Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 22/01/2025.
PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 DE SANT CUGAT DEL VALLÉS frente a los comuneros de la casa DIRECCION001 de la comunidad, solicitando el dictado de sentencia por la que se condene a los demandados a ejecutar a su costa las obras descritas en el Informe del perito Sr. Eulogio, para la reparación y subsanación de las filtraciones que provienen de su cubierta ajardinada y que afectan al parking comunitario, y subsidiariamente, en caso de no hacerlo que se ejecuten a su costa; así como las costas del procedimiento.
Refiere que se vienen produciendo filtraciones de agua existentes en el aparcamiento comunitario cuando llueve abundantemente, encargándose por la Comunidad informe pericial al perito Sr. Eulogio(doc 3) que concluyó que el lugar donde se producen las filtraciones se encuentra en la cubierta ajardinada privativa de la casa DIRECCION001. Concretamente, que las filtraciones se producen:
De la cubierta ajardinada superior del jardín privativo de la casa DIRECCION001.
Del muro linde con la finca de la DIRECCION002.
Que las filtraciones se producen por una deficiencia en la impermeabilización de la cubierta y del muro de contención límite con la finca colindante.
Que después de las diferentes pruebas de estanqueidad efectuadas se puede determinar que la mayor parte de entrada de agua se produce por la parte de la cubierta ajardinada de la casa DIRECCION001.
Que en la actualidad la misma alberga en su parte superior un jardín con césped, arbustos y dos árboles de gran tamaño, así como una bomba de una depuradora de piscina.
Que la impermeabilización de la cubierta inicial no está diseñada para albergar en su parte superior plantas con raíces, es decir, no se deben colocar ni árboles ni arbustos, ya que la poca profundidad de tierra y la débil protección de la lámina impermeable, puede ocasionar la rotura de la impermeabilización, que en el caso que nos acontece es una lámina de butilo.
Que es una cubierta diseñada para tener su parte superior pavimento, tierra, césped o similar.
Que los mímbeles y la junta de dilatación se encuentran en deficiente estado y en la cubierta se ha situado la maquinaria de la piscina de la casa 4.
Que en la cubierta se han plantado árboles de gran tamaño, con extensas raíces y arbustoS, no estando la cubierta diseñada para dicha vegetación, esto ha provocado el deterioro y rotura de la lámina impermeable, perdiendo su función estanca y dejando pasar el agua a través de ella produciendo filtraciones en el DIRECCION003 del edificio.
Que la colocación de árboles de gran tamaño en la cubierta con un peso superior a 1.500 kg. de forma puntual puede afectar las deformaciones del forjado menoscabando en la pendiente que dirige el agua hacia los sumideros creando en bolsas de agua.
Que la cubierta ajardinada existente se encuentra deteriorada, en deficiente estado y no garantiza la impermeabilización de la zona de aparcamiento que protege, produciendo filtraciones. Ese deterioro es causa directa del de las raíces, riego y deterioro de las pendientes.
Que si la cubierta estuviese diseñada para albergar plantas con raíces en su parte superior esta debería tener además de los elementos actuales una capa drenante y una lámina protectora anti-raíces.
Que para garantizar el funcionamiento de la cubierta se debe derribar en su totalidad y rehacer por completo, de forma adecuada a la funcionalidad que se le quiere dar, ya sea una cubierta ajardinada o no, teniendo especial esmero en las zonas singulares como mimbeles, sumideros y juntas de dilatación
En lo que respecta al muro linde con la finca de la DIRECCION003:
Existen filtraciones de la finca colindante por la junta de dilatación y encuentro entre forjado y muro de hormigón.
Al caer agua de lluvia en la finca colindante penetra hacia las tierras y se filtra a la planta DIRECCION003 por un defecto en la impermeabilización del muro.
Refiere que se han ido adoptando diversas medidas que no han conseguido atajar el problema de las filtraciones, así docs 4 y 5 de demanda, e informe elaborado en fecha 7 de octubre de 2003 por el arquitecto técnico Don Rogelio(doc 6 de demanda). Dicho técnico concluyó:
"Que el pes de l'oliveraplantada i la mota corresponent, superen amb escreix el pes capaç de suportar el forjat de referencia, cosa que ha provocat una flexió excessiva del forjat i ha provocat la seva fissuració, per on s'escolen les aigües del reg del jardí, i de pluja."
Con posterioridad, en el año 2006, se decidió contratar los servicios de otro técnico para que elaborara un informe, el cual no obra en poder de esta parte, pero que del contenido del acta de la reunión de fecha 20/06/2007 se desprende que, a diferencia del anterior técnico, concluyó que el origen de las filtraciones del parking comunitario era debido a una incorrecta ejecución de la obra.
Como consecuencia de ello se acordó(doc 9 de demanda acta de 20-6-2007) requerir a la promotora a fin y efecto de que realizara los trabajos necesarios para solucionar las patologías existentes. Negándose la promotora a ejecutar trabajo o alcanzar acuerdo alguno.
Se contrató luego a la empresa "CONSTRUCCIONS INTEGRALS D'HABITATGE, S.L" (MOLPE) para solverntar las filtraciones, y la Comunidad aprobó en junta de 19-11-2019 el presupuesto(docs 10 y 11 de demanda) pero cuando las mismas aún no habían finalizado, se pudo constatar que el agua seguía entrando al parking comunitario por zonas donde la actuación ya había sido realizada. Como consecuencia de ello se encargó al arquitecto Don Eulogio que supervisara las obras que estaban siendo ejecutadas por "Molpe"(doc 12 de demanda, acta de la reunión de propietarios de fecha 28 de enero de 2020.)
Las obras fueron ejecutadas casi en su totalidad, bajo la supervisión del técnico Sr. Eulogio, pero los problemas de filtraciones persistían, motivo por el cual se celebró nueva reunión de la comunidad de propietarios, con asistencia del técnico Sr. Eulogio, en el que expuso a los comuneros que la solución propuesta por "Molpe"no fue correcta porque no se puede garantizar una solución definitiva al problema, efectuando actuaciones puntuales de una gran superficie y que para poder dar una garantía de que las filtraciones del parking comunitario desparecerían era preciso levantar el jardín de la casa número DIRECCION001 y efectuar una nueva impermeabilización, motivo por el cual se encomendó al perito Sr. Eulogio que elaborara un dictamen relativo a las causas que provocan las filtraciones, así como una propuesta de soluciones técnicas a llevar a cabo para su reparación(doc 13 de demanda, acta de junta de 15-6-2020).
En fecha 6 de octubre de 2020 se celebró nueva Junta extraordinaria en el que se presentó el informe técnico elaborado por el Sr. Eulogio, el cual, concluyó que para garantizar que no habrán filtraciones era preciso levantar totalmente la cubierta ajardinada de la casa DIRECCION001 ya que en la misma existen elementos vegetales que se deben eliminar ya que la cubierta no está diseñada para albergar ningún elemento con raíces. A resultas de lo anterior se acordó requerir a los demandados restablecer la cubierta ajardinada de la casa DIRECCION001 al estado original(doc 14 de demanda acta de junta de 6-10-2020)).
Y tras resultar infructuosas las obras ejecutadas por MOLPE, se celebró junta de 14-1-2021 y se acordó en dicha reunión requerir formalmente a los hoy demandados a fin y efecto de que llevaran a cabo las obras necesarias para reponer la cubierta ajardinada a su estado original, así como atender los daños ocasionados en las zonas comunitarias en un plazo máximo de 15 días, todo ello sin perjuicio de que los demandados pudieran aportar un informe pericial el cual sería objeto de valoración.
De igual modo se acordó autorizar al presidente de la comunidad para que en nombre de esta pudiera interponer acciones judiciales en defensa de ésta para reclamar a los propietarios de la casa DIRECCION001 para que ejecutaran a su cargo las obras pertinentes y reclamar los daños y perjuicios que técnicamente se determinaran.
Si bien los hoy demandados cumplieron con la aportación de un dictamen pericial contradictorio y éste fue objeto de valoración por parte de la comunidad y del técnico contratado por la misma, el perito determinó que las conclusiones recogidas en dicho informe eran erróneas y que la única solución pasaba por levantar dicha cubierta y rehacerla en su integridad.
No obstante lo anterior, una vez más los demandados hicieron caso omiso al requerimiento de reponer la cubierta ajardinada a su estado original, motivo por el cual la comunidad se ha visto abocada a tener que entablar el presente procedimiento judicial.
Invoca los arts 1089, 1098, 1902 y 1903, 1907 y 1908 del Código Civil, así como los arts. 544-4, 544-7, 546-2, 546-4 y 546-5, 553-39CCCat, y dice instar accion del art 1902CC y subsidiariamente acción negatoria del art 544CCCat dada la inmisión que suponen las filtraciones.
Los comuneros demandadoscomparecieron y presentaron escrito de contestacioninstando la desestimación de la demanda y con condena en costas a la actora.
