Sentencia Civil 709/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 1084/2022 de 24 de octubre del 2024

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda interpuesta por BISTOSA,S.L frente a la Comunidad de propietarios del edificio sito en DIRECCION000 de Barcelona, solicitando el dictado de sentencia por la que se acuerde la nulidad del acuerdo adoptado en el Acta de fecha 8 de Julio del 2020, por estar viciado de nulidad y por ser gravoso y perjudicial para la actora, en lo relativo a la aprobación del Proyecto de la COMUNIDAD, declarando por parte del Tribunal que la COMUNIDAD tiene que pasar por el Proyecto de BISTOSA, S.L. para bajar su ascensor a cota cero, constituir servidumbre sobre la superficie a ocupar y declarar el derecho a ser indemnizado en un importe de 73.095,90 €, con expresa reserva de acción a la demandante en todos aquellos daños y perjuicios que le pueda ocasionar la implementación en la realidad de la construcción del Proyecto y condena en costas.

Subsidiariamente, si por parte del Tribunal no se declarase la Nulidad del acuerdo impugnado, se declare por parte del Tribunal, que corresponde la constitución de una servidumbre en la superficie a ocupar e indemnizar a mi representado por los daños y perjuicios que dicha instalación le causa en el importe de 152.769,82 €, con expresa reserva de acciones a mi mandante en todos aquellos daños y perjuicios que le pueda ocasionar la implementación en la realidad del Proyecto de la COMUNIDAD, y con imposición de costas a la parte demandada por su manifiesta temeridad.

Afirma en su demanda que es propietaria del local que se encuentra en los bajos de la finca(el cual actualmente está alquilado).

Impugna el acuerdo 6º(erróneamente figura como 5º) adoptado en la Junta celebrada y contenida en el Acta de 8 de julio de 2020, por considerarlo perjudicial para los intereses de la actora y por resultar nulo de pleno Derecho por infracción de lo establecido en los Artículos 553-21.4 y 553 . 39.4 CCC y, por implicar un manifiesto abuso de Derecho.

El orden del día era "Obras accesibilidad del edificio. Propuesta por parte del propietario del local (BISTOSA S.L.) de sometimiento a la junta de un nuevo proyecto de instalación ascensor, alternativo al aprobado en su día por la comunidad de propietarios en junta de 4 de diciembre de 2017 y 16 de julio de 2018. Presentación proyecto y costes económicos. Acuerdos al respecto. En caso de no aprobarse el nuevo proyecto que propone BISTOSA S.L. acuerdos en relación con la ejecución del proyecto aprobado en su día conforme al proyecto de instalación de ascensor visado con número NUM000, con la finalidad de eliminar barreras arquitectónicas, contemplando la modificación propuesta de ampliar cabina para cabida de silla de ruedas"

Lo acordado por la junta fue "Realizadas las votaciones se aprueba el Proyecto de instalación del ascensor visado con número NUM000 (contemplando la ampliación de su cabina).". Los motivos de la impugnación son:

-Infracción del art 553-21.4CCCat pues no es cierto que el proyecto de bajada a cota cero del ascensor, estuviera aprobado por acuerdos de junta de 4 de diciembre de 2017 y 16 de julio de 2018, tal como se menciona en la Convocatoria y correlativamente, en el Acta de 8 de julio de 2020. El actor envió burofax en fecha 3 de julio de 2020, solicitando que se cambiara el Orden del día de la Convocatoria ya que el punto 6º del Orden del día no se ajustaba a la realidad. Es más, refiere que la Comunidad de Propietarios, en la Junta celebrada con intervención notarial en fecha 12 de febrero de 2019, rechazó expresamente la ejecución del proyecto de la Comunidad visado con número NUM000, con lo que tal proyecto no estaba aprobado.

Además siendo necesario en la junta impugnada poder comparar los dos proyectos pidió el actor a la Comunidad modificar el orden del día en su punto 6º para que dijera "OBRAS ACCESIBILIDAD EDIFICIO. Sometimiento a la Junta de los proyectos de instalación de ascensor:

Proyecto de instalación de ascensor visado con número NUM000, redactado por por Oscar, Marta, Epifanio, y con informe previo favorable de patrimonio de l'Ajuntament de Barcelona, con fecha 10-01-2018.

Proyecto de instalación de ascensor visado con número NUM001, redactado por Jorge, Blanca, Ana, y con informe previo favorable de patrimonio de l'Ajuntament de Barcelona, con fecha 07-06-2019.", con petición expresa de distribución individualizada entre los propietarios de esa información, anunciando que se solicitaría en la Junta de 8 de julio de 2020, el aplazamiento de la votación, hasta que se lleve a cabo dicha distribución directa de la documentación a los vecinos.(doc 6). Pero no consiguió que se modificara la convocatoria ni que se distribuyera la información del proyecto del actor.

Entiende por todo ello que la convocataria era confusa y al no modificarse ni contar los comuneros con el proyecto de la actora para debatirlo con el de la comunidad, que propiamente no hubo debate en esa Junta y en su consecuencia el Acuerdo contenido en el punto 5º del Acta de la Junta de 8 de julio de 2020, resulta nulo. La lectura del acta (doc 4 de demanda) pone manifiesto que se votó el Proyecto de la COMUNIDAD partiendo de que se estaba ratificando un proyecto que en modo alguno había sido previamente aprobado en Junta, creando así la creencia manipulada a los vecinos de que en la Junta lo que iban a debatir no era nada más y nada menos que una propuesta que hacía el propietario de los bajos para resolver la bajada a cota cero del ascensor, frente al Proyecto de la COMUNIDAD que ya estaba aprobado, lo que no era cierto, en lugar de informar de que se votaba cuál de los dos proyectos se aprobaba. Y además se aprueba un proyecto que se supone que ya estaba aprobado.

Todo lo cual vulnera el art 553-25.1CCCat a cuyo tenor solo pueden adoptarse acuerdos sobre los asuntos incluidos en el orden el día.

Refiere que la actora adquirió el local en fecha 3 de agosto de 2018, y quese le explicó por parte del vendedor del local, BANCO DE SANTANDER, S.A. que en la Comunidad habían decidido bajar el ascensor existente en la finca a pie de calle, ya que el ascensor que existe, parte del piso principal. Pero que no existía ningún acuerdo sobre la indemnización a percibir ni existía un proyecto ni un estudio de la parte del elemento privativo del local situado en los bajos que va a resultar afectado.

Sólo admite conocer al adquirir que en junta de 4-12-2017 (doc 8 de demanda) se había acordado bajar el ascensor a pie de calle, nada más. Siendo Presidente de la Comunidad, Oscar, que es el autor del Proyecto de instalación de ascensor con número NUM000.

En cuanto a la junta de 15 de julio de 2018 (doc 9 de demanda) afirma que respecto a su punto 6º luego aprobado en la junta entiende que lo aprobado son nuevamente generalidades pero no se aprueba ningún proyecto, con lo que no era cierto lo afirmado luego en la convocatoria de la junta impugnada.

Y en cuanto a la junta de 14 de enero de 2019: Refiere que en dicha junta(doc 14 de demanda) la actora informa de su proyecto a la junta entregando el proyecto y su valoración económica para que pueda ser consultada por los propietarios quedando depositado el documento en el despacho del administrador. Pero en dicha junta se acuerda que "no puede adoptarse acuerdo alguno por no obtenerse las mayorías exigidas". Pero no tenían los comuneros ese día el citado proyecto y, además, en esa Junta también se discutió sobre la viabilidad del Proyecto de la COMUNIDAD y nada de eso se reflejó en el Acta.

Por todo ello se solicitó que se convocara una Junta extraordinaria para debatir, respecto a la instalación del ascensor, y para tomar acuerdos referentes al proyecto promovido por la COMUNIDAD y en referencia al proyecto de BISTOSA o bien que no se realizara ninguno de los dos proyectos y se mantenga la situación actual(doc 15 de demanda).

Entonces en cuanto a la junta extraordinaria de 12 de febrero de 2019: El orden del día en su punto 1(doc 16 de demanda) concretaba el objeto en ratificar el proyecto de la comunidad, aprobar ocupar 21 metros cuadrados del local de la actora, constituir la servidumbre sobre el local indemnizando al actor con 38.850 euros e interponer acciones legales en caso de no existir acuerdo.

Pero se rechazaron todos los puntos de dicho punto 1º del orden del día, si bien -añade- no se levantó acta, pero habiendo acudido el actor con Notario levantó este acta de desarrollo de la junta(doc 17 de demanda) constatando tal rechazo de todos los referidos puntos. Por tanto el proyecto de la comunidad no estaba aprobado sino que fue rechazado.

La actora puso a disposición de la administración de la comunidad la total la documentación de su proyecto para conocimiento de los vecinos y solicitó la convocatoria de reunión informativa, pero nadie acudió salvo el presidente(autor el proyecto de la comunidad) y la hija de una comunera, pero no consta que la administración de la comunidad remitiera toda la documentación enviada a los vecinos(así doc 7 de demanda). Todo ello evidencia la ulterior manipulación, inexactitud y falsedad de la convocatoria de la junta ahora impugnada.

Si no prosperara la nulidad del acuerdo de la junta aquí impugnada, entiende que igualmente causa grave perjuicio a la actora la aprobación y ejecución del citado proyecto(así doc 21 de demanda) visto el mayor espacio del local que ocuparía ese proyecto afectando incluso al centro del local, frente al de la actora, y siendo que la construcción comunitaria entra en la parte central del local, cuestión que el Proyecto de BISTOSA no realiza, no siendo el proyecto de la comunidad accesible ni practicable, no eliminando las barreras arquitectónicas.

Y sobre todo, si partimos de que el local tiene una superficie de 602,92 m2 y un valor de 1.832.278,83 €, la propuesta de la COMUNIDAD,afectaría en una superficie de 27,54 metros cuadrados, que sería la superficie que quedaría afectada del local y que tendría un valor de 152.769,82 €.

Sin embargo, si se ejecuta el Proyecto de BISTOSA,la superficie afectada ascendería a 9,95 metros cuadrados, cuyo valor es de 73.095,90 €.

