Sentencia Civil 147/2026 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 1299/2024 de 25 de febrero del 2026

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por Don Sergio contra CAIXABANK, S.A,solicitando el dictado de Sentencia por la que:

"SE DECLARE NULA LA CONDICIÓN GENERAL DE CONTRATACIÓN REGULADORA DE LAS COMISIONES POR RECLAMACION DE IMPAGO y SE CONDENE a la demandada,conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 CC, a la eventual restituciónde todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula mencionada, cuya cantidad solicitamos se calcule en ejecución de sentencia, dejándolas sin efecto en el contrato.

Todo ello con los Intereses Legales desde la presentación de la demanda ( artículo 1.109 CC) , más los intereses procesales del artículo 576 LEC desde la resolución que se dicte.

Se condene expresamente, y en todo caso, a la demandada al pago de las COSTAS JUDICIALESque se causen en el presente procedimiento"

Ello en virtud del contrato de préstamo personal con número de contrato NUM000 suscrito por las partes a 10 de junio de 2019(doc 1 de demanda).

Refiere que siendo consumidor en dicha contratación entiende que la cláusula 3 punto 3º del contrato regulador de las comisiones por posiciones deudoras vencidas, no supera los controles de incorporación ni de transparencia y es abusiva. Dicha cláusula obrante en la condición general 3, dispone:

"El préstamo devengará, a favor de CaixaBank y a cargo de la parte deudora, las comisiones siguientes:

(...)

"c)Por gestiones de reclamación de impagados: en la cantidad que se indica en las condiciones particulares por cada cuota impagada. Se devengará por las gestiones de reclamación de cada posición deudora que resulte impagada por una sola vez, y deberá hacerse efectiva en el momento en que se produzca el hecho que la motiva."

Y en el condicionado particular consta "RECLAMACIÓN DE IMPAGADOS : 35,00 EURO"

Entiende que su abusividad deriva conforme al art 87.5TRLGDCyU, por no responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos y comporta un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que derivan del citado contrato al implicar un incremento injustificado de los costes que debe soportar el prestatario para el caso de impago de los recibos mensuales de amortización, máxime cuando su aplicación es automática sin que la entidad acredite haber realizado ningún tipo de gestión efectiva para reclamar tales impagos y cuando dicha cantidad, como aquí ocurre, se pacta además de la de los intereses de demora.

La demandada CAIXABANK,S.Acompareció tras ser emplazada, y contestó la demanda instando su desestimación con costas para el demandante, alegando que.

1)No estamos ante un acto de consumo. La demanda no dice absolutamente nada, no hay ninguna mención sobre el destino del préstamo. Además la cláusula no es un elemento esencial del contrato, por lo que no cabría ningún control de transparencia. Y en cualquier caso aparece claramente el importe de la comisión, de 40€(sic) y qué remunera, explicando cuándo se devenga, por qué, y explicando, por si alguien lo desconocía, que la comisión y los intereses de demora son distintos, explicando que la comisión retribuye los costes de cobro.

Y supera el control de incorporación pues explica qué servicios se puede ver obligada a realizar, por el proceder de la parte deudora, y explica cómo se va a practicar el requerimiento de pago, y que eso tiene un coste en unas circunstancias explicadas, no teniendo ninguna oscuridad en su redacción. No hay abusividad alguna por todo lo expuesto.

2)La demanda es puramente instrumental para obtener una condena en costas y no existe ningún interés legítimo; de un lado, porque, pese a ser un contrato de 2019, no acredita la aplicación de la comisión; de otro, porque falsea su contenido para sugerir que es una cláusula automática o que el demandante no conocía la "carga económica" de la cláusula. En la reclamación previa intentó anular el contrato de préstamo personal por el carácter usurario de sus intereses ordinarios o la supuesta falta de transparencia de los mismos (y de hecho, los fundamentos de derecho de esta demanda versan sobre eso), si bien, cuando se percató de la nula viabilidad de esas pretensiones, se ha decantado por intentar anular una cláusula sin citarla, lo que evidencia que el único interés que concurre es el de las costas procesales.

3)La cláusula controvertida, de 2019, se adapta a los requisitos del Tribunal Supremo:

El devengo se produciría sólo con las gestiones personalizadas para la recuperación de la cuota impagada;

Sólo se puede repercutir después de que se produzca la reclamación que la motiva;

Sólo se podría reclamar una sola vez, sin perjuicio de las gestiones realizadas.

SEGUNDO.-La Sentencia del 25 de septiembre de 2024 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Manresa en sus autos de juicio verbal 429/2024-4 resolvió desestimar la demanda con condena a la actora al pago de las costas.

Razona que no se ha aplicado la comisión. Que no se puede considerar nula la comisión, al pactarse su aplicación tras la realización de actividades previas de reclamación, tal y como se deduce de la literalidad de la cláusula. Y con cita de diversas resoluciones, concluye indicando que no es abusiva la cláusula porque se dispone que su percibo se producirá como consecuencia de la reclamación efectiva.

TERCERO.-Frente a dicha resolución se alza la parte demandante,que recurre en apelaciónsolicitando el dictado de sentencia por la que se estime el recurso, se revoque la sentencia y se estime la demanda, con costas para la parte contraria.

Entiende que yerra la sentencia pues la cláusula es abusiva de conformidad a lo dispuesto en el artículo 87.5 del TRLGDCyU en los casos de cobro por servicios no efectivamente prestados, por cuanto no responde a Servicios efectivamente prestados o a gastos habidos y comporta un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que derivan del citado contrato al implicar un incremento injustificado de los costes que debe soportar el prestatario para el caso de impago de los recibos mensuales de amortización, máxime cuando su aplicación es automática sin que la entidad acredite haber realizado ningún tipo de gestión efectiva para reclamar tales impagos, y cuando dicha cantidad, como aquí ocurre, se pacta además de la de los intereses de demora.

Y como consecuencia de la estimación del recurso solicita la condena en costas de instancia a la parte demandada, e incluso para el caso de no estimarse el recurso, interesa que se declaren las costas de oficio por principio de no vinculación de condiciones abusivas con consumidor y principio de primacía del derecho de la unión, y efectividad.

La parte demandada CAIXABANK,S.A, se opone al recursoy muestra su conformidad con la sentencia apelada, solicitando su confirmación, con desestimación del recurso e imposición de costas a la apelante.

Refiere que la sentencia recurrida se limita a decir que el actor tiene interés legitimo, cuestión que al ser de orden público procesal, pues afecta a la debida constitución de la litis,la Audiencia Provincial lo puede apreciar de oficio, reiterando su argumentacion contraria a tal interés legítimo. Y reseña que la sentencia deja claro que no se ha aplicado la cláusula en cuestión.

Además reitera la no abusividad de la cláusula en los términos ya expuestos al contestar la demanda, y entiende que si la sentencia es desestimatoria y no prospera el recurso procede la condena en costas del actor al no operar en tal caso el principio de efectividad del derecho comunitario.

CUARTO.-El recurso debe ser estimado en parte.

