites se encuentra también la prohibición de la reforma peyorativa ( reformatio in peius),que implica agravar la posición de la parte recurrente, que resulta perjudicada por el propio recurso interpuesto.
A esta regla nos referimos en la sentencia 442/2016, de 12 de mayo , cuya doctrina se reproduce en la posterior 306/2020, de 16 de junio,en los términos siguientes:
"[...] el Tribunal Constitucional ha llamado interdicción de la reforma peyorativa ( SSTC 143/1988 de 12 de julio , 115/1986, de 6 de octubre ,entre otras) constituye un principio general del Derecho procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos y, en todo caso, de la prohibición constitucional de la indefensión, de suerte -ha dicho el Tribunal Constitucional- que la condición jurídica de un recurrente no puede resultar empeorada a consecuencia exclusivamente de su recurso, dado que no puede discutirse en nuestro Derecho la vigencia de la regla tantum devolutum quantum apellatum ( SSTC 220/1997 , 182/2000 , 250/2004 ,entre otras), lo que, en definitiva, es una proyección del principio de congruencia ( SSTC 143/1988, de 12 de julio ; 19/1992, de 14 de febrero ; 15/1987 ,etc)".
Resumen de lo expuesto, hasta ahora, la podemos encontrar en la sentencia 622/2019, de 20 de noviembre ,en la que afirmábamos que:
"[...] mediante los principios rectores de la apelación, que se recogen expresamente en el art. 465.4 LEC :la prohibición de la reformatio in peius[reforma para peor], que impide al órgano de apelación modificar el fallo apelado en perjuicio del recurrente aunque se estime justo, salvo que sea consecuencia de la estimación del recurso de apelación interpuesto o la impugnación añadida formulada por otra parte litigante, y el principio de que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquello que se apela (tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela]), como proyección del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, SSTS de 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006 , 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005 , 30 de junio de 2009, rec. 369/2005 ,y 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003 )" (sentencia 197/2016, de 30 de marzo )".
En el mismo sentido, se pronuncian, además de las citadas, las SSTS 401/2015, de 14 de julio , 269/2016, de 22 de abril y 135/2020, de 2 de marzo ,entre otras."
QUINTO.-El recuso debe ser desestimado, confirmándose lo resuelto en instancia, que se refrenda conforme lo que se razona a continuación.
Debiendo limitarse la presente resolución a examinar los concretos motivos de apelación articulados( art 465.5LEC), si bien estando limitado el tribunal de apelación a que guarden relación con lo debatido y resuelto en instancia (art 456.1EC) decaen ambos motivos ahora planteados.
Y ello porque al oponerse al monitorio claramente se opuso la nulidad del contrato por ser usurario el tipo de interés remuneratorio pactado, o por la no superación de los controles de incorporación y transparencia, con la abusividad resultante de ello, en cuanto a la cláusula de interés remuneratorio.
Y sólo para el caso de no apreciarse la nulidad contractual opuesta por tal o tales motivos, entonces oponía y pedía el demandado que se examinasen la excepción de prescripción y la existencia de retraso desleal.
Siendo esto así, al haberse apreciado la nulidad contractual por no superación de los controles de incorporación y de transparencia, y por ende la abusividad de la cláusula reguladora del interés remuneratorio, tal nulidad contractual impide analizar en instancia el resto de cuestiones subsidiarias (por lo que interesa ahora prescripción de la acción instada y retraso desleal). Por eso la sentencia, congruentemente, dejó claro que apreciada la nulidad contractual no procedía examinar el resto de cuestiones.
Por tanto no cabe en esta alzada alterar el debate de instancia tal y como fue planteado, conforme la jurisprudencia expuesta, siendo inviable examinar tal prescripción y tal retraso desleal, y debe desestimarse el recurso sin mayor argumentación.
En todo caso y al margen de lo anterior, de cara a agotar la argumentación, cabe decir a efectos meramente dialécticos que, aun si hubiere sido examinable la excepción de prescripción de la acción instada por el actor (si bien y dado que según la sentencia al apreciarse la nulidad sólo deberá devolver capital dispuesto) tal prescripción respecto de dicho capital dispuesto habría fenecido igualmente.
Vaya por delante que apreciada como ha sido la nulidad del total contrato, ello arrastra la de la condición general de sumisión a la legislación española (5.c) del Reglamento, y que tratándose de contrato suscrito en Cataluña y residiendo la parte demandada en DIRECCION000 de Granollers, resulta aplicable por tanto el derecho civil catalán a estos efectos.