Piden la suspensión del procedimiento por existencia de prejudicialidad civil( art 43LEC) pues con fecha 5 de Enero de 2.021, el Sr. Raimundo interpuso demanda de Juicio Ordinario contra la Comunidad aquí actora, promoviendo la acción de impugnación de los acuerdos de junta extraordinaria adoptados por la Comunidad de propietarios el 6 de Octubre de 2020. Impugnación que se amplió a los acuerdos adoptados posteriormente en Junta extraordinaria celebrada el 14 de Enero de 2021, y que amparan la presente reclamación.
Refieren que en el parking comunitario se vienen produciendo filtraciones de agua desde prácticamente su construcción, siendo la causa un defecto constructivo del techo de dicho parking (elemento común), que hace a su vez de cubierta ajardinada privativa de los ahora demandados. Pero la Comunidad, ni reclamó a la constructora (al incurrir en concurso de acreedores) ni realizó las reparaciones necesarias en su día indicadas por la arquitecto contratada por la Comunidad, Sra. Noelia.
Por ello al no hacerse por la Comunidad las reparaciones necesarias en la cubierta, continuaron las filtraciones y en 2020 la comunidad contrata a la empresa MOLPE para reparar. Pero iniciadas las obras aumentaron las filtraciones por lo que la Comunidad, en junta ordinaria celebrada el 15 de junio de 2020 acordó iniciar la correspondiente acción judicial contra MOLPE así como que el arquitecto Sr. Eulogio realizara un estado de mediciones (pautas de las reparaciones a realizar) y llevara la dirección técnica de las filtraciones, para que posteriormente tres empresas realizaran el correspondiente presupuesto de reparación, convocándose para ello la correspondiente reunión extraordinaria de la junta.
El Sr. Eulogio determinó en su informe de 5 de Agosto de 2020, omitido por la actora, que las filtraciones de agua se producen POR UNA DEFICIENCIA EN LAS IMPERMEABILIZACIONES DE LA CUBIERTA Y DEL MURO DE CONTENCIÓN LÍMITE CON LA FINCA COLINDANTE.Siguiendo lo acordado en la referida junta de 15 de junio de 2020, y tras pautar el Sr. Eulogio las reparaciones a realizar, se solicitó a tres empresas que emitieran sus correspondientes presupuestos de reparación, los cuales incluyen la retirada de los árboles, rehabilitación de la cubierta y posterior replantación de los árboles.
Pero en la junta de Octubre de 2020. (doc 7 de contestación)no se sometieron a aprobación ninguno de los presupuestos recabados sino que se acordó en el punto 3º B, requerir al Sr. Raimundo para que restableciera en su estado original el jardín, y se acordó en el punto 3º C, que ningún propietario asumiría ningún gasto originado por una incorrecta actuación de otro copropietario. Por lo que el Sr Raimundo contrató al arquitecto Sr Salvador que elaboró informe (doc 8 de contestación a 8-12-2020) que estableció que existe un defecto constructivo de la cubierta ajardinada de uso privativo del Sr. Raimundo, descartándose cualquier causa relacionada con las raíces y el riego.
Instó el Sr Raimundo con fecha 5 de Enero de 2.021, demanda de Juicio Ordinario contra la Comunidad aquí actora, promoviendo la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en la referida junta de 6 de Octubre de 2020, autos del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Rubí, procedimiento Ordinario 47/2021-4. Con fecha 14 de enero de 2021, la Comunidad actora, en junta Extraordinaria acordó requerir nuevamente al Sr. Raimundo para que repusiera la cubierta ajardinada a su estado original y atendiera a los daños ocasionados, autorizándose el inicio de la presente acción en el caso de no atender el requerimiento.
El Sr. Raimundo dio traslado a la Comunidad del informe pericial del Sr. Salvador, y a pesar de que dicho informe, claramente establecía las diferentes causas que provocaban las filtraciones, la Comunidad no sólo omitió por completo dicho informe para instar la demanda, sino que el arquitecto de la Comunidad, el Sr. Eulogio modificó su informe pericial para defender que la causa principal de las filtraciones son las raíces.
Atendiendo a los nuevos acuerdos adoptados, mediante escrito de 1 de Febrero de 2021, el Sr. Raimundo amplió la acción de impugnación de los acuerdos, a los adoptados en la referida junta de 14 de enero de 2021(doc 12 de contestación). Por todo lo cual entienden que procede la suspensión del presente procedimiento, hasta que se resuelva si los acuerdos adoptados por la Comunidad tendentes a imputar la responsabilidad de los daños a los ahora demandados resultan ser nulos, lo que produciría una falta de legitimación activa, al carecer el presidente de autorización válida para la interposición del presente procedimiento..
En cuanto al fondo:
El informe del Sr Salvador para los demandados(doc 8 de contestación) destaca que las causas de las filtraciones y daños en las seis zonas que delimita son referidas a defectos constructivos de la obra, ajenos a raíces o al riego del jardín de los demandados.
Sostienen que no es cierto que las goteras del parking aparecieran después de que el Sr. Raimundo plantara el olivo en su jardín, sino que como la propia actora acredita con el Acta de 30 de Enero de 2002(doc 4 de demanda, asuntos pendientes), que existían problemas de goteras de forma previa.
Refieren que la comunidad formada por seis casas adosadas que se entregaron en el año 2000, ya tenia problemas de filtraciones de agua al parking antes de tal entrega y que se contrató al arquitecto Sr Rogelio quien emitió informe a 19-2-2001 detectando sólo defectos constructivos.
Que el Sr. Raimundo comunicó siniestro a su aseguradora GROUPAMA que hizo informe rechazando cobertura por tratarse de un defecto de construcción(doc 16 de contestación)
Que la Comunidad pidió nuevo informe al Sr. Rogelio elaborado a 7-10-2003 .Señalan que por las contradicciones del informe del Sr Rogelio con el anteriormente emitido por éste, se contrató por la Comunidad a la arquitecto Sra. Noelia, que elaboró informe en septiembre 2006 concluyendo nuevamente en que las causas de las filtraciones son de tipo constructivo, sin aludir a raíces de árboles ni riego del jardín de la vivienda de los demandados. En consecuencia, la arquitecto Sra. Noelia, tras realizar las correspondientes catas (catas no realizadas por el Sr. Rogelio) determinó las diferentes causas que provocaban las filtraciones de agua en el parking así como las soluciones constructivas al respecto.
La Comunidad de Propietarios ahora actora, no realizó ninguna de las obras propuestadas por la arquitecto Sra. Noelia, salvo la intervención en la casa nº DIRECCION004( la Junta de Propietarios celebrada el 1 de Febrero de 2012, acordó la impermeabilización de la zona ajardinada de la vivienda nº DIRECCION004,así doc 18 de contestación).
Y concluyen que por todo ello el defecto en el elemento comunitario debe ser reparado por la Comunidad, no por los demandados.
SEGUNDO.-Por escrito de fecha 3-3-2022 renunciaron los demandados a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil.
La Sentencia de 27 de julio de 2022 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº6 de Rubí resolvió desestimando la demanda y condenando a la Comunidad demandante al pago de las costas.
Razona a la vista de la prueba existente, que no es controvertido que las filtraciones se vienen produciendo desde que finalizó la construcción de la obra. Que ya hay daños en febrero de 2001 (informe del perito Sr Rogelio del 2001), y que en relación al citado perito y su informe de 2003 la fisura nueva a que alude en su informe de 2003 ya aparecía en su informe de 2001. Igualmente da por probado que la piscina de la parte demandada fue construída en obra por la propia constructora, existiendo dos piscinas más en la Comunidad.
Pone en valor igualmente la sentencia el informe encargado por la comunidad y realizado por la Sra Noelia con realización de catas, y que no concluía que, entre las patologías que describía, su causa sea ni la existencia de piscinas ni el peso de éstas, ni la existencia del olivo, los árboles ni raices de estos, sinó que las causas de las filtraciones son defectos constructivos. Y que en cuanto al informe del perito Sr. Eulogio, no se prueba lo afirmado por éste, concretamente no se prueba que las raices tengan grosor o tamaño que puedan llegar a producir los daños a que alude el informe. Entiende el juez a quo que parece que el origen de las filtraciones se remonta al 2001 y que con el transcurso de los años y la falta de conservación y mantenimiento de la Comunidad, que no ha reparado correctamente dicho origen, ha provocado empeoramiento de las patologías que en ningún caso pueden ser atribuidas a los demandados, no quedando acreditada su responsabilidad conforme art 217LEC, por lo que desestima la demanda.
Frente a dicha resolución se alza la demandante,que recurre en apelacióninstando que con estimación del recurso se revoque la Sentencia y se estime la demanda, con costas a la demandada.