Vaya por delante que, a falta de prueba sobre la condición de consumidor o no consumidor del actor en la contratación de autos, pues la afirma el actor y la niega el demandado, sólo cabe aplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que razona en su STS 20 de mayo de 2024 ( ROJ: STS 2885/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2885)que: "En la STS 1184/2023, de 18 de julio , cuya doctrina reproduce la más reciente sentencia 1609/2023, de 21 de noviembre , señalamos que:

"En relación con la carga de acreditar la cualidad de consumidor la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en las sentencias 436/2021, de 22 de junio , y 26/2022, de 18 de enero , afirmamos que ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, ni el TRLCU de 2007, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de la propia Sala Primera, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de tal condición, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

"Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):

""El concepto de ' consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada)".

"En consecuencia, la única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

Pues bien, en este caso, a la audiencia no le consta el destino ni la finalidad del préstamo y, en consecuencia, le priva a los demandantes de la condición de consumidores a pesar de ser personas físicas y no constarle actuasen con una finalidad profesional o empresarial, con lo que se produce dicha infracción procesal.

Como señalamos en la STS 1521/2023, de 6 de noviembre :

"Es jurisprudencia constante que el problema de la carga de la prueba es el de la falta de prueba, vulnerándose únicamente el art. 217 LEC "si se atribuyen las consecuencias negativas del hecho dudoso a la parte a quien no compete su demostración", y no cuando la sentencia se basa en prueba admitida y practicada (p.ej. sentencias 31/2020, de 21 de enero , y 7/2020, de 8 de enero , citadas por la 582/2022, de 26 de julio )".

En el presente caso no se desprende del contrato la condición de consumidor o de empresario del actor, ni se ha practicado prueba al respecto, por lo cual debe entenderse que el actor sí es consumidor en tal contratación, a falta de prueba, conforme la citada jurisprudencia.

Expuesto lo anterior, y por lo que hace a la falta de interés en accionar opuesto en instancia y reiterado en esta alzada por la demandada, pues sostiene que la comisión objeto de autos no consta que haya sido aplicada, (interés en accionar implícitamente apreciado por la sentencia que, por más que no haga un razonamiento formal, entra a analizar la abusividad o no de la cláusula 3-c), se acredita tal interés en accionar pidiendo la nulidad por abusividad de la claúsula, no sirviendo la cita que hace la apelada de la STS 12 de diciembre de 2019 del 12 de diciembre de 2019 ( ROJ: STS 3911/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3911)que razona:

"QUINTO.- Decisión del tribunal: la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva

1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva."

Y como razona la STS del 03 de febrero de 2026 ( ROJ:STS 331/2026 - ECLI:ES:TS:2026:331 ) "1.- Esta sala ya ha declarado de forma reiterada que el hecho de que el préstamo haya sido cancelado, bien anticipadamente, bien por el pago de las cuotas durante el plazo por el que fue concertado, no puede ser considerado un obstáculo al ejercicio de acciones sobre nulidad de cláusulas abusivas cuando existe un interés legítimo en obtener tal declaración, por conllevar efectos positivos para el consumidor accionante, más allá de la mera declaración de abusividad de la cláusula ( sentencias 662/2019 de 12 de diciembre , 118/2022 de 15 de febrero y 467/2023 de 11 de abril ).

2.-En atención a esta doctrina, en las sentencias 1238/2024 de 4 de octubre y 1501/2024 de 12 de noviembre , ya dijimos que no existe en interés legítimo en obtener la declaración de nulidad de la cláusula (en aquellos casos de intereses moratorios), cuando, estando cancelado el préstamo, consta que no ha sido aplicada, sin producir el ejercicio de la acción declarativa ningún efecto positivo para el consumidor accionante."

En el presente caso y a contrario sensu según lo razonado en dichas sentencias, sí se acredita interés en accionar, pues no nos encontramos a fecha de demanda( art 410LEC) con contrato ya extinguido, en cuyo caso y si no se hubiera aplicado además la citada clàusula no existiría tal interés legitimo. Estamos ante contrato en vigor al tiempo de la demanda(aplazamiento del pago en 72 pagos mensuales siendo el primero el 1-7-2019, finalizando por tanto 1-7-2025, interponiéndose la demanda el 25-4-2024).

Justificándose por todo ello la petición de tutela judicial pues, de ser abusiva la cláusula, y vigente el contrato, podría aplicarse la misma en cualquier momento, con lo que existe legítimo interés en accionar para depurar el contrato de la cláusula que se repute abusiva por el apelante.

No sirviendo por lo demás la cita de la STS 1715/2024, del 20 de diciembre (ROJ: STS 6173/2024 - ECLI:ES:TS:2024:6173 )invocada por el apelado de cara a la oposición de la existencia de mala fe y abuso del proceso, pues en el presente caso no se acredita una secuencia como la expuesta en dicha resolución, de cancelación anticipada de un primer préstamo y ulterior interposición de demanda por usura de dicho préstamo ya cancelado y a la par simultanea contratación de otro préstamo en similares(o más gravosas incluso) condiciones por lo que hace al interès remuneratorio. En autos tenemos un préstamo personal vigente al tiempo de demandar( art 410LEC), y no prueba la demandada que el actor haya contratado previos préstamos en parecidas condiciones a las del caso expuesto.

Añadir finalmente que si bien se aludía en demanda al control de incorporación y al de transparencia, no consta resuelto nada al respecto en la sentencia, ni se ha reiterado su examen en esta alzada.

QUINTO.-Y por lo que hace, entonces, a la abusividad o no de la cláusula 3, que reza:

"El préstamo devengará, a favor de CaixaBank y a cargo de la parte deudora, las comisiones siguientes:

(...)

"c)Por gestiones de reclamación de impagados: en la cantidad que se indica en las condiciones particulares por cada cuota impagada. Se devengará por las gestiones de reclamación de cada posición deudora que resulte impagada por una sola vez, y deberá hacerse efectiva en el momento en que se produzca el hecho que la motiva."

Figurando en el condicionado particular "RECLAMACIÓN DE IMPAGADOS: 35,00 EURO", concluye la Sala que tal concreta cláusula es abusiva.

El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras. Así, en la STS 566/2019, de 25 de octubre señala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada " comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU."

Dicha doctrina ha sido reiterada en las sentencias 431/2020 y 1036/2023, que además indican que "hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro"

La cláusula incorporada al contrato del año 2019 que nos ocupa no supera los estándares reseñados, pues:

- La comisión no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión, pues concurre con el devengo de los intereses moratorios por el mismo hecho(dispone la cond gral 6 "Las cantidades debidas por la parte deudora que no sean satisfechas a sus vencimientos devengarán intereses de demora a favor de CaixaBank, al tipo de interés nominal que se indica en las condiciones particulares..."),encubriendo así una cláusula penal cumulativa a los intereses moratorios, que ya remuneran el perjuicio causado por el incumplimiento del consumidor, por lo que se vulnera el art. 85.6 TRLCU por imponer al consumidor una indemnización claramente desproporcionada al perjuicio causado. Y si se entiende que lo que remunera la comisión fuera el aviso o advertencia del Banco a un cliente que hubiera entrado en mora por puro despiste o cualquier razón similar, la cláusula infringiría lo dispuesto en el artículo 89.4 por tratarse de un servicio que no consta que haya sido solicitado por el cliente.

