Sentencia Civil 631/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 985/2022 de 25 de septiembre del 2024

PRIMERO.-El Sr. Juan Manuel, y el Sr. David interpusieron demanda contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA DIRECCION000, DE SANT FELIU DE LLOBREGAT, solicitando se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta celebrada el 23-05-2019, declarándolos no ajustados a derecho (apartados 1º Instalación ascensor, aprobación presupuesto instalación ascensor, aprobación derramas correspondientes, 2º aprobación proyecto técnico, aprobación derramas correspondientes, 3º aprobación constitución de servidumbre de paso para instalación del ascensor, con afectación local comercial, y aprobación de derrama)

Subsidiariamente, en el supuesto de que se entienda ajustada a derecho la aprobación de instalación del ascensor se acuerde que la contribución a los gastos para los locales comerciales se limite a la cantidad de 100 euros. Que, en el supuesto de que se entienda ajustada a derecho y que procede la constitución de una servidumbre sobre el local 2, propiedad del Sr. Juan Manuel, se condicione dicha instalación al pago al mismo de una indemnización 106.769,44 euros (60.769,44 euros por depreciación y 46.000 euros por perjuicios a la actividad comercial del arrendatario).

La sentencia de instanciaestima la demanda, argumentando:

"TRES.- En relación a los perjuicios que la instalación provocaría a uno de los demandantes, dado que el acuerdo de instalación implica la constitución de una servidumbre de paso forzosa que afecta a la superficie del local comercial de su propiedad, la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 22 de diciembre de 2016 ponderó los principios en liza, dimanantes de los artículos 553- 25.4 y 553-39.2, y pautó los criterios esenciales para dicha ponderación. Como regla general, el acuerdo sobre la alteración de la cuota de participación de un elemento privativo, alteración que, sin lugar a dudas, supondría la instalación del ascensor conforme al proyecto de instalación aprobado en la junta, pues reduciría la superficie del local comercial, requiere del consentimiento expreso del propietario afectado, que en este caso no concurre. No obstante, sobre la base del segundo precepto de los citados, es posible hacer pasar a éste por una servidumbre forzosa si ello es indispensable para la ejecución de los acuerdos de supresión de las barreras arquitectónicas; y como en este caso, con arreglo al proyecto aprobado, este el método que se emplearía para la instalación del elemento común, a ello se acoge la Comunidad de Propietarios para, en virtud de los acuerdos adoptados en la junta de 23 de mayo de 2019, constituir dicha servidumbre a cambio de una indemnización en favor del propietario afectado, el señor Juan Manuel.

CUATRO.- Ahora bien, la propia resolución condiciona esta imposición al cumplimiento de una serie de requisitos cuya ausencia vulneraría el principio de protección del derecho a la propiedad privada, que emana de los artículos 33.1 de la Constitución Española y 541-1 CCC , y que también subyace en la regulación de la propiedad horizontal ( artículo 553-1.1 CCC ). Tales requisitos, aparte del quórum requerido para la adopción del acuerdo que, ya se ha razonado en el punto "TRES" del Fundamento anterior, concurre, son los siguientes: uno: que el elemento privativo no constituya vivienda en sentido estricto; dos: que su afectación no suponga una pérdida, económica o de funcionalidad, intolerable para su propietario, ponderadas las circunstancias del caso; tres: que este propietario sea indemnizado de los daños y perjuicios correspondientes ( art. 553-39.4 CCC ); y, cuatro: que no exista otra forma de implementar la mejora, de forma que la afectación sea indispensable, para lo cual habrá que atender a los dictámenes técnicos que al efecto se emitan.

