Sentencia Civil 741/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 1084/2023 de 25 de noviembre del 2025

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demandade juicio ORDINARIO formulada por BANCO DE SABADELL,S.A contra DOÑA Filomena, solicitando el dictado de sentencia que:

I. Con carácter principal:

- Declaración de adecuación a derecho del vencimiento anticipado efectuado por mi mandante del contrato objeto de demanda por incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago y por causa de insolvencia de la parte demandada ( arts. 1124 y 1129 Código Civil).

- Condena al pago a DOÑA Filomena, de la cantidad total adeudada, ascendente a la cantidad de NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (9.853,96 EUROS) más los intereses y costas que se devenguen hasta el completo pago:

*Préstamo NUM000 ascendente a la cantidad de 3.000 EUROS, a fecha 01 de octubre de 2019.

*Préstamo NUM001 ascendente a la cantidad de 7.000 EUROS), a fecha 3 de febrero de 2020.

- Condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.

II.- Con carácter subsidiario, para el caso que se desestimen las pretensiones del apartado anterior:

- Condena al pago a DOÑA Filomena, de las cantidades adeudadas e impagadas con sus respectivos intereses ascendentes a 1.296,39 euros así como las cantidades que vayan devengándose, con sus respectivos intereses:

*Préstamo NUM000 ascendentes a la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON VEINTE CENTIMOS (487,20 EUROS), a fecha 01 de septiembre de 2021.

*Préstamo NUM001 ascendentes a la cantidad de OCHOCIENTOS NUEVE EUROS CON DIECINUEVE CENTIMOS (809,19 EUROS), a fecha 02 de septiembre de 2021.

- Condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.

1).-Expone que DOÑA Filomena, solicitó a BANCO DE SABADELL, S.A., un préstamo NUM. NUM000 que fue formalizado por internet el día 01 de octubre de 2019 y con vencimiento al 31 de octubre de 2027, por un importe de 3.000 EUROS.

El préstamo debía devolverse en 96 meses naturales a partir del 30 de noviembre de 2019, mediante el pago de la cuota de amortización mensual que correspondiera comprensiva de capital e intereses, habiéndose pactado en la clàusula ESTIPULACIONES PARTICULARES un tipo de interés fijo del 11,50%.

La prestataria impagó la amortización del préstamo correspondiente al 31 de marzo de 2021 y las siguientes, por lo que la demandante dio por vencido el préstamo en fecha 1 de septiembre de 2021, después de haber requerido con una antelación previa de al menos un mes a la parte demandada para el pago de los importes pendientes.

Según el certificado de saldo deudor el impago se sitúa en el primer(1º) periodo de duración del contrato y el capital impagado es el 4,5790% del capital concedido y el deudor ha incumplido su obligación por un plazo de seis meses. En dicho documento consta detallado el desglose de los conceptos que conforman el total importe acreditado, ascendente a 3.020,52 EUROS):

- Capital no vencido: 2.532,51 €

- Cuotas impagadas desde 31-3-2021: 287,64 €

- Intereses ordinarios: 0,81 €

- Intereses de demora: 4,56 €

- Comisiones: 195 €

Exponiendo que el demandado a fecha de interposición de la demanda no ha procedido a ningún pago, por lo que acumulaba 6 meses sin pagar cantidad alguna, por lo que valora que se trata de un incumplimiento grave y esencial del demandado, sobre todo teniendo en cuenta que se han superado los umbrales de incumplimiento fijados en el art 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo( LCCI), que han de servir por analogía como parámetros de gravedad y esencialidad del incumplimiento de la parte demandada.

Destaca como importante y subraya que la acción que se ejercita no tiene como fundamento la cláusula de vencimiento anticipado prevista en el contrato, sino el deber de cumplimiento de los contratos y las consecuencias que se derivan de su incumplimiento que se regulan en la normativa sustantiva civil, ex art. 1124 y 1129 del Código Civil.

2).-Expone que DOÑA Filomena, solicitó a BANCO DE SABADELL, S.A., un préstamo NUM. NUM001 que fue formalizado por internet el día 03 de febrero de 2020 y con vencimiento el 29 de febrero de 2028, por un importe de 7.000 EUROS.

El préstamo debía devolverse en 96 meses naturales a partir del 30 de marzo de 2020, mediante el pago de la cuota de amortización mensual que correspondiera comprensiva de capital e intereses, habiéndose pactado en la cláusula ESTIPULACIONES PARTICULARES un tipo de interés fijo del 8,50%.