-No alude en modo alguno a qué concreto tipo o tipos de gestión sean los que hacen nacer el derecho al cobro de la comisión, siempre de 35 euros, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

-No diferencia entre tipos de gestión, por lo que realmente está englobando y bajo un único coste, cualquiera que pueda llegar a realizarse cuando es obvio que no es igual como dice el TS requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial. Lo cual es desproporcionado(infracción del art 85.6 TRLGDCyU)

-La formulación de la comisión impide por tanto que el cliente consumidor pueda entender o deducir la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados e impide por tanto poder comprobar que no exista solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

- Y supone el redactado de esta cláusula una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debiendo ser el Banco quien pruebe no sólo la realidad de la gestión sino además su precio, con esta cláusula traslada al consumidor la obligación de probar que la gestión realizada no ha tenido el coste fijado en el contrato (infracción de los arts 82,87.6 in fine y 88.2 TRLGDCyU. Por todo ello, procede estimar en esto el recurso.

Pero no puede prosperar la acción restitutoria igualmente pedida, pues ninguna prueba existe en autos, de que se haya cobrado dicha comisión. La demandada niega tal aplicación de la comisión durante el tiempo de vigencia anterior a la demanda del contrato de autos, y la actora no alega que se haya aplicado, ni acredita aun indiciariamente tal aplicación siquiera por una sola vez, de dicha comisión por impago de cuotas, cuando por facilidad y disponibilidad probatoria -pues se presume que va recibiendo documentación bancaria conforme se va amortizando el préstamo con los detalles en caso de impagos- debería tener a su disposición y poder aportar con la demanda al menos algún apunte de cobro dicha comisión de haberse producido. Por tanto, no acredita el actor la aplicación de tal comisión hasta la demanda, debiendo decaer tal pretensión restitutoria.

Lo cual provocar la parcial estimación del recurso y de la demanda, y procede revocar la sentencia de instancia, estimar en parte la demanda, y conforme al art 82 TRLGDCyU procede declarar la nulidad por abusiva de la condición general 3c) del contrato y tenerla por no puesta en el mismo(art 83 TRLGDCyU).

En materia de costas de instancia, no obstante la estimación parcial de la demanda, procede la imposición de costas a la demandada conforme el principio de efectividad del derecho comunitario,como recuerda la STS del 16 de noviembre de 2022 (ROJ: STS 4232/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4232)"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, entre ellas la de gastos, aunque no se hayan estimado todas las consecuencias pretendidas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .

SEXTO.-Y no obstante la estimación parcial del recurso de apelación, y lo dispuesto en el art 398.1 LEC en relación al art 394.2LEC, procede condenar a la demandada al pago de las costas causadas en esta alzada, conforme a la modificación de la jurisprudencia respecto a dicho primer precepto en materia de consumidores que hace la reciente STS (PLENO) del 4 de diciembre de 2025 (Roj: STS 5480/2025 - ECLI:ES:TS:2025:5480) a cuyo tenor "4.3.- En suma, debemos modificar nuestra jurisprudencia a fin de establecer que cuando el consumidor se vea obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una cláusula abusiva y su recurso de apelación o la impugnación de la sentencia de primera instancia resulten total o parcialmente estimados, las costas de esa segunda instancia deberán imponerse al profesional predisponente."

Ello al entender que "La aplicación del art. 398.2 LEC (en la redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre) cuando el recurrente es el consumidor puede producir un efecto disuasorio inverso para los consumidores respecto del ejercicio de su derecho a un control judicial del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales en las instancias judiciales ordinarias a las que conforme a la Ley y su derecho de tutela judicial efectiva puede acceder para tal fin. En tanto que, en tales casos, el consumidor debería afrontar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, necesarios para la formulación del recurso ordinario, sin restablecerse, en tal caso, la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva.

Es decir, si el consumidor no sólo ha tenido que iniciar el proceso para no quedar vinculado por la aplicación de cláusulas abusivas, sino que incluso ha tenido que proseguirlo hasta la segunda instancia judicial para que, en definitiva, pueda hacerse efectivo, vería mermado su derecho si, pese a reconocerse por los tribunales, tuviera que hacer frente a las costas devengadas durante la fase de recurso; sin que en tal situación el patrimonio del consumidor quede indemne por la necesidad del proceso judicial. Que es lo que, en definitiva, apunta la STC 121/2025 , cuando concluye que:

«[...] la STJUE de 16 de julio de 2020 , relativa precisamente a las normas procesales españolas sobre la condena en costas, brindaba los criterios de interpretación a tener en cuenta para conciliar las normas procesales sobre costas y el principio de efectividad del Derecho de la Unión»."

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por Don Sergio contra CAIXABANK, S.A,solicitando el dictado de Sentencia por la que:

"SE DECLARE NULA LA CONDICIÓN GENERAL DE CONTRATACIÓN REGULADORA DE LAS COMISIONES POR RECLAMACION DE IMPAGO y SE CONDENE a la demandada,conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 CC, a la eventual restituciónde todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula mencionada, cuya cantidad solicitamos se calcule en ejecución de sentencia, dejándolas sin efecto en el contrato.

Todo ello con los Intereses Legales desde la presentación de la demanda ( artículo 1.109 CC) , más los intereses procesales del artículo 576 LEC desde la resolución que se dicte.

Se condene expresamente, y en todo caso, a la demandada al pago de las COSTAS JUDICIALESque se causen en el presente procedimiento"

Ello en virtud del contrato de préstamo personal con número de contrato NUM000 suscrito por las partes a 10 de junio de 2019(doc 1 de demanda).

Refiere que siendo consumidor en dicha contratación entiende que la cláusula 3 punto 3º del contrato regulador de las comisiones por posiciones deudoras vencidas, no supera los controles de incorporación ni de transparencia y es abusiva. Dicha cláusula obrante en la condición general 3, dispone:

"El préstamo devengará, a favor de CaixaBank y a cargo de la parte deudora, las comisiones siguientes:

(...)

"c)Por gestiones de reclamación de impagados: en la cantidad que se indica en las condiciones particulares por cada cuota impagada. Se devengará por las gestiones de reclamación de cada posición deudora que resulte impagada por una sola vez, y deberá hacerse efectiva en el momento en que se produzca el hecho que la motiva."

Y en el condicionado particular consta "RECLAMACIÓN DE IMPAGADOS : 35,00 EURO"

Entiende que su abusividad deriva conforme al art 87.5TRLGDCyU, por no responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos y comporta un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que derivan del citado contrato al implicar un incremento injustificado de los costes que debe soportar el prestatario para el caso de impago de los recibos mensuales de amortización, máxime cuando su aplicación es automática sin que la entidad acredite haber realizado ningún tipo de gestión efectiva para reclamar tales impagos y cuando dicha cantidad, como aquí ocurre, se pacta además de la de los intereses de demora.

La demandada CAIXABANK,S.Acompareció tras ser emplazada, y contestó la demanda instando su desestimación con costas para el demandante, alegando que.