-Finalmente respecto a la indemnización del art 553-39CCCat :Existen nuevos vicios de nulidad ya que la COMUNIDAD ni ha constituido servidumbre ni ha establecido ni se ha puesto de acuerdo con el propietario del local para cuantificar el valor de su indemnización. Pero en caso de no anularse el acuerdo adoptado en la junta de 8 de julio de 2020, entiende que la indemnización por la constitución de la debida servidumbre asciende a los 152.769,82 euros de ejecutarse el proyecto comunitario, o de 73.095,90 euros de ejecutarse el del actor y reiterándose la reclamación de todos aquellos daños y perjuicios que se le ocasionen a la demandante y que sólo serán visibles cuando el proyecto sea simplemente en la realidad física.

La demandadacompareció tras ser emplazada, y presentó escrito de contestacióninstando que se declare la improcedencia de la acción de nulidad del acuerdo 5º del orden del día adoptado en la junta de la Comunidad de Propietarios de fecha 8 de julio de 2008, estableciéndose la validez del mismo y el derecho de la comunidad a bajar a cota cero el ascensor comunitario en la forma establecida en el Proyecto a que hace referencia dicha reunión, previa constitución de servidumbre forzosa sobre la superficie de local que es necesaria para bajar a cota cero el ascensor, y estableciéndose la indemnización que proceda, la cual quede fijada en base a la prueba que se practique, todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en el presente procedimiento

-Opone que el acuerdo en virtud del cual se acordó bajar a cota cero el ascensor comunitario, ocupando 21 metros cuadrados del local bajos, se adoptó en las juntas de 4 de diciembre de 2017 y 16 de julio de 2018, cuando la actora aún no había ni tan siquiera adquirido la titularidad del local bajos, y simplemente quedó pendiente de determinar la indemnización que debía percibir el local bajos por la constitución forzosa de 21 metros cuadrados de su total superficie de más de 630 m2 según el Registro de la Propiedad.

Tratándose de ejecutar obra para hacer que el ascensor comunitario existente que empieza en la planta DIRECCION001, llegara hasta la planta DIRECCION002, lo que suponía prolongar la caja de la escalera y actual ascensor comunitario hacia abajo en su proyección vertical, invadiendo una zona del local bajos, sobre la que era necesario constituir una servidumbre forzosa, previo alcanzar un acuerdo con "Banco Santander, S.A." que era el propietario de dicho departamento en aquel entonces(doc 1 de contestación), en la junta de 4-12-2017 se aprobó "se aprueba por unanimidad, bajar el ascensor a pie de calle, teniendo en cuenta la viabilidad técnica y jurídica, y la posibilidad de obtenerla para costear el posible coste(sic)", lo que significa que lo que se iba a hacer era prolongar hacia abajo el mismo. Es decir, en la proyección vertical inferior donde se ubica. Nadie se planteó en aquel momento ninguna otra opción. Lo único que quedaba pendiente era elaborar un proyecto, y negociar con "Banco Santander" la indemnización que procediera por la ocupación de su local en la proyección vertical de la caja del ascensor y escalera hacia abajo. Por ello se aprueba el coste del desarrollo del proyecto (honorarios arquitecto) se aprueba los costes de abogado (seguir con negociación) y para ello se faculta al Presidente para seguir con las gestiones de mediciones, presupuestos de ejecución, costes, etc... facultando la aprobación de honorarios técnicos, y de abogado(sic)". Y se pide informe a Patrimonio(doc 3 de contestación) que prevé precisamente bajar el ascensor en la forma acordada en junta, esto es, bajando la caja de escalera y del ascensor comunitario existente hacia abajo, en su proyección vertical inferior, ocupando el local bajos.

Por su parte en la junta de 16-7-2018 (doc 4 de contestación) se corrobora lo anterior en el punto 6º de la convocatoria, y lo acordado en junta en relación a dicho punto 6º, resultando lo acordado:

"6º.- A continuación se aprueban por unanimidadlos siguientes acuerdos:

Comparece Xavier Peris, Letrado designado por al comunidad de propietarios, e informa a la comunidad de las gestiones extrajudiciales realizadas con el Banco propietario del local, en relación a la cesión del espacio para llevar a cabo las obras del ascensor.

Se informa que la comunidad, a través de la administración de fincas, ha tenido conocimiento de la intención de venta del local, y por ello, hasta que aparezca el nuevo propietario, no podrá iniciarse de nuevo la negociación sobre el precio de la cesión, y los demás pactos o acuerdos que correspondan.

La situación del local, la aprobación de las obras de mejora del ascensor (instalar ascensor a pie de calle, suprimiendo barreras arquitectónicas) fueron aprobadas debidamente por el local y, en consecuencia, el nuevo propietario debe aceptarlasy en su caso cerrar la negociación con la comunidad.

Se acuerda facultar al abogado para llevar a cabo y seguir con las negociaciones con el nuevo propietario del local.

A continuación se informa que realizado el proyecto y mediciones, se ha podido solicitar presupuestos de la obra, que se presentan por parte del Sr. Epifanio, arquitecto designado por la comunidad.

Después de las explicaciones se estima que la obra tendrá un coste total aproximado de unos 148.000 euros (iva incluido), en los que se incluye obra de reforma ascensor, tasas, impuestos, licencia, Honorarios arquitecto, Honorarios abogado, e indemnización(...)."

Por tanto quedó aprobado el proyecto de bajar el ascensor y el presupuesto, quedando sólo pendiente negociar la indemnización por la servidumbre forzosa que hay que constituir, y se ha aceptado constituir sobre el local bajos, para bajar el ascensor a pie de calle. Siendo tras el proyecto el NUM000 de mayo de 2018 (documento 5de contestación) sobre el que se cuenta por el contratista el coste de la obra que también se aprueba, que el 24 de mayo de 2018 es informado favorablemente por el Colegio de Arquitectos de Catalunya a efectos de presentar solicitud de licencia al Ayuntamiento de Barcelona (documento 6,adjunto), y para el cual se solicita licencia en el mismo mes (documento 7,adjunto) y se obtiene posteriormente (documento 8,adjunto). Esto es, el proyecto ratificado en la junta de 8 de julio de 2020 ahora impugnado por la nueva propietaria del local hoy demandante.

La aceptación del anterior propietario del local (Banco Santander) se evidencia en mails aportados como doc 9 de contestación. Y la actora conoció al adquirir lo acordado en las citadas juntas de 2017 y 2018 (doc 10 de contestación) .

Sostiene que la actora inició una campaña para revocar lo acordado por la Comunidad(así actas de juntas posteriores, de 14-1 y 12-2, de 2019 obrantes como docs 17 y 18 de contestación). En dichas juntas no se revocaron los acuerdos de 2017 y 2018 indicados, no obteniéndose en ninguna los coeficientes realmente exigidos(concretamente la simple que requiere que los votos y cuotas a favor superen los votos y cuotas en contra.)

Entiende además que la actora va contra los propios actos precedentes de Banco Santander al intentar dejar sin efecto lo acordado en las juntas de 2017 y 2018 consentidas por dicho banco -anterior propietario-.

En cuanto a la junta impugnada de 8 de julio de 2020:

En el punto 5º (6º en la convocatoria) del orden del día de la junta de 8 de julio de 2020(documento 11, adjunto) se acordó con el único voto en contra de "Bistosa, S.A.", lo siguiente:

« (...) aprobar el Proyecto de instalación de ascensor visado con el número NUM000, lo ratifican y, además, aceptan la modificación propuesta de ampliar la cabina (sic).»

Además se acordó pedir tres presupuestos a efectos de llevar a cabo el proyecto aprobado, y realizar una valoración del coste de constituir servidumbre forzosa sobre los elementos privativos que corresponda, y convocar junta extraordinaria para decidir presupuestos pasado el verano, adoptando los acuerdos que fueran menester en orden a la ejecución del proyecto de instalación de ascensor aprobado.

En ningún momento la actora manifestó que la junta estuviera mal convocada, o que se hubiera hurtado el debate a la junta. De hecho estando presentes o representados todos los copropietarios, le indicaron que conocían perfectamente los proyectos técnicos que se sometían a su consideración. Por tanto no está la actora legitimada para impugnar la junta de 2020 al ser lo acordado ratificación de lo acordado en las precedentes juntas de 4-12-2017 y 16-7-2018, estando vinculada la actora a lo aceptado por Banco Santander y habiendo caducado el plazo impugnatorio precisamente por ser ratificación de los acuerdos precedentes no impugnados. Y aún teniendo conocimiento previo a la compra de los acuerdos de 2017 y 2018, se le enviaron por la administración en enero de 2019(doc 12 de contestación) y se le comunicó en marzo de 2019 que ya existía acuerdo de bajar el ascensor en la forma indicada(doc 13 de contestación). Por todo ello se opone subsidiariamente caducidad de la acción impugnatoria ex art 553-31CCCat.

-No existen los defectos invocados en la convocatoria de la junta impugnada de 8 de julio de 2020:Pues el acuerdo de bajar el ascensor a cota cero ya había sido aprobado previamente. Porque conocían los comuneros la existencia del proyecto de la actora desde marzo de 2019(doc 14 de contestación), y se convocó a los vecinos a una reunión con la actora para que esta explicara su proyecto(doc 15 de contestación) siendo cosa distinta que no asistieran vecinos, guste o no a la actora. Además se hizo constar en la convocatoria la disposición de los documentos en la administración de fincas(doc 16 de contestación). Y se dejó constancia en el acta del conocimiento por los comuneros de los proyectos que se someten a votación.

-Subsidiariamente si se entiende que el acuerdo es impugnable y susceptible de evaluación, defiende que en todo caso el proyecto aprobado por la Comunidad es el más adecuado. De seguirse el proyecto de la actora los vecinos deberán coger dos ascensores distintos, y ello con costes más elevados. Y además, la propuesta de "Bistosa, S.A." de prolongar este segundo ascensor a través del patio de luces, además de suponer un encarecimiento desmesurado de la obra, no es factible desde un punto de vista de Patrimonio del Ayuntamiento de Barcelona, y supondría afectar las vistas de todos los pisos que dan a dicho patio, aparte de otros problemas como ruidos. Y aunque la constitución de la servidumbre es más cara (no en los importes que dice por la adversa, pero sí en tanto que la superficie ocupada es superior), no lo es en cambio la obra que efectivamente ha de realizarse, ni los costes de mantener dos ascensores. Además la afectación del local bajos es nimia atendiendo a su superficie, y en modo alguno lo hace inservible física, funcional o económicamente. Y la aprobada por la comunidad de propietarios se sitúa en la parte posterior del local, mientras que la de "Bistosa, S.L. afecta a la parte principal que da a fachada.