La prestataria impagó la amortización del préstamo correspondiente al 31 de marzo de 2021 y las siguientes, por lo que la demandante dio por vencido el préstamo en fecha 2 de septiembre de 2021, después de haber requerido con una antelación previa de al menos un mes a la parte demandada para el pago de los importes pendientes.

Según el certificado de saldo deudor el impago se sitúa en el primer(1º) periodo de duración del contrato y el capital impagado es el 4,8585% del capital concedido. En dicho documento consta detallado el desglose de los conceptos que conforman el total importe acreditado, ascendente a 6.833,44 EUROS):

- Capital no vencido: 6.021,41 €

- Cuotas impagadas desde 31-3-2021: 604,50 €

- Intereses ordinarios: 2,84 €

- Intereses de demora: 9,69 €

- Comisiones: 195 €

Exponiendo que el demandado a fecha de interposición de la demanda no ha procedido a ningún pago, por lo que acumulaba 6 meses sin pagar cantidad alguna, por lo que valora que se trata de un incumplimiento grave y esencial del demandado, sobre todo teniendo en cuenta que se han superado los umbrales de incumplimiento fijados en el art 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo( LCCI), que han de servir por analogía como parámetros de gravedad y esencialidad del incumplimiento de la parte demandada.

Destaca como importante y subraya que la acción que se ejercita respecto a ambos contratos no tiene como fundamento la cláusula de vencimiento anticipado prevista en los contratos, sino el deber de cumplimiento de los contratos y las consecuencias que se derivan de su incumplimiento que se regulan en la normativa sustantiva civil, ex art. 1124 y 1129 del Código Civil.

La parte demandadaDOÑA Filomena compareció y contestó la demanda solicitando su desestimación por resultar improcedente la aplicación de los artículos 1124 y 1129 del cc, solicitando la condena en costas a la actora.

Entiende que no puede prosperar la acción de vencimiento anticipado del art 1.129CC al no cumplirse los requisitos establecidos en dicho precepto, al no acreditar la actora en ningún momento la supuesta insolvencia de la demandada, ni la imposibilidad por ésta de otorgar garantías que nunca han sido reclamadas por la actora, ni se acredita que la demandada haya podido disminuir las garantías que en su caso se hubieran podido fijar por la mercantil prestamista. Tampoco acredita la actora que el supuesto incumplimiento de la demandada revista la gravedad exigible para la viabilidad del vencimiento anticipado.

Entiende igualmente inviable la acción resolutoria del art 1.124CC por cuanto si la demandada ha dejado supuestamente de cumplir con su obligación de pago (incumplimiento parcial y por tanto no esencial ya que no afecta a la mayoría del importe total prestado), el demandante tampoco ha cumplido con su obligación de desplegar para para su firma unos contratos de préstamo dinerario no contaminados por cláusulas nulas por abusivas, que hacen imposible su normal cumplimiento por la demandada.

Por decreto de fecha 23 de diciembre de 2022 se acordó la sucesión procesal de ZOLVA NPLCO SARL en la posición de demandante que ocupaba el BANCO DE SABADELL,S.A.

SEGUNDO.-La sentencia de fecha 10 de mayo de 2023 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de L?Hospitalet de Llobregat en sus autos de juicio ordinario 1413/2021-B resolvió:

"Que estimo la demanda interpuesta por BANCO DE SABADELL S.A. (posición ocupada con posterioridad por ZOLVA NPLCO S.A.R.L.) contra Filomena y, en consecuencia:

1) Se declara ajustado a derecho el vencimiento anticipado realizado por la actora de los contratos de préstamo con nº NUM000 y NUM001 celebrados entre las partes.

2) Se condena a la demandada al pago de 9.853,96 euros de principal, más más el interés legal devengado por el principal adeudado desde el día 15/09/21 hasta el día de hoy, momento a partir del cual, y hasta el pago completo, el interés se incrementará en dos puntos.

Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada."

En síntesis, razona que no es consumidora la demandada en esta contratación (refiere que "se dictó auto en fecha 31 de agosto de 2020 en el procedimiento monitorio 457/20-G en el que se acordaba no apreciar el carácter abusivo de ninguna cláusula, debido a que el deudor no ostenta la condición de consumidor y/o usuario, pues se trata de una póliza de crédito mercantil que fue otorgado a favor de una persona física para la realización de operaciones mercantiles, y es por ello que no puede verse amparado el deudor por la normativa que regula la protección de consumidores y usuarios frente a las denominadas cláusulas abusivas"(sic), y alude a una testifical en juicio del padre de la demandada, de la que igualmente se infiere el carácter empresarial de la finalidad del préstamo adquirido por su hija la demandada.