1)No estamos ante un acto de consumo. La demanda no dice absolutamente nada, no hay ninguna mención sobre el destino del préstamo. Además la cláusula no es un elemento esencial del contrato, por lo que no cabría ningún control de transparencia. Y en cualquier caso aparece claramente el importe de la comisión, de 40€(sic) y qué remunera, explicando cuándo se devenga, por qué, y explicando, por si alguien lo desconocía, que la comisión y los intereses de demora son distintos, explicando que la comisión retribuye los costes de cobro.

Y supera el control de incorporación pues explica qué servicios se puede ver obligada a realizar, por el proceder de la parte deudora, y explica cómo se va a practicar el requerimiento de pago, y que eso tiene un coste en unas circunstancias explicadas, no teniendo ninguna oscuridad en su redacción. No hay abusividad alguna por todo lo expuesto.

2)La demanda es puramente instrumental para obtener una condena en costas y no existe ningún interés legítimo; de un lado, porque, pese a ser un contrato de 2019, no acredita la aplicación de la comisión; de otro, porque falsea su contenido para sugerir que es una cláusula automática o que el demandante no conocía la "carga económica" de la cláusula. En la reclamación previa intentó anular el contrato de préstamo personal por el carácter usurario de sus intereses ordinarios o la supuesta falta de transparencia de los mismos (y de hecho, los fundamentos de derecho de esta demanda versan sobre eso), si bien, cuando se percató de la nula viabilidad de esas pretensiones, se ha decantado por intentar anular una cláusula sin citarla, lo que evidencia que el único interés que concurre es el de las costas procesales.

3)La cláusula controvertida, de 2019, se adapta a los requisitos del Tribunal Supremo:

El devengo se produciría sólo con las gestiones personalizadas para la recuperación de la cuota impagada;

Sólo se puede repercutir después de que se produzca la reclamación que la motiva;

Sólo se podría reclamar una sola vez, sin perjuicio de las gestiones realizadas.

SEGUNDO.-La Sentencia del 25 de septiembre de 2024 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Manresa en sus autos de juicio verbal 429/2024-4 resolvió desestimar la demanda con condena a la actora al pago de las costas.

Razona que no se ha aplicado la comisión. Que no se puede considerar nula la comisión, al pactarse su aplicación tras la realización de actividades previas de reclamación, tal y como se deduce de la literalidad de la cláusula. Y con cita de diversas resoluciones, concluye indicando que no es abusiva la cláusula porque se dispone que su percibo se producirá como consecuencia de la reclamación efectiva.

TERCERO.-Frente a dicha resolución se alza la parte demandante,que recurre en apelaciónsolicitando el dictado de sentencia por la que se estime el recurso, se revoque la sentencia y se estime la demanda, con costas para la parte contraria.

Entiende que yerra la sentencia pues la cláusula es abusiva de conformidad a lo dispuesto en el artículo 87.5 del TRLGDCyU en los casos de cobro por servicios no efectivamente prestados, por cuanto no responde a Servicios efectivamente prestados o a gastos habidos y comporta un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que derivan del citado contrato al implicar un incremento injustificado de los costes que debe soportar el prestatario para el caso de impago de los recibos mensuales de amortización, máxime cuando su aplicación es automática sin que la entidad acredite haber realizado ningún tipo de gestión efectiva para reclamar tales impagos, y cuando dicha cantidad, como aquí ocurre, se pacta además de la de los intereses de demora.

Y como consecuencia de la estimación del recurso solicita la condena en costas de instancia a la parte demandada, e incluso para el caso de no estimarse el recurso, interesa que se declaren las costas de oficio por principio de no vinculación de condiciones abusivas con consumidor y principio de primacía del derecho de la unión, y efectividad.

La parte demandada CAIXABANK,S.A, se opone al recursoy muestra su conformidad con la sentencia apelada, solicitando su confirmación, con desestimación del recurso e imposición de costas a la apelante.

Refiere que la sentencia recurrida se limita a decir que el actor tiene interés legitimo, cuestión que al ser de orden público procesal, pues afecta a la debida constitución de la litis,la Audiencia Provincial lo puede apreciar de oficio, reiterando su argumentacion contraria a tal interés legítimo. Y reseña que la sentencia deja claro que no se ha aplicado la cláusula en cuestión.

Además reitera la no abusividad de la cláusula en los términos ya expuestos al contestar la demanda, y entiende que si la sentencia es desestimatoria y no prospera el recurso procede la condena en costas del actor al no operar en tal caso el principio de efectividad del derecho comunitario.

CUARTO.-El recurso debe ser estimado en parte.

Vaya por delante que, a falta de prueba sobre la condición de consumidor o no consumidor del actor en la contratación de autos, pues la afirma el actor y la niega el demandado, sólo cabe aplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que razona en su STS 20 de mayo de 2024 ( ROJ: STS 2885/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2885)que: "En la STS 1184/2023, de 18 de julio , cuya doctrina reproduce la más reciente sentencia 1609/2023, de 21 de noviembre , señalamos que:

"En relación con la carga de acreditar la cualidad de consumidor la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en las sentencias 436/2021, de 22 de junio , y 26/2022, de 18 de enero , afirmamos que ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, ni el TRLCU de 2007, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de la propia Sala Primera, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de tal condición, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

"Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):

""El concepto de ' consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada)".

"En consecuencia, la única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

Pues bien, en este caso, a la audiencia no le consta el destino ni la finalidad del préstamo y, en consecuencia, le priva a los demandantes de la condición de consumidores a pesar de ser personas físicas y no constarle actuasen con una finalidad profesional o empresarial, con lo que se produce dicha infracción procesal.

Como señalamos en la STS 1521/2023, de 6 de noviembre :

"Es jurisprudencia constante que el problema de la carga de la prueba es el de la falta de prueba, vulnerándose únicamente el art. 217 LEC "si se atribuyen las consecuencias negativas del hecho dudoso a la parte a quien no compete su demostración", y no cuando la sentencia se basa en prueba admitida y practicada (p.ej. sentencias 31/2020, de 21 de enero , y 7/2020, de 8 de enero , citadas por la 582/2022, de 26 de julio )".

En el presente caso no se desprende del contrato la condición de consumidor o de empresario del actor, ni se ha practicado prueba al respecto, por lo cual debe entenderse que el actor sí es consumidor en tal contratación, a falta de prueba, conforme la citada jurisprudencia.

Expuesto lo anterior, y por lo que hace a la falta de interés en accionar opuesto en instancia y reiterado en esta alzada por la demandada, pues sostiene que la comisión objeto de autos no consta que haya sido aplicada, (interés en accionar implícitamente apreciado por la sentencia que, por más que no haga un razonamiento formal, entra a analizar la abusividad o no de la cláusula 3-c), se acredita tal interés en accionar pidiendo la nulidad por abusividad de la claúsula, no sirviendo la cita que hace la apelada de la STS 12 de diciembre de 2019 del 12 de diciembre de 2019 ( ROJ: STS 3911/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3911)que razona:

"QUINTO.- Decisión del tribunal: la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva

1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva."