-En cuanto a la indemnización de los daños y perjuicios: Se opone a la pedida en demanda. Debiéndose valorar la constitución de la servidumbre forzosa para instalar el ascensor, destaca que si el local bajos tiene un precio o valor total de 1.832.278,83.- €, adoptándose una superficie de 602,92 m2, es imposible que su valor se reduzca en 152.769,82.- € por la afectación de 27,23m ó 73.095,90.- € por la afectación de 9,95.- €. Anunciando pericial al efecto.

SEGUNDO.-La Sentencia de 1 de julio de 2022 del Juzgado de Primera Instancia nº7 de Barcelona resolvió:

"Que, con íntegra desestimación de la demanda,

1.- desestimo la impugnación del acuerdo adoptado en la junta de 8 de julio de 2020 que ha sido objeto de impugnación;

2.- declaro que para la ejecución del proyecto de la demandada de bajar el ascensor a pie de calle se deberá constituir una servidumbre en la superficie a ocupar del local de la actora e indemnizar a la actora con la suma de 41.316,92 euros;

3.- impongo las costas a la actora"

Entiende la sentencia que en cuanto a la nulidad por ser contrario a la ley ( art 553-21CCcat) no concurren las infracciones denunciadas respecto a la convocatoria (inexacta, errónea y manipulada) obrante com doc 5 de demanda pues:

"- la convocatoria se realiza a instancias de la presidencia de la comunidad;

- no se ha discutido que la convocatoria se haya remitido con la antelación mínima que expresa la ley;

- se expresa de forma detallada el orden del día, así como el día, lugar y hora de la reunión;

- constan las advertencias del apart. 4.c y d;

- se expresa que la documentación está a disposición de los copropietarios para ser consultada en el despacho de la administración"."

Entiende que se votó con conocimiento de ambos proyectos, y que si bien en la junta de 4-12-2017 no se aprobó ningún proyecto sino el bajar el ascensor a pie de calle, sí "Se advierte que es necesario elaborar un proyecto y concretar un presupuesto de ejecución. Se aprueba el coste del desarrollo del proyecto (honorarios de arquitecto) y se faculta al presidente para seguir con las gestiones de mediciones, presupuestos de ejecución, costas, etc... facultando la aprobación de los honorarios técnicos y de abogado."

Añade que el proyecto se realiza en mayo de 2018(doc 5 de contestación), recibe informe favorable del colegio de arquitectos el 24-5-2018 (doc 6 de contestación) y se inicia la tramitación de la licencia a 7-5-2018, concluyendo el juez a quo que "a fecha de celebración de la junta de 16.07.2018, ya se disponía del proyecto. El orden del día de esta junta era informar sobre las gestiones realizadas y aprobadas en anterior junta (proyecto de obra, negociaciones con propietarios local...), aprobar el presupuesto de reforma accesibilidad edificio, servidumbre forzosa que afecta al local e información negociaciones.

Se acuerda en esta junta que el abogado siga con las negociaciones con el nuevo propietario del local, se informa que, realizado el proyecto, se han solicitado presupuestos, se estima el coste aproximado de la obra y se acuerda que el importe de la reforma sea sufragado mediante derramas durante dos años.

Este acuerdo supone, como defiende la demandada, que el proyecto se aprobó".Destacando que "en el proyecto existen unas mediciones, que son las que permiten aprobar presupuestos. Es decir, que la aprobación de presupuestos implica la aprobación del proyecto en que se basan.".

Entiende acreditado con el doc 9 de contestación que el anterior propietario del local, el Banco Santander, estaba de acuerdo con la obra proyectada, lo que implicaba aceptación del proyecto limitándose las discrepancias a la cantidad a abonar al banco y la exoneración de gastos de instalación y mantenimiento. Y que del contenido de la junta de 4-12-2017 acordando bajar el ascensor a pie de calle ya consta referencia en la escritura de compraventa de la actora, y que ese acuerdo implicaba afectación de 21/24 metros cuadrados del local de la actora, dato este que resulta del proyecto, y que el bajar a pie de calle el ascensor existente sólo podía ser(según el proyecto ya conocido) que se proyectase hacia abajo.

Y, aprobado el proyecto en la junta de 16-7-2018 no puede entenderse que existiera manipulación alguna en la junta de 8-7-2020 ahora impugnada. Además añade que "En la junta impugnada se aprobó el proyecto (lo cual es irrelevante, pues éste ya se había aprobado, salvo que se entienda que el hecho de no llegar a un acuerdo en la junta de 12.02.2019, cuya acta notarial se acompaña en la demanda implica que se revocase el proyecto, lo cual es incorrecto porque el hecho de no adoptar un acuerdo supone que sigue vigente el de la junta de 16 de julio de 2018) y se ratificó (lo cual es más exacto).".Por todo lo cual desestima la pedida nulidad por infracción del art 553.21CCCat.

-En cuanto al carácter gravemente perjudicial del acuerdo: Se desestima igualmente por no tener legitimación activa al respecto porque supone atacar un acuerdo que supone ratificación de otro ya adoptado previamente y que devino firme y por tanto inatacable; y en segundo lugar, porque resulta contrario a los actos propios desplegados por el Banco Santander reseñados. Y añade la sentencia que en hipótesis aún si se entendiera nulo el acuerdo "ello no comportaría, como se pide en la demanda, que la comunidad tuviera que pasar por el proyecto de la actora. Simplemente, el acuerdo se declararía nulo y esta declaración de nulidad supondría que la junta tendría que volver a reunirse para votar un proyecto, con un resultado que no se puede avanzar."

-Analiza entonces la cantidad de la indemnización por la constitución de la servidumbre que procede realizar, y desestima la tesis de la actora apelante al no ser fiables los certificados de tasación elaborados para la actora por el Sr. Benigno, al no ser formalmente una pericial ni lleva juramento o promesa del art 335LEC no subsanada luego en juicio, lo que lleva a su valoración como documento. Además, porque "Dice el perito en la vista que para elaborar los "informes" ha tenido en cuenta ofertas en alquiler, pero en el informe no se detallan cuáles se han tenido en cuenta. Esta omisión impide la debida contradicción y la verificación de que las ofertas que se dice haber tenido en cuenta son equiparables."

Y por contra el informe de la demandada "acompaña la valoración de Barna-Tasa, que incluye 14 muestras comparables y, por tanto, susceptibles de ser verificadas y contradichas."siendo más completo y detallado. Y entonces acoge la valoración de la pericial de la demandada respecto al valor del metro cuadrado afectado en 2.006,65 euros. Pero descarta estar a los 13,5 metros cuadrados del perito de la demandada, frente a lo proyectado por la comunidad, que eran 20,59 metros cuadrados de afectación (doc 21 de demanda no impugnado) por lo que 20,59 metros cuadrados por 2.006,65 euros por metro cuadrado, da como resultado 41.316,92 euros de indemnización.

Y entiende íntegra la desestimación de la demanda y por ello procedente la condena en costas a la actora razonando que "el hecho de que en la parte dispositiva se establezcan la necesidad de constitución de servidumbre y la indemnización que deberá satisfacer la demandada no es óbice a que se considere que la desestimación de la demanda es íntegra, puesto que nunca ha sido controvertido ni que se deba establecer una servidumbre ni que la actora deba ser indemnizada. Lo controvertido ha sido el importe de la indemnización, habiéndose rechazado en esta sentencia el solicitado por la actora en su demanda, mientras que la demandada se limitaba a pedir que se estableciera en sentencia la indemnización que procediera."

Frente a dicha resolución se alza la demandante,que recurre en apelacióninstando que con estimación del recurso se revoque la Sentencia y se estime la demanda, con costas a la demandada. Y subsidiariamente de desestimarse lo pedido, se revoque al menos la condena en costas de instancia por las claras dudas de hecho y de derecho existentes.

Reitera lo expuesto en su demanda y entiende que la sentencia incurre en:

1)Infracción de los arts 553-21-4 y 553-25CCat. Yerra a su juicio la sentencia, reiterando la apelante los argumentos expuestos en la demanda acerca de la no aprobación del proyecto en las juntas de 2017 y 2018, sometiéndose en la junta impugnada a votación el proyecto de la comunidad precisamente porque no había sido aprobado antes pero dando a entender que sí lo había sido.

2)Infracción del art 553. 31.1b)CCCat y 111-8CCCat. No existen -frente a lo argumentado por la sentencia de instancia- actos propios por parte de la actora pues su causante el Banco Santander no había aceptado el proyecto aún no aprobado en las juntas de 2017 y 2018, como lo evidencian las juntas posteriores, documentos obrantes y la propia testifical del representante del Banco Santander.

Y es perjudicial el acuerdo, que pretende ocupar unos 30 metros cuadrados del local en su zona central frente a los 10 del proyecto de la actora en zona perimetral(así doc 21 de demanda). Destacando en la comparativa de los dos proyectos que el de la comunidad no solventa las barreras arquitectónicas pues por las dimensiones interiores de la cabina y el hecho de tener puertas practicables, y no correderas automáticas como el de la actora, no permite que una persona en silla de ruedas lo use por su propia cuenta. Y frente al proyecto comunitario, de ejecutarse el de la actora, aún cuando operen dos ascensores(el ya existente hasta el DIRECCION001 y ahí se toma el que se ejecute ahora hasta planta DIRECCION002) la superficie del local afectada se limita a 9,95 metros cuadrados y la indemnización es de sólo 73.095,90 euros.

3)Infracción del art 553-39.4CCCat. Al fijar erróneamente la sentencia que la servidumbre a establecer sobre el local será ocupando 20,59 metros cuadrados útiles(doc 21 de demanda) a un coste de 2.006,65 euros por metro cuadrado(pericial de la demandada), resultando los 41.316,92 euros que estima.

Pues, respecto a los metros cuadrados yerra la sentencia, la cual si bien prescinde de lo consignado en el proyecto de la comunidad, acude a dicho doc 21 de demanda cuando en dicho documento se desprende que el proyecto de la comunidad afecta a 20,59 metros cuadrados a lo que hay que añadir 6,15 metros cuadrados más que van a resultar inaccesibles para el local, siendo por tanto 26,74 metros cuadrados los que hay que tener en cuenta.