Invoca el error en la apreciación de la prueba por la sentencia apelada, y entiende por contra acreditado con la prueba obrante que la causa de las filtraciones radica en que en la cubierta ajardinada de los demandados se han plantado árboles de gran tamaño con extensas raices, y que dicha cubierta no está diseñada para dicha vegetación, lo que ha provocado el deterioro y rotura de la lámina impermeable, perdiendo su función estanca, dejando pasar agua que filtra al parking comunitario.
Defiende la Comunidad que ha tratado activamente de solventar la patología causante de las filtraciones no siendo posible porque para ello es necesario levantar el jardín de la casa DIRECCION001, retirar los árboles, sanearlo, impermeabilizar pero con capa anti raíces y capa drenante(que no tiene la actual, como concluyen los informes del Sr. Eulogio y la Sra Noelia, que son los que hicieron catas).
Insiste en que pasados 20 años desde la entrega de las viviendas persisten las filtraciones que sólo se producen por la cubierta ajardinada de los demandados(casa DIRECCION001) que es la única que tiene plantados árboles de gran envergadura. No hay negligencia de mantenimiento de la Comunidad ni vicios constructivos, sinó el mal uso que se hace por los demandados de su cubierta ajardinada como único causante de las filtraciones.
Entiende que los problemas constructivos existentes al entregarse las viviendas fueron solventados por la constructora y la Comunidad, pese a que los demandados sostengan lo contrario. Entiende igualmente erróneo el razonamiento de la sentencia referido a que los tres presupuestos pedidos en el 2020 a las empresas MOP, BAUTECNIA y HABITEN incluyan retirar los árboles y volver a colocarlos, lo que evidencia según el juez a quo que no son la causa de las filtraciones. Y ello porque lo que hacen los presupuestos es rehacer la cubierta pero haciendo que sí sea posible la plantación de árboles, esto es, modificando el sistema constructivo para añadir las exigibles lamina anti raices y la lámina de drenaje que no existen actualmente.
Igualmente entiende erróneo sostener que las raíces de las fotografías tomadas por el perito Sr. Eulogio no son de tamaño o grosor suficiente para dañar la lámina, pues sí que se desprende de las mismas y lo declarado en juicio por éste, indicando que lo son y que han perforado la lámina impermeabilizante existente; y en igual sentido el testigo Sr. Isidro.
La demandada,por su parte, se opone al recursoy muestra su conformidad con la Sentencia apelada, solicitando su confirmación con imposición de costas al recurrente.
Comparten lo razonado y resuelto en la sentencia apelada, reiterando los argumentos de ésta en relación a lo expuesto en la contestación a la demanda, y se opone a los argumentos de la apelante, destacando el origen de las deficiencias en los defectos constructivos existentes desde la entrega de las viviendas, que se han agravado con el tiempo. Destacan que el segundo informe del Sr. Eulogio es el único que atribuye como causa exclusiva de las filtraciones a las raices de los árboles, entendiendo que dicho informe además modifica el primero que concluía que la cubierta está deteriorada siendo causa de ello "el deficiente estado, debido al paso del tiempo combinado con la raices y el riesgo". Reiteran que las reparaciones propuestas en su día no se ejecutaron, sinó que sólo han sido actuaciones parciales, empeorando las patologías constructivas existentes. Insisten en que no es correcto el segundo informe del Sr. Rogelio (de 2003), quedando refutado en autos que en 2003 apareciera una fisura nueva, sino que era la del 2001; y que la piscina de la vivienda de los demandados se construyó por la constructora antes de finalizar las casas; así como que el olivo lo plantó la constructora también(año 2000) plantando los demandados en 2002 el segundo árbol(liquidambar).
Existen las filtraciones desde el principio, con lo que las raices no pueden ser la causa. Que las otras casas de la Comunidad tienen también árboles plantados, no habiendo de hecho los demandados uso incorrecto alguno del jardín sinó el uso previsto por la promotora al vender. Que no sólo el jardín de los demandados está encima de la cubierta del parking, sinó que la casa DIRECCION004 y la casa DIRECCION005 tienen una pequeña porción también, pero estas se han reparado en relación a las filtraciones(doc 18 contestación la casa DIRECCION004 en 2012; y doc 11 de demanda la casa DIRECCION005 en 2020). Mientras que la actuación realizada en la casa DIRECCION001 por MOLPE en el 2020 ha sido insuficiente pues ya se decía por los técnicos desde el 2001 que era necesario la sustitución completa de la impermeabilización de la cubierta.
Insisten en que las raices no son causa de las filtraciones, y que lo actuado en el jardín de los demandados por parte de MOLPE en 2020 agravó las filtraciones, siendo lo necesario la íntegra rehabilitación de la cubierta, pero a cargo de la comunidad, no en exclusiva por los demandados.
Recibido el recurso por este Tribunal, con fecha 16-5-2024 la parte apelada solicitó la incorporación como prueba de la Sentencia dictada el 3 de Mayo de 2.024 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona(rollo 352/2023 M.), unión como prueba quese acordó mediante auto de fecha 16-7-2024, que es firme.
TERCERO.- De cara al examen del recurso procede indicar en primer lugar que con fecha 3 de mayo de 2.024 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona(rollo 352/2023 M.)se resolvió en apelación sobre los motivos de nulidad planteados por el Sr. Raimundo respecto de los acuerdos adoptados por la Comunidad ahora demandante. Se razona en dicha resolución(en adelante SAP):
FD3º "En relación a los mismos y en base a las alegaciones de la letrada de la demandante, la juzgadora consideró que no era objeto de esta causa lo referente a la responsabilidad derivada de las filtraciones, causa de las mismas y análisis de las pruebas periciales en lo a ello referente al exceder de lo que es el presente procedimiento cuyo objeto es una impugnación de acuerdos de una comunidad de propietarios en base a las causas que al efecto fija el Codi Civil de Catalunya. Frente a ello la letrada de la demandante indicó que deseaba recurrir a lo que la juzgadora indicó que ello no era posible.
La decisión de la juzgadora que se acaba de reflejar en lo que es la determinación de los hechos controvertidos en estas actuaciones cabe entenderla plenamente correcta dado lo que es objeto del presente procedimiento (cuyo régimen jurídico se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior). El mismo en nada tiene por objeto un análisis de causas y responsabilidades de las filtraciones en el pàrquing de la comunidad que además fue objeto del procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Rubí con el número de juicio ordinario 262/2021 ."
(...)
FD4º "En cuanto a los acuerdos impugnados, se estima de interés partir del tenor de los mismos, en lo que se refiere a la junta extraordinaria de 6.10.2020, los impugnados son los siguientes:
"3 - Presa dels acords oportuns en relació a les mesures a adoptar per solucionar les filtracions existents al pàrking comunitari.
b) Que el Sr. Raimundo, propietari de la casa DIRECCION006, restableixi al seu estat original el jardí pels motius exposats pel tècnic.
c) Els copropietaris no assumiran cap despesa originada per una incorrecta actuació per part d'un altre copropietari. El que faci una incorrecta actuació l'haurà de reparar al seu càrrec".
Por su parte en lo que se refiere a los adoptados en la junta extraordinaria de 14.01.2021, los impugnados son los siguientes:
"1 - Informació per part del tècnic sobre les obres executades per MOLPE al jardí de la casa 30, Comentaris i presa dels acords oportuns.
a) Requerir al propietari de la casa DIRECCION006, Sr. Raimundo, que dugui a terme al seu càrrec les obres necessàries per reposar la coberta enjardinada al seu estat original així com atendre tots els danys ocasionats a les zones comunitàries en un termini de 15 dies, sense perjudici que s'aporti l'informe pericial per part dei Sr, Raimundo en un termini de 5 dies, el qual serà objecte de valoració.
b) En cas que aquest requeriment no es porti a terme en el termini indicat, la comunitat autoritza al president de la comunitat perquè en nom d'aquesta pugui interposar accions judicials en defensa de la mateixa per reclamar al propietari de la casa DIRECCION006 a executar les obres indicades i reclamar els danys i perjudicis que tècnicament o pericialment es determinin".
Estos acuerdos tienen por ello por objeto el requerir al aquí apelante a fin de que deje su jardín en el estado inicial asumiendo no solamente este coste, sino también el de todos los daños que se indican ocasionados a resultas de ello en las zones comunitarias facultando al presidente de la comunidad a interponer la demanda de ello derivada (y reclamación de daños y perjuicios).
(...)La sentencia de primera instancia no entiende que incurran en abuso de derecho, señalando que pese a que se pueda discutir su fundamento, y pese a que en el procedimiento instado por la comunidad la sentencia dictada desestima las pretensiones de esta (pendiente de apelación), ello no obstante considera que existían unas incidencias producidas desde hacía años e informes técnicos, siendo legítima la actuación verificada por la comunidad para poner fin al problema. Tampoco entiende que el acuerdo le es gravemente perjudicial al actor pues no ha atendido al requerimiento, la sentencia interpuesta en su contra se ha visto desestimada y sigue teniendo los árboles."(...)