Tras lo cual alude a la jurisprudencia relativa a la abusividad de la cláusula contractual de vencimiento anticipado en préstamos personales, para acudir luego al examen de la acción de vencimiento anticipado del art 1.129CC. Y tomando como referencia el art 24 de la Ley 5/19, de 15 de marzo, de contratos de crédito inmobiliario(en abreviatura LCCI), y aplicando el precepto por analogía(al no tratarse de préstamos con garantía hipotecaria, concluye que:

"se comprueba que el prestamista le remitió dos burofaxes al prestatario en el que le informaba que había procedido al vencimiento anticipado en fecha 02/09/21 y le reclamaba el pago de la totalidad del préstamo (6.833,44 euros y 3.020,52 euros) requiriéndole para que abonara de inmediato el importe (documentos nº 6 y 12 de la demanda).

Con anterioridad consta la remisión de otros burofaxes en el que sí que le concedía el plazo de un mes para efectuar el pago del saldo debido a fecha 28 de julio de 2021(403 euros y 191,76 euros más intereses y comisiones), concediéndole el plazo de un mes para proceder al pago, con la advertencia que, de no hacerlo, procederían al vencimiento anticipado y a la reclamación de la totalidad de las cuotas vencidas y de las pendientes de vencimiento (documentos nº 4 y 10 demanda)

Es por todo ello por lo que debe considerarse válido el vencimiento anticipado realizado, atendiendo no sólo al aviso realizado con antelación sino también al importe dejado de abonar en relación con el total.",por lo que estima la demanda con intereses legales desde la misma(15/09/21) sin perjuicio del art 576LEC, y al pago de las costas.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia interpone la demandada DOÑA Filomena recurso de apelacióninstando su estimación y la revocación de la sentencia.

-Alude al error incurrido por la sentencia, que alude en el FD1º a un monitorio que nada tiene que ver con los presentes autos y en el que se habría resuelto el carácter no abusivo de una clausula al no ser el deudor consumidor o usuario. Y aludiendo igualmente a un juicio y una testifical del padre de la demandada, que tampoco guardan relación con estos autos en los que sólo se celebró audiencia previa. Por lo que entiende la apelante que al haber llegado la sentencia a la errónea conclusión de que la demandada no tiene la cualidad de consumidora, y en consecuencia que no cabe entrar a valorar la abusividad de las cláusulas del contrato aportado a los autos por la actora, ello ha de significar la revocación total de la sentencia.

-Pasa entonces defender su condición de consumidora en estos contratos y la procedencia del control de abusividad pudiendo el juzgador considerarlas nulas de pleno derecho, sin tan siquiera haber sido alegadas por la parte, pues cuenta con la potestad de declararlas nulas de oficio.

Y plantea la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado que lo permite por impago incluso de una sola cuota, siendo además que el supuesto incumplimiento de pago de la demandada no ha podido tener la gravedad suficiente para justificar el vencimiento anticipado ejecutado por la demandante.

La demandante ZOLVA NPLCO S.A.R.L. se opone al recursoinstando su desestimación, con condena en costas a la demandada.

Defiende lo razonado y resuelto en la sentencia apelada, y añade que no puede considerarse a la demandada consumidora al destinarse el préstamo a satisfacer necesidades relativas a la actividad empresarial o profesional del demandado,no siendo por ello posible examinar la abusividad de cláusulas ni la falta de transparencia.

Defiende en todo caso la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, y la gravedad del incumplimiento en préstamos personales con dos o tres impagos.

CUARTO.-El recurso debe ser desestimado, confirmándose la sentencia apelada.

En el caso que nos ocupa la sentencia de instancia, alude en efecto a cuestiones ajenas al presente pleito, citando un monitorio precedente en el que se habría declarado la condición de no consumidora de la demandada que impide el examen de abusividad en esta contratación. Lo cual supone error derivado probablemente de haber quedado tales referencias de algún pleito anterior existentes en el modelo o borrador empleado para redactar la sentencia de instancia.

Pero en todo caso ello no tiene trascendencia jurídica alguna, al no incidir en la sentencia, la cual sí razona sobre la acción ejercitada realmente, y que se traduce en el fallo estimatorio, que resulta ajustado a derecho.

Y ello porque posteriormente se valora la prueba y se pasa a examinar y se resuelve como ratio decidendi y en congruencia( art 218LEC) con la acción instada en demanda, la viabilidad o no de la acción de vencimiento anticipado instada realmente en la demanda, al amparo, como se indicó expresamente en la misma, del art 1.129CC, dejando clara la actora en su demanda que no había vencido anticipadamente los contratos en méritos a las cláusulas de vencimiento anticipado sino vía art 1.129CC/alternativamente resolución vía art 1.124CC.

De hecho toda la contestación a la demanda se ciñó precisamente a negar la concurrencia de los requisitos exigibles para aplicar el art 1.129CC. Y sólo in fine hacía la demandada una somera y genérica cita, pero sin argumentación alguna ni concreción de cláusula alguna, de que al hilo del incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de pago, igualmente habría incumplido la demandante "con su obligación de desplegar para su firma unos contratos de préstamo dinerario no contaminados por cláusulas nulas por abusivas, que hacen imposible su normal cumplimiento por la demandada". Nada más.

En esta alzada introduce la demandada al apelar su condición de consumidora en la contratación y la abusividad, apreciable incluso de oficio -dice- de la cláusula de vencimiento anticipado.

Y ataca la sentencia negando como negaba en instancia que acredite la actora la viabilidad de la acción del art 1129CC, que es la que realmente se instaba en demanda y que ha motivado el fallo de la sentencia de instancia.

Así las cosas, debemos recordar que viene limitada la Sala a examinar lo planteado en apelación( art 465.5LEC) pero siempre sujeto ello al objeto del pleito y el debate acaecido en instancia( art 456.1LEC). Razona en este sentido la STS del 19 de abril de 2022 (ROJ: STS 1563/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1563) que: "El recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instanciacon plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril , 135/2020, de 2 de marzo ; 306/2020, de 16 de junio ; 419/2021, de 21 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre entre otras muchas).", añadiendo como límite propio del recurso de apelación que "Por último, opera también la regla pendente apellatione nihil innovetur, conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia( sentencia 436/2020, de 15 de julio , entre otras muchas). De modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, como establece el art. 456.1LEC , al normar que "[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [...]".

Resultando que tal debate en instancia se limitó según se ha expuesto a la viabilidad o no de la acción del art 1.129CC, que fue estimada. Por tanto, la introducción ex novo en la alzada del examen de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado (o, en hipótesis, de cualesquiera otras) no resulta admisible, y debe desestimarse, por dos motivos:

1)Porque no guarda relación lo ahora planteado ex novo sobre abusividad con el objeto del pleito tal y como quedó configurado por las partes en primera instancia en sus escritos de alegaciones, siendo que si bien en audiencia previa el letrado de la actora indicó como controvertido sin más, la licitud de la cláusula de vencimiento anticipado, es evidente que no se refería a la misma, sino a la licitud del vencimiento anticipado llevado a cabo exclusivamente -como claramente se explicó en demanda y a lo que se extendió igualmente la contestación- en méritos al art 1.129CC.

No cabe un control omnicomprensivo de oficio de las cláusulas abusivas, sino tan sólo de las que guardan relación con el objeto del pleito tal y como se ha definido por las partes. Y en instancia no planteó la demandada la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado sino que se opuso tan sólo a la concurrencia de los requisitos de la acción de vencimiento anticipado del art 1.129CC instada por la actora. Por lo que tal cláusula no forma parte del debate en instancia, y su examen ahora incluso de oficio resulta improcedente, y además es estéril, pues no se han vencido anticipadamente los contratos en méritos a la misma sino conforme al art 1.129CC.

Recuerda en este sentido la STS 23-1-2020 (ROJ: STS 107/2020 - ECLI:ES:TS:2020:107)

TERCERO.- Decisión del tribunal: el alcance de la apreciación de oficio de la nulidad de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores

(...)2. Por citar tan solo una de las sentencias en que así lo hemos declarado, en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , afirmamos:

"[...] hemos de remitirnos a la imperatividad del control de oficio de las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero ), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores "tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello", por varios argumentos básicos: A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores ( STJUE de 14 de junio de 2012, caso BANESTO contra Camilo ): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas ( STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro ): "...dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores...".

"2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite [...]".

3.-La cuestión, por tanto, no es si el juez puede o no declarar de oficio la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, o si lo puede hacer también en un juicio declarativo ordinario, sino cuál debe ser la naturaleza y alcance de tal actuación.

4.- La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes.

5.-Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad.

6.-Asimismo, si el consumidor ha formulado una pretensión, en una demanda o en una contestación a la demanda, para cuya estimación es preciso la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada empleada por un empresario o profesional, dicha abusividad deberá ser apreciada aunque el consumidor no lo haya postulado expresamente.

7.- Cuando el TJUE, en el fallo de su sentencia de 20 de septiembre de 2018, caso OTP Bank, asunto C-51/17 , declaró que "corresponde al juez nacional señalar de oficio, en sustitución del consumidor en su condición de parte demandante, el posible carácter abusivo de una cláusula contractual, tan pronto como disponga de los elementos de Derecho y de hecho necesarios para ello", fue en respuesta a una cuestión prejudicial en la que, según se precisa en el apartado 33 de la sentencia, "[...] por lo que respecta a la apreciación de oficio de cláusulas abusivas por el juez nacional, [...] el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si está facultado, incluso obligado, a apreciar el posible carácter abusivo de cláusulas que no hayan sido invocadas por el consumidor en apoyo de su pretensión, en su condición de parte demandante" (énfasis de cursiva añadido). Por tanto, el TJUE da por hecho que el control de oficio debe ejercitarse en conexión con la pretensión del consumidor, y no en abstracto o con independencia de tal pretensión.

8.- En nuestra sentencia 267/2017, de 4 de mayo , declaramos (énfasis de cursiva añadido):

"En nuestro caso, la cuestión se suscitó en apelación, cuando los demandantes-apelantes pidieron en su escrito de recurso que la Audiencia apreciara de oficio la abusividad de la cláusula. A la vista de esta petición, el tribunal de apelación debió, cuando menos, pronunciarse sobre la abusividad de la cláusula, en cuanto que constituía un presupuesto de la pretensión contenida en la reconvención, cuya estimación era objeto de apelación".

9.- De ahí que tanto el TJUE como los tribunales nacionales hayan declarado la procedencia de apreciar de oficio la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos con consumidores en el proceso monitorio, cuando la resolución que acuerda el requerimiento de pago solicitado por el empresario o profesional se basa en la aplicación de una cláusula no negociada, o en el proceso de ejecución de títulos no judiciales, cuando el despacho de ejecución se basa en la aplicación de una de tales cláusulas. Si la pretensión para cuya estimación es preciso aplicar o tomar en consideración una cláusula no negociada se ha formulado en un juicio declarativo ordinario, también habrá de valorarse si esa cláusula es abusiva y, si lo fuera, apreciar esa abusividad aunque no haya sido expresamente postulada por el consumidor.

10.-Como ha puesto de relieve la jurisprudencia tanto nacional como comunitaria, la apreciación de oficio de la nulidad de tales cláusulas tiene por fundamento la superación del desequilibrio real existente entre el consumidor y el empresario o profesional, que determina que el consumidor pueda desconocer la posibilidad de defender sus intereses con base en el carácter abusivo de una cláusula no negociada, así como coadyuvar al objetivo de política general relativo al efecto disuasorio frente a la utilización de las cláusulas abusivas, que resultaría debilitado si la pretensión del consumidor fuera desestimada (o, correlativamente, si la del empresario o profesional resultara estimada) por la aplicación de una cláusula abusiva que no hubiera sido expresamente impugnada por el consumidor.

11.-Tal apreciación de la abusividad de la cláusula no negociada ha de realizarse con respeto a los principios de audiencia y contradicción.

12.-Ahora bien, lo que pretenden los recurrentes en el caso objeto del recurso es algo distinto. Han formulado una demanda de juicio declarativo en el que han decidido impugnar la validez de una serie de cláusulas no negociadas de un contrato de préstamo hipotecario. Para resolver la pretensión formulada en la demanda, que ha sido configurada libremente por los demandantes con su abogado, no es preciso valorar si la cláusula de vencimiento anticipado es o no abusiva. No se ha solicitado en la demanda la declaración de nulidad de dicha cláusula, ni para la valoración de la abusividad de las cláusulas impugnadas ha de tomarse en consideración la cláusula de vencimiento anticipado, pues se trata de cláusulas (las impugnadas, de una parte, y la de vencimiento anticipado, de otra) completamente independientes entre sí.

13.-Es contrario a las exigencias de utilización racional de los medios de la administración de justicia, no guarda relación con la finalidad de la normativa nacional y comunitaria de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, y supone una degradación de la función de asistencia del abogado (que en nuestro ordenamiento jurídico es obligatoria en la práctica totalidad de los litigios), pretender que el juez que resuelve sobre una demanda de juicio declarativo en la que se solicita que se declaren abusivas y nulas algunas cláusulas no negociadas en un contrato celebrado con unos consumidores, no solo debe pronunciarse sobre la pretensión formulada en la demanda por los consumidores, sino que además tiene que realizar una especie de investigación en la relación contractual que une al consumidor con el empresario para descubrir si existen otras cláusulas potencialmente abusivas y pronunciarse sobre el carácter abusivo de cláusulas que nada tienen que ver con aquellas que el consumidor, en su demanda, con la asistencia y orientación profesional de su abogado, solicitó que se declararan abusivas y que, por tanto, son irrelevantes para la estimación de la pretensión formulada.

14.- Resulta, por tanto, insostenible afirmar, como hacen los recurrentes, que la sentencia que se pronunció sobre la pretensión formulada por los consumidores y declaró la nulidad, por abusivas, de varias de las cláusulas impugnadas, pero no se pronunció sobre la abusividad de otras cláusulas no impugnadas por los consumidores y absolutamente independientes de las impugnadas, infringe diversos preceptos constitucionales, de la Directiva comunitaria y del ordenamiento jurídico interno, y por tal razón debe ser revocada.

15.-(...).

16.- Como conclusión a lo expuesto, el alcance de la apreciación de oficio del posible carácter abusivo de cláusulas que no hubieran sido invocadas por el consumidor en su posición de parte demandante, que es el supuesto objeto del recurso, se ciñe, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las cláusulas relevantes para resolver su pretensión ( STJUE de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank, C-51/17 , apartado 32, y sentencia de esta sala 267/2017, de 4 de mayo , fundamento 2, apartado 2)."

En igual sentido, la STS del 21 de diciembre de 2022 (ROJ: STS 4843/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4843)razona: "La parte recurrente considera que el tribunal de apelación debería haber entrado en el examen de oficio de las pretendidas cláusulas abusivas, aunque no se identificasen.

Dicho esto, en materia de examen de oficio, la sala, en consonancia con el TJUE, mantiene que la inactividad de las partes no puede ser suplida de oficio. Así, entre otras, en sentencia n.º 84/2021, de 16 de febrero, se establece lo siguiente:

"(i) El examen de oficio "debe respetar los límites del objeto del litigio, entendido como el resultado que una parte persigue con sus pretensiones, tal como hayan sido formuladas y a la luz de los motivos invocados en apoyo de las mismas" (apartado 28).

"(ii) La protección que supone el control de oficio "no puede llegar hasta el punto de que se ignoren o sobrepasen los límites del objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido en sus pretensiones, interpretadas a la luz de los motivos que hayan invocado, de modo que el juez nacional no está obligado a ampliar el litigio más allá de las pretensiones formuladas y de los motivos invocados ante él, analizando de manera individual, con el fin de verificar su carácter eventualmente abusivo, todas las demás cláusulas de un contrato en el que solo algunas de ellas son objeto de la demanda de que conoce" (apartado 30).

"(iii) En otro caso, se vulnerarían el principio dispositivo y el principio de congruencia (apartado 31).

"(iv) Por lo que concluye que el examen de oficio afectará "únicamente [a] aquellas cláusulas contractuales que, aunque no hayan sido impugnadas por el consumidor en su demanda, estén vinculadas al objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido, a la vista de las pretensiones que hayan formulado y de sus motivos" (apartado 34) [...]".

2)Y porque, en todo caso, el principio de efectividad del derecho comunitario cede en caso de pasividad del consumidor. Así, recuerda la STJUE sección 1 del 18 de enero de 2024 (ROJ: PTJUE 21/2024 - ECLI: EU:C:2024:58 )que "45 Por lo que se refiere al principio de efectividad, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal de un Derecho nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, el desarrollo y las peculiaridades de este vistas como un todo, así como, en su caso, los principios en los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, tales como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento. Desde esta perspectiva, el Tribunal de Justicia ha estimado que el respeto del principio de efectividad no puede llegar al extremo de suplir íntegramente la total pasividad del consumidorafectado ( sentencia de 17 de mayo de 2022, Unicaja Banco, C-869/19 , EU:C:2022:397, apartado 28)."

Por su parte el AAP de Barcelona sec 1ª del 26 de julio de 2016 (ROJ: AAP B 1149/2016 - ECLI:ES:APB:2016:1149A )razona:

"Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea viene diciendo que los Tribunales deberán "examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello" (entre otras muchas, la Sentencia de 4 de junio de 2009 Pannon, o la Sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C-473/00 ). Esta última, en concreto, dijo que la Directiva 93/13 "se opone a una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato".

Dicho lo anterior, también deben aquí traerse a colación las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE 6/10/09, caso ASTURCOM ; STJUE 10/9/14 C-34-13) en las que este Tribunal ha dicho, ya numerosas sentencias, que el principio de efectividad, a través del cual pretende garantizarse la protección que la Directiva dispensa a los consumidores,no puede suplir la pasividad del consumidor,máxime, si ese consumidor acude al proceso asistido de abogado. Así, la STJUE 6 octubre 2009, asunto C-40/08 (ASTURCOM TELECOMUNICACIONES y Sra. Marisa ) dijo: "..En cualquier caso, el respeto del principio de efectividad no puede llegar, en circunstancias como las del procedimiento principal, hasta el extremo de exigir que un órgano jurisdiccional nacional deba no sólo subsanar una omisión procesal de un consumidor que desconoce sus derechos, sino suplir íntegramente la absoluta pasividad del consumidor interesado que, como la demandada en el procedimiento principal, ni participó en el procedimiento arbitral ni promovió la anulación del laudo arbitral que, en consecuencia, pasó a ser firme. El principio de efectividad no puede suplir la omisión procesal del consumidor ni suplir su absoluta pasividad". Y la sentencia del TJUE de 10/9/14 C-34-13 lo siguiente: "56. Pues bien, aunque la Directiva 93/13 exige en los litigios entre un profesional y un consumidor una intervención positiva, ajena a las partes del contrato, del juez nacional que conoce de ellos... el respeto del principio de efectividad no puede llegar hasta suplir íntegramente la total pasividad del consumidor (véase en ese sentido la sentencia Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 47)...".

QUINTO.-Por lo tanto debemos limitarnos a lo que sí configuró dicho debate en instancia y que se reitera en la alzada, al negar la demandada la concurrencia de lo exigido en el art 1.129CC.

En en cuanto a la doctrina del Tribunal Supremo sobre préstamos al hilo de las acciones de los arts 1.124 y 1.129CC , recuerda la STS del 02 de febrero de 2021 ( ROJ: STS 233/2021- ECLI:ES:TS:2021:233):

"Los presupuestos de la resolución del art. 1124 CC y los del vencimiento anticipado del art. 1129 CC no son idénticos, pero su aplicación conduce a consecuencias prácticas semejantes cuando se trata del incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones.

i) En las obligaciones recíprocas, el art. 1124 CC permite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.

La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio ,sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.

A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124 CC debe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.

A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo ,reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo. Conforme al art. 24 LCCI:

«Los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

»a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

»b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

»i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

»ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

»c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo».

ii) En el caso de la citada sentencia 432/2018 ,únicamente se ejercitó la acción resolutoria, pero también dijimos que, cuando se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC ,el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento íntegro de la obligación. El vencimiento anticipado no se produce de manera automática, pero basta con una comunicación extrajudicial del acreedor, que podrá después exigir judicialmente el pago del capital pendiente y las cuotas vencidas e impagadas si el deudor no cumple voluntariamente lo solicitado.

Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º CC ).El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio )y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles ( cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo ,por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).

Sobrevenida la pérdida de solvencia patrimonial del deudor después del nacimiento de la obligación garantizada por hipoteca, para evitar el vencimiento anticipado sería preciso que el deudor ofreciera una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido, sin que en otro caso resulte exigible al acreedor que espere al término final de la operación para hacer efectivo su crédito. En efecto, el art. 1129 CC alude a las obligaciones sometidas a un término para el cumplimiento y debe entenderse que es aplicable cuando se han establecido plazos consecutivos para el pago y se produce un incumplimiento de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del pago del crédito. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art. 1129 CC (insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundamentan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación.

(...)

En el caso, con todo, aunque en la demanda también se citó el art. 1124 CC ,en el suplico, que es donde se determina la pretensión ejercitada, se solicitó «que se declare el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de préstamo hipotecario», de manera coherente con la invocación por la demandante del art. 1129 CC en el cuerpo de la demanda. (...) añadiendo ifnalmente que "Como ha quedado expuesto, el incumplimiento de los deudores es muy superior al que ha fijado el legislador en el art. 24 LCCI para que sea admisible el vencimiento anticipado. Si bien, por lo dicho, este precepto no es aplicable por razones temporales, no hay que descartar su valor como parámetro razonable de lo que puede considerarse como incumplimiento esencial y suficientemente grave para que el acreedor declare el vencimiento anticipado."

Y, siendo aplicable tanto el art 1.129CC como art 1.124CC ,se acredita en autos con la documental obrante la insolvencia y la gravedad del incumplimiento contractual por parte del prestatario demandado, y la procedencia del vencimiento anticipado legalmente previsto sobre la base de usar a efectos meramente orientativos el art 24LCCI:

1).-Estamos ante un préstamo personal(doc 1 de demanda) suscrito a 1 de octubre de 2019, por importe de 3.000 euros con vigencia desde el entonces y vencimiento el 31 de octubre del 2027, a devolver en 96 mensualidades a partir del 30 de noviembre de 2019, mediante el pago de la cuota de amortización mensual que correspondiera comprensiva de capital e intereses, habiéndose pactado un tipo de interés fijo nominal del 11,500%.

Y consta, visto el devengo automático de las cuotas mensuales de amortización, y por así afirmarlo la demanda y no probar el demandado el hecho extintivo en que consiste el pago( arts 1.156 y 1.157CC ,y art 217LEC en cuanto a las consecuencias derivadas de la falta de prueba del mismo), que el prestatario impagó la amortización del préstamo correspondiente al 31 de marzo de 2021 y las siguientes, por lo que la demandante dio por vencido el préstamo en fecha 1 de septiembre de 2021, después de haber requerido con una antelación previa de al menos un mes a la parte demandada para el pago de los importes pendientes y apercibido del vencimiento anticipado por impago.

Desprendiéndose del certificado de saldo deudor obrante como doc 5 de demanda el impago referido, el cual se produce en el primer periodo de duración del contrato, ascendiendo el capital impagado al 4,579% % del capital concedido(que si se compara capital concedido con cuotas impagadas conforme el art 24LCCI resulta un 9,588%); habiendo incumplido el deudor demandado su obligación de pago por un plazo de 6 cuotas mensuales (de 96). Superándose por tanto el parámetro de referencia del 3% del capital previsto en la primera mitad por el citado art 24LCCI.

Resultando acreditada la deuda por importe total de 3.020,52 EUROS, con el siguiente desglose:

- Capital no vencido: 2.532,51 €

- Cuotas impagadas desde 31-3-2021: 287,64 €

- Intereses ordinarios: 0,81 €

- Intereses de demora: 4,56 €

- Comisiones: 195 €

2).-Y en segundo lugar estamos ante préstamo personal(doc 7 de demanda) suscrito a 3 de febrero de 2020, por importe de 7.000 euros, con vigencia desde entonces y vencimiento el 29 de febrero de 2028, a devolver en 96 mensualidades a partir de 30 de marzo de 2020, mediante el pago de la cuota de amortización mensual que correspondiera comprensiva de capital e intereses, habiéndose pactado un tipo de interés fijo nominal del 8,500%.

Y consta, visto el devengo automático de las cuotas mensuales de amortización, y por así afirmarlo la demanda y no probar el demandado el hecho extintivo en que consiste el pago( arts 1.156 y 1.157CC ,y art 217LEC en cuanto a las consecuencias derivadas de la falta de prueba del mismo) que el prestatario impagó la amortización del préstamo correspondiente al 31 de marzo de 2021 y las siguientes, por lo que la demandante dio por vencido el préstamo en fecha 2 de septiembre de 2021, después de haber requerido con una antelación previa de al menos un mes a la parte demandada para el pago de los importes pendientes, y apercibido del vencimiento anticipado por impago.

Desprendiéndose del certificado de saldo deudor obrante como doc 11 de demanda el impago referido, el cual se produce en el primer periodo de duración del contrato, ascendiendo el capital impagado al 4,85% del capital concedido(que si se compara capital concedido con cuotas impagadas conforme el art 24LCCI resulta un 8,63%); habiendo incumplido el deudor demandado su obligación de pago por un plazo de 6 cuotas mensuales (de 96). Superándose por tanto el parámetro de referencia del 3% del capital previsto en la primera mitad por el citado art 24LCCI.

Resultando acreditada la deuda por importe total de (6.833,44 EUROS) con el siguiente desglose:

- Capital no vencido: 6.021,41 €

- Cuotas impagadas desde 31-03-21: 604,50 €

- Intereses ordinarios: 2,84 €

- Intereses de demora: 9,69 €

- Comisiones: 195,00 €

Por lo cual resultaba procedente la declaración de vencimiento anticipado de los contratos pedido conforme art 1.129CC (igualmente procedería la resolución conforme art 1.124CC )y acordado correctamente en la sentencia de instancia, cumpliéndose los requisitos reseñados de gravedad y esencialidad del incumplimiento. Lo que lleva a su confirmación, desestimándose el recurso de apelación.

SEXTO.-Por desestimación del recurso de apelación ( art 398.1LEC) con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.