Y yerra valorando a razón de 2.006,65 euros por metro cuadrado porque el argumento de no aportar el informe de la actora(Sr. Benigno) testigos de valores similares no es correcto en la medida en que no son exigibles pues no se tasa inmueble para dividir el local, no empleando la actora el método de comparación sino que lo que hay que valorar es el precio de una servidumbre, ya se use el art 564.2CCCat(valor del terreno ocupado e importe de los perjuicios que la ocupación cause al predio sirviente) ya el art 566.10CCCat en caso de servidumbres forzosas(indemnización igual a la disminución del valor de la finca sirviente afectada), que es lo que hace el informe del Sr. Benigno(doc 28 de demanda), y en igual sentido se usan otros informes(docs 25 a 27 de demanda).

Además las muestras con que compara la pericial de la comunidad demandada no son comparables al local de autos, y en cuyo informe del actor se busca minorar la indemnización exigible. Según la OM ECO/805/2003 cuando existe condicionante el valor obtenido no es válid;, y si está cedido el uso del local la norma impone condicionar la tasación cuando no se dispone del contrato de arrendamiento o titulo de ocupación y condiciones contractuales del mismo. Dictando la normativa que el método de cálculo a emplear para valorar inmuebles susceptibles de producir rentas es el de actualización de rentas, que es lo que hace el actor y de todo lo cual por contra prescinde la pericial de la comunidad demandada.

Y el perjuicio es claro cuando la zona central donde pretende la comunidad colocar el ascensor está ocupada por producto refrigerado con estanterías que se perderían, con la afectación que ello supone, frente a la ubicación en un espacio adosado a las paredes perimetrales del proyecto de la actora, de menor impacto y perjuicio. De modo que el importe correcto por pérdida de valor del local de establecerse una servidumbre de 26,74 metros cuadrados es el de 152.769,82 euros del informe de la actora. Y ello sin perjuicio de los daños que la obra genere.

De otro lado entiende que la no realización del juramento o promesa del art 335LEC es subsanable, no habiéndose solicitado o planteado en juicio por el juzgador a quo, y en todo caso no impide valorar el informe, sea como pericial, sea como documento, siendo desproporcionado minorar el valor probatorio por tal falta de juramento o promesa.

4)Dudas claras de hecho y de derecho para justificar en todo caso la no imposición de costas de instancia. Pues pese a desestimar la sentencia la impugnación del acuerdo, sí estima la petición de que se establezca la necesaria servidumbre y que sea valorada la misma, aunque no esté la actora conforme con el método de valoración y su resultado, con lo que entiende que se está realmente estimando en parte la demanda. Y de no admitirse ese argumento, entiende que en sede cautelar tanto el juez a quo como luego esta sección al confirmar su auto de adopción de medidas cautelares apreciaron que en las juntas de 2017 y 2018 no se aprobaba ningún concreto proyecto y el texto de la convocatoria para la junta impugnada podía inducir a confusión.

La demandada,por su parte, se opone al recursoy muestra su conformidad con la Sentencia apelada, solicitando su confirmación con imposición de costas al recurrente.

Defiende lo resuelto y reitera lo expuesto en su contestación a demanda en cuanto a no ser el acuerdo impugnado más que ratificatorio de lo aprobado en juntas anteriores, no impugnadas por la actora; no existir los defectos de convocatoria expuestos en demanda, teniendo conocimiento los comuneros del proyecto de la actora; resultar desproporcionada la indemnización que pretende la actora; y ser mejor el proyecto de la comunidad que el de la actora.

TERCERO.- En el caso de autos la actora, la mercantil BISTOSA, pretende dejar sin efecto el acuerdo comunitario y que conforme art 553.25CCCat el juzgador imponga su proyecto de obra constructiva de nuevo ascensor y su concreción y valoración de la zona del local de su propiedad sobre la que constituir la servidumbre y el coste que deba pagar la comunidad. Manifestando la actora en todo momento y en especial en conclusiones del juicio su acuerdo con que se bajara a pie de calle el ascensor, y que se constituya la servidumbre y se le indemnice. En concreto en conclusiones finaliza la actora considerando que debe estimarse íntegramente la demanda con constitución de la servidumbre y valoración de la superficie a ser afectada por parte del proyecto que el tribunal considere que debe ser implementado.

Debe por ello entenderse que no existe oposición de la comunera a tales actuaciones, visto el contenido del petitum subsidiario de demanda, que expresamente admite y pide la constitución de la servidumbre (limitándose en esto la discrepancia a que prosperen sus planteamientos de superficie afectada y valoración pecuniaria).

CUARTO.- Examinando entonces la impugnación del acuerdo comunitario objeto de autos, la Sala comparte lo resuelto por la sentencia al desestimar la impugnación, conforme se razona a continuación, de acuerdo con el ámbito y los límites del recurso de apelación y la revisión de lo actuado en instancia y resuelto en sentencia(por todas STS del 21 de diciembre de 2023 ( ROJ: STS 5606/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5606 ), no compartiéndose los argumentos de la apelante en esta cuestión.

La junta de 4 de diciembre de 2017(doc 8 de demanda), no impugnada por el causante del actor, dejó clara y acordada la voluntad comunitaria de bajar a pie de calle el ascensor existente. No, por tanto, de hacer ningún ascensor nuevo y diferente, sino solo el continuar hacia abajo el existente, lo que obligaba por pura verticalidad a ocupar una porción del local del banco(era sucursal bancaria del Banco Santander) y ahora del actor(es a fecha de demanda supermercado arrendado por la actora y en funcionamiento).

Como no existe proyecto alguno para hacer bajar el ascensor prolongando hacia la planta DIRECCION002 la instalación ya existente, pero dejando claro que lo que quieren los comuneros es prolongar por la caja del ascensor existente la referida ampliación, se acuerda que se elabore proyecto. Concretamente "se aprueba el coste de desarrollo del proyecto(honorarios de arquitecto), y se faculta al presidente a seguir las gestiones de mediciones, presupuestos de ejecución, costes, etc, facultándole la aprobación de los honorarios técnicos y de abogado. Este acta no fue impugnada por Banco Santander.

Como recuerda la sentencia y se infiere del doc 5 de contestación, el proyecto elaborado por el despacho de arquitectos en que se encuadra el arquitecto y vecino Sr. Oscar, lleva fecha 17 de mayo de 2018. En el mismo se proyecta la bajada a pie de calle prolongando el recorrido del ascensor y escaleras hasta la planta DIRECCION002, constando en el cuadro de superficies útiles de la reforma en cuanto al local de planta DIRECCION002, la de 20,59 metros cuadrados(a ocupar para tal obra). El presupuesto incluido asciende a 67.330 euros. Y se aporta informe previo favorable de Patrimonio. Constando en doc 6 de contestación el informe favorable del Colegio de Arquitectos a 24-5-2018, y tramitación de licencia iniciada a 7-5-2018(docs 7 y 8 de contestación).

En la siguiente junta de 15 de julio de 2018(doc 9 de demanda) tampoco impugnada por lo que interesa por Banco Santander, como concluye la sentencia apelada y frente a lo que sostiene la apelante, sí se infiere la aprobación de ese proyecto en cuestión que se había elaborado por el Sr. Oscar. Se aprueban por unanimidad los acuerdos que se indican a continuación, destacando que en el orden del día ya se indicaba "Información de las gestiones realizadas aprobadas en anterior junta(proyecto de obra...)". Y "aprobación presupuesto reforma accesibilidad edificio. Coste de la obra. Derramas para asumir coste de dicha reforma", así como "solicitud subvenciones" y "servidumbre forzosa que afecta al local. Información negociaciones. Cuantificación de la indemnización".

De tal orden del día ya se infiere, aún no constando expresa indicación de aprobación del proyecto en cuestión, que es objeto de esta junta la aceptación del proyecto de obra encargado para bajar el ascensor y ya realizado cuando la inclusión en el orden del día sí consigna expresamente el aprobar el presupuesto, lo que solo tiene sentido en relación a un proyecto previo donde consten las mediciones, conceptos a ejecutar etc, siendo difícil aprobar un presupuesto en caso contrario. Y menos aún -si no hay proyecto aprobado- el concretar la servidumbre forzosa a constituir sobre parte concreta ya medida del local, y cuantificar la indemnización.

A mayor abundamiento se aprueba entre los acuerdos que "La situación del local, la aprobación de las obras de mejora del ascensor(instalar ascensor a pie de calle, suprimiendo barreras arquitectónicas) fueron aprobadas debidamente por el local, y en consecuencia, el nuevo propietario, debe aceptarlas y en su caso cerrar la negociación con la comunidad"..."

Y claramente "A continuación, se informa que realizado el proyecto, y mediciones, se han podido solicitar presupuestos de la obra, que se presentan por parte del Sr. Epifanio, arquitecto designado por la comunidad.

Después de las explicaciones se estima que la obra tendrá un coste total aproximado, de unos 148.000 euros(iva incluido), en los que se incluye obra de reforma ascensor, tasas, impuestos, licencia. Honorarios arquitecto, Honorarios abogado, e indemnización...".

Difícilmente cabe entender no aprobado el proyecto del Sr. Oscar y del Sr. Epifanio de cuya aprobación derivan el resto de conceptos aprobados. Abunda en lo anterior que si acudimos a las negociaciones con Banco Santander(doc 9 de contestación), con anterioridad a la junta de 15 de julio de 2018, consta ya mail de 4 de julio de 2018 (esto es, once días antes de esta junta de 15 de julio de 2018) en el que el abogado de la comunidad comunica al banco "Retomamos el tema, ahora que la comunidad ya tiene el proyecto definitivo" y que "El próximo 16 de julio se celebrará junta de propietarios donde, entre otras cosas, se aprobará el presupuesto así como el importe de la derramas a pagar por cada propietario". Contestando el banco ese mismo día reiterando su propuesta de ser el banco quien ejecute las obras de independización del espacio donde irá el ascensor y que le pague la comunidad el coste, y que la cesión del espacio sea como servidumbre. Y refiere que "por la pérdida del uso del espacio(21m2)el banco solicita una indemnización de 38.323€", así como la exoneración en los gastos de instalación y mantenimiento". Siendo que en el proyecto los metros afectados eran exactamente 20,59 metros, esto es, conoce el banco el proyecto y ya asume para la negociación tal medición.

En juicio la testigo comunera Sra Lourdes declara de manera convincente para la Sala que entiende que en dicha junta de 16 de julio de 2018 se aprobó el proyecto, presupuesto etc, que en la junta de 2017 se acordó que la empresa del Sr Oscar hiciera el proyecto y pidiera a Patrimonio la validación del proyecto. Y que en relación al proyecto que tiempo después presentó BISTOSA, que conocían la propuesta de BISTOSA y que los vecinos no querían esa propuesta, que ya habían dicho mayoritariamente una que además se habían hecho los trámites en el Ayuntamiento y no querían cambiar de opinión. E indica que en la junta de 2020 (aquí impugnada)se ratifica el proyecto, y que nunca se cambió de opinión, siempre se ha ratificado el mismo. E insiste finalmente en que el proyecto estaba ratificado antes de comprar BISTOSA.

Y en la propia escritura notarial de compraventa del local por la actora BISTOSA(ejcat 4) de fecha 3 de agosto de 2018, se anexó el certificado de ausencia de deudas al que la administradora de la comunidad añadió lo referido a lo acordado por la comunidad en el junta de 2017 sobre bajar el ascensor a pie de calle y se indica la afectación obligada de 21/24 metros, que, no constando objeción por la vendedora Banco Santander ni por la compradora BISTOSA frente a tal afirmación, permite presumir igualmente su conocimiento de tal decisión comunitaria y de las negociaciones que había habido por la vendedora, y que por ello debe presumirse que BISTOSA tenía conocimiento de lo acordado hasta ese momento.

En junta de 14 de enero de 2019(doc 14 de demanda/ 17-18 de contestación), siendo ya propietaria la actora BISTOSA, y que tampoco ha sido impugnada por ésta, en el punto 6º(realmente 5º) se planteaba debatir la "propuesta por parte del local, de un nuevo proyecto de instalación ascensor. Presentación proyecto y costes económicos. Acuerdos al respecto". Y en el referido acuerdo se constata en el acta que "5ºSe informa a la comunidad, por parte de la entidad DIRECCION003, de la nueva propuesta presentada para solucionar la accesibilidad del edificio y se explica el proyecto presentado por el arquitecto Jorge. En este sentido, se entrega proyecto realizado y valoración económica del mismo, para que pueda ser consultado por los propietarios, dicha documentación quedará hasta que no sea efectivo el nombramiento de nuevo administrador, depositado en el despacho del actual administrador para ser consultado". Y no se adoptó acuerdo alguno al no obtenerse las mayorías exigidas(doble mayoría votos/cuotas, pues votaron favor 2 propietarios que representan el 54,21% de las cuotas frente a 11 propietarios que representan el 45,79% de las cuotas).

Se acredita, y no existe prueba en contra, que al menos desde este momento conocían los comuneros(o podían conocer si así lo deseaban) el contenido del proyecto alternativo de la actora, con lo que difícilmente cabe sostener luego un posible desconocimiento del mismo. En dicha junta no se cuestiona que en realidad no exista ya un proyecto aprobado en 2018. De hecho no consta impugnación alguna de la junta de 2018 cuestionando que se hubiera aprobado proyecto alguno por la comunidad.

La actora se limita a presentar un nuevo proyecto por si los comuneros prefieren votarlo a favor(entendiéndose implícitamente que de hacerlo estarían dejando sin efecto el ya aprobado por la comunidad, pues no consta en la convocatoria expresamente que se vote dejar sin efecto el proyecto ya aprobado). Y por eso no se vota favorablemente por la junta a dicho "nuevo" proyecto. Nada más. Sigue incólume el proyecto ya aprobado por la comunidad.

Tan es así que para la siguiente junta de 12 de febrero de 2019(doc 16 de demanda)la convocatoria de 4 de febrero de 2019 consiste en su punto 1º en que "Obtenida la licencia por parte del Ayuntamiento de fecha 23/01/2019, expediente nº NUM002, para la instalación en su día aprobado por esta Junta:

a)Ratificación y aprobación de la ejecución del proyecto elaborado por parte de los arquitectos redactores Oscar, Marta, Epifanio, para bajar a pie de calle el actual ascensor. Se adjunta proyecto y licencia concedida.

b)Ratificación y aprobación de la ejecución del proyecto visado con número NUM000 y aprobación del presupuesto de ejecución de las obras. Estudio y aprobación de las derramas que se pasaran al cobro para asumir dicha instalación. Se adjunta valoración económica.

c)Aprobación de la ocupación, para la colocación del ascensor, de un espacio privativo del local PB de 21m2 según las medidas y emplazamiento expresados en plano adjunto al proyecto; constitución de servidumbre de uso sobre dicho espacio mediante convenio con la propiedad del local afectado, en su defecto, mediante resolución judicial; y resarcimiento de daños y perjuicios a la propiedad del local por importe de 38.850 euros.

d)Interposición de acciones legales contra la propiedad del local PB en caso de que no acepte la constitución de la mencionada servidumbre y/o la indemnización que se le proponga."

Como puede observarse no se plantea la aprobación del proyecto realizado para la comunidad por el Sr. Oscar y otros. Esto ya estaba aprobado, y por eso lo enunciado como orden del día es sólo la ratificación y aprobación "de la ejecución"del proyecto indicado y del proyecto visado y del presupuesto de ejecución de las obras, etc. Difícilmente cabe, consintiendo BISTOSA esta propuesta de orden del día, pensar tras esta junta no impugnada que no estuviera aprobado ya el proyecto del Sr. Oscar, como ahora pretende.

Y en el acta de la junta de 12 de febrero de 2019, que se consigna en doc 17 de demanda(acta notarial), BISTOSA requiere al notario para asistir a la junta indicando que se le aporta el orden del día y le indica que en la misma va a explicar BISTOSA su proyecto (pese a no estar incluido en el orden del día). El resultado de las votaciones es: Punto a) ACONDICIONAMIENTO Y REFORMAS DE EDIFICIOS,S.L, propietaria de nueve entidades y titular de un porcentaje de participación de 31,01% vota en contra. BISTOSA,S.L, propietaria de una entidad y titular de un porcentaje de participación de 23,20% vota en contra. El Sr Oscar en nombre de sus representados, en total diez entidades con un coeficiente total de 42,69% vota a favor. El señor Martin propietario de una entidad y titular de un porcentaje de participación del 3,10% vota a favor. Por consiguiente votos a favor 11 entidades y 45,79% y en contra 10 entidades y 54,21%; punto b) lo mismo; punto c)lo mismo; punto d)lo mismo. Esto es, no se consigue la mayoría suficiente de votos/cuotas.

Y luego consta que se votan los puntos del orden del día solicitado por ACONDICIONAMIENTO Y REFORMAS DE EDIFICIOS,S.L y por BISTOSA,S.L según el escrito que había entregado BISTOSA, esta vez para "instalación del ascensor, acuerdos a tomar referente al proyecto número uno del Arquitecto y Presidente Sr. Oscar y en referencia al proyecto número dos de los Arquitectos Sr. Jorge y Sra Blanca o bien que no se realice ninguno de los dos proyectos y se mantenga la situación actual, dado que en la última reunión no se consiguió la doble mayoría necesaria para ninguno de los dos proyectos presentados". Se desprende del acta que a favor del proyecto del Sr. Oscar votaron a favor éste y sus representados y el Sr. Martin, y en contra BISTOSA y ARE,S.L. Esto es, debe entenderse las mismas proporciones que en las anteriores votaciones del orden del día indicadas. Pero a favor del proyecto del Sr Jorge y la Sra Blanca(esto es, el de BISTOSA) lo que se indica por el notario es que a favor solo votó BISTOSA, "y el resto en contra. No se indican mayorías por el notario, pero lo cierto es que sólo BISTOSA vota a favor de su proyecto.

La consecuencia es que no se aprobó lo planteado en el orden del día, lo que no permite obviar que permanece incólume lo sí acordado y firme en las dos juntas de 2017 y 2018, por lo que ahora interesa, el proyecto del Sr. Oscar(no su ejecución, objeto de esta junta de febrero de 2019.)

Llegados entonces a la junta de 8 de julio de 2020 objeto de impugnación en esta litis, la convocatoria de fecha 29 de junio de 2020 (doc 5 de demanda)reza en la parte que nos interesa:

"OBRAS ACCESIBILIDAD EDIFICIO. Propuesta por parte del propietario del local (BISTOSA, SL) de sometimiento a la junta de un nuevo proyecto de instalación ascensor, alternativo al aprobado en su día por la comunidad de propietarios en junta de 04.12.2017 y 16.07.2018. Presentación proyecto y costes económicos. Acuerdos al respecto. En caso de no aprobarse el nuevo proyecto que propone BISTOSA, SL, acuerdos en relación a la ejecución del proyecto aprobado en su día conforme al Proyecto de instalación de ascensor visado con número NUM000, con la finalidad de eliminar barreras arquitectónicas, contemplando la modificación propuesta de ampliar cabina para cabina de silla de ruedas".

En dicha convocatoria consta igualmente que "3.- La documentación relativa a los asuntos a tratar se encuentra a su disposición para ser consultada en el despacho de la administración."

Y lo acordado fue(doc 4 de demanda) en su parte relevante: "Se aprueba el Proyecto de instalación de ascensor visado con el número NUM000" (contemplando la ampliación de su cabina)" (...) "Las entidades (...) aprueban el proyecto de instalación de ascensor visado con el número NUM000, lo ratifican y, además, aceptan la modificación propuesta de ampliar la cabina (...). Además, manifiestan que, para llevar a cabo dicha ejecución del proyecto aprobado, se soliciten un mínimo de tres presupuestos y que se realice la valoración del coste de constituir servidumbre forzosa sobre los elementos privativos que correspondan, convocándose junta extraordinaria para decidir presupuestos pasado el verano, adoptando los acuerdos que sean necesarios en orden a la ejecución del proyecto de instalación de ascensor aprobado (...)".

Del contenido de dicha convocatoria no puede desprenderse como pretende la actora/apelante la existencia de manipulación, inexactitud y falsedad en la convocatoria, vistos lo antecedentes ya analizados en las juntas anteriores, siendo claro que estaba aprobado el proyecto del Sr. Oscar en la junta de 2018, y descartado en febrero de 2019 el de BISTOSA, con lo que la nueva convocatoria en nada engaña a los comuneros de cara a que estos formen libre e informadamente su criterio para votar entre algo ya aprobado y el proyecto de BISTOSA que pretende una vez más que se apruebe su proyecto alternativo. Máxime cuando como ya indicó la comunera Sra. Lourdes en su testifical y como se infiere igualmente del acta, cuando los propietarios que se indica manifiestan su negativa a posponer la votación de dicho punto el orden del día pedida por BISTOSA porque "ambos proyectos son conocidos por los propietarios", pero como se colige con las votaciones, no querían el proyecto de BISTOSA frente al que consideraban más adecuado, el del Sr. Oscar. Y cuando tenían a su disposición el proyecto, realmente ambos, en la entidad que administra la comunidad, para poder compararlos.

Decae por todo lo razonado dicho motivo de nulidad pues no se aprecian tales defectos de convocatoria, no resultando infringidos el art 553-21-4CCCat ni el art 553.25CCCat invocados, y el acuerdo se alcanza en todo caso con conocimiento adecuado de los comuneros acerca de su objeto.

QUINTO.- En cuanto a la impugnación por ser gravemente perjudicial el acuerdo, conforme arts 553 . 31-b) CCCat , significar que no se comparte la falta de legitimación que la sentencia concluye que afecta a BISTOSA conforme doctrina de los actos propios, para la impugnación del acuerdo. Las actas de 2017 y 2018 no son todo lo claras que sería deseable, por más que sí se infiera con esta ultima al menos la aprobación del proyecto del Sr. Oscar. Tan es así que se apreció en sede cautelar apariencia buen derecho en instancia y en apelación(así pieza separada de medidas cautelares, auto de 24 de marzo de 2021 y auto desestimando la apelación de fecha 4 de febrero de 2022) por más que no se confirme luego en sentencia; y ciertamente la convocatoria de la junta impugnada no aludía a aprobar el proyecto, sino solo a decidir si se aprobaba o no el alternativo de BISTOSA, y sólo para el caso de no aprobarse, acordar sobre "la ejecucion" del proyecto del Sr. Oscar, y sólo aprobar o no -realmente- (esto sí ex novo) la cuestión de la ampliación de la cabina del ascensor.

Con lo que lo acordado al "aprobar" el proyecto del Sr. Oscar en realidad no era formalmente lo procedente, sino que, como dice el juez a quo, es mas bien una suerte de ratificación de un proyecto que ya se dice aprobado tiempo atrás (salvo en lo de la cabina, que sí es modificación ex novo) y resultaba sobreabundante. Esas diferencias y falta de coordinación no afectan a lo obvio, esto es, a que se mantiene el proyecto aprobado del Sr. Oscar, se desestima el alternativo de Bistosa, y se acuerda ejecutar el del Sr. Oscar, y además se aprueba la modificación referida a la cabina. Pero dificultan hablar de contravención de actos propios precedentes.

Por lo demás, BISTOSA tras adquirir viene intentando claramente que se acuerde dejar sin efecto tal proyecto aprobado y que se apruebe el suyo, lo cual puede pedir en todo momento a la junta, la cual es soberana para mantener o dejar sin efecto lo acordado en juntas anteriores.

Si bien, en cuanto al perjuicio invocado, no se aprecia el mismo, con lo que a la postre procede confirmar igualmente lo resuelto en este punto por la sentencia de instancia.

Razona la STSJ de Cataluña del 22 de junio de 2021 ( ROJ: STSJ CAT 7543/2021 - ECLI:ES:TSJCAT:2021:7543 ) lo siguiente en cuanto a las condiciones exigibles para imponer la servidumbre (si bien referidas a asunto anterior a la reforma del 2015) aludiendo a "las condiciones a que hacíamos alusión en nuestra STSJCat 105/2016, es decir, si no existe otra forma de implementar la mejora, de forma que la afectación sea indispensable; si el acuerdo correspondiente ha sido adoptado con el quórum previsto en el art. 553-25.5.a) CCCat ;si el elemento afectado, siendo privativo, no constituye vivienda en sentido estricto; y si la afectación requerida por la constitución de la servidumbre forzosa no supone una pérdida, económica o de funcionalidad, intolerable para su propietario, ponderadas las circunstancias del caso. Como dijimos en la ocasión mencionada, la cualidad de indispensable de la servidumbre de ascensor no requiere que la afectación del elemento privativo pretendida por la Comunidad de Propietarios deba ser necesariamente la única solución técnicamente viable, de manera que la existencia de una alternativa que afectase solo a un elemento común, aunque fuere más gravosa, siempre que fuera técnicamente posible, haría desparecer la justificación para exigir la constitución de la servidumbre de ascensor sobre el elemento privativo. Por el contrario, para afrontar esta tarea, como también dijimos, es necesario ponderar las circunstancias del caso y atender, especialmente, a la valoración de los dictámenes periciales obrantes en el procedimiento(...)" y que " para determinar cuando deba considerarse indispensable la constitución de una servidumbre de ascensor sobre un elemento privativo que no constituya vivienda en sentido estricto será preciso valorar razonadamente, además de la viabilidad técnica de las diversas soluciones propuestas y de sus respectivos costes económicos, todos los perjuicios transitorios y permanentes que para la Comunidad, para todos y cada uno los propietarios que la integren y para el propietario directamente afectado por la servidumbrepueda comportar la constitución de esta, especialmente los que puedan incidir negativamente en la supresión efectiva de las barreras arquitectónicas existentes en la finca de que se trate, de manera que, solo cuando la valoración conjunta de todos los factores apunte de manera clara e inconcusa hacia la necesidad de constituir la servidumbre de ascensor, deberá darse lugar a ella "(...)"

Del examen de los informes obrantes y pruebas practicadas, no se desprende el carácter "gravemente" perjudicial del acuerdo que impone la necesaria constitución de la servidumbre sobre el local de BISTOSA. Ya hemos indicado que existe consentimiento a su constitución, siendo la controversia la referida al perjuicio derivado de la constitución de servidumbre y a su coste.

Pero el que se pretenda ocupar unos 20,59 metros cuadrados del local en su zona central, o si sumamos los 6,15 metros cuadrados adicionales inservibles que quedan a la derecha de la escalera según indica BISTOSA, sumando el total 26,74 metros cuadrados, frente a los 9.60 metros cuadrados del proyecto de BISTOSA en zona perimetral(así doc 21 de demanda, croquis)no es dato relevante por si solo, cuando ya admite BISTOSA la constitución de la servidumbre en al menos esos 9,60 metros cuadrados de su informe (doc 22 de demanda) y en local de unos 602,92 metros cuadrados totales. No parece que tal servidumbre en el caso más desfavorable a BISTOSA devalúe económicamente el local de tal manera que se pueda apreciar el grave perjuicio exigido legalmente.

Tampoco es relevante el argumento de que el proyecto inicial de la Comunidad (crítica de la pericial obrante en doc 22 de demanda, arquitectos Sres Jorge y Blanca, para BISTOSA) no resuelva totalmente los problemas de accesibilidad porque las dimensiones de la cabina del ascensor sean inaccesibles para silla de ruedas para acceder por si sola al ascensor, pues en la propia junta impugnada de 8 de julio de 2020 ya se aprobó la modificación de la cabina como técnicamente factible, no constando prueba clara en autos de que no sea posible tal modificación. En el doc 22 de demanda no se dice que la nueva cabina propuesta por la Comunidad "Kone ProSpace" eliminando las paredes del ojo de la escalera existente, no sea técnicamente posible, sino sólo que no consta que haya obtenido visado del colegio de arquitectos o pedido licencia, que es cosa diferente.

Tampoco se prueba por BISTOSA que la diferencia de metros cuadrados afectados entre los admitidos por ella y lo pretendido por la comunidad genere una pérdida económica y/o de funcionalidad intolerable. El local se adquirió a 3 de agosto de 2018(doc 30 de demanda) sin arrendatario alguno. Y el 21-1-2019(doc 31 de demanda) se suscribe arrendamiento con la empresa OBBIOSHOP,S.L en el que ya consta que "no se dispondrán de 10 metros cuadrados aproximadamente, por la reserva de espacio para la posible instalación del ascensor de la comunidad de propietarios. Esta cesión de superficie no afectará a la renta contractual pactada" ,que era de 8.000 euros mensuales. De modo que conociendo y se entiende que aceptando BISTOSA que se iba a constituir sí o sí la servidumbre, reserva sin arrendar 10 metros cuadrados, y deja claro que tal cesión de los 10 metros cuadrados no afectará a la renta pactada.

Perfectamente pudo reservar los 20,59 metros cuadrados, o los 26,74 metros cuadrados si se añade la superficie inútil indicada, derivados de la servidumbre pretendida por la comunidad que igualmente conocía en tal fecha, y la arrendataria habría realizado entonces las obras de su supermercado en dicho local con la exclusión y no afectación a dichos 20,59 o 26,74 metros cuadrados en previsión de que se implantara finalmente la servidumbre mas extensa, la del proyecto comunitario. En cualquier caso -por tanto- se podía haber acomodado el arrendamiento a la mayor cantidad de metros cuadrados. Pero, aun ajustándolo(sin incidencia en el arriendo como se indica en contrato) a la menor(10m2) no cabe hablar de grave perjuicio para BISTOSA, que no prueba que tuviera que pactar menor renta al eliminar los 10 metros. Desde luego no ha declarado en juicio el arrendatario para acreditar que se rebajó la renta a los 8.000 euros precisamente por causa de esos 10 metros cuadrados de posible afectación o que se hubiera rebajado aun más de recortarse los 26,74 metros del proyecto comunitario.

De hecho, tras aportar BISTOSA al juicio prueba del desahucio de dicho arrendatario y la concertación de nuevo arrendamiento en fecha 9 de mayo de 2022(doc 34 de demanda) ahora con la empresa DAY DAY GO 2021,S.L, y para la misma actividad de supermercado y por plazo de 15 años, se deja constancia (con unión de plano al igual que se hizo en el anterior arrendamiento) de que existe la presente contienda judicial de la cesión de espacio para constituir servidumbre de instalación del ascensor en parte del local, y que el procedimiento judicial que nos ocupa determinará la concreta superficie afectada, aceptando la arrendataria tal ocupación en la superficie que se resuelva judicialmente de manera firme. Y se pacta nuevamente que la cesión(por tanto la mayor o menor superficie de las cuestionadas en esta litis) no afectará a la renta pactada ni generará derecho indemnizatorio alguno ni a rebajar la renta a favor del nuevo arrendatario. Y no obstante todo ello la renta mensual pactada pasa a 10.000 euros(frente a los 8.000 del anterior arrendamiento). Esto es, no se aprecia una clara e intolerable merma o perjuicio derivado del acuerdo impugnado, de la capacidad de BISTOSA de explotar el local pese a que se pueda ver privada en tal explotación de hasta 26,74 meros cuadrados ofertables a arrendatarios.

Desde la perspectiva de la afectación el edificio y del local y observando los documentos 22 de demanda(peritos Sres Jorge y Blanca, por la actora) y la pericial del Sr. Ambrosio para la demandada(ejcat 9) se concluye que el proyecto de la Comunidad es menos gravoso para la finca y comuneros, pues pretende simplemente acabar de bajar a planta DIRECCION002 el ascensor ya existente, con lo que la alteración de elementos constructivos y de estética es menor, quedando además todo en el interior de la finca por el hueco de ascensor existente, lo cual además conserva la estética interior en edificio de 1871, de la época entre el premodernismo y modernismo actualmente situado dentro del conjunto especial de protección del Eixample de edificios construidos antes del año 1956 (así pericial del Sr Ambrosio). En definitiva, como indica el Sr. Ambrosio en juicio, está catalogado.

El proyecto de BISTOSA por contra altera estéticamente pues lleva la obra al patio interior comunitario, afectando al mismo. La primera fase supone solo salvar el tramo entre dicha planta DIRECCION001 y la planta DIRECCION002 donde está el local, pero pretende en una segunda fase elevar el nuevo ascensor por dicho patio al resto de plantas superiores. Esto es, hacer un nuevo ascensor y por el patio interior, que forzosamente afecta a las viviendas cuyas ventanas dan al citado patio, que pierden vistas y luz, a lo que se añaden los ruidos derivados del uso del mismo, tanto por la propia instalación como de personas que lo utilicen, además de imposibilidad o limitación al menos para colgar ropa.

Igualmente esta propuesta expone a los usuarios al clima exterior (frio/calor) mientras que el proyecto comunitario es interior. Y aún si sólo se acomete la primera fase, ello genera la existencia de dos ascensores en la comunidad, obligando a entrar por el nuevo por el patio para subir a planta principal, salir del mismo y coger allí el interior ya existente, con la incomodidad que ello representa.

Además, tal instalación de un nuevo ascensor (ya sea para un sola planta, ya el que suba hasta arriba) supone la existencia dos ascensores a la vez, con el incremento de costes de conservación y mantenimiento. Y de suprimirse por innecesariedad de que existan dos, el ascensor originario de la finca, ello supone obras adicionales e incremento de gastos a pagar por los comuneros, cuando con la solución del proyecto comunitario simplemente se baja hasta planta DIRECCION002 el ascensor interior ya existente, una sola planta por tanto, quedando resuelta la supresión de barrera que suponía tal carencia de ascensor entre planta DIRECCION001 y la DIRECCION002. Por tanto decae el motivo de impugnación al no probarse tal grave perjuicio para BISTOSA.

SEXTO.- Y analizando entonces la pretendida infracción del art 553-39.4 CCCat incurrida en la sentencia al valorar el coste de la servidumbre a constituir, que deba abonar la comunidad:

En cuanto a la descalificación que hace la sentencia apelada de los informes del perito Sr Benigno, significar que no se comparte el argumento referido a la no realización de la promesa o juramento del art 335.2LEC ni en los informes ni en el juicio, pues ello, siendo subsanable, no lo fue por la parte, pero tampoco el Juzgado le otorgó importancia al inicio de la intervención en juicio del citado perito. Además el citado precepto no dispone que la falta del juramento o promesa conlleve la sanción de la no valoración del informe, o de una menor aptitud probatoria del mismo, como tampoco lo indica el art 348LEC . Una interpretación como la propuesta en instancia incurre en excesivo rigorismo contrario a la tutela judicial efectiva. Razona la SAP de Pontevedra sección 1 del 17 de octubre de 2023 ( ROJ: SAP PO 2058/2023 - ECLI:ES:APPO:2023:2058 )en esta cuestión que: "Alguna resolución de la jurisprudencia menor considera que, si el dictamen no incorpora el juramento o promesa y el defecto no se subsana en la vista o juicio, el informe no valdrá como prueba pericial, aunque podrá tener eficacia como prueba documental ( SAP Barcelona (13ª) de 1 de abril de 2009 ).

Otras, como la SAP Madrid (Sección 25ª) núm. 328/2012 de 19 junio ,dice que ese requisito " puede subsanarse si a presencia judicial se hace tal declaración en caso de ser llamado el Perito para ser interrogado por las partes. No obstante, la ausencia del juramento o promesa no descalifica la naturaleza de la prueba ni la invalida sin más, pues sigue siendo pericial, y la norma no establece ninguna consecuencia específica para el caso de incumplirse la obligación, pero sí ha de tenerse en cuenta a efectos de valorarla, en especial en aquellos aspectos donde se detecte falta de objetividad, lo cual, en definitiva, quedará en el marco de la apreciación conjunta de la prueba, relacionando unas con otras, y sujeto a las reglas de la sana crítica."; y en el mismo sentido la SAP Barcelona, sección 4ª, núm. 457/2011 de 20 de septiembre ,según la cual: " la falta de mención de los requisitos a que se refiere el artículo 335.2 LEC debe entenderse subsanada al ratificarse el dictamen en el acto del juicio,"

La validez como prueba, aunque altere su naturaleza y la considere prueba documental, también ha sido señalada en alguna sentencia del Tribunal Supremo, como la STS núm. 654/2011 de 10 octubre , que en su fundamento jurídico segundo señala: que "Consta que la parte actora presenta con la demanda informe técnico, en el que se incumple lo dispuesto en el art. 335.2 LEC , dado que no se jura ni promete decir verdad ni actuar con objetividad, por lo que el informe no tiene el carácter de prueba pericial, máxime cuando tal consideración no se subsana en el acto del juicio, pues el técnico no es llamado al mismo ( art. 337.2 LEC ), por lo que dicho dictamen tiene la mera naturaleza de documento privado y como tal debe ser valorado"; o la STS núm. 987/2011 de 11 enero , cuando en su fundamento jurídico tercero establece que " ...resulta acertada la apreciación de la sentencia recurrida en cuanto estima que no es ineludible la ratificación en juicio de dichos informes periciales denominados «de parte», y aun cuando es más problemático que quepa admitir la idoneidad del informe como tal pericial cuando no consta en el mismo la previsión del art. 335.2 LEC relativa a la manifestación «bajo juramento o promesa de decir verdad que ha actuado con la mayor objetividad posible (que difícilmente es sustituible por la expresión que consta en el de autos), sin embargo no cabe desconocer que el mismo informe fue ratificado en otro proceso relacionado con el de autos....y que, como la propia parte recurrente reconoce, cabe la valoración como prueba documental, de ahí que no quepa excluir toda eficacia probatoria por inidoneidad, y sin perjuicio de que por el juzgador que conoce en instancia -primera, o apelación- atribuya al elemento probatorio la fiabilidad y la eficacia probatoria que estime adecuadas conforme a las reglas de la sana crítica en ejercicio de su función soberana de valoración de la prueba."

Y por lo que hace a la valoración:

No se comparte tampoco que no sean fiables dichos informes del perito Sr. Benigno(actora) y sí lo sean por contra los del perito Sr. Blanca con la valoración de BARNA TASA(demandada), sin perjuicio de lo que se razonará posteriormente.

El plano obrante como doc 21 de demanda permite apreciar que el espacio que ocupa el proyecto comunitario es de 20,59 metros cuadrados útiles. El juez a quo admite en su sentencia los citados 20,59 metros cuadrados, pero no valora los otros 6,15 metros cuadrados útiles que resultan inaccesibles con dicho proyecto comunitario, en total 26,74 metros cuadrados totales, los cuales sí valora como afectados la pericial de los Sres Jorge y Blanca(doc 22 de demanda) al quedar ese espacio "inútil e inaccesible".

Resultando que el espacio ocupado por el proyecto comunitario visto desde la entrada al local, si bien está en parte en la misma zona lateral del local que el del proyecto de BISTOSA, se extiende igualmente a la parte más central del local, si bien en la zona trasera del mismo.

Dicha zona de 6,15 metros es valorable de cara a fijar la indemnización por la constitución de la servidumbre, frente a lo razonado en la sentencia apelada. El propio perito de la comunidad -Sr Ambrosio- en su informe (ejcat 9) ya admitía al folio 26 que "Aquí también hemos de tener en cuenta que en todo caso la pérdida de estos 6 metros cuadrados de superficie del local se le compensarà economicamente a su propiedad, y por tanto no se puede considerar como un aspecto negativo o desfavorable". Resulta evidente que dicho espacio deviene inútil a los efectos de explotación del local, lo cual no ha sido contradicho eficazmente, de modo que si se trata de valorar en local destinado a su explotación qué queda, tal espacio adicional no apto para tal menester debe incluirse, frente a lo resuelto en la sentencia apelada. Resultan por tanto los citados 26,74 metros cuadrados pedidos por BISTOSA, afectados por la constitución de la servidumbre frente a los 20,59 estimados en sentencia.

Por lo que hace, finalmente, a la cuantía de la compensación por el menoscabo derivado de la constitución de la servidumbre, del art 553 . 39-4CCCat , entiende la Sala que asiste, pero solo en parte, la razón a la demandante/apelante, pero sin que ello altere finalmente lo resuelto en la sentencia apelada(2.006,65€/m2).

Para empezar, el informe que valora el juez a quo, elaborado para la comunidad por el Sr. Blanca con tasación de BARNA CASA(ejcat 9) parte del método de comparación conforme la Orden ECO-805-2003 de 27 de marzo sobre valoración de bienes para determinadas entidades financieras, informando el autor que no aprecia la existencia de condicionantes. Pero realmente sí existen condicionantes pues el local es un local destinado a su explotación, que es para lo que se adquirió por BISTOSA(así escritura de compraventa de 3 de agosto de 2018 siendo el objeto social de la empresa -ejcat 4- "la compra, venta, alquiler, promoción, gestión y explotación del negocio inmobiliario y cualquier actividad relacionada con el mismo")arrendándose a 21 de enero de 2019 a OBBIOSHOP,S.L por 20 años para instalar y explotar en el mismo un supermercado(u otros destinos que se indican).