Desestima -confirmando en esto la sentencia de instancia- que sean los acuerdos gravemente perjudiciales pues "cabe señalar que (aunque ello pueda ser gravoso), retirar un jardín y asumir unos costes de unas obras no cabe entender que se pueda considerar por si gravemente perjudicial (en el sentido antes precisado de mucha entidad o importància en sentido negativo), pues no se genera ninguna situación de carácter irreversible, dado que de no ser correcta la decisión de la comunidad, el jardín siempre puede ser repuesto y el coste asumido reintegrado."
Y examina entonces la nulidad de los acuerdos por abuso de derecho "en ese momento en el que se adopta el acuerdo", aludiendo a las declaraciones en interrogatorio del presidente de la Comunidad razonando la SAP que "Esta exposición del presidente de la comunidad pone de manifiesto que a su juicio la causa principal era la de la presencia del olivo de grandes dimensiones en el jardín del apelante, si bien no era la única, cuestión que asimismo se ve corroborada por los informes obrantes en autos conocidos por la comunidad (a ellos se refieren diversas actas de juntas de la comunidad de propietarios a las que comparecieron los autores de los mismos - de una de ellas se incluye incluso una grabación con el debate en relación a las obras de reparación hechas por la empresa Molpe así como todas las circunstancias referentes a la problemática aquí considerada y las discrepancias existentes). Estos informes son los que proporcionan a la comunidad las fuentes de conocimiento de la problemática existente y sus potenciales causas (este conocimiento referido a las causas es lo que se considera debe ser objeto de análisis en estas actuaciones de cara a determinar si los acuerdos adoptados se pudieran considerar como susceptibles de ser incardinados en la figura del abuso de derecho, no si las mismas son o no las correctas pues ello es lo que constituye el objeto del otro procedimiento)." Si bien añade que no se valora el informe del perito Sr. Eulogio al ser posterior a la junta impugnada de 14-1-2021 "nada se considere posible decir en relación al informe elaborado por el arquitecto Eulogio de 8.03.2021)".
Reseña las conclusiones de los diversos informes que han sido emitidos y con los que contaba la junta para adoptar los acuerdos del 2020 y 2021, para analizar si lo acordado era o no abuso de derecho, y de todo ello concluye la SAP que "a la comunidad le constaban diversas causas como generadoras de la problemática existente. En concreto las mismas eran las referentes al árbol existente en el jardín del apelante, el riego por su parte, la problemática de la estructura del parking en sí misma considerada, su impermeabilización así como la actuación de la máquina excavadora en su momento empleada para hacer el vaso de la piscina.
Esta realidad asimismo se constata en el último de los informes (el del arquitecto Eulogio fechado el 5.08.2020 que es el más próximo en el tiempo a los acuerdos aquí impugnados). En él expresamente se indica: "Que las causas directas de la patología de la cubierta son la vegetación no adecuada en el jardín (árboles y arbustos) combinada con la antigüedad".
Y entiende la SAP que "se considera que en base a la información con la que contaba la comunidad, los acuerdos en los que se requiere al apelante para la retirada del olivo y plantación que pudiere afectar al forjado no se entiende que comporten un abuso del derecho pues los informes aluden a la problemática de este árbol. Esta ausencia de abuso de derecho cabe igualmente predicarla en lo que son los acuerdos referentes al ejercicio de acciones judiciales, pues es la vía para dar respuesta a la problemática existente.
No obstante lo anterior, sí cabe entender que exista abuso de derecho en lo que son los acuerdos que atribuyen al apelante la obligación de asumir todos los costes de la reparación, pues a la comunidad le constaba (en base a lo que se acaba de detallar) que podían concurrir en la generación de los daños causas distintas al obrar del apelante y derivadas de las propias condiciones de la construcción en sí misma considerada.
Ello implica que se considere que el recurso de apelación se debe estimar parcialmente en lo referente a estos últimos acuerdos, de forma que se anulen los a ello referentes que en lo que son los de la junta de 6.10.2020, nada cabe indicar pues vienen referidos al restablecimiento del estado del jardín y una manifestación genèrica sobre la asunción de costes de una actuación incorrecta de un vecino.
Por el contrario, en lo que son los adoptados en la junta extraordinaria de 14.01.2021, el que cabe entender es nulo por incurrir en abuso de derecho es el 1, a) si bien únicamente en lo que en el mismo se indica respecto del requerimiento al apelante de asumir todos los daños causados a zonas comunitarias en 15 días (atendre tots els danys ocasionats a les zones comunitàries en un termini de 15 dies)."
Por lo cual resuelve la sentencia "Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Iván Del Barrio Estévez, en nombre y representación de Raimundo contra la sentencia dictada en fecha 23.09.2022 complementada por auto de 15.11.2022 por el/la Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Rubí en los autos de procedimiento ordinario nº 47/2021 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, en el sentido de estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Iván del Barrio Estévez, en nombre y representación de Raimundo contra a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Sant Cugat del Vallés, y en su virtud se declara nulo el acuerdo 1, a) de la junta extraordinaria de 14.01.2021, si bien únicamente en lo que en el mismo se indica respecto del requerimiento al apelante de asumir todos los daños causados a zonas comunitarias en 15 días (atendre tots els danys ocasionats a les zones comunitàries en un termini de 15 dies). Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes".
Los propietarios de la casa DIRECCION001 Sres Raimundo y Natalia, no atendieron lo acordado en el plazo de 15 días(sinó que impugnaron como se ha visto los acuerdos), y la Comunidad interpuso la demanda del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Rubí cuya apelación ahora nos ocupa. Tal demanda se insta precisamente para ejecutar los acuerdos que había adoptado la comunidad el 6-10-2020(que como vemos no se han anulado) y de 14-1-2021(que sí ha declarado nulo por abuso de derecho el acuerdo 1 apartado a) referido a tener que atender los propietarios de la casa DIRECCION001 todos los daños causados a las zonas comunitarias).
Tal nulidad declarada del citado acuerdo 1.a en la obligación de los Sres Raimundo y Natalia(vivienda DIRECCION001) de tener que atender ellos en exclusiva(no conjuntamente con la Comunidad, ni siquiera concurrentemente con la misma) tales daños del parking dimanantes de las filtraciones de agua, vincula afectando a la pretensión de condena objeto de la presente litis, que deriva precisamente de la no atención por los Sres Raimundo y Natalia de dicho acuerdo 1-a) en la parte reseñada.
Se suplica en la demanda rectora de la presente litis que "se condene a los demandados a ejecutar a su costa las obras descritas en el Informe del perito Sr. Eulogio, para la reparación y subsanación de las filtraciones que provienen de su cubierta ajardinada y que afectan al parking comunitario, y subsidiariamente, en caso de no hacerlo que se ejecuten a su costa" indicando que no obstante lo acordado en la junta de 14-1-2021 "una vez más los demandados hicieron caso omiso al requerimiento de reponer la cubierta ajardinada a su estado original, motivo por el cual la comunidad se ha visto abocada a tener que entablar el presente procedimiento judicial"
En contestación a la demanda los Sres Raimundo/ Natalia pidieron la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad civil hasta que se resolvieran las impugnaciones de los acuerdos de dichas dos juntas por entender que la declaración de nulidad afectaría a la presente litis. Concretamente y por lo que aquí interesa, la declaración de nulidad de los acuerdos(o de alguno) conllevarían la falta de legitimación activa pues la Comunidad no podría reclamar en méritos a tal de acuerdo(el declarado nulo) lo que aquí se pide. Si bien no se resolvió en la audiencia previa, dejando la cuestión para resolver con anterioridad al dictado de sentencia en su caso, en escrito ulterior se solicitó por los demandados continuar la litis sin tener en cuenta tal prejudicialidad civil(se hablaba de litispendencia).
Pero a la hora de dictar la presente resolución, es clara la vinculación que la nulidad declarada en dicha sentencia provoca en la pretensión de condena a reparar a su costa los Sres Raimundo/ Natalia. Declarado nulo el acuerdo que les ordenaba asumir todos los daños causados a zonas comunitarias, autorizando al presidente para acccionar si no lo hacían en 15 días como así fue, dicho acuerdo desaparece en su exigibilidad a lo demandados -y con el la legitimación comunitaria, vía presidente- para reclamar en la presente litis en méritos al acuerdo nulo en tal cuestión, la reparación y subsanación de las filtraciones que provienen de su cubierta ajardinada y que afectan al parking comunitario, y subsidiariamente, en caso de no hacerlo que se ejecuten a su costa. Estamos ante el efecto positivo de la cosa juzgada, así STS del 15 de abril de 2024 ( ROJ: STS 1945/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1945 )que recuerda que "Por el contrario, el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada no exige la plena identidad entre los objetos de los procesos, sino la conexidad entre ellos, siempre que los sujetos sean los mismos, y lo resuelto en el primer juicio, mediante pronunciamiento firme, sea parte del objeto del segundo de los promovidos, o, como dice el art. 222.4 LEC , que "aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto".