Y como razona la STS del 03 de febrero de 2026 ( ROJ:STS 331/2026 - ECLI:ES:TS:2026:331 ) "1.- Esta sala ya ha declarado de forma reiterada que el hecho de que el préstamo haya sido cancelado, bien anticipadamente, bien por el pago de las cuotas durante el plazo por el que fue concertado, no puede ser considerado un obstáculo al ejercicio de acciones sobre nulidad de cláusulas abusivas cuando existe un interés legítimo en obtener tal declaración, por conllevar efectos positivos para el consumidor accionante, más allá de la mera declaración de abusividad de la cláusula ( sentencias 662/2019 de 12 de diciembre , 118/2022 de 15 de febrero y 467/2023 de 11 de abril ).

2.-En atención a esta doctrina, en las sentencias 1238/2024 de 4 de octubre y 1501/2024 de 12 de noviembre , ya dijimos que no existe en interés legítimo en obtener la declaración de nulidad de la cláusula (en aquellos casos de intereses moratorios), cuando, estando cancelado el préstamo, consta que no ha sido aplicada, sin producir el ejercicio de la acción declarativa ningún efecto positivo para el consumidor accionante."

En el presente caso y a contrario sensu según lo razonado en dichas sentencias, sí se acredita interés en accionar, pues no nos encontramos a fecha de demanda( art 410LEC) con contrato ya extinguido, en cuyo caso y si no se hubiera aplicado además la citada clàusula no existiría tal interés legitimo. Estamos ante contrato en vigor al tiempo de la demanda(aplazamiento del pago en 72 pagos mensuales siendo el primero el 1-7-2019, finalizando por tanto 1-7-2025, interponiéndose la demanda el 25-4-2024).

Justificándose por todo ello la petición de tutela judicial pues, de ser abusiva la cláusula, y vigente el contrato, podría aplicarse la misma en cualquier momento, con lo que existe legítimo interés en accionar para depurar el contrato de la cláusula que se repute abusiva por el apelante.

No sirviendo por lo demás la cita de la STS 1715/2024, del 20 de diciembre (ROJ: STS 6173/2024 - ECLI:ES:TS:2024:6173 )invocada por el apelado de cara a la oposición de la existencia de mala fe y abuso del proceso, pues en el presente caso no se acredita una secuencia como la expuesta en dicha resolución, de cancelación anticipada de un primer préstamo y ulterior interposición de demanda por usura de dicho préstamo ya cancelado y a la par simultanea contratación de otro préstamo en similares(o más gravosas incluso) condiciones por lo que hace al interès remuneratorio. En autos tenemos un préstamo personal vigente al tiempo de demandar( art 410LEC), y no prueba la demandada que el actor haya contratado previos préstamos en parecidas condiciones a las del caso expuesto.

Añadir finalmente que si bien se aludía en demanda al control de incorporación y al de transparencia, no consta resuelto nada al respecto en la sentencia, ni se ha reiterado su examen en esta alzada.

QUINTO.-Y por lo que hace, entonces, a la abusividad o no de la cláusula 3, que reza:

"El préstamo devengará, a favor de CaixaBank y a cargo de la parte deudora, las comisiones siguientes:

(...)

"c)Por gestiones de reclamación de impagados: en la cantidad que se indica en las condiciones particulares por cada cuota impagada. Se devengará por las gestiones de reclamación de cada posición deudora que resulte impagada por una sola vez, y deberá hacerse efectiva en el momento en que se produzca el hecho que la motiva."

Figurando en el condicionado particular "RECLAMACIÓN DE IMPAGADOS: 35,00 EURO", concluye la Sala que tal concreta cláusula es abusiva.

El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras. Así, en la STS 566/2019, de 25 de octubre señala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada " comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU."

Dicha doctrina ha sido reiterada en las sentencias 431/2020 y 1036/2023, que además indican que "hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro"

La cláusula incorporada al contrato del año 2019 que nos ocupa no supera los estándares reseñados, pues:

- La comisión no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión, pues concurre con el devengo de los intereses moratorios por el mismo hecho(dispone la cond gral 6 "Las cantidades debidas por la parte deudora que no sean satisfechas a sus vencimientos devengarán intereses de demora a favor de CaixaBank, al tipo de interés nominal que se indica en las condiciones particulares..."),encubriendo así una cláusula penal cumulativa a los intereses moratorios, que ya remuneran el perjuicio causado por el incumplimiento del consumidor, por lo que se vulnera el art. 85.6 TRLCU por imponer al consumidor una indemnización claramente desproporcionada al perjuicio causado. Y si se entiende que lo que remunera la comisión fuera el aviso o advertencia del Banco a un cliente que hubiera entrado en mora por puro despiste o cualquier razón similar, la cláusula infringiría lo dispuesto en el artículo 89.4 por tratarse de un servicio que no consta que haya sido solicitado por el cliente.

-No alude en modo alguno a qué concreto tipo o tipos de gestión sean los que hacen nacer el derecho al cobro de la comisión, siempre de 35 euros, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

-No diferencia entre tipos de gestión, por lo que realmente está englobando y bajo un único coste, cualquiera que pueda llegar a realizarse cuando es obvio que no es igual como dice el TS requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial. Lo cual es desproporcionado(infracción del art 85.6 TRLGDCyU)

-La formulación de la comisión impide por tanto que el cliente consumidor pueda entender o deducir la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados e impide por tanto poder comprobar que no exista solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

- Y supone el redactado de esta cláusula una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debiendo ser el Banco quien pruebe no sólo la realidad de la gestión sino además su precio, con esta cláusula traslada al consumidor la obligación de probar que la gestión realizada no ha tenido el coste fijado en el contrato (infracción de los arts 82,87.6 in fine y 88.2 TRLGDCyU. Por todo ello, procede estimar en esto el recurso.

Pero no puede prosperar la acción restitutoria igualmente pedida, pues ninguna prueba existe en autos, de que se haya cobrado dicha comisión. La demandada niega tal aplicación de la comisión durante el tiempo de vigencia anterior a la demanda del contrato de autos, y la actora no alega que se haya aplicado, ni acredita aun indiciariamente tal aplicación siquiera por una sola vez, de dicha comisión por impago de cuotas, cuando por facilidad y disponibilidad probatoria -pues se presume que va recibiendo documentación bancaria conforme se va amortizando el préstamo con los detalles en caso de impagos- debería tener a su disposición y poder aportar con la demanda al menos algún apunte de cobro dicha comisión de haberse producido. Por tanto, no acredita el actor la aplicación de tal comisión hasta la demanda, debiendo decaer tal pretensión restitutoria.

Lo cual provocar la parcial estimación del recurso y de la demanda, y procede revocar la sentencia de instancia, estimar en parte la demanda, y conforme al art 82 TRLGDCyU procede declarar la nulidad por abusiva de la condición general 3c) del contrato y tenerla por no puesta en el mismo(art 83 TRLGDCyU).