Por tanto, lo que no se justifica es valorarlo por método de comparación sin condicionantes cuando sí existen(está arrendado y en explotación); y cuando no se trata de una tasación para financiar la compra del local vacío, que es lo que se valora en dicho informe. Se está compensando por la constitución de una servidumbre legalmente prevista, por esa pérdida de disponibilidad de un espacio del local. Pero además de un local en explotación, buscándose compensar la pérdida de dicha aptitud o capacidad de destino del espacio indicado, los 26,74 metros cuadrados, en relación al total local explotado como supermercado.

El Sr. Blanca admite en juicio que valora los metros como vacíos y no alquilado el local. Pero la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo,cuyo ámbito de aplicación se refiere entre otras finalidades a, art 2.a ) "Garantía hipotecaria de créditos o préstamos que formen o vayan a formar parte de la cartera de cobertura de títulos hipotecarios emitidos por las entidades, promotores y constructores a que se refiere el artículo segundo del Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.", exige en su art 8.2-e) como documentos a disponer de existir de cara a valorar "en caso de inmuebles cuyo uso se haya cedido total o parcialmente, el contrato de arrendamiento u otro título de ocupación...".

Y en materia de condicionantes y advertencias se estipula que para que el valor de tasación calculado conforme a dicha Orden pueda ser utilizado para alguna de las finalidades del art 2 el mismo "ha de ser expresado sin sujeción a ningún condicionante". Siendo que entre los condicionantes que establece el subsiguiente art 10 está en su apartado b "cuando, estando cedido el uso del inmueble, no se haya dispuesto del contrato de arrendamiento u otro titulo de ocupación y de las condiciones actuales del arrendamiento o cesión". Esto es, precisamente lo que no se ha tenido en cuenta por la parte demandada.

A mayor abundamiento e incluso desde la perspectiva del método de comparación empleado(regulado en los arts 20 y ss de la Orden ECO /805/2003 por el que según el art 20.3 "Mediante este método se determinan dos valores técnicos que se denominarán valor por comparación, que permite determinar el valor de mercado de un determinado bien, y valor por comparación ajustado, que permite determinar su valor hipotecario."), en pag 14 y ss del informe de tasación que anexa realizado para la comunidad por BARNA TASA, que valora con finalidad de "adquisición o venta" del local, aporta el estudio de mercado con las muestras exigibles por la norma(arts 21 y ss)para la comparación de locales.

Basta su examen para comprobar que son todas ofertas en venta, no ventas realizadas, del portal IDEALISTA, sin que conste que dichos locales sean supermercados o tengan actividades similares al local de autos, ni que estén en explotación(directa o sobre todo arrendados). Y todas las superficies de las muestras son mucho menores que la del local de autos(salvo la nº 8 de 850 metros, que supera la local de autos). Por tanto no es un muestreo relevante a efecto de obtener como lo hace un valor de mercado(pag 27/70) como edificio acabado, de 2.006,65 euros por metro cuadrado.

Y admite (pag 22) que "Aquest pèrit no ha disposat de la taxació completa de "Sociedad de Tasación", només he disposat de 3 certificats corresponents a tres taxacions del local.", lo que limita aún más la utiidad probatoria de dicho informe para determinar el valor de la indemnización a establecer, que lo debe ser por la disminución el valor de la finca por causa de lo que queda ocupado por la servidumbre(así se infiere de los arts 566-10.1CCCat y 553. 39.4CCCat.)

Pero por su parte, en las tasaciones realizadas por la actora, docs 25 a 27 y el informe obrante como doc 28 de demanda, se emplea la misma Orden pero usando el método de actualización de rentas(arts 24 y ss),disponiendo el citado art 24 que "1. El método de actualización de rentas será aplicable, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo siguiente, a la valoración de toda clase de inmuebles susceptibles de producir rentas y a la de los derechos reales señalados en el artículo 52.2 (Aplicación), salvo las opciones de compra.

2. Mediante este método se calculará un valor técnico que se denominará valor por actualización, que permite determinar tanto el valor de mercado de un determinado bien como su valor hipotecario." El citado art 52.2 se refiere en su apartado c) a servidumbres.

Ahora bien. El método de actualización de rentas exige igualmente una serie de requisitos, y aquí se cumple el del apartado 25.1.b referido a existencia de contrato de arrendamiento sobre el inmueble objeto de valoración. Pero además el apartado 2 de dicho precepto dispone que:

"2. Para utilizar el método de actualización de rentas a efectos de lo previsto en el artículo 2.a) (Ámbito de aplicación) de la presente Orden será necesario, cuando concurra alguno de los supuestos previstos en las letras a) o b) del apartado 1, que la entidad de tasación disponga de:

a) Datos adecuados (transacciones u ofertas, etc.), sobre la evolución de las rentas de alquiler en el mercado local de inmuebles comparables durante al menos los 2 años anteriores a la fecha de la valoración, y su estado actual.

b) Información adecuada (datos propios, publicaciones oficiales, índices de precios) sobre el comportamiento histórico de las variables determinantes en la evolución de los precios del mercado inmobiliario de los inmuebles de usos análogos al que se valore y sobre el propio comportamiento de esos precios en el ciclo relevante al efecto y el estado actual de la coyuntura inmobiliaria.

c) Procedimientos adecuados que, a través de la detección de las ofertas o transacciones con datos anormales en el mercado local, posibiliten la identificación y eliminación de elementos especulativos."

Y el art 26 dispone que "El cálculo del valor de actualización exigirá:

a) Estimar los flujos de caja.

b) Estimar el valor de reversión.

c) Elegir el tipo de actualización.

d) Aplicar la fórmula de cálculo.", conceptos y exigencias que se desarrollan en los arts 27 a 33 de la Orden.

Pues bien: Del examen de dichas tasaciones (docs 25 a 27) y del informe obrante como doc 28 de demanda, no se desprende la debida acreditación del cumplimiento de tales requisitos y exigencias, cálculos realizados, material dispuesto para tales valoraciones, empleo de la fórmula del art 33, y cómo obtiene el perito los resultados en méritos a los que reclama la actora. La consecuencia de ello a falta de más prueba, es que no puede estimarse tampoco la valoración pedida en demanda, con lo que debemos estar entonces al menor valor sí probado, por admitido por la demandada, de los 2.006,65 euros del informe de BARNA TASA(ejcat 9), que queda englobado en el mayor pedido en demanda.

Por tanto 2.006,65 euros por metro cuadrado pero multiplicado por 26,74 metros cuadrados totales afectados por la constitución de la servidumbre, da un total indemnizable por tal constitución de 53.657,82 euros.Cantidad que no dista mucho -por lo demás- de la que ya pedía el Banco Santander en mail de 4-7-2018(doc 9 de contestación) pero sólo por 20,59 metros cuadrados, indicando el banco a la comunidad en dicho mail que "por la pérdida del uso del espacio(21m2)el banco solicita una indemnización de 38.323€",siendo que ahora se estiman 26,74 metros cuadrados afectados.

Por lo que procede estimar en parte el recurso y confirmar la sentencia salvo en cuanto a la cantidad que deberá indemnizar la demandada a la actora por la constitución de la servidumbre, revocándose dicha cantidad estimada en instancia y en su lugar fijándose la misma en 53.657,82 euros.

Y así mismo en cuanto al pronunciamiento en costas de la instancia, procede la revocación de la condena impuesta, pues se concede una cantidad menor que la pedida por BISTOSA(pero superior a la que admitía la comunidad demandada, la cual además se muestra conforme con los 41.316,92 euros concedidos en la sentencia de instancia y que ahora se eleva hasta dichos 53.657,82 euros), lo que supone parcial estimación de la pretensión indemnizatoria. Añadir que no cabe acudir en cuanto a la pretensión subsidiaria a que existía acuerdo respecto a la necesidad constituir una servidumbre, pues siendo esto cierto, el desacuerdo estaba en todo caso en la valoración de la indemnización, justificando la controversia al respecto la pertinencia y la necesidad de la demanda para su clarificación.

Añadir que, como indica la apelante y se comparte, cabría llegar a igual conclusión aún si se hubiera entendido una desestimación total como hace la sentencia de instancia, por la vía de las serias dudas (ar 394.2LEC) como se infería del fumus boni iuris apreciado en las medidas cautelares para suspender la ejecución del acuerdo impugnado tanto en instancia como en apelación de éstas, en lo relativo a la acción impugnatoria luego desestimada.

Tan solo procede añadir que nada cabe resolver en cuanto a la petición contenida en la pretensión subsidiaria de hacer "expresa reserva de acciones a mi mandante en todos aquellos daños y perjuicios que le pueda ocasionar la implementación en la realidad del Proyecto de la COMUNIDAD", pues no existiendo razonamiento ni pronunciamiento expreso alguno en la sentencia apelada, tal omisión no se ha intentado enmendar con el obligado complemento del art 215LEC que pudiera permitir en esta alzada plantear tal omisión (por ejemplo SAP de esta misma sección 17ª del 17 de octubre de 2022 ( ROJ:SAP B 10907/2022 - ECLI:ES:APB:2022:10907 ) "Como dice la STS de 3 de mayo de 2018 "el trámite para la denuncia e incongruencia omisivaes el del llamado complementode sentencia. El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la alegación de incongruencia omisivarequiere el intento previo de complementode sentencia".

En el presente supuesto, la parte recurrente no ha solicitado ante la instancia, como debía, de conformidad con el art. 215 LEC ,que se completase la resolución con el pronunciamiento omitido. Al no haberlo hecho así, no es posible entrar a examinarlo en sede de apelación por impedirlo el art. 459 LEC ,que obliga a que toda infracción procesal que se afirme cometida en primera instancia, haya sido denunciada su comisión también en primera instancia, siempre que ello sea posible, y, por tanto, se haya intentado su subsanación." En igual sentido por ej la STS de 28 de junio de 2010( ROJ:STS 3954/2010- ECLI:ES:TS:2010:3954).

En cualquier caso la petición conduce a una mera reserva de acciones que ya se anuncia en la demanda y que queda efectuada en la misma respecto a hipotéticos y futuros daños y perjuicios los cuales, obvio resulta, son inexistentes y por ende no reclamables a fecha de demanda.

SÉPTIMO.-Por estimación parcial del recurso ( art 398.2LEC) sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Fallo