Así las cosas, razonamos en nuestra SAP de Barcelona sec 17 del 24 de julio de 2024 ( ROJ: SAP B 9581/2024 - ECLI:ES:APB:2024:9581 "SEGUNDO.- En cuanto a la prescripción de las acciones, resultan de aplicación las normas recogidas en el Libro I del Código civil de Catalunya, en concreto los artículos 121.1 y siguientes , y no las propias del Código civil general.
Conforme el artículo 111.3 del Código civil de Cataluña establece el principio de su aplicación territorial al señalar que "1. El derecho civil de Cataluña tiene eficacia territorial, sin perjuicio de las excepciones que puedan establecerse en cada materia y de las situaciones que deban regirse por el estatuto personal u otras normas de extraterritorialidad.". Por lo tanto, teniendo el demandado su residencia habitual en esta Comunidad -en concreto en la población de La Llagosta, lugar además donde debe entenderse que se celebró el contrato de emisión de la tarjeta y debe cumplirse las obligaciones de aquel derivadas, resultan aplicables las reglas en cuanto a prescripción establecidas en el texto civil catalán.
Como establece la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya los plazos de prescripción serán, respecto del capital del préstamo y de los intereses moratorios es el de diez años del artículo 121.20 del Código Civil de Catalunya y en cuanto a la reclamación de los intereses remuneratorios, al tratarse de una prestación periódica, es el de tres años que establece el artículo 121.21.a) del mismo texto.
En cuanto al "dies a quo", debe estarse a la regla general del artículo 121.23.1 del Código Civil de Catalunya a cuyo tenor el plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse.
En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Civil y Penal), sección 1ª, de 10 de enero de 2022, nº 1/2022, recurso 184/2021 , declara: "En el recurso de casación se afirma infringido el artículo121-23.1 del Código civil de Catalunya interesando se dicte doctrina en relación a cuál debe ser la fecha de inicio del plazo de la prescripción cuando se ejercita la cláusula de vencimiento anticipado, como fue el caso.
2. No existe discusión entre las partes sobre: a) la aplicación de la normativa catalana de conformidad con la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña; b) que el plazo de prescripción de la acción es el de 10 años contemplado en el artículo 121-20 de dicha ley
La cuestión jurídica planteada es la relativa al cómputo del plazo de prescripción, en concreto el dies a quo conforme a la regla establecida en el art. 121-23.1 que dice: El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse.
3. La jurisprudencia de esta Sala se contiene en las sentencias 48/2015 de 25 de junio , 67/2015 de 28 de septiembre , 30/2016 de 19 de mayo , 62/2018 de 26 de julio , 82/2019 de 12 de septiembre o 19/2020 de 18 de junio o 26/2020 de 1 de septiembre .
4. Decíamos en la sentencia 48/2015 que en cuanto al cómputo de los plazos o términos de la prescripción y, en concreto, en orden al momento inicial, los diferentes ordenamientos jurídicos consideran criterios objetivos o subjetivos.
El primer sistema, estableciendo fechas objetivamente constatables, proporciona una mayor seguridad a las relaciones jurídicas al tiempo que permite elegir el plazo más adecuado para cada tipo de pretensión. El sistema subjetivo por el contrario tiene en cuenta si el acreedor conoce o razonablemente debería conocer la identidad del deudor y los hechos que fundamentan su pretensión.
Se dice que, con carácter general, el Código Civil de 1889 se guio por el criterio objetivo (la acción es ejercitable desde que objetivamente puede ser actuada) pero lo cierto es que los elementos subjetivos -desde que lo supo el agraviado según la dicción del artículo1968.2 del Código civil en materia de responsabilidad extracontractual- han sido ponderados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en multitud de ocasiones (por todas sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, 326/2020 de 22 de junio ), estableciendo que para que la acción nazca es necesario que el perjudicado disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.
5. La sentencia del Tribunal de Justicia de Catalunya antes citada y la sentencia 30/2016 de 19 de mayo , subrayan que el artículo 121-23.1 del Código civil de Catalunya opta per un régimen subjetivo pero objetivable en la determinación del dies a quo.
Se deduce del Preámbulo de Libro I del Código civil de Catalunya cuando aborda este tema admite que se ha generalizado el criterio de la necesidad del conocimiento o, cuando menos, de la cognoscibilidad de los datos de la pretensión para iniciar el cómputo del plazo, de modo que, de acuerdo con el artículo 121-23.1 para que empiece a computarse el plazo de prescripción no basta con el nacimiento de la pretensión, sino que es preciso, además, que la persona titular haya conocido o haya podido conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la pretensión y la persona contra quien puede ejercerse.