En materia de costas de instancia, no obstante la estimación parcial de la demanda, procede la imposición de costas a la demandada conforme el principio de efectividad del derecho comunitario,como recuerda la STS del 16 de noviembre de 2022 (ROJ: STS 4232/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4232)"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, entre ellas la de gastos, aunque no se hayan estimado todas las consecuencias pretendidas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .

SEXTO.-Y no obstante la estimación parcial del recurso de apelación, y lo dispuesto en el art 398.1 LEC en relación al art 394.2LEC, procede condenar a la demandada al pago de las costas causadas en esta alzada, conforme a la modificación de la jurisprudencia respecto a dicho primer precepto en materia de consumidores que hace la reciente STS (PLENO) del 4 de diciembre de 2025 (Roj: STS 5480/2025 - ECLI:ES:TS:2025:5480) a cuyo tenor "4.3.- En suma, debemos modificar nuestra jurisprudencia a fin de establecer que cuando el consumidor se vea obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una cláusula abusiva y su recurso de apelación o la impugnación de la sentencia de primera instancia resulten total o parcialmente estimados, las costas de esa segunda instancia deberán imponerse al profesional predisponente."

Ello al entender que "La aplicación del art. 398.2 LEC (en la redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre) cuando el recurrente es el consumidor puede producir un efecto disuasorio inverso para los consumidores respecto del ejercicio de su derecho a un control judicial del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales en las instancias judiciales ordinarias a las que conforme a la Ley y su derecho de tutela judicial efectiva puede acceder para tal fin. En tanto que, en tales casos, el consumidor debería afrontar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, necesarios para la formulación del recurso ordinario, sin restablecerse, en tal caso, la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva.

Es decir, si el consumidor no sólo ha tenido que iniciar el proceso para no quedar vinculado por la aplicación de cláusulas abusivas, sino que incluso ha tenido que proseguirlo hasta la segunda instancia judicial para que, en definitiva, pueda hacerse efectivo, vería mermado su derecho si, pese a reconocerse por los tribunales, tuviera que hacer frente a las costas devengadas durante la fase de recurso; sin que en tal situación el patrimonio del consumidor quede indemne por la necesidad del proceso judicial. Que es lo que, en definitiva, apunta la STC 121/2025 , cuando concluye que:

«[...] la STJUE de 16 de julio de 2020 , relativa precisamente a las normas procesales españolas sobre la condena en costas, brindaba los criterios de interpretación a tener en cuenta para conciliar las normas procesales sobre costas y el principio de efectividad del Derecho de la Unión»."

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por Don Sergio contra CAIXABANK, S.A,solicitando el dictado de Sentencia por la que:

"SE DECLARE NULA LA CONDICIÓN GENERAL DE CONTRATACIÓN REGULADORA DE LAS COMISIONES POR RECLAMACION DE IMPAGO y SE CONDENE a la demandada,conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 CC, a la eventual restituciónde todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula mencionada, cuya cantidad solicitamos se calcule en ejecución de sentencia, dejándolas sin efecto en el contrato.

Todo ello con los Intereses Legales desde la presentación de la demanda ( artículo 1.109 CC) , más los intereses procesales del artículo 576 LEC desde la resolución que se dicte.

Se condene expresamente, y en todo caso, a la demandada al pago de las COSTAS JUDICIALESque se causen en el presente procedimiento"

Ello en virtud del contrato de préstamo personal con número de contrato NUM000 suscrito por las partes a 10 de junio de 2019(doc 1 de demanda).

Refiere que siendo consumidor en dicha contratación entiende que la cláusula 3 punto 3º del contrato regulador de las comisiones por posiciones deudoras vencidas, no supera los controles de incorporación ni de transparencia y es abusiva. Dicha cláusula obrante en la condición general 3, dispone:

"El préstamo devengará, a favor de CaixaBank y a cargo de la parte deudora, las comisiones siguientes:

(...)

"c)Por gestiones de reclamación de impagados: en la cantidad que se indica en las condiciones particulares por cada cuota impagada. Se devengará por las gestiones de reclamación de cada posición deudora que resulte impagada por una sola vez, y deberá hacerse efectiva en el momento en que se produzca el hecho que la motiva."

Y en el condicionado particular consta "RECLAMACIÓN DE IMPAGADOS : 35,00 EURO"

Entiende que su abusividad deriva conforme al art 87.5TRLGDCyU, por no responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos y comporta un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que derivan del citado contrato al implicar un incremento injustificado de los costes que debe soportar el prestatario para el caso de impago de los recibos mensuales de amortización, máxime cuando su aplicación es automática sin que la entidad acredite haber realizado ningún tipo de gestión efectiva para reclamar tales impagos y cuando dicha cantidad, como aquí ocurre, se pacta además de la de los intereses de demora.

La demandada CAIXABANK,S.Acompareció tras ser emplazada, y contestó la demanda instando su desestimación con costas para el demandante, alegando que.

1)No estamos ante un acto de consumo. La demanda no dice absolutamente nada, no hay ninguna mención sobre el destino del préstamo. Además la cláusula no es un elemento esencial del contrato, por lo que no cabría ningún control de transparencia. Y en cualquier caso aparece claramente el importe de la comisión, de 40€(sic) y qué remunera, explicando cuándo se devenga, por qué, y explicando, por si alguien lo desconocía, que la comisión y los intereses de demora son distintos, explicando que la comisión retribuye los costes de cobro.

Y supera el control de incorporación pues explica qué servicios se puede ver obligada a realizar, por el proceder de la parte deudora, y explica cómo se va a practicar el requerimiento de pago, y que eso tiene un coste en unas circunstancias explicadas, no teniendo ninguna oscuridad en su redacción. No hay abusividad alguna por todo lo expuesto.

2)La demanda es puramente instrumental para obtener una condena en costas y no existe ningún interés legítimo; de un lado, porque, pese a ser un contrato de 2019, no acredita la aplicación de la comisión; de otro, porque falsea su contenido para sugerir que es una cláusula automática o que el demandante no conocía la "carga económica" de la cláusula. En la reclamación previa intentó anular el contrato de préstamo personal por el carácter usurario de sus intereses ordinarios o la supuesta falta de transparencia de los mismos (y de hecho, los fundamentos de derecho de esta demanda versan sobre eso), si bien, cuando se percató de la nula viabilidad de esas pretensiones, se ha decantado por intentar anular una cláusula sin citarla, lo que evidencia que el único interés que concurre es el de las costas procesales.

3)La cláusula controvertida, de 2019, se adapta a los requisitos del Tribunal Supremo:

El devengo se produciría sólo con las gestiones personalizadas para la recuperación de la cuota impagada;

Sólo se puede repercutir después de que se produzca la reclamación que la motiva;

Sólo se podría reclamar una sola vez, sin perjuicio de las gestiones realizadas.

SEGUNDO.-La Sentencia del 25 de septiembre de 2024 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Manresa en sus autos de juicio verbal 429/2024-4 resolvió desestimar la demanda con condena a la actora al pago de las costas.

Razona que no se ha aplicado la comisión. Que no se puede considerar nula la comisión, al pactarse su aplicación tras la realización de actividades previas de reclamación, tal y como se deduce de la literalidad de la cláusula. Y con cita de diversas resoluciones, concluye indicando que no es abusiva la cláusula porque se dispone que su percibo se producirá como consecuencia de la reclamación efectiva.