CINCO. - Pues bien, el incumplimiento del primer requisito determina que, en este caso, la protección del derecho de propiedad privada deba prevalecer frente a su función de utilidad social y, por extensión, impone la invalidez de los acuerdos adoptados en la junta de propietarios por no contar con el consentimiento expreso del propietario afectado. Y ello conforme a los razonamientos que siguen:

a) El artículo 553-39.2 CCC disponía, antes de la reforma operada en el mismo de por la Ley 5/2015, que "la comunidad puede exigir la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo diferentes de la vivienda en sentido estricto si son indispensables para la ejecución de los acuerdos de mejora adoptados por la junta o para el acceso a elementos comunes que no tengan otro.". No obstante, la referida reforma cambió la expresión "elementos de uso privativos diferentes de la vivienda en sentido estricto" por "anexos de los elementos de uso privativo", lo que presenta especial interés en el caso enjuiciado, pues el elemento privativo afectado no es una vivienda sino un local comercial.

b) Así, la interpretación de esta modificación, pues es la nueva redacción del precepto la aplicable a este caso, por ser la vigente al tiempo de la adopción del acuerdo, determina, de manera esencial, la resolución del pleito. Y hemos de entender que la modificación del precepto no hace sino reforzar la protección del derecho de propiedad y restringir aún más la constitución de servidumbres forzosas para la supresión de barreras arquitectónicas sobre los elementos privativos, pues extiende el ámbito material de la protección: del concepto "vivienda" se pasa a la categoría "elemento privativo". Es decir, la finalidad de la reforma no fue otra que evitar la anterior interpretación del precepto conforme a la cual la servidumbre forzosa podría constituirse sobre todos aquéllos elementos privativos que no constituyeran una vivienda en sentido estricto. Ahora se distingue entre el propio elemento privativo y sus anexos, de manera que la servidumbre, con independencia del destino habitacional o comercial del elemento privativo, no puede imponerse sobre el elemento estrictamente considerado, sino sólo sobre sus accesorios. Y si por vivienda, en sentido estricto, ha de entenderse la superficie destinada a satisfacer las necesidades de habitación de una persona o familia, siendo sus accesorios el garaje, el trastero o los patios interiores, por local, en sentido estricto, ha de entenderse la superficie destinada directamente al desempeño de la actividad comercial que en él se desarrolla, siendo sus accesorios, por ejemplo, un almacén anexo o, también, un patio interior, en definitiva, todos aquéllos que no respondan, de manera indispensable, al desempeño de la actividad. En definitiva, antes, la prohibición atendía a la finalidad del elemento privativo; ahora, a su carácter principal o accesorio.

c) Sentado lo anterior, la instalación del ascensor, tal y como se aprobó en la junta, no afecta a un accesorio del local comercial sino al propio elemento privativo estrictamente considerado, es decir, a la superficie delimitada por las barreras arquitectónicas que es empleada por el señor Juan Manuel para el desarrollo de la actividad comercial que en él tiene lugar; concretamente a dos espacios concretos: dos cabinas en las que se atiende a los clientes, cuando esta atención es inherente o consustancial a la específica actividad comercial: servicios de estética y rehabilitación corporal. Por consiguiente, no es susceptible de padecer una servidumbre forzosa y los acuerdos han de reputarse nulos."

SEGUNDO.- La representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA DIRECCION000, DE SANT FELIU DE LLOBREGAT expone en su recurso que se ha producido la inaplicación o incorrecta aplicación e interpretación del Art. 553-39-2. CCCat.

Que para entender a qué pretende referirse el art. 553-39.2 CCCat cuando habla de "elementos de uso privativo diferentes a la vivienda en sentido estricto "-susceptibles por ello de soportar una servidumbre permanente en beneficio de la comunidad de propietarios-, es necesario atender a lo que dispone el art. 553-35.1 CCCat en relación con los llamados "anexos", que son "espacios físicos vinculados de forma inseparable a un elemento privativo", que carecen de cuota especial, son de titularidad privativa a todos los efectos y vienen determinados en el título de constitución.

Que los locales, si pueden tener la consideración o equiparación a anejos, siempre que se cumplan los requisitos del STSJC 15/2012, de 20 de febrero, Fundamento 5º.

Que la interpretación del art. 553-39.2 CCCat debería ser la misma que se otorgaba a la redacción original, aprobada por la Ley 5/2006, de 10 mayo, que con la redacción reformada por la Ley 5/2015, de 13 mayo, pues es de interés social.

Que de la lectura del Art. 553-39, no se puede extraer, de forma clara, ni se indica en modo alguno, que no puedan solicitar otras servidumbres, más allá de las en él indicadas sobre los anejos. Por lo que entiende que la jurisprudencia relativa a las servidumbres de paso, debería haber operado en el presente caso, de conformidad a los criterios del Tribunal Superior de Justicia, fijados en el año 2016, que permitían estudiar caso a caso.

También considera que se ha producido una vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencias de 18 de Diciembre de 2008, y de 24 de Marzo de 2011, conforme considera que la instalación del ascensor, para la supresión de barreras arquitectónicas, tiene la consideración de interés general.

Afirma que la STSJCat 105/2016, seguiría vigente tras la reforma introducida por la ley 5/2015.

Entiende que la interpretación habida del 553-39.2 del Código Civil, que preferencia la propiedad privada sobre el interés general, vulnera los artículos 9.2, 10, 14, 47 y 49 de la Constitución Española, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad que asienta el modelo de derechos humanos sobre el que sustentar el derecho de las personas con discapacidad a una vivienda accesible.

Considera que se ha realizado una incorrecta aplicación del 553-39.2 CCCat, en relación al Art. 33 de la CE, propiedad privada, por existir en el presente caso, causa justificada de utilidad pública o interés social. Y que se han vulnerado las previsiones de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966); las previsiones de la Ley 51/2003; las previsiones del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre; y el Acta Europea de Accesibilidad.

Y entiende que, habida cuenta que estamos ante el ejercicio de un derecho social, y de un derecho, el de la accesibilidad, que es fundamental para el despliegue del resto de derechos, y el cambio acontecido de carácter normativo, que se reseña, en la propia jurisprudencia del TSJ de Cataluña, que indica claramente que no hay jurisprudencia, sobre la nueva normativa, la interpretación de las normas aplicables, si pueden o no constituirse dicho tipo de servidumbres, solicita que se aprecie, de forma razonada, que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho. Debe mencionarse, tanto la evolución jurisprudencia acontecida, en la cuestión de las servidumbres de paso, en relación a la supresión de barreras arquitectónicas y la instalación de ascensores, para lograr tal fin, que ha provocado una evolución jurisprudencial, inicialmente negando las mismas, posteriormente permitiéndolas, más adelante matizándolas y fijando determinados límites, caso a caso. Evolución que también lo ha sido en los propios textos legales, adecuándose como la jurisprudencia, a la realidad social de cada momento.

La representación del Sr. Juan Manuel, y del Sr. David se opone y presenta IMPUGNACIÓN, "AD CAUTELAM" y subsidiario, para el supuesto de que prosperase el recurso de Apelación interpuesto.

TERCERO.-Debemos partir de lo indicado en la sentencia del TSJ Catalunya, del 22 de junio de 2021 (Ponente: CARLOS RAMOS RUBIO), pues aunque finalmente aplica el art. 553-39.2 CCCat, en la redacción anterior a su reforma realizada por la Ley 5/2015 de 13 mayo, fija criterios jurisprudenciales aplicables a la nueva redacción dada a la norma, indicando:

"...el art. 553-39.2CCCat disponía originariamente: "La comunidad puede exigir la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo diferentes a la vivienda estrictasi son indispensables para la ejecución de los acuerdos de mejora adoptados por la junta o para el acceso a elementos comunes que no tengan ningún otro acceso ." Tras la reforma operada en el Libro V del CCCat por la Ley 5/2015 de 13 mayo, que entró en vigor el 20 junio 2015, el art. 553-39.2 CCCat dispone ahora que: " La comunidad puede exigir la constitución de servidumbres permanentes sobre los anexos de los elementos de uso privativosi son indispensables para la ejecución de los acuerdos de supresión de las barreras arquitectónicas o de mejora adoptados por la junta de propietarios o para el acceso a elementos comunes que no tengan otro." Esta modificación no se hallaba en el proyecto de la Ley 5/2015 presentado por el Govern de la Generalitat al Parlament, que respetaba la redacción original de la Ley 5/2006, sino que surgió a raíz de una " recomendación transaccional" de la Ponencia parlamentaria designada al efecto a partir de una enmienda -núm. 34, convertida luego en la núm. 125- presentada por el Grupo Socialista, enmienda que solo pretendía suprimir el adjetivo " estricte" aplicado a " l'habitatge" -vid. BOPC Núm. 550, de 27/04/2015, pág. 46-. La recomendación de la Ponencia parlamentaria fue aprobada sin discusión por la Comisión de Justicia y de Derechos Humanos y pasó al texto definitivo sin merecer ninguna explicación complementaria, ni en la Comisión, ni en el Plenario, ni en el Preámbulo de la Ley 5/2015, lo que habría sido de agradecer teniendo en cuenta que supone un cambio normativo notable y es la única ocasión en que, a la postre, se utiliza la expresión " elementos de uso privativo" en el Libro V, que prefiere distinguir entre elementos simplemente " privativos" ( art. 553 - 33), " privativos de beneficio común" ( art. 553 - 34), " comunes" ( art. 553 - 41), " comunes de uso exclusivo" ( art. 553 - 43) y " anexos" ( art. 553 - 35). Por otra parte, la Ley 5/2015 modificó también el art. 553-35 CCCat ,si bien en este caso se respetó en el texto finalmente aprobado el que incluía el proyecto inicial del Govern. Cabe resaltar que una de las enmiendas rechazadas -la núm. 32 del GP Socialista, convertida luego en la núm. 116- pretendía adicionar a este precepto un segundo parágrafo esclarecedor -aunque mejorable-, en el que se definían y se describían los anexos: « S'entén per annex aquella part situada fora del perímetre de l'immoble sobre la que per previsió expressa del títol constitutiu s'estengui la propietat exclusiva del propietari de la part privativa de la que és accessòria. Entre altres elements arquitectònics, s'entén que són annexos: els garatges, golfes, soterranis, rampes d'accés i sortida malgrat que constitueixin cobertes, sempre que constin com a tal en el títol constitutiu de l'immoble». En consecuencia, el art. 553-35.1 CCCat ,tras la reforma de 2015, dispone simplemente que " los anexos se determinan en el título de constitución como espacios físicos o derechosvinculados de forma inseparable a un elemento privativo, no tienen cuota especial y son de titularidad privativa a todos los efectos ", constituyendo la única novedad la referencia a los " derechos". Y en cuanto al art. 553-25.4 CCCat ,su texto actual es también el del proyecto del Govern de la Ley 5/2015, en el que, a diferencia del texto originario de la Ley 5/2006, en el que no se concretaba la naturaleza privativa o común de los elementos a que se referían " las facultades de uso y disfrute" cuya privación por acuerdo comunitario requería de consentimiento expreso del propietario afectado, se refiere ahora -solo- a los " elementos comunes".

De todas formas, el régimen general de adopción de acuerdos previsto en el art. 553-25 CCCat y el régimen de restricciones y servidumbres forzosas regulado en el art. 553-39 CCCat -así como la lógica como elemento fundamental de la hermenéutica en el ámbito jurídico- no permiten concebir que, tras la reforma de la Ley 5/2015, un acuerdo comunitario pueda afectar ahora válidamente a cualquiera de los elementos privativos a que se refiere el art. 553-33 CCCat sin que medie el consentimiento expreso del propietario afectado. En definitiva, como coincide en afirmar toda la doctrina civilista que ha comentado la reforma del Libro V del CCCat, la modificación sufrida por el art. 553-39.2 CCCat , a diferencia de lo que sucedía en la situación normativa anterior, no permite establecer desde su entrada en vigor servidumbres permanentes en beneficio de una comunidad de propietarios, como la de ascensor, sobre ningún elemento privativo, incluidos los locales, sino solo sobre sus anexos,siempre y cuando concurran las demás condiciones previstas en dicho precepto. No se desprendía otra cosa distinta de nuestra STSJCat 105/2016, de 27 diciembre,en la que la cuestión debatida se centraba en decidir si la solución adoptada por la Comunidad e impuesta al propietario recurrente en aquel caso reunía la condición de indispensable para la ejecución de los acuerdos de supresión de las barreras arquitectónicas o de mejoras del edificio comunitario; si la afectación del espacio a ocupar por la servidumbre de ascensor suponía o no una pérdida económica o de funcionalidad intolerable para su propietario, ponderadas las circunstancias del caso; y si el propietario había sido adecuadamente indemnizado por dicha pérdida. Fue, precisamente, en relación con este análisis que apuntamos que nuestro pronunciamiento en la STSJCat 105/2016 "[seguía] teniendo vigencia tras la reforma introducida por la Llei 5/2015". De hecho, si hablamos allí de la reforma de la Ley 5/2015 fue para afirmar que, tras ella, en materia de la servidumbre de ascensor en un edificio en régimen de propiedad horizontal, sigue estando vigente el principio general según el cual nadie puede ser privado de sus derechos si no concurre, alternativamente, o su renuncia voluntaria o una causa legal que lo justifique.No es cierto, por tanto, como afirma la representación de la parte recurrida, que la reforma introducida por la Ley 5/20915 no haya supuesto un cambio apreciable en cuanto a los elementos que pueden ser afectados por la servidumbre de ascensor, que, como se ha dicho, ahora solo podrán ser -además de los propiamente comunes- los constituidos por los anexos de los elementos privativos. Esta evidencia, sin embargo, no permite desconocer, por lo que se refiere al supuesto del presente recurso, que el acuerdo de la COMUNIDAD actora en el que se dispuso la instalación del ascensor en la forma en que ha sido autorizada en la sentencia de apelación recurrida, al confirmar la de primera instancia, es apreciablemente anterior -27/10/2011- a la entrada en vigor de la reforma introducida por la Ley 5/2015 en el art. 553-39.2CCCat ,cuando era posible la afectación de " los elementos de uso privativo diferentes a la vivienda estricta", precisión que incluía a los locales comerciales o de negocio como el de la mercantil recurrente (vid. SSTSJCat 34/2013 de 6 may., 23/2013 de 25 mar., 15/2012 de 20 feb.). Téngase en cuenta que, conforme a lo dispuesto en los art. 553-29 y 553-30.1 CCCat y a la doctrina de esta Sala (cfr. STSJCat 73/2012 de 29 nov. FD4, 48/2011 de 7 nov. FD4 in fine), los acuerdos que fueren válidamente adoptados por la Junta de propietarios de una comunidad en régimen de propiedad horizontal y que no fueren impugnados, serán ejecutivos desde el momento en que se aprueben y vinculantes para todos los propietarios, incluso para los disidentes -salvo excepciones que no se han hecho valer en este caso-, sin necesidad de ninguna " interpelación" de otra clase."

Pero es la posterior sentencia del TSJ Catalunya, del 1 de diciembre de 2023 (Ponente: CARLOS RAMOS RUBIO) la que clarifica en mayor medida el objeto de este recurso, indicando:

"La reforma del art. 553 - 39.2 CCCat y su relación con el art. 59.2 y 3 de la Ley 13/2014 , de accesibilidad, y con su 'reglamento'.

1. Como se recuerda en la sentencia recurrida, en nuestra STSJCat 38/2021 de 22 junio , en relación con un supuesto en el que, por la fecha del acuerdo adoptado por una comunidad en régimen de propiedad horizontal para la instalación de un ascensor que debía afectar necesariamente a un elemento privativo de la misma naturaleza que el afectado en este caso, era de aplicación la redacción originaria del art. 553- 39.2 CCCat ,pero en el cual nos vimos obligados, dados los términos del recurso, a analizar las diferencias con la redacción adoptada por dicho precepto tras la reforma operada por la Ley 5/2015 de 13 mayo, que entró en vigor el 20 junio 2015, dijimos que " como coincide en afirmar toda la doctrina civilista que ha comentado la reforma del Libro V del CCCat, la modificación sufrida por el art. 553- 39.2 CCCat , a diferencia de lo que sucedía en la situación normativa anterior, no permite establecer desde su entrada en vigor servidumbres permanentes en beneficio de una comunidad de propietarios, como la de ascensor, sobre ningún elemento privativo, incluidos los locales, sino solo sobre sus anexos, siempre y cuando concurran las demás condiciones previstas en dicho precepto", a los que se refería nuestra jurisprudencia anterior (vid. SSTSJCat 34/2013 de 6 may., 23/2013 de 25 mar., 15/2012 de 20 feb., 105/2016 de 27 dic.).

En consecuencia, en dicha ocasión remarcamos que, tras la reforma, conforme al art. 553- 39.2 CCCat solo podrían ser afectados por la servidumbrede ascensor, además de los propiamente comunes, los elementos constituidos por los anexos de los elementos privativos,a los que se refiere al art. 553- 35 CCCat .

Ahora debemos confirmar esta doctrina, hasta ahora incipiente puesto que solo constaba en una única sentencia de la que, además, no constituía propiamente la ratio decidendi para resolver el caso planteado, aunque viniera exigida por el alcance del recurso interpuesto.

Es cierto que entonces nos manifestamos confusos respecto a las verdaderas razones para dicha reforma surgida en su trámite parlamentario, ante lo sorpresivo e inexplicado de la misma, ya que el legislador catalán no consideró preciso aclarar por qué fue necesario o conveniente cambiar en este punto la redacción del Proyecto de la Ley 5/2015 presentado por el Govern de la Generalitat al Parlament, y cuáles pretendía que fueran sus efectos prácticos, no mereciendo ninguna explicación al respecto ni en la Comisión de Justicia, ni en el Plenario, ni en el Preámbulo de la Ley 5/2015, sobre todo cuando ese mismo legislador tampoco juzgó adecuado modificar y armonizar al mismo tiempo el texto del art. 59.2 LACat, en el que ha seguido y sigue figurando la misma redacción que la originaria del art. 553- 39.2 CCCat ,creando con ello un aparente conflicto de normas, al que alude la recurrente con la comprensible pretensión de que ahora ignoremos la reforma propiciada por la Ley 5/2015 y otorguemos preferencia a la redacción mantenida en la Ley 13/2014.

2.Pues bien, lo cierto es que hoy en día las razones del legislador catalán del CCCat siguen siendo un arcano.

Por lo pronto, lo que se venía disponiendo en el art. 59.2 LACat, al margen de lo previsto en el art. 553- 39.2 CCCat ,no ha tenido ni podía haber tenido hasta ahora consecuencias prácticas -s.e.u.o.-, sobre todo por la ausencia de alumbramiento del mecanismo reglamentario previsto en el art. 59.3 in fine LACat en relación con la DT1ª de esta norma ,que ha mantenido provisionalmente la vigencia del Decreto 135/1995 de 24 marzo, para salir al paso de alguna de las numerosas referencias contenidas a lo largo del articulado de la Ley 13/2014 a un reglamento de desarrollo que debería haberse aprobado con cierta premura (dos años), dada la importancia de las diversas cuestiones carentes de una regulación precisa en la propia LACat (DF 3ª.1 ).

En estas circunstancias, descartada la aplicación en esta Comunidad Autónoma de la LPH y de la doctrina del TS al respecto desde que fue promulgado el Libro V del CCCat por la Ley 5/2006 de 10 mayo, la disparidad normativa que pone de manifiesto la recurrente no podría ser solucionada de la forma que propone, es decir, dando preferencia al art. 59.2 LACat sobre el art. 553- 39.2 CCCat ,no solo porque la ley que reformó este precepto (Ley 5/2015) es posterior a la que contiene aquel ( Ley 13/2014), sino sobre todo porque los ámbitos de aplicación eran y siguen siendo distintos (vid. art. 2 LACat), aunque no pueda negarse la existencia de zonas comunes, para las que, de todas formas, se prevén mecanismos de aplicación diferentes como son, en el caso del art. 553- 39.2 CCCat ,el ejercicio de las acciones previstas en él ante la jurisdicción civil y en el caso del art. 59.2 LACat, la solicitud de auxilio a la Administración (Local) para que utilice su " potestad expropiatoria" conforme a la legislación administrativa (Ley de Expropiación forzosa de 1954 y Reglamento de 1957).

Esta posibilidad ha sido ahora, nueve años después de la promulgación de la Ley 13/2014, implementada mediante la recentísima publicación del Codi d'Accessibilitat probado por el Decret del Govern de la Generalitat de Catalunya núm. 209/2023 de 28 noviembre (DOGC Núm. 9052; 30.11.2023),que deroga el Decret 135/1995 y viene a constituir el reglamento a que se hace referencia en el art. 59.3 LACat y en otros preceptos de dicha norma,en orden a dar cumplimiento efectivo a la previsión contenida en el art. 59.2 LACat. Su entrada en vigor, sin embargo, se halla prevista a los 3 meses de su publicación.

En efecto, el art. 59.3 LACat prevé que:

" Las administraciones públicas,previo acuerdo de la comunidad de propietarios, y a instancia de esta, pueden ejercer,en caso de que el propietario del elemento privativo no permita la ejecución de las obras o la constitución de la servidumbre, la potestad expropiadora cuando dicha actuación sea imprescindible para que el acceso a las viviendas desde la vía pública tenga unas condiciones de accesibilidad adecuadas a las personas que residen en ella. En este supuesto, la comunidad de propietarios será la beneficiaria de la expropiación y deberá indemnizar a las personas afectadas por esta y costear las obras. Deben establecerse, por reglamento, las condiciones para aplicar este supuesto."

Ahora, el art. 150 del Codi d'Accessibilitat (" Ocupació d'espais d'ús privatiu") dispone respecto de estas condiciones de aplicación que:

" 150.1. Les comunitats de propietaris sotmeses al règim de propietat horitzontal poden exigir la constitució de servituds permanents sobre elements d'ús privatiu diferents de l'habitatge estricte en les circumstàncies i amb les condicions que preveu l'article 59.2 de la Llei 13/2014, del 30 d'octubre.

150.2. En cas que el propietari de l'element privatiu no permeti l'execució de les obres o la constitució de la servitud, per determinar les condicions en què les administracions públiques poden exercir la potestat expropiadora, de conformitat amb l'article 59.3 de la Llei 13/2014,s'estableixen les condicions següents:

a) Poden ser objecte d'una actuació d'expropiació els espais estrictament necessaris per a la construcció d'un ascensor practicable, així com els espais estrictament necessaris per disposar d'un itinerari practicable entre aquest ascensor i la via pública.

b) El projecte d'obres ha d'incloure un informe detallat, signat per un tècnic competent en edificació, que justifiqui que no hi ha cap altra opció possible per instal·lar l'ascensor, bé per impossibilitat tècnica perquè no es disposa d'espai suficient a les zones comunes, bé perquè les alternatives possibles suposen actuacions desproporcionades d'acord amb els criteris de l'article 141 i comporten un increment de cost superior al 50%.

c) L'execució de les obres per complir la normativa d'accessibilitat ha d'haver estat aprovada per la Junta de la comunitat.

d) La comunitat ha d'acreditar la negativa de les persones titulars de les entitats afectades de permetre la constitució de les servituds permanents necessàries; l'exigència de contraprestacions desproporcionades per part d'aquestes persones titulars o l'absència de resposta als intents de negociació efectuats.

e) La decisió de sol·licitar a l'Administració pública corresponent l'inici de l'expedient d'expropiació ha d'haver estat aprovada per la Junta de la comunitat, tenint en compte que la comunitat de propietaris serà la beneficiària de l'expropiació i haurà d'indemnitzar les persones afectades per aquesta i costejar les obres.

f) Correspon a l'ajuntament on hi ha ubicats els béns objecte d'expropiació l'actuació com a administració expropiant;la valoració de les circumstàncies, i la decisió de si és procedent iniciar l'expedient d'expropiació.

g) L'expedient d'expropiació s'ha de tramitar d'acord amb el procediment genèric que preveu la legislació en matèria d'expropiació forçosa.

h) Per tramitar l'expedient d'expropiació s'ha de disposar d'un informe previ dels serveis tècnics municipals en què s'asseguri que les obres són susceptibles d'obtenir llicència d'obres o de la mateixa llicència. En el primer cas, l'efectivitat de l'expropiació estarà supeditada a la concessió de la llicència d'obres."

En resumidas cuentas, tras la aprobación y entrada en vigor del Codi d'Accesibilitat (CA), la constitución de una servidumbre de ascensor en un edificio de uso privado en régimen de propiedad horizontal, que deba afectar a un elemento privativo de un propietario, siempre que no constituya " vivienda estricta", como es el caso de los locales comerciales o de negocios, solo podrá llevarse a cabo por la vía prevista en el art. 59.3 de la Ley 13/2014 , en relación con el art. 150 CA, es decir, mediante la expropiación que solicite formalmente la comunidad de propietarios a la Administración Local, cumpliendo una serie de requisitos (los previstos en el art. 150 del Codi d'Accessibilitat), que deberá ser ejecutada por el Ayuntamiento en cuyo término municipal se halle ubicado el edificio, cuando concurran los requisitos previstos en la norma, y cuya actuación estará sometida, como cualquier otra actuación administrativa, al control de la jurisdicción contencioso administrativa - art. 153 c) CE ; art. 1 LJCA -y no de la jurisdicción civil, sin que le corresponda a esta Sala explicar las razones últimas de la solución dispar prevista por el legislador catalán en el art. 553- 39.2 CCCat para el caso de tratarse de anexos de elementos privativos,sino solo constatarla.

Ni que decir tiene que las razones expuestas abonan la desestimación no solo del primer motivo, sino también la del segundo, porque la denunciada vulneración de derechos fundamentales y constitucionales eventualmente derivada de la imposibilidad de dar cumplimiento a la aparentemente legítima pretensión de la COMUNIDAD recurrente mediante la invocación del art. 553- 39.2 CCCat ,que, por el contrario, podría hallar amparo en su caso en el art. 59.2 y 3 LACat en relación con el art. 150 del Codi d'Accesibilitat, carece de fundamento desde el momento en que existe un modo alternativo razonable de dar satisfacción a tales derechos previsto por el legislador, sin que forme parte del contenido esencial de los mismos que dicha satisfacción deba procurarse por uno u otro orden jurisdiccional."

Pues bien, la sentencia de instancia aplica en su literalidad la nueva redacción del artículo 553-39.2 CCCat, que no permite la interpretación que propone la parte recurrente, tal y como indican las sentencias del TSJC que hemos transcrito.

En consecuencia, el motivo de recurso se desestima, por lo que no es preciso entrar a conocer de los motivos de impugnación, planteados solo para el supuesto de estimación del recurso, que no se ha producido.

CUARTO.-Respecto de las costas, la sentencia citada del TSJ Catalunya, del 22 de junio de 2021, indica:

"No se imponen las costas del recurso a ninguna de las partes, conforme a lo previsto en el art. 394.1 LEC , a la vista de la existencia de serias dudas de derecho, como resulta del hecho de no existir doctrina sobre la nueva redacción del art. 553-39.2 CCCat y como se ha puesto de manifiesto por el impreciso entendimiento de nuestra STSJCat 105/2016."

Aplicando idéntico razonamiento, no se imponen las costas en ninguna de las dos instancias, por lo que se revoca la sentencia de instancia únicamente en este extremo.