6. Cabe examinar entonces para determinar el dies a quo en el cómputo de los plazos de prescripción en Cataluña: a) si la acción era objetivamente exigible y b) si, con tal presupuesto, el acreedor conocía o podía conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual debía ejercitarse.
Y ello por cuanto el criterio subjetivo tampoco es puro o exclusivo sino de alguna manera objetivable, lo que viene exigido por la seguridad jurídica base de la institución y por ello se equipara el conocimiento efectivo de las circunstancias de la acción con la posibilidad razonable de conocimiento, partiendo de estándares medios de conducta diligente.
7. Pues bien, la aplicación de dicha doctrina al caso debatido comporta que deba casarse la sentencia de la Audiencia que aplica un criterio no acorde con las prescripciones legales apuntadas.
8. Los artículos 1125 , 1129 y 1255 del Código civil y la jurisprudencia admiten la posibilidad de pactar la pérdida del plazo concedido por el acreedor al deudor. Ejercitada esa facultad, desde ese momento la obligación es exigible.
En el caso, según la demanda, las partes pactaron en la cláusula sexta del contrato que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por el prestatario singularmente la falta de pago de las cuotas en que se fraccionó la devolución del préstamo, facultaría al prestamista para considerar vencido el préstamo anticipándose la exigibilidad de las cantidades que debieran ser de otro modo pagadas durante el periodo contractual aun no transcurrido.
La cantidad a pagar sería el importe de las cuotas no pagadas más el capital pendiente de vencer y la cantidad resultante se consideraría líquida y exigible y devengaría intereses moratorios al tipo pactado.
9. La entidad de crédito hizo uso de dicha facultad, según la demanda, en el mes de marzo de 2007, cerrando la cuenta.
Por la propia iniciativa de la causante de la parte actora, el préstamo podía ser reclamado desde el año 2007. Desde marzo de ese año, la entidad de crédito conocía el importe de la deuda, su exigibilidad y a la persona del deudor por lo que habiendo transcurrido con holgura el plazo de 10 años hasta que fue reclamada mediante el procedimiento monitorio (artículo121-7), no habiéndose probado la interrupción, procede declarar prescrita la obligación confirmando la sentencia de primera instancia que así lo dispuso".
En base a la doctrina expuesta, el " dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción de 10 años del artículo 121.20 del Código civil de Catalunya es el de la fecha de la finalización del contrato, al alcanzarse la fecha pactada, o desde que el mismo pudo darse por vencido anticipadamente, procediéndose entonces al cierre de la cuenta y a la fijación del saldo debido, al haber el deudor dejado de atender al cumplimiento de sus obligaciones de forma permanente y definitiva.
En el presente caso, los el demandado suscribieron un contrato de tarjeta de crédito con "Citibank España, S.A.", contrato cuyas cuotas para el reintegro de las cantidades dispuestas mediante el uso del medio de pago fueron dejadas de atender desde abril de dos mil ocho. Así se afirma en la sentencia de instancia, sin que ninguna de las partes haya cuestionado el momento en que el demandado se constituyó en situación de incumplimiento definitivo. Es más, si se examina el llamado "extracto de movimientos" que se aporta como documento séptimo del escrito inicial de procedimiento monitorio, se puede constatar que, al menos, desde diciembre de dos mil diecinueve el saldo deudor se sitúa en la suma de siete mil trece euros con veintinueve céntimos, que es por la que se emite casi seis años después el "certificado" de deuda que se aporta como documento sexto.
El escrito inicial de procedimiento monitorio se presentó en noviembre de dos mil veinte, sin que conste aportado ninguna reclamación extrajudicial de pago. En este sentido, no consta remitido y entregada a su destinatario la carta que se une como documento noveno de la demanda.
Tomándose como fecha inicial para el cómputo de la prescripción la indicada en la sentencia de instancia como la del incumplimiento de la obligación, resulta evidente que han transcurrido los diez años previstos en el artículo 120-20 del Código civil de Cataluña para la reclamación del capital y de los intereses moratorios.
No puede estimarse, como hace la parte recurrida, que el término inicial de la prescripción en supuestos como el presente sea aquel en el que la reclamante, o en su caso la entidad cedente del crédito, emitió certificación unilateral del saldo deudor.
La anterior tesis equivaldría a dejar sin contenido material al instituto de la prescripción, bastando para ello a las entidades crediticias, sea la inicial contratante o su cesionaria, con postergar la emisión de tal saldo de la deuda, cuando la misma se ha originado ya hace años e, incluso, puede estar ya cercana su prescripción. Tales entidades son perfectas conocedoras del cumplimiento o incumplimiento por parte de sus clientes de las obligaciones contractuales contraídas, por lo que, cuando se comprueba que, como es el caso, el segundo ya es permanente y que no hay visos reales de que el deudor se ponga al corriente de sus obligaciones, deben proceder al cierre de la cuenta y a la fijación del importe de la deuda para su reclamación, so pena de que su demora pueda conducir a la extinción del crédito por el transcurso de los términos legalmente establecidos."
En el presente caso consta indicado por la actora que el último impago es de abril de 2010. Pero luego consta en los extractos aportados como docs 7.I y 7.II de la demanda monitoria que el demandado fue haciendo pagos parciales. Así, a lo largo del año 2011 constan pagos desde 8 de abril cuando la deuda es de 6216,69 euros haciéndose ingreso de 150 euros que la rebajan a 6.066,69, y sucesivos pagos parciales en 30 de junio, 29 de julio, 30 de agosto, que van rebajando la deuda con diferentes cuantías que va abonando, llegándose a 28-11 en que tras un ingreso por correos de 50 euros queda una deuda de 5.906,69 euros, pasándose al doc 7.II en que partiendo de dicha deuda, se hace pago de 50 euros el 28 de diciembre, quedando saldo deudor en 5.856,69 euros; y de ahí pasamos a 31-1, que es por ello del 2012, en que se hace ingreso por correos de 50 euros quedando un saldo deudor de 5.806,69 euros. En dicho asiento consta a la par que se informa al deudor de que "En el folleto adjunto puedes consultar las nuevas condiciones generales de tu tarjeta de crédito, que entrarán en vigor a partir del próximo 1 de mayo de 2012", lo que evidencia que ese pago parcial de 31 de enero lo era del año "2012".
Siendo esto así, a 29 de febrero de 2012 partiéndose de dicho saldo deudor de 5.806,69 euros, se hace un último ingreso por correos de 50 euros, quedando el saldo deudor de 5.756,69 euros, y ya no hay más ingresos. Esta cuantía es la que conforma(doc 6 de demanda, certificado de saldo deudor) la deuda que se certifica y se cede a la ahora demandante en fecha 31-7-2015, configurada por una serie de conceptos desglosados en dicho doc 6 de demanda, si bien luego se renuncia a todos salvo al principal e intereses remuneratorios, para reclamar, resultando los 5.446,69 euros por los que se instó la demanda monitoria.
El demandado no ha impugnado la autenticidad de dichos documentos, especialmente de los extractos, ni ha cuestionado la deuda reclamada ni su composición. Por tanto admite los pagos parciales que fue realizando hasta al menos el 29-2-2012, y que llevan a fijar el dies a quo en tal fecha tras la cual queda ya definida la deuda definitivamente y desde la cual pudo ya el acreedor reclamar. Con lo que tomando dicho dies a quo correcto, hasta la interposición de la demanda monitoria a 27-9-2021, no había transcurrido el plazo decenal del art 121-20 CCCat para reclamar el capital.
Y también a efectos meramente dialécticos, tampoco cabe la denuncia de incongruencia omisiva que hace subsidiariamente la apelante por falta de examen del retraso desleal, pues sí que argumentó la sentencia que no era posible analizar el resto de motivos de oposición al haberse apreciado la nulidad de pleno derecho de total contrato. Pero aún si no se entendiera así por el apelante, no cabría apreciar ahora tal invocada incongruencia, pues para hacerla valer debió de cumplir con lo exigido por el art 459LEC, que para instar ante una supuesta incongruencia omisiva en la alzada lleva según reiterada jurisprudencia a haber pedido el complemento del art 215LEC a los efectos de poder apelar en caso de desestimación del mismo, lo cual no ha realizado. Recuerda nuestra SAP de Barcelona sec 17 del 17 de octubre de 2022 ( ROJ: SAP B 10907/2022 - ECLI:ES:APB:2022:10907 )"Como dice la STS de 3 de mayo de 2018 "el trámite para la denuncia e incongruencia omisivaes el del llamado complementode sentencia. El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la alegación de incongruencia omisivarequiere el intento previo de complementode sentencia".
En el presente supuesto, la parte recurrente no ha solicitado ante la instancia, como debía, de conformidad con el art. 215 LEC ,que se completase la resolución con el pronunciamiento omitido. Al no haberlo hecho así, no es posible entrar a examinarlo en sede de apelación por impedirlo el art. 459 LEC ,que obliga a que toda infracción procesal que se afirme cometida en primera instancia, haya sido denunciada su comisión también en primera instancia, siempre que ello sea posible, y, por tanto, se haya intentado su subsanación."
SEXTO.-Por desestimación del recurso de apelación ( art 398.1LEC) se imponen al apelante las costas causadas en esta alzada.