TERCERO.-Frente a dicha resolución se alza la parte demandante,que recurre en apelaciónsolicitando el dictado de sentencia por la que se estime el recurso, se revoque la sentencia y se estime la demanda, con costas para la parte contraria.

Entiende que yerra la sentencia pues la cláusula es abusiva de conformidad a lo dispuesto en el artículo 87.5 del TRLGDCyU en los casos de cobro por servicios no efectivamente prestados, por cuanto no responde a Servicios efectivamente prestados o a gastos habidos y comporta un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que derivan del citado contrato al implicar un incremento injustificado de los costes que debe soportar el prestatario para el caso de impago de los recibos mensuales de amortización, máxime cuando su aplicación es automática sin que la entidad acredite haber realizado ningún tipo de gestión efectiva para reclamar tales impagos, y cuando dicha cantidad, como aquí ocurre, se pacta además de la de los intereses de demora.

Y como consecuencia de la estimación del recurso solicita la condena en costas de instancia a la parte demandada, e incluso para el caso de no estimarse el recurso, interesa que se declaren las costas de oficio por principio de no vinculación de condiciones abusivas con consumidor y principio de primacía del derecho de la unión, y efectividad.

La parte demandada CAIXABANK,S.A, se opone al recursoy muestra su conformidad con la sentencia apelada, solicitando su confirmación, con desestimación del recurso e imposición de costas a la apelante.

Refiere que la sentencia recurrida se limita a decir que el actor tiene interés legitimo, cuestión que al ser de orden público procesal, pues afecta a la debida constitución de la litis,la Audiencia Provincial lo puede apreciar de oficio, reiterando su argumentacion contraria a tal interés legítimo. Y reseña que la sentencia deja claro que no se ha aplicado la cláusula en cuestión.

Además reitera la no abusividad de la cláusula en los términos ya expuestos al contestar la demanda, y entiende que si la sentencia es desestimatoria y no prospera el recurso procede la condena en costas del actor al no operar en tal caso el principio de efectividad del derecho comunitario.

CUARTO.-El recurso debe ser estimado en parte.

Vaya por delante que, a falta de prueba sobre la condición de consumidor o no consumidor del actor en la contratación de autos, pues la afirma el actor y la niega el demandado, sólo cabe aplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que razona en su STS 20 de mayo de 2024 ( ROJ: STS 2885/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2885)que: "En la STS 1184/2023, de 18 de julio , cuya doctrina reproduce la más reciente sentencia 1609/2023, de 21 de noviembre , señalamos que:

"En relación con la carga de acreditar la cualidad de consumidor la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en las sentencias 436/2021, de 22 de junio , y 26/2022, de 18 de enero , afirmamos que ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, ni el TRLCU de 2007, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de la propia Sala Primera, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de tal condición, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

"Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):

""El concepto de ' consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada)".

"En consecuencia, la única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

Pues bien, en este caso, a la audiencia no le consta el destino ni la finalidad del préstamo y, en consecuencia, le priva a los demandantes de la condición de consumidores a pesar de ser personas físicas y no constarle actuasen con una finalidad profesional o empresarial, con lo que se produce dicha infracción procesal.

Como señalamos en la STS 1521/2023, de 6 de noviembre :

"Es jurisprudencia constante que el problema de la carga de la prueba es el de la falta de prueba, vulnerándose únicamente el art. 217 LEC "si se atribuyen las consecuencias negativas del hecho dudoso a la parte a quien no compete su demostración", y no cuando la sentencia se basa en prueba admitida y practicada (p.ej. sentencias 31/2020, de 21 de enero , y 7/2020, de 8 de enero , citadas por la 582/2022, de 26 de julio )".

En el presente caso no se desprende del contrato la condición de consumidor o de empresario del actor, ni se ha practicado prueba al respecto, por lo cual debe entenderse que el actor sí es consumidor en tal contratación, a falta de prueba, conforme la citada jurisprudencia.

Expuesto lo anterior, y por lo que hace a la falta de interés en accionar opuesto en instancia y reiterado en esta alzada por la demandada, pues sostiene que la comisión objeto de autos no consta que haya sido aplicada, (interés en accionar implícitamente apreciado por la sentencia que, por más que no haga un razonamiento formal, entra a analizar la abusividad o no de la cláusula 3-c), se acredita tal interés en accionar pidiendo la nulidad por abusividad de la claúsula, no sirviendo la cita que hace la apelada de la STS 12 de diciembre de 2019 del 12 de diciembre de 2019 ( ROJ: STS 3911/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3911)que razona:

"QUINTO.- Decisión del tribunal: la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva

1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva."

Y como razona la STS del 03 de febrero de 2026 ( ROJ:STS 331/2026 - ECLI:ES:TS:2026:331 ) "1.- Esta sala ya ha declarado de forma reiterada que el hecho de que el préstamo haya sido cancelado, bien anticipadamente, bien por el pago de las cuotas durante el plazo por el que fue concertado, no puede ser considerado un obstáculo al ejercicio de acciones sobre nulidad de cláusulas abusivas cuando existe un interés legítimo en obtener tal declaración, por conllevar efectos positivos para el consumidor accionante, más allá de la mera declaración de abusividad de la cláusula ( sentencias 662/2019 de 12 de diciembre , 118/2022 de 15 de febrero y 467/2023 de 11 de abril ).

2.-En atención a esta doctrina, en las sentencias 1238/2024 de 4 de octubre y 1501/2024 de 12 de noviembre , ya dijimos que no existe en interés legítimo en obtener la declaración de nulidad de la cláusula (en aquellos casos de intereses moratorios), cuando, estando cancelado el préstamo, consta que no ha sido aplicada, sin producir el ejercicio de la acción declarativa ningún efecto positivo para el consumidor accionante."

En el presente caso y a contrario sensu según lo razonado en dichas sentencias, sí se acredita interés en accionar, pues no nos encontramos a fecha de demanda( art 410LEC) con contrato ya extinguido, en cuyo caso y si no se hubiera aplicado además la citada clàusula no existiría tal interés legitimo. Estamos ante contrato en vigor al tiempo de la demanda(aplazamiento del pago en 72 pagos mensuales siendo el primero el 1-7-2019, finalizando por tanto 1-7-2025, interponiéndose la demanda el 25-4-2024).

Justificándose por todo ello la petición de tutela judicial pues, de ser abusiva la cláusula, y vigente el contrato, podría aplicarse la misma en cualquier momento, con lo que existe legítimo interés en accionar para depurar el contrato de la cláusula que se repute abusiva por el apelante.

No sirviendo por lo demás la cita de la STS 1715/2024, del 20 de diciembre (ROJ: STS 6173/2024 - ECLI:ES:TS:2024:6173 )invocada por el apelado de cara a la oposición de la existencia de mala fe y abuso del proceso, pues en el presente caso no se acredita una secuencia como la expuesta en dicha resolución, de cancelación anticipada de un primer préstamo y ulterior interposición de demanda por usura de dicho préstamo ya cancelado y a la par simultanea contratación de otro préstamo en similares(o más gravosas incluso) condiciones por lo que hace al interès remuneratorio. En autos tenemos un préstamo personal vigente al tiempo de demandar( art 410LEC), y no prueba la demandada que el actor haya contratado previos préstamos en parecidas condiciones a las del caso expuesto.