"Puede sostenerse entonces que mientras que la cosa juzgada negativa se fundamenta en la identidad, la cosa juzgada positiva en la conexidad; mientras que la primera impide la existencia de un proceso posterior; la segunda no lo evita, aunque lo condiciona en el sentido de que el tribunal del segundo juicio queda vinculado por el pronunciamiento firme de la sentencia dictada en el proceso anterior. En definitiva, se requiere la existencia de una relación jurídica dependiente o conexa de otra, ya resuelta por sentencia firme; no, desde luego, idéntica, pues entonces se desencadenaría el efecto excluyente o negativo de la cosa juzgada."
La consecuencia es que no se puede analizar ahora en esta litis -pues deriva por lo que hace a dicha cuestión del citado acuerdo declarado nulo- la condena que se pide, pues la citada condena pedida parte realmente de un acuerdo nulo, con lo que no existe legitimación activa de la comunidad a través de su presidente para pedir la condena que es realmente ejecución de un acuerdo nulo, sin proceder por tanto el examen en relación a dicha cuestión del fondo del pleito.
Por contra y en relación al acuerdo consistente en "Requerir al propietario de la casa DIRECCION006, Sr. Raimundo, que lleve a cabo a su cargo las obras necesarias para reponer la cubierta enjardinada a su estado original... en un plazo de 15 días, sin perjuicio de que se aporte el informe pericial por parte del Sr Raimundo en un plazo de 5 dias, el cual será objeto de valoración", y que b) "en caso de que este requerimiento no se lleve a cabo en el plazo indicado, la comunidad autoriza al presidente de la comunidad para que en nombre de ésta pueda interponer acciones judiciales", dicho acuerdo no ha sido declarado nulo.
Como quiera que en la presente litis por lo que hace a las obras cuya condena se pide a cargo de los demandados remite al informe del perito Sr. Eulogio el cual alude a que (pag 7) "Para garantizar el funcionamiento de la cubierta se debe derribar en su totalidad y rehacer por completo, de forma adecuada a la funcionalidad que se le quiera dar, ya sea una cubierta ajardinada(extensiva) o no..." y pag 10 "que las obras de reparación de la cubierta en deficiente estado pasa por la rehabilitación total de ésta, con el fin de poder garantizar su estanqueidad", en este caso sí procede el examen en esta alzada de tal petición, si bien limitada a los efectos de la reposición de la cubierta ajardinada a su estado original(pues ya hemos indicado que la condena a reparar los daños viene afectada por la nulidad declarada).
Lo que lleva a examinar la cuestión de fondo, esto es, la causa de las filtraciones de agua en el parking que la Comunidad atribuye a tal actuación en el jardín de la casa de los demandados, a cuyo origen se oponen los demandados, que centran como única causa los defectos constructivos de la finca, y que no ha sido objeto de examen en el procedimiento judicial de impugnación de acuerdos.
CUARTO.- De cara a la resolución del recurso, e invocándose valoración errónea de la prueba, procede revisar lo resuelto teniendo presentes los límites del recurso de apelación (por todas citar la STS del 21 de diciembre de 2023 ( ROJ: STS 5606/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5606 ). Y el nuevo examen de lo actuado y prueba obrante lleva a confirmar la sentencia de instancia, al no poderse tener por acreditado que, como afirma la Comunidad y rechaza la sentencia apelada y los apelados, las filtraciones de agua al parking comunitario provengan del jardín de la vivienda de los Sres Raimundo/ Natalia. Y ello por cuanto:
-Consta la aparición de filtraciones de agua al parking desde la entrega de las viviendas que conforman desde el acta de constitución de 13-10-2000 (doc 1 de demanda)la Comunidad apelante. En doc 4 de demanda -acta de junta de fecha 30-1-2002- consta en el apartado 4 de asuntos pendientes "Filtración agua en el parking: El Sr. Presidente indica que existe una nueva gotera en el parking posiblemente, por la ubicación de la misma, procedente del riesgo del jardín de la casa DIRECCION004. Se le notificarà por escrito para que realice la gestión oportuna para verificar reparar esta filtración". Lo que evidencia que ya había otra gotera previamente. Y posteriormente consta en ruegos y preguntas de temas transmitidos al presidente por algunos propietarios "1ºla inquietud sobre el árbol que se va a plantar en la casa DIRECCION001(No hay acuerdos)". Ese árbol que se va a plantar se trataría del liquidambar que la Sra Natalia dice haber plantado en el 2002. Y sólo es una manifestación de inquietud de un vecino.
-En doc 5 de demanda, el acta de junta de 18-7-2002 recoge de un lado en cuanto a filtraciones del parking que "se acuerda que el Sr. Raimundo propietario de la casa DIRECCION001 realizará las gestiones oportunas para verificar si la gotera del parking viene producida por su jardín, y si es así, proceder a su reparación". Y de otro que un vecino refiere que ha consultado con un perito agrónomo el riesgo del tipo de árbol plantado en la casa DIRECCION001 que puede llegar a 20 metros de altura y diámetro de 10 pudiendo causar filtraciones al parking con su raices, manifestando el Sr Raimundo que "en la memoria de calidades estaba incluido la plantación de un árbol y el césped, y que este es el árbol que se ha plantado".
Pero no se infiere de todo ello prueba alguna de que procedan las filtraciones de raices del árbol del jardín de la finca DIRECCION001 ni de riego de ésta, pues al margen de ser manifestaciones sin prueba de lo que supuestamente diga un perito agrónomo, que no constan(tampoco consta que el árbol plantado tenga 20 metros ni 10 el diámetro), lo cierto es que un año antes, la Comunidad encargó informe respecto a filtraciones, el cual fue elaborado a 19.02.2001(doc 14 de contestación) por el arquitecto técnico Rogelio( entre ambas juntas reseñadas, por tanto) el cual concluye que:
"3 El mur de formigó a l'esquerra de l'accés al soterrani, és d'una longitud superior a 30 mts., no té cap junta de dilatació 1 conseqüentment s'ha fissurat, buscant ell mateix aquesta junta, segons es pot observar a: les fotografies núms. 3, 4 i 8, al no estar impermeabilitzat, les filtracions de l'exterior són evidents |segons es demostra per les esmentades fotografies.
4. L'angle del sostre que formen els forjats a diferent nivell 1 que corresponen al del passadís central dels habitatges núms. DIRECCION000 al del seu jardí posterior, té filtracions per manca d'impermeabilització i fissuració del cantell del forjat més alt, es pot observar a: les fotografies 6 i 7.
5 A la vorera del carrer hi ha una arqueta de connexió de la instal·lació de telèfon que ni està impermeabilitzada ni és estanca, s'observa que hi ha aigua al fons, i en dies de pluja, quan s'omple, aquesta aigua desguassa per la canalització de pvc O 110 de pas de cables, que va a l'interior del garatge i que produeix inundació, que s'evacua per drenatge mitjançant una canal protegida per relliga que no té desguàs al ser més baixa que la claveguera del carrer, cosa que es demostra, perquè en un altre lloc del garatge hi ha una arqueta de recollida d'aigües amb una bomba automàtica devacuació. Aquest drenatge, sembla ser que es produeix cap a sota de la llosa de paviment del garatge, d'altra banda els cables telefònics no estan protegits de cap manera i la paret en què es troba l'esmentada canalització d'aquests cables també té filtracions. (fotografies 8, 9,10 i 11)".
Este informe no apuntaba en modo alguno al jardín ni, en especial, a ningún árbol de la casa DIRECCION001, como causante -por las raices o riego- de las filtraciones, sino a otras causas vinculadas a la construcción de la obra, atribuíbles en suma a los agentes de la construcción correspondientes. Y proponía ejecutar las obras que se indican en doc 15 de contestación en los elementos indicados(y otros igualmente defectuosos) por importe total de 21.341,94 euros, entre los que se incluía la "revisión y reparación de la impermeabilización del pasadizo central y parte de jardín correspondiente, con posterior reparación del pavimento que se haya levantado"
-A 5-2-2003 (doc 16 de contestación) GROUPAMA, aseguradora privativa de la casa DIRECCION001, rehusó siniestro declarado por el Sr. Raimundo el 19-2-2002. Ello al concluir la aseguradora en relación a siniestro de daños por agua(no se ha cuestionado por la Comunidad que aluda a los daños por agua referidos a las filtraciones del parking) que "se trata de defecto de construcción...deberán reclamar a la constructora del edificio"
- Por su parte en el informe de7.10.2003 asimismo elaborado por el arquitecto técnico Rogelio(doc 6 de demanda) expone en lo que es la problemática de las filtraciones de agua observadas en el garaje de la finca:
"1. Que el pes de lolivera plantada i la mota corresponent, superen amb escreix el pes capaç de suportar el forjat de referencia, ja que estaríem parlant d'un mínim de 2.000 kg. de pes puntual contra els 713 que és capaç de suportar, cosa que ha provocat una flexió excessiva del forjat i ha provocat la seva fissuració, per on s'escolen les aigües del reg del jardí, i de pluja.
2. La formació del vas de la piscina implica lactuació d'una màquina excavadora, per sobre del forjat, que també supera amb escreix, degut a la seva carrega dinàmica, el pes capaç de suportar el forjat de referencia.
3. El reg per aspersió de la gespa del jardí de la casa DIRECCION001, provoca les humitats a la claraboia de ventilació del garatge ja que, les boques d'aspersió actuen per sobre de la part impermeabilitzada de la paret que forma la claraboia, just arran de les reixes de ventilació per on entra l'aigua.
4. És del tot necessari poder observar la impermeabilització de la zona de jardí de la casa DIRECCION001. per tal de poder estudiar les solucions adients al cas. La prova de reg no soluciona el problema, doncs, tant si és d'una banda com de laltre, la solució, en aquest cas, és la reparació del lloc per on es filtren les aigües".
Respecto a este informe cabe destacar que la fisura en cuestión ya constaba en el informe de 2021 "Observo que al sostre del passadís daccés al garatge, on se mindica que hi ha les esmentades filtracions, sha produït una fissura per on es filtren aigües provenint de la part superior que correspon al jardí de la cas núm DIRECCION001. Aquesta fissura sha produït seguint lalineació duna que hi ha al mur de formigó, entrant a lesquerra, que en un anterior informe també signat per mi en data 19/02/01 ja shi esmentava". Por tanto, es prolongación o crecimiento de la misma fisura del 2001, que recién entregadas las viviendas, difícilmente podia obedecer al jardín de la casa DIRECCION001(en dicho informe según vimos no se atribuía en modo alguno al jardín, ni se aludía a árbol alguno).
Añadir en cuanto a la referencia a la formación del vaso de la piscina y el peso excesivo(sin concretar) de la máquina excavadora empleada, que no se prueba la concreta influencia en la causación de daño alguno. Pero además y en todo caso, la piscina la ejecutó la constructora, esto es, se hizo antes de la entrega de la vivienda nº DIRECCION001, como así se aprecia en la pericial el Sr. Salvador(doc 8 de contestación, fotografías obrantes en pags 71 a 75, en el año 2000, y antes de colocarse la impermeabilización en la cubierta). De donde no cabe colegir por tanto atribución de responsabilidad alguna a los compradores de dicha vivienda de lo que sería un daño derivado de un defecto constructivo por empleo(en teoría) de maquinaria de mayor peso que el que puede soportar la cubierta, atribuible a los agentes de la edificación correspondientes. En todo caso los presupuestos pedidos por la Comunidad para reparar(docs 4 a 6 de contestación) incluyen también el empleo de retro excavadora.
Añadir que el referido informe del 2003 se hace sin abrir cata alguna, indicando el Sr. Rogelio que el informe "se ha hecho únicamente de la parte correspondiente al techo del pasadizo de acceso al garaje, a los jardines de las casas DIRECCION001 y DIRECCION004 de la citada comunidad y a la parte de la claraboya de ventilación del garaje, y se ha emitido exclusivamente a partir de una inspección visual de los mismos, en la fecha indicada, motivo por el cual no responde a vicios ocultos, posteriores alteraciones, modificaciones o causas sobrevenidas".
A mayor abundamiento el Sr Rogelio refiere haber solicitado los cálculos estructurales de la cubierta de referencia, y dice que el arquitecto autor del proyecto Sr. Pedro Miguel se los facilitó. Pero no constan aportados ni explicados los concretos datos que justifiquen los pesos excesivos para la cubierta. Y también dice que el citado arquitecto le indica que la cubierta se calculó para soportar nada más que el peso de las tierras de jardinería para la plantación de cesped, y que no se había previsto la construcción de ninguna piscina en ninguno de los jardines y que la impermeabilización de la zona de jardín está hecha con lámina de butilo. Pero nuevamene no se aportan tales datos con el informe, ni ha declarado el proyectista Sr. Pedro Miguel ni se ha requerido la aportación por el mismo de la documentación en cuestión.
-La Comunidad encargó nuevo informe a la arquitecta Noelia de 23.10.2006 (doc 17 de contestación) referido a las filtraciones de agua en la zona de garaje de la finca, la cual informa que "Encima del forjado que forma el parking, parcialmente hay algunas zonas ajardinadas de las viviendas"(no sólo, por tanto, de la nº DIRECCION001). Y que "la zona que se analiza, en la que se concentran las humedades, están situadas terrazas y parterres ajardinados de tres de las viviendas del complejo". En el mismo se hace una relación de desperfectos con indicación de las causas resultando:
* Bajante de recogida de aguas de jardín de vivienda núm. DIRECCION001: Concluye que la colocación del empalme entre tramos de bajante no es la más correcta. Ello tras hacer cata en la parte superior del jardín hasta cota-40cm, encontrando capa de geotextil, el butilo de impermeabilización del jardín y el sumidero de recogida de aguas de estas, y la parte inferior del forjado entorno al bajante, apreciando esa deficiente colocación del empalme que hace posible la pérdida de agua por cualquier poro mal sellado del entorno de solape entre los dos tramos de bajante. Resultando que el continuo goteo por el poro abierto, puede haber producido a lo largo de los años la filtración que se aprecia en la parte inferior del forjado. Y fotografía y acredita la afectación del techo por causa de estas filtraciones. Además aprecia pequeño corte en el butilo (si bien no indica que lo sea por raices) y añade "en principio no parece ser causa de la filtración ya que debajo hay otra capa de butilo, están bien solapadas y adheridas".
* Humedades entorno el lucernario (de ventilación) situado entre las viviendas núm. DIRECCION001 y DIRECCION005: Lamas metálicas inclinadas y travesaño intermedio horizontal faltos de inclinación y desnivel de interior a exterior, para impedir la entrada del agua, y evitar así la degradación del propio elemento metálico y del entorno del agujero del forjado en el que se sitúan.
* Humedades en la jácena de acceso al pasadizo de aparcamiento de las viviendas DIRECCION007 y DIRECCION004: El desnivel superior de la terraza de la vivienda núm. DIRECCION007 hasta el nivel de la cara superior del forjado se ha realizado mediante relleno de runa. Consta efectuada cata en la parte superior de la jácena. Y aprecia que la runa está totalmente mojada. Y dice que "la zona más dañada por filtración de agua en esta zona es la parte media de la jácena, es de suponer que se trata del punto más bajo(por posible flecha de la jácena del forjado) y por lo tanto donde se produce la màxima acumulación de agua"
* Grieta en forjado de techo de parking: Coincide con la separación de las zonas de jardín y terraza de las viviendas núm DIRECCION001 y DIRECCION007. Hay un cambio de nivel de los pavimentos de las zonas de jardín y terraza entre las viviendas DIRECCION001 y DIRECCION007, con apoyo de ambas zonas en un mismo forjado, siendo éste ejecutado totalmente continuo. Es de suponer que la grieta que se aprecia en este encuentro sea producto del cambio de carga que se describe. El cambio de desnivel superior de la vivienda núm DIRECCION007 se ha realizado mediante relleno de runa.
* Filtración de agua por grieta situada en pasillo de parking. Se sitúa en zona de separación de terraza y jardín de las viviendas núm. DIRECCION001 y DIRECCION007: Se observa que el agua que se está filtrando por esta grieta tiene alto contenido de sales, y es de aspecto bastante limpio. Esta observación indica la autora del informe que le parece procedente realizarla porque si las aguas que se filtran por esta grieta tuvieran color marrón indicarían procedencia directa de parterres vegetales. Al presentar alto contenido de sales, ello sugiere que el agua filtrada desde la cara superior bien sea de riego o lluvia, realiza un recorrido en zona con posible alto contenido de mortero y restos de obra, elementos que pueden contener sales, de aquí su aspecto.
* Filtración de agua por agujeros de muro de contención de parking en vivienda núm. DIRECCION005: De la inspección realizada en la vivienda DIRECCION007, señala la autora del informe haber detectado agujeros en el planxé que soporta el pavimento de madera. Por estos se podría filtrar el agua que no llega al desagüe y provocar la salida de agua por los agujeros del muro.
En cuanto a causas, como se aprecia, no aparece ninguna referencia a raices de los árboles ni al riego del jardín de los demandados, sinó a problemas constructivos ajenos a los demandados y que existen en diversos lugares. De hecho en cuanto a las humedades en la jácena de acceso al pasadizo de aparcamiento de las viviendas DIRECCION007 y DIRECCION004, la grieta en forjado el techo del parking coincidente con la separación de las zonas de jardin y terraza de la viviendas DIRECCION001 y DIRECCION007, y la filtración de agua por grieta situada en pasillo de parking situada en la zona de separación de terraza y jardín de las viviendas DIRECCION001 y DIRECCION007, siendo el origen común, éste es "un cambio de peso en forjado continuo. Sobrepeso debido a relleno de runa en zona parcial. Mala impermeabilización del forjado que sustenta el desnivel. Mal diseño, y/o falta de desagüe en zona descrita. El agua que se filtra por el parterre y terraza no encuentra desagüe con posición correcta, y se filtra agua hacia capa inferior donde se acumula entre la runa y va desaguando por juntas y poros que encuentra en forjado. Es aconsejable realizar vaciado de todo el parterre vegetal de la terraza de la vivienda num DIRECCION007 y proceder al vaciado de la runa. Sanear el forjado por la parte superior y realizar desagüe correcto con impermeabilización de toda la zona para poder recuperar la zona de parterre. Si con la actuación descrita no se vieran anuladas totalmente las humedades, sería aconsejable levantar el jardín de la vivienda num DIRECCION001 en la zona de contacto con el linde de la DIRECCION004 para reforzar la impermeabilización de dicha zona"
Tras dicho informe la Comunidad pretendió que la constructora atendiera al arreglo de las patologias en cuestión, ajenas a los ahora demandados y vinculadas todas al proceso constructivo, pero finalmente no lo hizo(así acta de junta de 20-6-2007 obrante como doc 9 de demanda). Y no consta más actuación hasta la junta de 1-2-2012(doc 18 de contestación), en que se reitera la intención de reclamar a la promotora por el problema de filtraciones del parking. Pero en Anexo al acta se añade que "es inviable reclamar con el informe que tenemos porque seguro que tenemos actualmente más patologias" (lo cual era más que probable si no se había actuado en méritos a los informes indicados en esos doce años); y el abogado informó de la inviabilidad de la demanda porque la promotora se extinguió el 31-12-2010. Sólo consta en dicho doc 18 de contestación y anexo que para el caso de no resultar viable demandar a la promotora se ejecutaría el presupuesto de reparación presentado que se limitaba al parterre de la casa DIRECCION004.
-En fecha 12-11-2019 (doc 10 de demanda), cuando hay filtraciones desde el año 2000/2001, y no habiéndose ejecutado las obras propuestas ni por el Sr. Rogelio ni por la Sra Noelia, la junta aprueba el presupuesto de MOLPE, pero sin dirección facultativa alguna. En méritos a dicho presupuesto(doc 11 de demanda,1-10-2019)) se actúa en casas 2,4, y 6. Pero lo actuado no fue suficiente, como se revela en el acta de la junta de 28-1-2020(doc 12 de demanda) en que se constata que aún no estando acabadas las obras "el agua continúa entrando al parking por lugares donde ya estaría la actuación ejecutada", indicándose que además "parte de las filtraciones del parking proceden de la finca del costado ya que siempre que limpian o riegan en su patio entra directamente hacia esta Comunidad". Dicha empresa finalmente pasó a hacer lo que propuso el arquitecto Sr. Eulogio, contratado al efecto por la Comunidad, quien ha elaborado además el informe pericial de la Comunidad, el cual indicó hacer pruebas de agua por parte de MOLPE en las casas 2 y 4 que él revisaría.
Es entonces cuando se piden tres presupuestos(docs 4 a 6 de contestación), pero tampoco se ha ejecutado ninguno de los mismos.
-Como doc 8 de contestación consta el informe pericial elaborado para los demandados por el arquitecto Sr. Salvador a 8-12-2020: El citado informe concluye que "Entendemos de todo lo anterior que existen suficientes indicios para apuntar como origen de las filtraciones a un vicio oculto por defecto constructivo de la zona directamente superior, en cubierta ajardinada comunitaria de uso privativo de vivienda núm. DIRECCION001 del conjunto residencial y que dicho origen no es reciente o motivado por la vegetación de la parcela núm. 4 sino que se viene produciendo desde fechas cercanas a la finalización de la construcción del mismo conjunto residencial el pasado año 2.001 y que se han ido agravando con el paso del tiempo por deterioro propio y a causa de los mismos defectos.
Se confirma asimismo que el deterioro del DIRECCION003 se produce no únicamente en la casa núm. DIRECCION001 sino fuera de su perímetro también (casas DIRECCION005- DIRECCION007- DIRECCION004) por lo que se llega a la conclusión que no tiene un origen por mal uso o debido a la actuación de raíces de los dos árboles sino por un conjunto de defectos de diseño y ejecución de la cubierta. No pudiendo detectar ningún punto de las excavaciones de las zonas afectadas intervenidas con daños originados por dicha naturaleza.
Ha quedado acreditada la intervención de empresa Molpe para subsanar diferentes puntos de entrada de aguas pluviales en varias actuaciones sin que hasta el momento se encuentre resuelto en las diferentes zonas, cabe destacar que ninguna de ellas coincide con la ubicación de vegetación y sí con defectos constructivos de origen.".
Verifica el perito en el parking 6 zonas afectadas en techo de forjado entre cubierta ajardinada superior y DIRECCION003, que ya se han visto en informes anteriores, en especial el de la Sra Noelia, así:
Zona 1.- Afectación por filtraciones de aguas de forma continua según características de los daños coincidiendo con desagües de cubierta superior ajardinada. Situados de nuevo en la cubierta jardín casa DIRECCION001 verificamos que los daños coinciden con sumidero de recogida de aguas pluviales y en encuentro de base de viga soporte de pared de fachada casa DIRECCION001.
Zona 2.- Afectación por filtraciones de aguas de forma continua en respiradero o lucernario ubicado entre casas DIRECCION005 y DIRECCION001.
Zonas 3, 4 y 5. Afectaciones por filtraciones. A diferencia de las anteriores zonas en éstas tres últimas no se aprecia la misma antigüedad, según características de los daños la zona no se percibe con la misma afectación (menos desprendimiento de pintura y revestimiento desconchado).
Zona 6. Daños por la acción del agua en zona comunitaria en encuentro entre casa DIRECCION001 y DIRECCION004. La zona coincide también con la ubicación en su parte derecha de la caseta de piscina (motor). Según características de la zona afectada vista desde el DIRECCION003 se confirma que existe una junta, a primera vista se deduce que se trata de una junta constructiva aunque no que tiene continuidad en el muro de hormigón del mismo DIRECCION003. Que no tenga continuidad descarta una junta constructiva y se deduce que se trata de una junta que se produjo en fase de ejecución, probablemente debido a las fases de hormigonado. Las filtraciones son más importantes en ésta última zona según características de los daños.
Critica las conclusiones del informe del Sr. Rogelio del 2003, lo que se comparte, en la medida que la fisura a que se alude ya aparecía en el año 2001(como hemos visto en el informe del año 2001 del propio Sr Rogelio antes comentado obrante como doc 14 de contestación); y critica la cuestión de la construcción del vaso de la piscina pues se ejecutó en obra por la constructora como se aprecia en las fotografías del informe del Sr. Salvador(pag 8).
Converge el perito Sr. Salvador con las patologías encontradas ya en 2006 por la perito Sra Noelia, si bien indica que "En relación a las conclusiones de dicho informe entendemos que la mejor opción para reparar los daños estudiados es sustituir por completo el sistema de impermeabilización de las zonas afectadas."
-Como doc 2 de contestación consta el informe elaborado por el arquitecto Sr. Eulogio para la Comunidad a 5-2-2020 en el que en relación a la existencia y causa de las filtraciones en el aparcamiento comunitario se informa de lo siguiente:
"- Existen filtraciones en la planta DIRECCION003.
- Que las filtraciones proceden de la cubierta del aparcamiento en la zona de jardín de la casa DIRECCION001 y del muro colindante con la parcela vecina, parcela DIRECCION002.
-Que las filtraciones se producen por una deficiencia en las impermeabilizaciones de la cubierta y del muro de contención límite con la finca colindante. También podemos determinar que mayor parte de entrada de agua se produce por la cubierta ajardinada.
-Que la cubierta ajardinada existente se encuentra deteriorada, en deficiente estado y no garantiza laa impermeabilización de la zona de aparcamiento que protege, produciendo filtraciones. Este deterioro es causa directa del paso del tiempo combinado con las raices y riego.
-Si la cubierta estuviese diseñada para albergar plantas con raices en su parte superior esta debería tener además de los elementos actuales una capa drenante y una lámina protectora anti-raices.
- Que la cubierta de la zona de jardín ha sufrido varias reparaciones puntuales, siendo estas no definitivas y sin poder solventar el problema.
- Que la cubierta jardín únicamente está diseñada para vegetación que no genere raíces superiores a 50cm de profundidad (césped, grama, etc.), tierra, "saulo" o pavimento.
- Que las causas directas de la patología de la cubierta son la vegetación no adecuada en el jardín (árboles y arbustos) combinada con la antigüedad.
- Que en la cubierta se ha colocado la maquinaría de depuración de la piscina de la casa DIRECCION001, incluyendo paso de tubos, etc.
- Que las filtraciones procedentes de la finca colindante son causa de una deficiente impermeabilización, así como la falta de remate del muro de obra de la finca de referencia.
-Que las obras de reparación de la cubierta en deficiente estado pasa por la rehabilitacion total de ésta, con el fin de poder garantizar su estanqueidad.
-Que las obras de reparación del muro de forma definitiva y garantista pasarían por afectar a la finca vecina y la parte superior de la valla...".
Como se aprecia, en un pasaje el perito de la Comunidad dice en cuanto a la causa del deterioro de la cubierta ajardinada "Este deterioro es causa directa del paso del tiempo combinado con las raices y riego.",y posteriormente en conclusiones se dice que las causas directas del deterioro de la cubierta "son la vegetación no adecuada en el jardín (árboles y arbustos) combinada con la antigüedad.".
La lectura conjunta de ambos pasajes lleva a entender que la segunda -en conclusiones- alude a la primera, y por tanto se alude a dos concausas, las raices y riego, y el paso el tiempo, esto es, la antigüedad de la cubierta. Esto como vemos se ha alterado luego en la ulterior pericial del Sr Eulogio(doc 13 de contestación) de 8-3-2021 pasando a concluir que "Este deterioro es causa directa de las raíces, riego y el deterioro de las pendientes", y luego en conclusiones dice que las causas directas de la patología de la cubierta "son la vegetación no adecuada en el jardín (árboles y arbustos)".
En suma desaparece en un informe de un año después la referencia a la concausa consistente en el paso del tiempo sin mayor explicación. Lo cual no se comparte según se ha indicado. Además ya constan desde un inicio filtraciones y defectos constructivos (2001), que no pueden proceder por el escaso tiempo transcurrido desde la entrega de vivienda y colocación de árboles y riego, a raices o riego; no existiendo uno de los dos árboles hasta 2002 y siendo difícil que un olivo colocado poco antes tuviera unas raíces tan largas ab initio, no obstante lo cual ya había filtraciones de agua al parking.
El perito Sr Salvador critica en su informe el del Sr Eulogio del 2020, indicando (con mucha mayor profusión de fotografías y explicaciones que el del Sr. Eulogio) que entiende que la cubierta es intensiva y por ello debe permitir la colocación de árboles. Además indica que el propio informe del Sr. Eulogio ya admite que la profundidad de las tierras es superior a los 40-50 cm(en efecto, en pag 4 del informe de 2020, habla de entre 45-55cm).
Igualmente la maquinaria de la piscina colocada en la cubierta, no lo ha sido por los demandados, pues como acredita el perito Sr. Salvador con fotografías de la construcción de la casa, ya aparece dicha maquinaria(pag 12), siendo ajenos los demandados a la posible carga sobre la cubierta que tal actuación pudiera conllevar, y que por tanto, de existir, lleva más de 20 años allí afectando a la cubierta.
Tampoco acredita la pericial del 2020 del Sr. Eulogio la afirmación de que sean concausa las raices y el riego, pues en dicho informe no se acredita ninguna patología asociada directamente a raices y riego. Ciertamente se especula con el peso del árbol, la longitud de las raices, pero sin concrección técnica ni acreditación con prueba alguna. De hecho la mayor parte de informes analizados como se ha visto no vinculan raices y riego a patología alguna(en especial Sr. Rogelio en 2001, Sra. Noelia en 2006 y Sr. Salvador en 2020).
Se comparte en este sentido con el Sr. Salvador que dichas filtraciones y patologías se producen a causa de vicio oculto propio inicial de obra y de un deterioro progresivo posterior; y que no se deben a la ubicación de vegetación (árboles o arbustos) o por efecto de sus raíces; que tales vicios estaban no sólo en el jardín o cubierta ajardinada de la casa DIRECCION001 sino igualmente en otras zonas(en especial el informe de la Sra Noelia, con catas ya indicadas)
Añadir que de las fotografías en color de la pericial del Sr. Salvador se desprende que en la fotografía de la cubierta ajardinada de la casa DIRECCION001 se ve, pasado el linde de la misma, un árbol de gran dimensión, y que pertenece a otra de las casas de esta comunidad(pag 16). En igual sentido fotografia aérea ende las casas DIRECCION001 y DIRECCION004 en pag 28, o pag 31. Destaca igualmente, en cuanto a raices, la fotografía obrante en pag 25 de la pericial del Sr. Salvador, consistente en la fotografía que toma éste de la cata efectuada por MOLPE para reparar la impermeabilización de la cubierta, a la que el perito Sr. Salvador añade un bolígrafo que permite apreciar su poco grosor y la existencia de las raíces sólo en la parte superior del sustrato pero no en la parte inferior, esto es, no permitiendo apreciar daño en la capa de impermeabilización(en igual sentido pag 28).
Se comparte el criterio del perito Sr. Salvador de que estamos ante una cubierta de tipo intensivo, con sustrato (pag 27 de su informe) superior a 15cm(en el presente caso se acredita incluso con la pericial de la Sra Noelia de hasta 40cm "Ello tras hacer cata en la parte superior del jardín hasta cota-40cm",doc 17 de contestación). No habiendo cuestionado el perito Sr. Eulogio tales extremos, en especial que la intensiva es la que tiene sustrato con espesor superior a 15cm, ni que en tal caso este tipo permite arbustos y árboles pequeños; no probándose tampoco que las raices hayan perforado la capa de impermeabilización.
Todo lo cual conduce a no estimarse probado que las raíces o el riego sean causa exclusiva ni concausa de las filtraciones de agua(y ello con el añadido de que la capa de impermeabilización lleva allí 20 años, siendo previsible su deterioro -cuestión de mantenimiento comunitario, art 553 . 44.1CCCat -,); y que si la impermeabilización de la cubierta debía llevar además lámina anti raices y lámina de drenaje y no las lleva, ello sería imputable al agente o agentes del proceso constructivo de la cubierta que tuvieran la obligación de colocarlas, no a los demandados, meros compradores de la vivienda DIRECCION001.
Resultan además llamativos los diversos puntos de entrada de agua que se aprecian en la fotografías tomadas por el perito Sr. Salvador a resultas del temporal GLORIA, indicativas de los defectos constructivos apuntados en su informe y en el de la Sra Noelia de 2006(y en cierta medida también por el Sr Rogelio ya en 2001).
Sin que, finalmente, el segundo informe del Sr. Eulogio(doc 13 de contestación, a 8-3-2021) enerve lo razonado y acreditado hasta aquí, no justificándose las variaciones expuestas en escaso intervalo de un año desde el informe de 2020. En este informe de 2021 tampoco acredita afectación por raices de la capa impermeabilizante. Y sólo afirma que la colocación de árboles de gran tamaño con un peso superior a 1.500kg(sin citar fuente de dicho peso) "de forma puntual pueda afectar las deformaciones del forjado menoscabando(cambiando) en la pendiente que dirigía el agua hacia los sumideros creando bolsas de agua"(pag 7)., Pero no acredita la real deformación del forjado y afectación de la pendiente por causa de raices y/o riego.
El testigo Sr Isidro (de MOLPE) refiere sólo que vieron raices relativamente pequeñas. Y si bien indica a continuación que estaban a 4-5 metros y que entiende que conforme vas acercándote se entiende que son mas gruesas, lo cierto es que no se aporta prueba alguna en autos de esto ni menos aún de posible afectación a la impermeabilización y cubierta. Y añade que realmente -y como se aprecia en fotografía de la pericial del Sr Salvador- MOLPE (dice el testigo) actuó en el lateral de la casa y que su actuación estaba del primer árbol a unos 3-4 metros y del otro a 4-5 metros. Incluso afirma que cree(al faltar capa anti raices) que el constructor entregó capas no preparadas para jardín. Lo cual, obvio resulta, supone negligencia ajena a los demandados que en ignorancia de tal posible deficiencia, han plantado al igual que otros comuneros árboles en sus jardines.
Todo lo acreditado lleva a confirmar la sentencia apelada en cuanto a la falta de prueba clara y suficiente por parte de la Comunidad demandante de la causa de las filtraciones ceñida, como pretende con su demanda, a las raices y riego procedente de la actuación de los demandados en su jardín.
Probándose sólo patologías desde un inicio -antes incluso de que posibles raíces o riegos pudieran afectar a la impermeabilización y finalmente a la cubierta y al parking- atribuíbles a defectos constructivos en esta finca y en el linde con la vecina, y la inexistencia de mantenimiento de la cubierta, en especial de la capa de impermeabilización de 20 años a fecha de la demanda, todo lo cual lleva a desestimar el recurso de apelación y a confirmar la sentencia apelada.
QUINTO.-Por desestimación del recurso ( art 398.1LEC) con condena a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.