Añadir finalmente que si bien se aludía en demanda al control de incorporación y al de transparencia, no consta resuelto nada al respecto en la sentencia, ni se ha reiterado su examen en esta alzada.

QUINTO.-Y por lo que hace, entonces, a la abusividad o no de la cláusula 3, que reza:

"El préstamo devengará, a favor de CaixaBank y a cargo de la parte deudora, las comisiones siguientes:

(...)

"c)Por gestiones de reclamación de impagados: en la cantidad que se indica en las condiciones particulares por cada cuota impagada. Se devengará por las gestiones de reclamación de cada posición deudora que resulte impagada por una sola vez, y deberá hacerse efectiva en el momento en que se produzca el hecho que la motiva."

Figurando en el condicionado particular "RECLAMACIÓN DE IMPAGADOS: 35,00 EURO", concluye la Sala que tal concreta cláusula es abusiva.

El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras. Así, en la STS 566/2019, de 25 de octubre señala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada " comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU."

Dicha doctrina ha sido reiterada en las sentencias 431/2020 y 1036/2023, que además indican que "hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro"

La cláusula incorporada al contrato del año 2019 que nos ocupa no supera los estándares reseñados, pues:

- La comisión no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión, pues concurre con el devengo de los intereses moratorios por el mismo hecho(dispone la cond gral 6 "Las cantidades debidas por la parte deudora que no sean satisfechas a sus vencimientos devengarán intereses de demora a favor de CaixaBank, al tipo de interés nominal que se indica en las condiciones particulares..."),encubriendo así una cláusula penal cumulativa a los intereses moratorios, que ya remuneran el perjuicio causado por el incumplimiento del consumidor, por lo que se vulnera el art. 85.6 TRLCU por imponer al consumidor una indemnización claramente desproporcionada al perjuicio causado. Y si se entiende que lo que remunera la comisión fuera el aviso o advertencia del Banco a un cliente que hubiera entrado en mora por puro despiste o cualquier razón similar, la cláusula infringiría lo dispuesto en el artículo 89.4 por tratarse de un servicio que no consta que haya sido solicitado por el cliente.

-No alude en modo alguno a qué concreto tipo o tipos de gestión sean los que hacen nacer el derecho al cobro de la comisión, siempre de 35 euros, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

-No diferencia entre tipos de gestión, por lo que realmente está englobando y bajo un único coste, cualquiera que pueda llegar a realizarse cuando es obvio que no es igual como dice el TS requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial. Lo cual es desproporcionado(infracción del art 85.6 TRLGDCyU)

-La formulación de la comisión impide por tanto que el cliente consumidor pueda entender o deducir la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados e impide por tanto poder comprobar que no exista solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

- Y supone el redactado de esta cláusula una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debiendo ser el Banco quien pruebe no sólo la realidad de la gestión sino además su precio, con esta cláusula traslada al consumidor la obligación de probar que la gestión realizada no ha tenido el coste fijado en el contrato (infracción de los arts 82,87.6 in fine y 88.2 TRLGDCyU. Por todo ello, procede estimar en esto el recurso.

Pero no puede prosperar la acción restitutoria igualmente pedida, pues ninguna prueba existe en autos, de que se haya cobrado dicha comisión. La demandada niega tal aplicación de la comisión durante el tiempo de vigencia anterior a la demanda del contrato de autos, y la actora no alega que se haya aplicado, ni acredita aun indiciariamente tal aplicación siquiera por una sola vez, de dicha comisión por impago de cuotas, cuando por facilidad y disponibilidad probatoria -pues se presume que va recibiendo documentación bancaria conforme se va amortizando el préstamo con los detalles en caso de impagos- debería tener a su disposición y poder aportar con la demanda al menos algún apunte de cobro dicha comisión de haberse producido. Por tanto, no acredita el actor la aplicación de tal comisión hasta la demanda, debiendo decaer tal pretensión restitutoria.

Lo cual provocar la parcial estimación del recurso y de la demanda, y procede revocar la sentencia de instancia, estimar en parte la demanda, y conforme al art 82 TRLGDCyU procede declarar la nulidad por abusiva de la condición general 3c) del contrato y tenerla por no puesta en el mismo(art 83 TRLGDCyU).

En materia de costas de instancia, no obstante la estimación parcial de la demanda, procede la imposición de costas a la demandada conforme el principio de efectividad del derecho comunitario,como recuerda la STS del 16 de noviembre de 2022 (ROJ: STS 4232/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4232)"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, entre ellas la de gastos, aunque no se hayan estimado todas las consecuencias pretendidas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .

SEXTO.-Y no obstante la estimación parcial del recurso de apelación, y lo dispuesto en el art 398.1 LEC en relación al art 394.2LEC, procede condenar a la demandada al pago de las costas causadas en esta alzada, conforme a la modificación de la jurisprudencia respecto a dicho primer precepto en materia de consumidores que hace la reciente STS (PLENO) del 4 de diciembre de 2025 (Roj: STS 5480/2025 - ECLI:ES:TS:2025:5480) a cuyo tenor "4.3.- En suma, debemos modificar nuestra jurisprudencia a fin de establecer que cuando el consumidor se vea obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una cláusula abusiva y su recurso de apelación o la impugnación de la sentencia de primera instancia resulten total o parcialmente estimados, las costas de esa segunda instancia deberán imponerse al profesional predisponente."

Ello al entender que "La aplicación del art. 398.2 LEC (en la redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre) cuando el recurrente es el consumidor puede producir un efecto disuasorio inverso para los consumidores respecto del ejercicio de su derecho a un control judicial del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales en las instancias judiciales ordinarias a las que conforme a la Ley y su derecho de tutela judicial efectiva puede acceder para tal fin. En tanto que, en tales casos, el consumidor debería afrontar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, necesarios para la formulación del recurso ordinario, sin restablecerse, en tal caso, la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva.

Es decir, si el consumidor no sólo ha tenido que iniciar el proceso para no quedar vinculado por la aplicación de cláusulas abusivas, sino que incluso ha tenido que proseguirlo hasta la segunda instancia judicial para que, en definitiva, pueda hacerse efectivo, vería mermado su derecho si, pese a reconocerse por los tribunales, tuviera que hacer frente a las costas devengadas durante la fase de recurso; sin que en tal situación el patrimonio del consumidor quede indemne por la necesidad del proceso judicial. Que es lo que, en definitiva, apunta la STC 121/2025 , cuando concluye que:

«[...] la STJUE de 16 de julio de 2020 , relativa precisamente a las normas procesales españolas sobre la condena en costas, brindaba los criterios de interpretación a tener en cuenta para conciliar las normas procesales sobre costas y el principio de efectividad del Derecho de la Unión»."

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso