Sentencia Civil 535/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 836/2023 de 25 de septiembre del 2025

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda instada por la Comunidad de propietarios o Mancomunidad de los edificios de las DIRECCION000 y DIRECCION002- DIRECCION001, y las comunidades de propietarios de las DIRECCION000(escalera NUM000), DIRECCION001(escalera NUM001), DIRECCION003(Escalera NUM002) y DIRECCION002 (Escalera NUM003),frente a la mercantil TOLLS 97,S.L, solicitando que se dicte sentencia por la que se declare:

1º.- Que la mercantil demandada debe responder de las patologías, vicios, daños y defectos constructivos puestos de manifiesto en los dictámenes emitidos por el Arquitecto Superior D. Ernesto en fechas 30 de abril de 2019 y 14 de julio de 2020, los cuales se encuentran adjuntados como documento 28 y 29 de la presente demanda.

2º.- Que la mercantil demandada debe proceder a la reparación de las patologías, vicios, daños y defectos constructivos descritos en el Hecho expositivo Cuarto y puestos de manifiesto en los dictámenes periciales emitidos por D. Ernesto en fechas 30 de abril de 2019 y 14 de julio de 2020, en la forma establecida en dichos dictámenes.

3º.- Que, asimismo, la mercantil demandada debe sufragar los costes de aseguramiento de las fachadas comunitarias, mediante la instalación de medidas protectoras para impedir daños a terceros por desprendimientos.

Y en virtud de todas tales declaraciones, a la sociedad mercantil demandada "Tolls 97, S.L.", SE CONDENE:

1º.- A estar y pasar por las mismas.

2º.- A realizar a su costa las obras necesarias para la eliminación, subsanación y reparación de las patologías, vicios, daños y defectos constructivos recogidos en esta demanda (Hecho expositivo Cuarto) y puestos de manifiesto en los dictámenes periciales emitidos por el Arquitecto Superior D. Ernesto en fechas 30 de abril de 2019 y 14 de julio de 2020, y adjuntados como documento 28 y 29 a la presente demanda, en la forma establecida en dichos dictámenes, asumiendo todos los costes que dicha intervención suponga para la comunidad, tales como licencias, tasas y proyectos, en su caso.

3º.- A pagar el importe de 303,89.-€ a que ascendió el aseguramiento puntual de un balcón de la fachada comunitaria en septiembre de 2020; así como a sufragar cualquier otra obra de aseguramiento que sea menester mientras se ventile este procedimiento, y muy concretamente la de aseguramiento generalizados de las fachadas comunitarias, lo cual se determine en ejecución de sentencia.

4º.- A pagar las costas del procedimiento que se instaura con la presente demanda.

Relata que la mercantil Tolls 97 S.L. promovió y construyó en la esquina de las DIRECCION000 y DIRECCION002 de Barcelona la construcción de un edificio plurifamilar que se distribuye en 4 escaleras de vecinos (docs 4 a 8 de demanda). Que las obras se iniciaron el día 16 de enero de 2007, y finalizaron en fechas 20 de enero de 2010(Escalera NUM000); 12 de mayo de 2010(Escalera NUM001); 27 de junio de 2011(Escalera NUM002); y 30 de mayo de 2012(Escalera NUM003), así docs 30 y 31 de demanda.

Que a finales del año 2016 se empezaron a evidenciar graves vicios y patologías que en aquél momento afectaban al forjado de la fachada (fisuras en el canto de la losa de hormigón, grietas y roturas del mortero del alero, rotura del pavimento cerámico de las terrazas, fisuras y roturas del ladrillo de obra vista, fisuras y grietas en los muretes de la cubierta, rotura de toda la franja de plaqueta de obra vista), en las zonas interiores comunes (fisuras y grietas en paramentos de escaleras, humedades en el casetón de la cubierta, humedades en el techo de los bajos de la escalera NUM002) y a la piscina(así juntas de propietarios obrantes en doc 24 de demanda)y reclamadas (docs 25 a 27 de demanda) desde entonces a la promotora vendedora, entre los años 2016 a 2019. Aporta pericial y ampliación(docs 28 y 29 de demanda) del perito arquitecto superior Sr Ernesto que recogen las patologías exteriores e interiores, consistentes en:

1.1)Fisuras y desconchados en el canto de la losa de hormigón(fachada). Fallo del sistema de protección del hormigón armado.

1.2)Grietas y roturas mortero alero-descomposición del mortero(fachada).

1.3)Rotura del pavimento cerámico de las terrazas.

1.4)Fisuras y roturas del ladrillo obra vista fachada.

1.5)Fisuras y grietas en los muretes de la cubierta.

1.6)Rotura de toda la franja de plaqueta de obra vista("pichulín") en la fachada lateral de DIRECCION003, medianero a DIRECCION002, coincidiendo con el canto del forjado.

Interiores:

2.1) Fisuras y grietas en paramentos de escaleras de zonas comunes.

2.2)Humedades casetón de cubierta en escaleras de zonas comunes.

2.3)Humedades en el techo de los bajos de la Escalera NUM002).

Que la parte actora se ha visto obligada a asegurar los elementos de la fachada para evitar peligro para las personas por desprendimientos, reclamando la indemnización por el aseguramiento ya efectuado (doc 32 de demanda, 303,89 euros por aseguramiento por desprendimiento de material de un balcón) y por los costes que tenga que atender por tal concepto (presupuestados y a ejecutar, docs 33 a 37 de demanda).

Acciona conforme art 17LOE, y alternativamente ex contractu contra el promotor-vendedor conforme al art 1.101CC. Entiende que vía LOE hay un grupo de patologías sujetas al plazo de 3 años del art 17.1-b)LOE, y otro grupo sujetas al art 17-1,a) LOE sujetos a plazo decenal. Y sostiene que la acción ejercitada vía LOE no ha prescrito dado que se trata de daños continuados que no se han podido conocer y reclamar hasta conocer el total resultado lesivo cuyo exacto alcance se conoce sólo al hacerse las periciales en abril de 2019 y julio de 2020. Y se habría interrumpido la prescripción conforme art 121-11CCCat.

Y la acción alternativa de responsabilidad contractual la insta conforme arts 1.096, 1.101 y 1.124 todos del Código Civil, frente al promotor vendedor de las viviendas al incumplir tales contratos de compraventa, estando legitimada la comunidad para instarla.

La parte demandada TOLLS,97,S.L contestó la demandainstando la desestimación de la demanda, con costas para la demandante.

Opone que el Decreto de 10 de junio de 2021de admisión a trámite de la demanda ha tenido por comparecida a la procuradora de la parte actora únicamente en representación de las tres comunidades referidas "COM PROP DIRECCION000, "COM PROP DIRECCION001,COM PROP DIRECCION002", no por tanto a una supuesta mancomunidad, ni tampoco a la subcomunidad "C.P. DIRECCION003

Que la acción de responsabilidad civil por defectos constructivos del art 17LOE habría caducado, pues se trata realmente de daños meramente estéticos o a lo sumo funcionales que no habrían aparecido en el plazo de 3 años ni en el plazo de 1 año exigidos por el artículo 17 de la LOE; y la acción ejercitada habría prescrito( art 18LOE), pues no existe tampoco ninguna reclamación extrajudicial previa de tales deficiencias, resultando que entre las fechas de finalización de las diferentes obras y la de los mails obrantes como docs 25 y ss de demanda no hay reclamaciones por los defectos.

En igual sentido la acción de responsabilidad contractual también estaría prescrita, pues los vicios ocultos se extinguen a los 6 meses a contar desde la entrega de la cosa; y también habría transcurrido el plazo de prescripción de 5 años del art 1.964CC que finía el 7 de octubre de 2020, ampliándose hasta el 28 de diciembre de 2020 a causa de la pandemia por la COVID-19, según recoge la STS del 20 de enero de 2020

Alega igualmente la falta de legitimación de la actora, dado que no existen acuerdos comunitarios(docs 4 a 8 de demanda) autorizando al Presidente de las comunidades para que, en nombre de aquéllas, ejerciten la presente acción judicial, su alcance(con especificación de absolutamente todos los vicios/patologías/defectos por los que reclama) y frente a quién.

En cuanto al fondo sostiene que no existe mala ejecución ni responsabilidad alguna por parte de la promotora/vendedora. Que las deficiencias son puntuales y de menor entidad que lo afirmado en demanda. Que no se reclaman todas las que dan pie a la demanda en las diversas misivas, lo cual sólo ocurre con el burofax de 23-12-2019 en que se adjunta la pericial del Sr Ernesto. Impugna dichos informes periciales(docs 28 y 29 de demanda). Que los mismos obvian las obligaciones de mantenimiento comunitario conforme al libro del edificio(doc 2 de contestación) y el cuaderno de registro(doc 2bis de contestación), y anunciaba pericial de parte.

Se opone igualmente a la petición de condena a los aseguramientos en fachadas por falta de prueba del riesgo de desprendimientos referido a todas las fachadas, al margen de entrar lo pedido por la actora en tareas de mantenimiento que a la misma incumben.

Incide en que no se puede reclamar por un supuesto incumplimiento contractual, toda vez que trata de unos supuestos defectos "a simple vista"(no ocultos), que debiera haber manifestado en su momento a "TOLLS 97, S.L.", y como no se hizo, no son ya exigibles. Y que dada la poca entidad los defectos no serian graves, no generando vicio ruinógeno o ruina funcional, y a nivel contractual no puede hablarse de aliud pro alio.

De estimarse la existencia de responsabilidad de la demandada, opone pluspetición.

SEGUNDO.-La Sentencia de 9 de enero de 2023 del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona en su juicio ordinario 709/2021 resolvió:

"ESTIMOla demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de los edificios sitos en las DIRECCION000, DIRECCION002- DIRECCION001 y subcomunidades de las escaleras NUM000 ( DIRECCION000), NUM001 ( DIRECCION001), NUM002 ( DIRECCION003) y NUM003 ( DIRECCION002), representadas por la Procuradora de los Tribunales Sonsoles Pesqueira Puyol, frente a Tolls 97 S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Román Villalba Rodríguez y

- CONDENOa la demandada Tolls 97 S.L. a realizar a su costa las obras necesarias para la eliminación, subsanación y reparación de las patologías, vicios, daños y defectos constructivos recogidos en los dictámenes periciales emitidos por Ernesto en fechas 30 de abril de 2019 y 14 de julio de 2020 (documentos nº 28 y 29 de la demanda), en la forma establecida en dichos dictámenes, asumiendo todos los costes que dicha intervención suponga para la comunidad, tales como licencias, tasas y proyectos.

- CONDENOa la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad total de 303,89 €, así como el importe de las obras de aseguramiento de las fachadas comunitarias que se han llevado a cabo durante la vigencia de este procedimiento, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia previo incidente de liquidación.

- CONDENOa la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en primera instancia."

En síntesis, sobre la base de las periciales obrantes, no aprecia la existencia de vicios o defectos que puedan comprometer la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio de forma directa, con lo que no siendo aplicable el plazo decenal del art 17LOE sino todo lo más el plazo trienal del citado precepto en relación al art 3 apartado 1 letra C) LOE, y vistas las fechas de los certificados finales de obra reseñados en demanda, las primeras manifestaciones de vicios se producen según demanda a finales del 2016, transcurridos más de 4 años desde el certificado final de obra, con lo que está superado el citado plazo de garantía, debiendo rechazarse la acción LOE ejercitada

Pero en punto a la acción de responsabilidad contractual del art 1.101CC, desestima la prescripción de la acción opuesta por la demandada, pues no estamos ante reclamación por vicios ocultos que haga aplicable el plazo semestral del art 1.490CC; y en cuanto a la acción de responsabilidad civil contractual realmente instada al amparo del art 1.101CC, el plazo prescriptivo es el decenal del art 121.20CCCat, entendiendo que tomando como dies a quo la fecha de los certificados de final de obra y habitabilidad, e interpuesta la demanda el 31-5-2021, no está prescrita dicha acción de responsabilidad civil contractual.

Entiende que sí existe legitimación activa pues sí existen acuerdos comunitarios autorizando al presidente de la comunidad para instar las acciones que motivan la misma, visto el contenido de los documentos 4 a 8 de demanda y especialmente el acuerdo 7 de las actas de juntas de los días 2,5 y 6 de octubre de 2020 que estima suficientes a efectos legitimadores de los presidentes de las comunidades demandantes.

Y en cuanto al fondo estima en su totalidad la acción del art 1.101CC conforme a lo contenido en cuanto a incumplimientos contractuales, causas, y formas de reparación reseñadas en las periciales del actor(docs 28 y 29 de demanda); estimando igualmente la indemnización de la actuación preventiva llevada a cabo por importe de 303,89 euros al estar justificada la referida actuación; así como los costes ulteriores de aseguramiento de la fachada, en este caso a cuantificar en ejecución de sentencia conforme al art 712LEC tal y como se acordó en la audiencia previa.

TERCERO.-Frente a dicha resolución se alza la demandadaque recurre en apelaciónsolicitando la revocación de la Sentencia de instancia y la desestimación de la demanda, con costas a los demandantes en las dos instancias. Opone:

a)En primer lugar,inexistencia de responsabilidad civil contractual y/o la prescripción de la acción:Reitera que el incumplimiento resarcible vía art 1.101CC exige que haya más que simples vicios ocultos, que los defectos sean de tal naturaleza que impliquen que la cosa entregada sea distinta de la que se obligó a entregar, que los vicios que presenta la hagan impropia para su habitabilidad o que el objeto entregado sea inhábil para el fin al que se destina. Lo cual no ocurre en el caso de autos, y todo lo más existirían unas pequeñas deficiencias de acabado en su caso, calificables como vicios ocultos, pero el plazo semestral del art 1.490CC para reclamar por los mismos habría transcurrido

b) En segundo lugar,falta de representación procesal de la "C.P. DIRECCION003" y de legitimación activa de las demandantes: Reitera ambas cuestiones en los términos planteados en la contestación.

-En cuanto a la representación otorgada a la Procuradora Sra Pesqueira, porque no se desprende de los documentos 1 a 3 de demanda otorgados, ni por la supuesta mancomunidad ni tampoco por la subcomunidad DIRECCION003.

Refiere que en la audiencia previa, la demandante aportó poder para pleitos autorizado por el Notario D. Miquel Tarragona Coromina en fecha 23 de julio de 2021 otorgado por D. Pio como "Presidente actual de la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en esta ciutad de Barcelona, DIRECCION000 y DIRECCION002- DIRECCION001 y DIRECCION003 (con NIF NUM004) según resulta del Acta de Junta de Propietarios de fecha 10 de octubre de 2019, que obra en los folios 20-21 del Libro de Actas, debidamente diligenciado por el Registro de la Propiedad de Barcelona, nº 21, el día 15 de julio de 2011, que me exhibe".

Asimismo, dicho poder fue otorgado también por D. Alvaro "en nombre y representación, en calidad de antiguo Presidente de la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en esta ciudad de Barcelona, DIRECCION000, y DIRECCION002- DIRECCION001 y DIRECCION003 (con NIF NUM004) expresamente facultado en Acta de Junta de Propietarios de fecha de octubre de 2020"

Toda vez que no se protocolizó copia de dichas actas con el poder, no podemos saber cómo es posible que el cargo del "actual"Presidente derive de una Junta de Propietarios de fecha 10 de octubre de 2019, mientras que el cargo del "antiguo"Presidente resulte de una acta posterior, de fecha 6 de octubre de 2020.

En cualquier caso, y s.e.u.o., no se subsanó el defecto de falta de acreditación de la representación procesal de la subcomunidad de propietarios de la escalera NUM002, esto es, "C.P. DIRECCION003", por lo que debe revisarse la Sentencia en este extremo, y no tener comparecida como parte demandante a la subcomunidad de la escalera NUM002, " DIRECCION003".

-Y la falta de legitimación activa de los demandantes, porque, frente a lo resuelto en instancia, no se desprende de los acuerdos obrantes como docs 4 a 8 de demanda, reiterando lo expuesto en contestación al respecto.

Así, el documento nº 4 de la demanda, consistente en un certificado del acta de la Junta General Ordinaria de la Mancomunidad de Propietarios de fecha 10 de octubre de 2019 no contiene ninguna autorización a favor del Presidente para el ejercicio de acciones legales, ni remisión a ninguna junta precedente (ratificando su contenido) que así lo autorizase.

Y los acuerdos de las subcomunidades (docs 5 a 8 de demanda) contemplan, en su punto 8, una ratificación por cada una de las dichas mancomunidades por separado a favor del antiguo Presidente de la Mancomunidad D. Alvaro para designar abogado y procurador de los tribunales "als efectes d'iniciar les accions judicials corresponents"(sin especificar cuáles eran) y para representar a la comunidad y sus comuneros en dicho procedimiento. El Sr. Alvaro no ha intervenido en el procedimiento ni como representante de la/s demandante/s (no se pidió su interrogatorio), ni como testigo (no se admitió su testifical).

El poder para pleitos fue otorgado por el Sr. Alvaro y, asimismo, por D. Pio, en su condición de antiguo Presidente y actual Presidente, respectivamente, de la Mancomunidad de Propietarios de las DIRECCION000 y DIRECCION002- DIRECCION001, pero, en ese momento, el Presidente de la subcomunidad "C.P. DIRECCION000" era D. Íñigo (acuerdos junta general de 5 de octubre de 2020); D. Miguel lo era de la subcomunidad "C.P. DIRECCION001" (acuerdos junta general 2 de octubre de 2020); D. Eduardo de la subcomunidad "C.P. DIRECCION003" (acuerdos junta general 5 de octubre de 2020); y el citado D. Pio lo era de la subcomunidad "C.P. DIRECCION002" (acuerdos de junta general de 6 de octubre de 2020).

Por tanto, si resulta que la representación de la Comunidad de Propietarios, en juicio y fuera de él, corresponde a su Presidente, resulta que en el caso de las subcomunidades no se habría autorizado al mismo al ejercicio de acciones judiciales (a persona distinta del Presidente y sin especificar las acciones ni las supuestas patologías) mientras que en el caso de la Mancomunidad ni tan siquiera existe un un acuerdo de la misma autorizando la interposición. Y además la dicha autorización no especifica qué tipo de vicios constructivos se quieren reclamar, con qué alcance y el concreto petitum de la futura reclamación.

c) En tercer lugar,error en la valoración de la prueba practicada en cuanto a los supuestos desperfectos, su causa y el modo de reparación: Discrepa del mayor acierto y exhaustividad de la pericial de la parte actora (docs 28 y 29 de demanda -Sr Ernesto- 48 páginas) frente a la pericial de la demandada(ejcat pag 8 -Sr Vicente- para 2BMFG ARQUITECTES,S.L.P, de 640 páginas) resultando más fiable la de la demandada pues:

Las patologias no tienen la gravedad indicada; la supuestamente de mayor "gravedad" era la que afectaba al vaso de la piscina, por la que ni tan siquiera se formula reclamación alguna en sede judicial. Tampoco se recogen las tareas de mantenimiento realizadas por propietarios y usuarios.

Y en cuanto a las patologías:

- Las fisuras y desconchados en el canto de la losa:Discrepa de la argumentación del juez a quo porque no ha tenido en cuenta que la losa de hormigón armado cumplía con la normativa vigente en el momento de redacción del proyecto.Cuando se redactó el proyecto no era preceptiva la impermeabilización de los balcones ni la formación de goterones en el pavimento (el detalle constructivo de los balcones se ajusta a la normativa vigente en el año 2006). Entiende que estaríamos ante caso fortuito del art 1.105CC. Por lo que sostiene que no habiendo prueba de deficiencia en cuanto a la impermeabilización de la losa de hormigón o la formación de goterón, las actuaciones deberían por tanto excluirse de la obligación reparatoria de la demandada.

En cuanto a las manchas en la cara inferior de las losas, las mismas serían el efecto de las filtraciones de agua por las juntas estructurales entre las losas de los balcones, que no habrían sido objeto del preceptivo mantenimiento (inspección de juntas cada dos años y mantenimiento cada diez como recoge el Libro del Edificio adjunto como Documento nº 2 con la contestación a la demanda) y que tan sólo requerirían de una reposición del sellado de las juntas estructurales y de las propias juntas. Se apuntaba en contestación a la demanda un posible exceso de riego e incluso de uso de productos de limpieza como causantes de tales manchas.

Respecto a las fisuras horizontales (por cambio de material entre la losa de hormigón armado de los balcones y el mortero para la formación de la pendiente de evacuación de aguas al exterior) y las fisuras en los remates de obra, no representan riesgo estructural de ningún tipo ni es preciso acometer actuación alguna salvo en zonas concretas que admitió el perito de la demandada en que se observa la armadura de refuerzo del hormigón estructural de la losa de los balcones, lo que importaría no más de 5.250,00 euros. Es más, la actuación de la actora no sería exclusivamente reparación sino incluso "preventiva" en zonas donde no se apreciaría una verdadera patología (ni se apreciará en el futuro), como reconoció su propio perito en el acto de la vista, esto es, una mejora.

- Las grietas y roturas del mortero en el alero de la fachada:Si bien ambos peritos reconocen la existencia de la patología, discrepan en cuanto a la medición (según el Sr. Ernesto, 54,50 m2 en la calle y 30,75 € en el interior, mientras que el Sr. Vicente refiere 166,85 metros lineales), lo que lleva a cuantificar la retirada del hormigón y la aplicación de uno nuevo por importe de 10.187,38 € en el caso del perito actor y de 7.841,95 € en el caso del perito de la demandada, debiendo estarse a la reparación más económica por garantizar la indemnidad patrimonial de la demandante.

- El pavimento cerámico de los balcones:El perito Sr Vicente refirió como posible causa de las roturas la falta de libertad para que se produzcan las deformaciones de los diferentes materiales, lo que, entre otras posibles causas podría deberse a una falta de mantenimiento de las juntas tal como se contempla en el Libro del Edificio, a cargo de las Comunidades de Propietarios. Además es afectación puntual en algunas esquinas, no generalizada, y el perito actor resuelve con la formación de goterón y sustitución del remate cerámico (valora en 18.489,31 €), mientras que el perito de la demandada establece la actuación a realizar en el apartado 7.1.3 de su dictamen y la valora en 3.780,00 €.Debiendo prevalecer la pericial del demandado pues el perito de la parte actora introduce una solución no prevista en el proyecto original y que, por tanto, cabría considerar como mejora (a cargo de las CC. PP.) e incluso una actuación preventiva ajena a daños reales, por lo que habría que estar a la solución más cautelosa de la demandada.

- El ladrillo de obra vista de la fachada:Como informa el perito Sr Vicente (pàgina 49), es una deformación de la flexión de los forjados (ya finalizada) que ha comportado la rotura de algunas piezas cerámicas o por dilataciones térmicas del conjunto de los elementos de la cubierta(muy expuestos a la climatología). Entiende por tanto que al haberse estabilizado ya dicha problemática, y tratarse de una cuestión meramente estética, basta con sustituir los elementos dañados sin añadir una junta de dilatación como la que propone el perito, que sería por tanto una mejora, con lo que frente a los 3.557,70 € de la valoración que propone el perito actor, serían más ajustados los 585,00 € que propone el perito de la demandada.

- Los muretes de la cubierta:Discrepa de la sentencia al ser cuestión de mantenimiento. Subsidiariamente, las actuaciones que propone el perito actor y su cuantificación (12.398,55 €), excede en mucho del importe que sería procedente según el perito Sr Vicente (8.758,40€), constituyendo una mejora que sería de cuenta y cargo de las comunidades.

- Las paredes de la escalera:Discrepa de la sentencia pues lo más plausible es el criterio del perito de la demandada que informa que, de un lado las fisuras interiores incluirían fisuras en los elementos medianeros con las viviendas que se deberían al diferente comportamiento higro-térmico de los materiales (hormigón armado estructural y paramentos de obra de fábrica cerámica) y se producirían en la unión entre los diferentes materiales; y, por otro lado, fisuras alrededor de los huecos de fachas (ventanas y puertas) con la misma causa que la precedente además de la gran diferencia de rigidez entre el ladrillo visto de la fachada y el tabique interior. La pintura interior debe ser objeto de labores de mantenimiento periódicas, lo que incluye vendajes y sellado anti humedad, a cargo de las CC. PP.

Por lo que respecta a las humedades interiores, coincidirían con el alero perimetral superior, que no puede deberse a la falta de impermeabilización (como indica el perito) pues no estaba recogida en la normativa vigente en el momento de redacción del proyecto.

Defendiendo además que las actuaciones propuestas de saneado y reparación de las fisuras de los paramentos interiores (2.400,00 €) y el pintado de las zonas reparadas de los paramentos interiores (1.776,00 €), por un importe conjunto de 4.176,00 € sería más acorde que los 8.446, 60 € + 406,80 € que propone el actor.

- En cuanto a los medios auxiliaresel perito de la actora propone el uso de andamios y plataformas - colgantes por un monto de nada más y nada menos que 15.686,00 €, cuando existen medios mucho más económicos de efectuarse, como los empleados para la reparación de los ladrillos de obra vista en fachada por 303,89 € (documento nº 32 de la demanda) según reconoció D. Sebastián, legal representante de "GEKOR, S.L.", que llevó a cabo la reparación indicada. Se podrían emplear especialistas en trabajo vertical, sin necesidad de una estructura fija como es un andamio.

-En cuanto a la condena a la demandada a asumir todos los costes que dicha intervención suponga para la comunidad, tales como licencias tasas y proyectos, abonando, además, el importe de 303,89 € y la fijación en ejecución de sentencia( art 712LEC) según lo acordado en audiencia previa, refiere que no se acreditaba en la demanda ni con posterioridad el pago de dichos 303,89€. Además, durante la audiencia previa, la demandante aportó una serie de facturas con la intención de modificar el petitum de la demanda, que sobre esta cuestión solicitaba la condena "a sufragar cualquier obra de aseguramiento que sea menester mientras se ventile este procedimiento, y muy concretamente, el aseguramiento generalizado de las fachadas comunitarias, lo cual se determine en ejecución de sentencia". Peroúnicamente se aportaron unas facturas (hasta siete), todas fechadas en el mes de septiembre de 2021, pero tampoco se acreditó documentalmente su pago. Y no se ha practicado prueba que acredite aquél peligro de desprendimiento, ni supuestos desprendimientos. Además de que se estaría entrando en cuestiones de mantenimiento imputables a las comunidades de propietarios.

d) En último lugar,improcedencia de la condena en costas, pues además de que por estimación del recurso debe dejarse sin efecto todo o parte del fallo, se observa en todo caso que al no haberse producido una íntegra estimación de la demanda pues se desestima la acción LOE instada, lo que existe es desestimación al menos de tal pretensión. Y además la demandada no ha sido renuente al cumplimiento de sus obligaciones, haciendo visita, negociando y manifestando su disposición a hacer reparaciones; y trató de alcanzar un acuerdo extrajudicial con la demandante, siendo indudable la buena fe de la demandada y existiendo dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de costas.

La demandante,por su parte, se opone al recursoy muestra su conformidad con la Sentencia apelada, solicitando su confirmación y con costas para la apelante, por los siguientes motivos:

1º.-Porque la acción interpuesta de responsabilidad civil contractual no sólo es procedente, siendo absolutamente incierto que nos hallemos ante meras imperfecciones corrientes puntuales dada la naturaleza y entidad de los defectos y vicios denunciados, su acreditación y la constatación de que suponen un peligro para las cosas y las personas, sino que también ha sido ejercitada dentro de plazo:

No estamos ante meras imperfecciones cuando lo denunciado afecta a la seguridad y habitabilidad de la edificación, sinó ante incumplimientos contractuales, pues nos hallamos ante vicios que están vivos y en evolución, generando un riesgo actual y potencial. La parte demandante se ha visto obligada a asegurar las fachadas del edificio por el inminente peligro de caída de elementos de esta a la vía pública, lo cual ha sido expresamente certificado por los técnicos en el proceso. Cabe ubicar los incumplimientos causales de las patologías y deficiencias en el art 1.101CC.

No cabe exigir al actor instar las acciones edilicias o la responsabilidad civil contractual. Y habiendo elegido la segunda el plazo prescriptivo en Cataluña es(SAP de la sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de febrero de 2021 (Ref. CENDOJ/ ROJ: SAP B 1053/2021),) el decenal del art 121-20CCCAt, y el dies a quo de dicho plazo sólo comenzaría a contarse, no desde la celebración del contrato ni de la entrega de la obra, sino desde la fecha en la que se produce o manifiesta el daño, que es cuando realmente se puede ejercitar la acción conforme al artículo 121-23 CCCat y el principio de la actio nata en que se inspira.

2º.-Entiende que la SUBCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS ESCALERAS NUM002 ( DIRECCION003) tiene legitimación procesal, dado que se ha aportado poder para pleitos a las actuaciones, concretamente en el acto de la audiencia, que fue admitido y frente al cual no interpuso ni hizo alegación alguna la adversa (en reposición o protestando la decisión).

3º.-Igualmente tanto la mancomunidad como todas las subcomunidades actoras actúan representadas por sus respectivos presidentes generales y de escalera, los cuales fueron expresamente autorizados para ello por la junta, mediante acuerdos que obran en las actuaciones (documentos 4 a 8 de la demanda):

4º.-Porque resultan acreditadas las deficiencias, vicios y patologías objeto de este procedimiento, las cuales han sido incluso reconocidas por el propio perito de la adversa en el acto de la vista del juicio y se constata de un elemental análisis de la prueba practicada.

1.- Fisuras y desconchados en el canto de la losa de hormigón (fachada). Fallo del sistema de protección del hormigón armado: Nos encontramos ante una patología surgida en el conjunto de las comunidades. No obstante, la intensidad de su presencia es mayor en la escalera NUM000 (75% balcones interiores y un 50% balcones exteriores) y en la escalera NUM001 (50% balcones interiores y 50% balcones interiores) y, menor en la escalera NUM002 (35% balcones interiores y 35% balcones exteriores) y en la escalera NUM003 (20% balcones exteriores). Todo ello, de acuerdo con el informe pericial de 30 de abril de 2019 del Arquitecto Ernesto (folios 22, 23 y 45) plausiblemente corroborado por el Arquitecto Sr. Vicente. Ninguno de los arquitectos achaca a un defecto de mantenimiento tal patología. El recubrimiento de las armaduras de acero que en muchos puntos son visibles por un insuficiente recubrimiento, como la inexistencia de sistemas adecuados de expulsión del agua, sólo cabe imputarlos a una deficiente ejecución. El propio perito de la parte demandada reconoce esta patología y el riesgo que puede llegar a suponer, así como que la consecuencia de que se desprenda el canto del forjado es fruto de una deficiente ejecución (01h:17m:06s del CD de la vista) y no por una falta de mantenimiento.

2.- Grietas y roturas mortero alero - descomposición del mortero (fachada): Esta anomalía afecta al 100% del elemento constructivo y se encuentra latente en las cuatro escaleras ( NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003). De hecho, el propio perito de la parte demandada reconoce la existencia de esta patología y descarta que se deba a una eventual o hipotética falta de mantenimiento (01h:37m:30s del CD de la vista). Luego, la causa de la misma es, como señala la sentencia apelada, una mala ejecución y que el hormigón utilizado no era el adecuado. Ambos peritos coinciden en que las humedades de los interiores vienen provocadas por la falta de impermeabilización y estas dejaran de producirse una vez se repare dicha patología. Nos hallamos ante la descomposición y caída de fragmentos de hormigón a la vía pública, fruto de un deficiente diseño y ejecución de un elemento estructural.

3.- Rotura del pavimento cerámico de las terrazas:Como concluye el perito Sr Ernesto el contacto entre materiales con diferencias de comportamiento ante el cambio de temperatura o tensiones de movimientos propios del elemento provoca unas tensiones entre ellos. En caso del metal con el elemento cerámico, la dureza de cada uno de ellos provoca mayor exposición al fallo por rotura en el elemento cerámico", al ser el más débil de ambos elementos», siendo que esta patología se manifiesta en todas las escaleras ( NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003) afectando al 100% del elemento constructivo. Todo ello responde a que ninguna de las terrazas dispone de la formación de goterón. Además, se debe practicar en la totalidad de las terrazas la sustitución. del remate cerámico. Todo ello conforme a lo expuesto en el dictamen pericial de 30 de abril de 2019 (folios 45 y 46). En el acto del juicio, ambos peritos estuvieron de acuerdo en que se trata de un defecto de ejecución y que no hay una falta de mantenimiento.

4.- Fisuras y roturas del ladrillo obra vista fachada: Todo ello obedece a una mala ejecución dado que cuando estos elementos no se encuentran lo suficientemente separados con una junta flexible, se crean las tensiones que producen la rotura de este elemento estructural. Dicha patología es reconocida por ambos peritos, los cual coinciden igualmente en señalar que no estamos ante una hipotética falta de mantenimiento. Ese defecto(sea de diseño y/o de ejecución) es incumplimiento contractual, siendo la consecuencia directa de la misma la reducción de niveles de habitabilidad y confortabilidad de las viviendas, así como de la durabilidad y seguridad de los materiales.

5.- Fisuras y grietas en la cara interior de los muretes de la cubierta: Cuya causa no es otra que la mala ejecución del murete, pues se observa una falta de cohesión y de traba entre los elementos que la componen, además de que la falta de sellado de los remates de los muretes perimetrales ha contribuido a la aparición de esta anomalía, provocando que a través de estas discurra el agua de lluvia y la humedad. El perito de la parte demandada está conforme a la patología descrita en el informe pericial aportado por esta parte, así como en su causa, extensión y forma de reparación (

6.- Paredes de la escalera (fisuras y grietas en las paredes de la caja de la escalera que comunica con las plantas de las viviendas): La causa es una deficiente ejecución de las paredes perimetrales de la escalera de cada portal de viviendas, pues la patología se debe a tensiones entre materiales que provocan la aparición de dichas fisuraciones y grietas como consecuencia de la falta de cohesión entre materiales, que comportan tensiones estructurales que, ante la ausencia de juntas flexibles que las absorban (entre la pared y las losas de hormigón y forjados) rompen y quedan marcadas. Ambos peritos están también conformes tanto en su existencia como en su causa). Sólo discrepan en la valoración económica de la reparación, si bien la demanda no reclama un importe económico por la reparación, sino que se lleve a cabo la reparación in natura

Alude luego a que en cuanto a la forma de reparación la sentencia admite la planteada por el perito de la parte demandante, lo cual es correcto cuando además el perito de la demandada reconoció que no había accedido a todos los balcones y pisos, sino a un número más bien reducido y que sus mediciones eran aproximadas, mientras que el perito de la parte actora accedió a todos y cada uno de los balcones afectados y elementos de la finca. Siendo más exhaustiva y detallada la pericial de la parte demandante que la más limitada de la parte demandada.

5º.-Finalmente la estimación de la demanda comporta la imposición de las costas procesales a la adversa ex art. 394 LEC, entendiendo que la apelante confunde pretensión (que es lo que es objeto de estimación) con acción y motivación (que es el sustrato sobre el que descansa la estimación, en su caso, de la pretensión). No habiendo existido buena fe por la demandada, que no ha intentado satisfacer extrajudicialmente las reclamaciones de la parte demandante.

CUARTO.-Comenzando el examen del recurso por la falta de apoderamiento de la comunidad DIRECCION003(escalera NUM002) debe desestimarse el motivo de apelación pues consta acreditado que en la audiencia previa se aportó por la actora con finalidad subsanatoria, la escritura de poder para pleitos otorgada en fecha 23 de julio de 2021 ante el Notario de Barcelona Don Miquel Tarragona Coromina con número 2017 de su protocolo, cuya aportación subsanadora fue admitida por el letrado de la demandada y por el juez a quo, que resolvió oralmente tener por subsanado el defecto procesal de apoderamiento. Y en coherencia con la aceptación de la subsanación el letrado de la parte demandada no interpuso recurso de reposición alguno contra lo así resuelto por el juez a quo, cuya decisión quedó firme pasando en autoridad de cosa juzgada formal( art 207LEC) a la que hay que estar, especialmente por la parte demandada, que no puede por tanto apelar por tal motivo al impedirlo el citado art 207LEC en relación con el art 459LEC. Lo que basta para la desestimación del motivo.

Además es que así resuelta la cuestión en audiencia previa, e incluso habiendo manifestado en Conclusiones el letrado de la parte actora que tal cuestión en efecto quedó resuelta en la audiencia previa y ya no era objeto del procedimiento, el letrado de la parte demandada no hizo manifestación alguna en contrario sentido en su turno de conclusiones. Y si, pese a no haber objetado nada el demandado, hubiera entendido que en la sentencia nada se argumentó ni resolvió sobre la misma y entendía que debía de haberse pronunciado, en tal caso se estaría ante una incongruencia omisiva -que no denuncia- la cual en hipótesis no podría plantear en esta alzada por haberla tolerado el ahora apelante al no plantear complemento( art 215LEC) para cumplir con la exigencia del citado art 459LEC(por todas citar la STS del 27 de abril de 2021 (ROJ: STS 1517/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1517)

Y a los meros efectos dialécticos cabe significar que el que además del presidente actual Sr. Pio, concurra a apoderar igualmente el Sr. Don Alvaro(antiguo presidente) es irrelevante para la apreciación del defecto procesal invocado, pues apodera al presidente actual en todo caso. Pero es que consta además y como indica la escritura de apoderamiento, que el Sr. Alvaro fue facultado en junta de propietarios de 6-10-2020 para otorgar el poder(así consta en autos en docs 5 a 8 de demanda como se verá, siguiendo -doc 8 de demanda- el acta la junta de 6-10-2020 de DIRECCION002, pero igualmente en los acuerdos de las otras comunidades en el mismo acuerdo en sus puntos 8º de los respectivos órdenes del dia en los que precisamente se acuerda "8.- Es ratifica així mateix l'acord en virtut del qual es va facultar l'antic President de la Mancomunitat de la zona d'oci i jardí dels DIRECCION000 i DIRECCION001- DIRECCION002, Sr. Alvaro, per a designar advocat i procurador dels tribunals als efectes d'iniciar les accions judicials corresponents.", además de nombrarle como representante en juicio por su conocimiento los hechos. Por tanto y en cualquier caso es clara la facultad concedida al mismo para otorgar el apoderamiento como lo hace, pues en dicha junta sólo se ratificaba acuerdo anterior con lo que ninguna discordancia de fechas existiría.

Examinando entonces la falta de legitimación activade los demandantes: Consta en los documentos 5 de demanda(acta de junta general ordinaria de DIRECCION000 de fecha 5-10-2020, presidente nombrado Don Íñigo del NUM005); doc 6 de demanda(acta de junta general ordinaria de DIRECCION001 de fecha 2-10-2020, presidente nombrado Don Miguel del piso NUM006); doc 7(acta de la junta general ordinaria de DIRECCION003, de fecha 5-10-2020, presidente nombrado Don Eduardo del piso NUM007); doc 8 de demanda (acta de la junta general ordinaria de DIRECCION002, de fecha 6-10-2020, presidente nombrado Don Pio del piso NUM008), idénticos acuerdos en los puntos 5 a 8, con el siguiente contenido:

"5.- Facultar el President de la Mancomunitat de la zona d'oci i jardí dels DIRECCION000 i DIRECCION001- DIRECCION002, així com als Presidents de les Comunitats de Propietaris dels DIRECCION000 (Escala NUM000), DIRECCION001 (Escala NUM001), DIRECCION003 (Escala NUM002) i DIRECCION002 (Escala NUM003), perquè de forma conjunta i indistinta puguin representar i defendre els elements comuns de cadascuna de les escales i del conjunt edificatori que integren les mateixes, inclosa la zona ajardinada."

"6.- Facultar el President de la Mancomunitat de la zona d'oci i jardí dels DIRECCION000 i DIRECCION001- DIRECCION002, així com als Presidents de les Comunitats de Propietaris dels DIRECCION000 (Escala NUM000), DIRECCION001 (Escala NUM001), DIRECCION003 (Escala NUM002) i DIRECCION002 (Escala NUM003), perquè de forma conjunta i indistinta puguin representar i defendre els elements privatius de cadascuna de les escales."

"7.- Facultar el President de la Mancomunitat de la zona d'oci l jardí dels DIRECCION000 i DIRECCION001- DIRECCION002, així com als Presidents de les Comunitats de Propietaris dels DIRECCION000 (Escala NUM000), DIRECCION001 (Escala NUM001), DIRECCION003 (Escala NUM002) , DIRECCION002 (Escala NUM003), perquè de forma conjunta i indistinta puguin exercitar les accions legals oportunes contra tots i cadascun dels agents intervinents en el procés d'edificació del conjunt edificatori integrat per els edificis dels DIRECCION000 (Escala NUM000), DIRECCION001 (Escala NUM001), DIRECCION003 (Escala NUM002) i DIRECCION002 (Escala NUM003), reclamant la subsanació de vicis constructius existents sobre elements comuns i privatius, i exercitant àdhuc, i molt especialment, l'acció de responsabilitat contractual de l'art. 1101 del Codi Civil front la promotora-venedora."

"8.- Es ratifica així mateix l'acord en virtut del qual es va facultar l'antic President de la Mancomunitat de la zona d'oci i jardí dels DIRECCION000 i DIRECCION001- DIRECCION002, Sr. Alvaro, per a designar advocat i procurador dels tribunals als efectes d'iniciar les accions judicials corresponents.

Així mateix, als efectes del procediment judicial que s'acorda iniciar, es designa al senyor Alvaro com a coneixedor dels fets que envolten la reclamació a la promotora-constructora "Tolls-97, S.L." dels vicis constructius que pateix el conjunt edificatori dels DIRECCION000 i DIRECCION001- DIRECCION002, i se'l faculta expressament a actuar en representació de la comunitat i tots els seus comuners en judici, donat que és una de les persones que ha fet un seguiment directe de totes les anomalies i patologies constructives denunciades i objecte de reclamació."

De dicho contenido se infiere, como así resuelve la sentencia apelada, la legitimación activa de las comunidades por razón de las autorizaciones dadas a los presidentes de las demandantes, no siendo exigible mayor concreción de las autorizaciones respectivas, que resultan suficientes para constatar la voluntad de las mismas facultando las acciones legales luego instadas, con indicación clara de que se autoriza indistintamente a todos los presidentes de las comunidades luego demandantes para la defensa tanto de elementos comunes como privativos de los edificios incluyendo también las zonas comunes(puntos 5 y 6); para ejercitar "las acciones legales oportunas" y tanto referidas a vicios constructivos en elementos comunes como privativos frente los agentes de la construcción de dicha edificación e incluso y muy especialmente vía art 1.101CC contra el promotor-vendedor(puntos 7).

Cabe añadir incluso que la demandada ha tenido pleno conocimiento de las patologías y defectos objeto de demanda con antelación incluso a las juntas de autorización al presidente para entablar la misma, ello fruto de las comunicaciones y reclamaciones habidas entre los litigantes(doc 25 de demanda, mails entre el 5-12-2016 y el 6-6-2019),llegando a enviar la administradora Sra Felicisima copia del informe pericial del Sr. Ernesto a la parte contraria (doc 27 de demanda comprensivo del burofax enviado a TOLLS y entregado a 27-12-2019), tiempo antes de las juntas acordando instar la demanda.

No constando indicio alguno en autos de que los comuneros hayan apreciado exceso alguno en las autorizaciones por lo que hace al contenido de la demanda finalmente instada, pues nada consta en autos a este respecto( dicho esto en relación a la argumentación del apelante sobre una posible "dictadura" o exceso del presidente frente a la voluntad de los comuneros).

Y sin que la jurisprudencia exija una concreción como la pretendida en apelación, En efecto la STS del 21 de marzo de 2019 ( ROJ: STS 908/2019 - ECLI:ES:TS:2019:908 ) razona

"CUARTO .- Decisión de la sala. Legitimación del presidente de la comunidad .

Esta sala en sentencia 383/2017, de 16 de junio , considera que sí existe legitimación en estos casos:

"[...]Esta sala debe declarar que en las actas antes transcritas se facultó al presidente para reclamar los vicios en los elementos privativos, al menos en dos ocasiones, ejerciendo las acciones que procediesen "según ley". Tan amplio mandato permitía al presidente ejercitar las acciones relativas al incumplimiento contractual, pues no es exigible a una comunidad que refleje en el acta el tipo de acción procesal ejercitable, bastando con que se le confiera autorización para reclamar en nombre de los comuneros, con lo cual el presidente no se extralimita sino que cumple con lo encomendado por los comuneros, de forma expresa y diáfana ( art. 13 LPH ).

"Limitar las competencias del presidente, cuando los comuneros le han conferido su representación, introduce una innecesaria distorsión que perjudica los intereses de la comunidad y de cada uno de sus comuneros, siendo de indudable interés para la comunidad que se litigue bajo una misma representación, cuando el presidente tiene un mandato conferido con la necesaria extensión.

"El presidente se ha limitado a ejercitar las acciones procesales procedentes, según el criterio de su dirección jurídica, sin que conste extralimitación alguna en su función ni uso arbitrario de las facultades concedidas.[...]".

En igual sentido la sentencia 278/2013, de 23 de abril .

A la vista de la referida doctrina jurisprudencial debemos declarar que en la sentencia recurrida se restringe indebidamente la legitimación del presidente de la comunidad, en cuanto que debemos declarar que ostentaba un amplio mandato de los comuneros para reclamar por los daños en los elementos privativos.

Alega la recurrida que los acuerdos de las juntas, mencionaban a la constructora y no a la promotora, pero del tenor de los mismos debemos declarar que el acuerdo facultaba para cualquier tipo de acción, debiendo concretarse que las acciones por responsabilidad contractual solo cabían contra la promotora, que es la demandada."

En igual sentido la SAP de Barcelona sec 14 del sección 14 del 17 de diciembre de 2012 ( ROJ: SAP B 13928/2012 - ECLI:ES:APB:2012:13928 ):

"2. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA

La parte apelada reconoce la legitimación activa para la responsabilidad decenal, conforme a la doctrina jurisprudencial, aunque la niega en relación con la acción puramente contractual.

La jurisprudencia establece ( STS, Civil sección 1 del 30 de Abril del 2008 (ROJ: STS 1713/2008 ), STS, Civil sección 1 del 16 de Marzo del 2011 (ROJ: STS 2895/2011 ) y las que citan), que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal (en el caso de Catalunya, por el art. 553-16 CCCat ), gozan de legitimación para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble y no puede hacerse por los extraños (y aquí la promotora sería extraña respecto a la comunidad) discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa comunidad.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble cuando los propietarios le autoricen y predica la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario ( STS, Civil sección 1 del 02 de Diciembre del 1989 (ROJ: STS 9803/1989 ) y añade que no hay razón alguna para reducir tal autorización a los "vicios y defectos de construcción", strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( STS, Civil sección 1 del 10 de Mayo del 1995 (ROJ: STS 2627/1995 ) y STS, Civil sección 1 del 18 de Julio del 2007 (ROJ: STS 5017/2007 ), que refiere, precisamente, un supuesto de incumplimiento de contrato, con amparo en el art. 1101 C.c , y no en la compraventa y los vicios ocultos).

No estamos ante defectos particulares y específicos de viviendas en concreto, ni ante un apoderamiento voluntario, sino ante la afectación de la fachada de la finca, en la que concurre una comunidad de intereses entre la comunidad y los comuneros, de forma que cualquiera de los afectados (comuneros y comunidad) pueden defender los intereses de la comunidad y no se entendería tampoco que algún comprador, que participa de la titularidad de los elementos comunes, pudiera litigar defendiendo su exclusivo interés, sin afectar al del conjunto.

Por tanto, no hay inconveniente para reconocer esta representación del Presidente cuando se trata de reclamar exclusivamente con base en el contrato, más cuando es la etiología constructiva y la afectación conjunta de todos los comuneros la que legitima al presidente"

Por todo lo cual debe desestimarse también dicho motivo de apelación.

QUINTO.-Por lo que hace entonces a la prescripción:En sentencia, desestimada la acción fundada en la LOE, pasó el juez a quo a examinar la pretensión instada asimismo desde la perspectiva alternativa del art 1.101CC. A este respecto el recurso de apelación nada argumenta ( art 458.2 LEC) , acerca de la desestimación de la prescripción de dicha acción realizada en la sentencia apelada, pues se limita a entender incorrecta la desestimación de la oposición del plazo de semestral para la reclamación por vicios ocultos. Por lo tanto, sólo debe examinarse ahora la cuestión desde lo apelado( arts 458.2 LEC y 465.5LEC), quedando consentido lo que no es objetado en esta alzada (esto es, la aplicabilidad del plazo decenal del art 121-20CCat y la desestimación de la prescripción de la acción del art 1.101CC).

Y ciñéndonos entonces al argumento de encontrarnos ante vicios ocultos y por ello haberse superado el plazo de seis meses del art 1.490CC, aplicable en Cataluña para compraventas al no haber entrado en el caso de autos en vigor todavía el Libro sexto del CCCat (1-1-2018), debe desestimarse dicho motivo de apelación.

Recuerda la STS del 3 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 1894/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1894):

"El art. 17.1 de la LOE deja a salvo las acciones derivadas de los contratos suscritos cuando señala, que "(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", y, el apartado 9 de dicho precepto, norma que:

"Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa".

Para la estimación de los motivos del recurso basta la cita de la sentencia 710/2018, de 18 de diciembre , en la que señalamos:

"1.- Para ello nada mejor que citar y recoger lo manifestado por la sala en sentencia 403/2016, de 15 de junio , que hace una síntesis de los pronunciamientos sobre la cuestión jurídica que plantea el recurso.

"Sus términos son los siguientes:

""Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas.

"La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que "Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que "(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).".

"El promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo.

"Por tanto ( STS de 22 de octubre de 2012 ) se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad en lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos.

"La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013, Rc. 2398/2011 , en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios.

"El supuesto de hecho no es coincidente con el que aquí se enjuicia, pero la doctrina fundamento de las pretensiones si es la misma. Precisamente esta sentencia sirve para dar respuesta a una de las objeciones que hizo la promotora recurrida al oponerse al recurso de apelación, por alegar que las deficiencias denunciadas no integran el concepto de ruina que jurisprudencialmente se ha creado respecto del artículo 1591 CC . Declara la sentencia en relación a la LOE que "esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC , el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el artículo 1591 CC .

"Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia 756/2014, de 7 de enero de 2015 en la que se concluye que "en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE ". Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013 , declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 CC , dice: "Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión "sin perjuicio", utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.". Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC . Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso."

"Las opciones que asisten al comprador se recogen y sistematizan en la sentencia 95/2010, de 25 de febrero , y las que en ella se citan.

"2.- Si la anterior doctrina se aplica al supuesto que se enjuicia el recurso debe estimarse, por cuanto, con independencia de que prospere o no la cuestión de fondo, resulta patente que la acción contractual que ejercita la parte actora es la fundada en el art. 1101 CC y no la relativa a los vicios ocultos prevista en el art. 1484 CC .

"Por tanto, el plazo de prescripción es el previsto en el art. 1964 CC , y, a la fecha de presentación de la demanda, no había transcurrido".

En la precitada sentencia 95/2010, de 25 de febrero , se establece que:

"Ante el incumplimiento, concretamente, de la obligación de entregar de la cosa vendida, en este caso, un edificio de locales y viviendas, en el sentido expuesto como hecho probado, los compradores tienen opción de utilizar diversas vías para resarcirse. La primera, la acción de responsabilidad decenal que les brindaba el artículo 1591 del Código civil (anterior a la Ley de Ordenación de la edificación de 5 de noviembre de 1999) que efectivamente fue ejercitada en la jurisdicción contencioso- administrativa. La segunda, las acciones edilicias, inviables si ha transcurrido el breve plazo de caducidadde seis meses, que impone el artículo 1490 del Código civil. La tercera, la acción tendente a exigir el cumplimiento correcto, que prevé explícitamente el artículo 1124 del mismo cuerpo legal . La cuarta, conforme al mismo artículo 1124, la resolución siempre que el incumplimiento sea esencial. La quinta, la indemnización de daños y perjuicios que contempla el artículo 1101".

Añadir por lo demás que difícilmente cabe hablar de acción de vicios ocultos(y analizar el plazo semestral) cuando éstos han de ser de tal naturaleza que haga la cosa impropia para el uso a la que se destina o disminuya de tal modo ese uso, que de haberlo conocido el comprador no lo hubiera adquirido o habría dado menos precio, siendo que en el presente caso los mismos no impiden ni disminuyen el uso propio de las viviendas y elementos comunes, vista su entidad y siendo perfectamente reparables. Y cuando el ahora apelante en su previa contestación en pags 31 y 32 refería que "A ello hay que añadir, que tampoco tendrían acción para reclamar por un supuesto incumplimiento contractual, toda vez que trata de unos supuestos defectos "a simple vista"(no ocultos), que debiera haber manifestado en su momento a "TOLLS 97, S.L.", y como no se hizo, no son ya exigibles."

Lo que se contempla es la infracción contractual por entrega de cosa diversa en cuanto al programa prestacional frente a lo esperado según contrato dadas las deficiencias constructivas que provocan supuestamente los defectos y daños y perjuicios objeto de demanda que infringen lo esperado y exigible al comprar.

Pero lo más relevante para la desestimación es que no le es dado al demandado modificar las pretensiones instadas ni su fundamento para, aprovechando tal cambio de acción por una no ejercitada, plantear el plazo de caducidad propio del acción no ejercitada, dejando sin efecto la instada en demanda. Si a juicio del demandado los vicios denunciados en demanda no dan pie a infracción propia del art 1.101CC invocado, la consecuencia será la desestimación de dicha acción, pero no el examen de una acción por vicios ocultos no instada.

SEXTO.-En cuanto al fondo del debate y al hilo del resarcimiento de daños y perjuicios derivados de incumplimiento o defectuoso cumplimiento contractual, recordar con la SAP de Madrid sección 12 del 24 de marzo de 2003 ( ROJ: SAP M 3691/2003 - ECLI:ES:APM:2003:3691):"QUINTO.- Pasando al examen de la tercera cuestión enunciada hemos de señalar que de acuerdo con el artículo 1.101Código Civil quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas, teniendo declarado la jurisprudencia que este artículo presupone la existencia de un contrato, pues para la responsabilidad extracontractual rigen los artículos 1.902 y ss. (S. 20-enero-83), que los daños y perjuicios han de ser probados y, además, deben derivar del incumplimiento ( Ss. 29-noviembre- 85 , 1-julio-95 y 1-abril-96 ), que el incumplimiento del contrato no conlleva en sí la producción de daños y el que reclama debe probarlos (S. 8-julio-98) y que para que proceda la indemnización del daño debe ser cierto y la prueba de su realidad corresponde al que reclama, sin que puedan admitirse daños o perjuicios hipotéticoso eventuales, dudosos, contingentes o meramente posibles, sin que la prueba de los daños y perjuicios puede dejarse para ejecución de sentencia, aunque sí y sólo su cuantificación y señalando sus bases en la sentencia ( ss. 13 junio-81 , 22- junio-89 , 17-mayo-94 , 7-noviembre-95 , 8-febrero-96 y 20-diciembre-97 , entre muchas); a la anterior doctrina debemos añadir, abundando en lo antes sólo insinuado, que el vendedor no basta que cumpla con su obligación de entregar la cosa - arts. 1.445 y 1.462 C. Civil -,sino que también viene obligado a garantizar el disfrute y posesión útil de la cosa vendida al comprador conforme a los antes citados artículos 1.091 , 1.101 , 1.157 y 1.258 C. Civil con carácter general del cumplimiento íntegro de la prestación y en particular los artículos 1.474-2°, 1.484 y ss de tan repetido Código cuando se trate de vicios redhibitorios y teniendo declarado la jurisprudencia al respecto que la ineptitud total o parcial del objeto vendido para el uso a que había de ser destinado significa incumplimiento total o defectuoso del contrato y no vicio redhibitorio ( ss. 7 enero y 12-febrero-88 y 5-noviembre-93 )."

SÉPTIMO.-Entiende la Sala, revisado el material probatorio, especialmente periciales y declaraciones de los dos peritos en juicio, que procede desestimar el recurso. Examinados los incumplimientos contractuales apreciados en instancia, y ciñéndonos a los concretos argumentos e incumplimientos denunciados en esta alzada( art 465.5LEC), resulta lo siguiente:

Con carácter general se discrepa de la censura de la apelante a la falta de convicción probatoria derivada de la mayor extensión de su pericial a que alude en su recurso, pues el perito Sr Vicente admite en juicio no haber examinado directamente todas las patologías de la pericial de la actora, aludiendo en juicio a que se puso una malla traslucida pero que no permitía ver con mucha precisión. Resultandopor tanto mucho más exhaustiva y rigurosa la pericial de la actora, que sí ha examinado la práctica totalidad de elementos, como así refleja en sus croquis y fotografías, refiriendo el perito Sr. Ernesto que inspeccionó el 90% de viviendas y pudo ver el 100% balcones.

No consta en autos protesta o petición adicional del perito de la demandada por no haber podido examinar más viviendas o zonas de los edificios. Ni consta que durante el tiempo en que, desde el 2016 en que se documentan quejas y reclamaciones, pero incluso antes, en que tuvo acceso al edificio e incluso a viviendas, no hubiera podido tomar la demandada todas las fotografías que hubiera querido, o en sus visitas(doc 25 de demanda) ante las reclamaciones de la parte actora. Es por tanto una pericial más limitada que la de la parte actora.

Tampoco sirve la genérica objeción de que no se recogen en autos las tareas de mantenimiento realizadas por propietarios y usuarios, pues se está reclamando por incumplimiento contractual por aparición en escasos años de patologías y daños, obviamente en curso desde la construcción y entrega de las viviendas, derivadas de defectos de ejecución en su mayor parte, como ya resalta la sentencia y se verá posteriormente, visto el acuerdo que existe por parte del perito de la demandada en buena parte de su intervención en juicio con el perito de la actora, pues aquél no informa en juicio de ninguna concreta falta de mantenimiento por parte de los compradores ni de las comunidades.

Añadir que Comunidades y compradores(comuneros) vienen obligados a tareas de mantenimiento. Pero el mantenimiento alude a lo que está correctamente ejecutado y que hay que ir reparando por su propia degradación en el tiempo (sea por causa de las características de los elementos, sea por el efecto de las inclemencias meteorológicas en los mismos, etc). Cuando lo que existe es un defecto que causa deterioro y daños, no opera ese concepto de mantenimiento, sino el derecho a que se repare por el causante el daño(en este caso derivado de incumplimiento contractual). Una vez reparado se justificará tal necesidad del mantenimiento y por ello de las reparaciones derivadas de dicho obligado mantenimiento.

Dicho lo cual y en cuanto a las patologías y daños(abordados los motivos de apelación desde la exclusiva óptica de incumplimiento contractual) resulta lo siguiente:

1.1)Fisuras y desconchados en el canto de la losa de hormigón(fachada). Fallo del sistema de protección del hormigón armado:La sentencia entiende que las lesiones detectadas en dichas zonas no obedecen a una falta de mantenimiento, sino a una deficiente ejecución de los trabajos encomendados y, en concreto, a una deficiente colocación de la armadura de acero y recubrimiento, a una deficiente ejecución del hormigonado de la losa y a una deficiente evacuación de agua (dada la falta de goterón), tal como se refleja en las fotografías acompañadas al informe pericial, en las que pueden observarse las evidencias de la mala ejecución de los indicados trabajos"dando plena credibilidad a la pericial del actor y a la forma de reparar propuesta.

Se comparte la misma, frente a la tesis de la demandada apelante. Al hilo del alegato de la apelante referido a que la losa de hormigón armado cumplía con la normativa vigente en el momento de redacción del proyecto, cabe recordar que tal cumplimiento no excluye la responsabilidad civil contractual si se revela que pese al mismo se producen daños, pues ello sólo pone de manifiesto, o bien que realmente no se ha cumplido con la normativa, o bien que ésta es insuficiente o incorrecta. En palabras de la SAP de Ciudad Real sección 1 del 07 de junio de 2017 ( ROJ: SAP CR 579/2017 - ECLI:ES:APCR:2017:579 " el cumplimiento de la normativa no es por sí un presupuesto para considerar a una obra como correctamente realizada. Evidentemente si no se cumple podemos estar ante un grosero incumplimiento de la lex artis, pero el cumplimiento de esa normativa no garantiza de por sí que la vivienda construida sea óptima para ser habitada o cumpla las finalidades que, en general, se espera que ofrezca una vivienda (seguridad, confortabilidad, etc.)."

No se cuestiona por la demandada la suficiencia normativa, con lo que sólo cabe concluir en autos que los daños en cuestión obedecen a que no se ha cumplido con tal normativa(pues no ha apreciado el perito Sr. Vicente en juicio falta de mantenimiento) con lo que tampoco cabe hablar como hace ex novo en apelación la demandada (en infracción del art 456.1LEC ) de supuesto del art 1.105CC , sino de clara responsabilidad contractual de la demandada.

En efecto, la pericial de la demandada(ejcat pag 8) concluye en sus pags 68 a 70 que(7.1.2) "provienen, en muchos casos, de una falta de un mantenimiento adecuado que se ajuste a las prescripciones del manual de uso y mantenimiento de los edificios". Pero en juicio no aprecia el perito Sr. Vicente falta de mantenimiento en esta cuestión de las losas de hormigón de los balcones. Y concluye el informe también que "Las manchas en la cara inferior de las losas son el efecto de las filtraciones de agua por las juntas estructurales entre las losas de los balcones." Y que "Las juntas existentes presentan un estado de conservación deficiente, probablemente por falta de mantenimiento (??). El nuevo rejuntado y sellado debería garantizar que no haya infiltraciones de agua por estas juntas y minimizar las manchas de estas zonas."

Y en cuanto a la armadura vista admite que si bien en zonas muy localizadas y aisladas "se puede observar la armadura de refuerzo del hormigón estructural de la losa de los balcones. Evidentemente, el recubrimiento de hormigón de estas barras es menor que el necesario y, en algún caso, inexistente, probablemente por una incorrecta colocación de las barras o un exceso de la longitud de las patas de anclaje de éstas".

Enjuicio refiere el perito de la actora (Sr. Ernesto) que no hay el recubrimiento de 3,5cm en cantos porque se ven las armaduras vistas y donde desconcha ves que no tienen ni un centímetro. Es patología viva, es proceso continuo, y se ve en la diferencia de finalización de las distintas escaleras, se ve que los balcones inicialmente realizados están más afectados que los posteriores. Refiriendo que si no se ataja desde el principio la pérdida de armadura puede degradar todo el elemento arquitectónico y estructural.

Señala como concausas la falta de vierteaguas y la incorrecta colocación de las juntas de los balcones que aceleran la patología porque en la terraza el agua no se expulsa inmediatamente porque al faltar goterón resbala por el canto del forjado hasta encontrar el goterón inferior el hormigón y falla esa parte dañada. Sostiene que la buena construcción dice que cuando hay pavimento haya goterón para expulsar el agua lo más rápido. Al faltar goterón se va dañando y acelera la patología que ya tiene. Si encima de todo el perímetro tienes juntas abiertas mal ejecutadas entre las baldosas del pavimento o tienes falta adherencia del pavimento pues pasa eso.

Y el perito de la demandada (Sr Vicente) admite que en la parte volátil de la pieza cerámica que tiene un goterón ese goterón da como un retranqueo respecto de la losa, en el caso unos cuantos están algo mas retrasados; supone que se pusieron así para dar rigidez al elemento y que no fuera tan vulnerable, pero lo que si hay es un retranqueo, es decir, el agua no corre directamente desde la baldosa con la pieza cerámica al extremo sino que la tendencia normal sería caer; evidentemente si hay viento este agua de lluvia acaba resbalando por el frontal de la losa y esta losa sí que tiene un segundo goterón que hace un receso en el hormigón para que el agua tenga tendencia a caer en esta vertical y no siga por la horizontal hacia el interior.

Pregunta el Letrado de la actora al perito de la demandada sobre la causa primaria y secundaria y si de las cuatro cosas que indica el perito de la actora, cuál es a su juicio la causa primaria y secundaria o si todo es lo mismo, y contesta que este acabado del pavimento cerámico de los balcones tiene que dar pendiente y evacuar el agua hasta este elemento donde tiene que caer. Si que es cierto que en las piezas en el extremo hay algunas juntas donde este mortero ha podido caer, y esto hace que la incidencia del agua pueda centrarse en algunos puntos, pero indica que no hay que olvidar que ese hormigón está diseñado para estar en el exterior y cumplía la normativa vigente en ese momento. Con unas características de protección ambiental que tenia que garantizar el recubrimiento. Y sí que es cierto que la armadura tenía que tener recubrimiento de 3,5cm y la verdad es que esta armadura tenía un recubrimiento menor, en las zonas que se ve alguna armadura no estaba bien colocada, es una realidad, en los puntos donde hay desconchamientos. La armadura se ve -dice- porque ha habido un inicio del proceso de corrosión y aumenta un poco el volumen de 7 a 8 veces el volumen inicial, se corresponde con lo que dice el perito de la actora, produce expansión y esos recubrimientos se pueden caer. Si el recubrimiento es el que está prescrito en el proyecto este defecto se produce a muy largo plazo y en general no se producen este tipo de lesiones. Entonces el otro tipo de lesiones que vio "fisuras", dice que en la losa hormigón del voladizo del balcón había fisura longitudinal que podía ser por asentamiento plástico en el momento de colocación del hormigón y hay que ver a qué corresponde y repararla, pero no son fisuras generalizadas ni lesiones generalizadas. En algunos puntos el recubrimiento es menor, pero no generalizado. Si se hace campaña de catas para verificar que el recubrimiento en estas zonas es el correcto, el comportamiento será el prescrito de duración mínima de 50 años y con mantenimiento bastante más. Y añade luego al ser preguntado acerca de si hay falta de mantenimiento, que él no está aseverando que haya falta mantenimiento. Y preguntado acerca de por qué se desprende el canto del forjado contesta que porque no había recubrimiento suficiente, porque había mala ejecución en este punto, no se corresponde a lo que explica el proyecto.

Añade luego sobre fisuras, que cualquier fisura en elemento estructural hace que no sea efectivo el recubrimiento. Si hay fisura no hay recubrimiento. Si bien niega fisuraciones generalizadas.

Y admite más tarde que algunas juntas con alguna fisura cree que eran huecos del hormigonado inicial que podían ser por asentamiento plástico al verter el hormigón, pues la armadura puede impedir que se llene la parte exterior y son deficiencias que se han de reparar en esos puntos colocando mortero de reparación en esos puntos. A lo que aclara y complementa el perito de la actora -Sr. Ernesto- que en su informe el no habla de fisuración por efecto mecánico sinó (precisamente porque) al verter el hormigón y en el fraguado en ese proceso se crean retracciones del hormigón. Son tensiones por fraguado, no tensiones estructurales, y ha visto generalizadas esas fisuras y lo hizo en 2019 y en 2021 está viva.

Añade el Sr. Vicente que la normativa vigente no exigía goterón para elementos volados(esto es, las piezas cerámicas del perímetro exterior de los voladizos). Pero preguntado por la actora si el que tenga goterón es norma de buena construcción admite que una práctica de buena construcción es hacer un resalte, si bien añade que este resalte conceptualmente lo teníamos con el vuelo de la pieza.

Y a preguntas de la parte demandada el perito Sr. Ernesto refiere en cuanto a afectación a capacidad portante y peligro estructural que en este momento no está afectado, pero si sigue evolucionando habría de hacerse análisis de si el elemento ha perdido la capacidad portante. Si no se ataja puede afectar a las armaduras. Refiriendo entonces el perito de la demandada que un deterioro en el extremo del canto del forjado en el voladizo no afecta a la capacidad resistente del empotramiento del voladizo en el forjado del edificio. Para que haya pérdida de resistencia debe entrar cantidad de agua suficientemente grande que entrara en contacto con la armadura. Admite haber visto oxidaciones en desconchados en el extremo y si cae puede poner en riesgo a personas y se ha de reparar, pero no afectará a la estructura. Y sobre si afecta a la habitabilidad esa patología el perito de la actora dice que no afecta a habitabilidad sino que supone riesgo a los que están debajo de esos elementos. Si más adelante se oxida la armadura y en la parte resistente del extremo pierde capacidad pues sí. El perito de la demandada está de acuerdo de que no afecta a la habitabilidad.

En definitiva, se prueban las deficiencias expuestas en la pericial de la actora con la extensión indicada, grafiada y fotografiada extensamente por dicho informe, frente al informe de la parte demandada. Se admite la existencia de insuficiente recubrimiento de cantos de forjado de los balcones, evidente deficiencia de ejecución, y se acreditan igualmente -y ajenas a omisión de mantenimiento- las concausas secundarias indicadas por el perito de la actora. No es actualmente daño estructural, si bien potencialmente puede llegar a serlo si no se ataja. Pero en todo caso es infracción contractual, pues el defecto de ejecución existe ab initio y al comprar, si bien se va manifestando -al estar vivo- progresivamente, siendo un proceso de degradación de armaduras y afectación al hormigón de recubrimiento exterior que va provocando desconchados, oxidaciones y roturas y caída de elementos de los balcones que se inicia desde la construcción al comenzar el contacto con el agua de lluvia, y que ya se manifiesta en momentos no muy lejanos en el tiempo, pues estamos ante bloques construidos:

Escalera NUM000 ( DIRECCION000) a 20-01-2010

Escalera NUM001 ( DIRECCION001) a 12-05-2010

Escalera NUM002 ( DIRECCION003) a 27-06-2011

Escalera NUM003 ( DIRECCION002) a finales del 2012, resultando que en 2016 y en adelante ya se constatan los daños en cuestión y en progresión(así, pericial y ampliación pericial de la actora, docs 28 y 29 de demanda)

No siendo esperable para los compradores que en escasos años tras comprar una vivienda de obra nueva se les estén cayendo trozos de los balcones que evidencian las tres deficiencias constructivas y contractuales derivadas de ejecución de la obra indicadas por el perito de la actora en su informe(pag 17, Deficiente colocación de la armadura de acero y recubrimiento. Deficiente ejecución del hormigonado de la losa - curado y vibrado Deficiente evacuación de agua, falta de goterón.)

Se aprecia el rápido deterioro de los balcones, que como indica el perito de la actora y se desprende de las fotografías, es más acusado en los casos de los balcones afectados en bloques construidos antes, pero presente en todos los bloques; esto es, la causa no es puntual, sólo que existe menor o mayor desarrollo de los daños según los casos, pero es cierta.

Añadir que no se justifica la actuación puntual postulada por el perito de la parte demandada(anexo II pags 147 y ss) limitada a las puntuales losas donde hay armaduras vistas, pues la generalización de desperfectos referida a patologías vivas y con diversas fases de degradación, justifica la actuación sobre los cantos y baldosas exteriores pedida en demanda, así pag 40 y ss del doc 28 de demanda.

No estamos ante bloques algunos de los cuales no tienen ninguna afectación y otros sí, lo que permitiría presumir que en algunos bloques se ha ejecutado correctamente y en otros no; sino ante afectaciones en todos los bloques, mayores o menores, como refleja el croquis de localización de la patología según las fases de evolución de la patología obrantes en pags 23 y 24 del doc 28 de demanda, que resultan reveladoras de existencia de claras manifestaciones de la fase 1 y fase 2 de la patología, y puntuales de la fase 3 -fases descritas en pag 16-. En igual sentido las localizaciones y fotografías en anexo de fichas de localización de patologías de las viviendas obrantes en pags 48 y ss de dicho informe.

Y en especial se justifica la actuación sobre todas las piezas cerámicas perimetrales de balcones, que al no tener suficiente vuelo no cumplen con la función de goterón y son causa secundaria de entrada de agua y afectación a la losa. Y se justifica también, por la extensión de las actuaciones reparadoras necesarias y la actuación en altura, el empleo de andamios planteado por el perito de la actora. Se desestima por tanto el recurso en este punto.

1.2)Grietas y roturas mortero alero-descomposición del mortero(fachada):La sentencia estima la partida apreciando que en efecto la parte superior del alero perimetral que hay en la coronación de fachada se encuentra rematada con una capa de mortero de nivelación creando una mínima pendiente para evitar la acumulación de agua; pero entiende acreditado que se observa la pérdida de adherencia del mortero respecto al soporte de losa de hormigón, principalmente en el canto de ésta donde la capa de mortero tiene un espesor menor de 1 cm. Y al reconocer la patología el perito propuesto por la parte demandada, el cual en el acto de la vista confirmó no solo su existencia, sino también el hecho de que la misma responde al hecho de que el hormigón utilizado no era el adecuado; y al estar ambos peritos conformes con la existencia de la indicada patología, así como en su causa, la sentencia la estima como acreditada y acoge la propuesta de reparación descrita en el informe aportado por la parte actora.

Ciertamente en la pericial de la demandada se admitía ya la patología, y en pag 38 indicaba como posibles causas "puede ser debido a una colocación incorrecta, a una mala elección del tipo de mortero, a que se utilizara una partida de material defectuoso o a una insuficiente adherencia con el material base." En juicio se admite por el perito de la demandada la patología, admitiéndose expresamente que no es falta de mantenimiento del alero, sino defecto de ejecución. Y lo que manifiesta es la discrepancia en cuanto a si para reparar, además de colocar el mortero procede la impermeabilización pedida en la pericial del actor, o sólo colocar una linea de sellado.

Entiende la Sala que se justifica confirmar la estimación de la total partida con su forma de reparación con la impermeabilización, no siendo suficiente un simple sellado. El perito Sr. Vicente admite que no sabe si la solución proyectada incluía o no sellado. Pero entendemos que la solución existente (en el mejor de los casos si había sellado) falló y en pocos años, y que se admite en su pericial la dificultad de acceso al alero para mantenimiento (lo cual era conocido al proyectar y ejecutar el edificio).

Y además se admite por los peritos que un simple sellado es mas efímero y obliga a mantenimiento cada menos tiempo que una impermeabilización, que al decir del propio Sr Vicente se garantiza además por 10 años, lo que justifica la misma.

Además la sentencia da por probado que enjuicio ambos peritos están igualmente de acuerdo en que esta patología del alero es causa también las patologías relativas a las humedades en el casetón. Lo cual en efecto se desprende de sus declaraciones en juicio, de modo que se justifica más si cabe esa impermeabilización postulada por la actora para evitar de forma segura y durante más tiempo ese punto de entrada de humedad al interior del casetón garantizando la estanqueidad del edificio.

No justificándose la alegación del apelante sobre las divergencias en los metros a reparar o en el coste, visto que existe total acuerdo en que se da la patología en el alero, y que además se trata de una condena de hacer, al margen de la cuantía de cada informe, por lo que se justifica que se ejecute en la forma planteada en la pericial del actor. Se desestima también el recurso en cuanto a este apartado.

1.3)Rotura del pavimento cerámico de las terrazas:Estima la sentencia que viene provocada por la pérdida de adherencia del material cerámico al soporte y por la pérdida de recubrimiento que forma el pavimento respecto a elementos metálicos interiores, de modo que la misma también resulta imputable a la parte demandada, dado que se trata de una mala ejecución de los remates perimetrales del pavimento, pues ello causa la rotura de material debido a la tensión entre materiales por su diferente comportamiento ante los cambios de temperatura o bien a movimientos por uso o efectos ambientales. Admite lo razonado en la pericial del actor acogiendo para ello la solución técnica descrita en el indicado informe.

Frente a los argumentos de la apelación referidos a que no se ha hecho mantenimiento, cabe descartar tal cosa, pues en juicio su perito Sr. Vicente no entiende que exista en este caso problema de falta de mantenimiento, dejando claro ambos peritos que no hay falta de mantenimiento. La controversia se ciñe, admitida la defectuosa ejecución por ambos peritos, a la solución a llevar a cabo, al proponer el perito de la actora en pag 42 del doc 28 de demanda "La reparación y solución del origen de la Patología queda resuelta mediante la colocación de un nuevo remate perimetral, tal como anteriormente se describe en el punto 11.1.4 Formación de goterón - sustitución remate cerámico".

Y el de la demandada que sólo propone actuar por donde se vea que entra el agua (en puridad en la valoración del perito Sr. Vicente en pag 150/640 de su informe sólo alude a retirada de las piezas rotas).

Pero lo evidente es que la actuación que aquí se propone no es tal, sino la actuación de la partida anteriormente analizada de sustitución de las piezas perimetrales para formar el goterón correcto en los cantos de los balcones, con lo cual se justifica la partida propuesta por la actora, que solventa a la par dicho problema y estas roturas de pavimento cerámico de las terrazas, con lo que nuevamente se desestima el recurso en este punto.

1.4)Fisuras y roturas del ladrillo obra vista fachada:La sentencia estima la partida entendiendo acreditado que fisuras y roturas en la obra vista de la fachada se producen como consecuencia de las tensiones a compresión entre los materiales de hormigón y el ladrillo (terrazas de viviendas)siendo la causa la mala ejecución de los detalles constructivos pues falta una junta de dilatación entre los materiales que presentan un comportamiento distinto frente a los movimientos producidos por las acciones propias de cada uno o por el comportamiento global del edificio, por una deficiencia en el espesor de la junta, por una deficiencia en el material de sellado poco flexible o inexistente, y por un fallo de ejecución de la pared al apoyarse la misma en un elemento rígido y en un elemento con flexión por la carga de la misma pared. Y estima la reparación propuesta por el perito de la actora.

Y en juicio ambos peritos coinciden en que existen y que la causa no es falta de mantenimiento sino la defectuosa ejecución por alguna o algunas de dichas causas, y un informe valora 14 metros lineales(actora) y el otro 13 metros lineales (demandada), y refieren que la única diferencia es el valor económico.

Se admite por la Sala la medición del perito de la actora por su mayor desglose y detalle frente a la del demandado, y en cualquier caso la cuantía resultante es irrelevante ante la condena de hacer postulada.

Se desestima por tanto el recurso en este punto, no tratándose como pretende la apelante de un problema meramente estético, sino de infracción contractual por defecto incurrido al hacer la obra y existente al vender las viviendas, que se manifiesta luego y progresivamente, al no estar el revestimiento de las fachadas en correcto estado. Siendo tal revestimiento parte del elemento aislante del interior de las viviendas, y por ello exigible contractualmente su correcto estado para garantizar estanqueidad y en suma habitabilidad adecuada de las viviendas.

Sin que se justifique tampoco la petición de no incluir la junta de dilatación flexible entre tales elementos constructivos con diferente comportamiento y capacidad de resistencia, pues si sólo se sustituyen las piezas dañadas no se ataca la causa sino sólo su efecto, con riesgo de reiteración del problema.

1.5)Fisuras y grietas en los muretes de la cubierta:La sentencia entiende que existe acuerdo entre los peritos, acreditándose fisuras y grietas que se manifiestan en la cara interior del murete y cuyo origen también se encuentra en una mala ejecución de los trabajos, pues se evidencia una falta de cohesión y de traba entre los elementos que la componen, además de la falta de sellado de los remates de los muretes perimetrales, pues a través de las mismas discurre el agua de lluvia y la humedad. Procediendo la reparación por la demandada y en la forma propuesta por la pericial de la actora.

En juicio se manifiesta en efecto tal conformidad, siendo la única discrepancia nuevamente la cuantía, siendo irrelevante la diferencia entre las periciales, pues la condena lo es de hacer respecto de dichas grietas y fisuras, por lo demás de fácil objetivación en obra, con independencia del coste que tenga finalmente. Decae por tanto el recurso, no encontrándonos con problema de mantenimiento como pretende la apelante, ni actuación de mejora según se infiere de ambas periciales y de lo declarado en juicio por los peritos.

1.6)Rotura de toda la franja de plaqueta de obra vista("pichulín") en la fachada lateral de DIRECCION003, medianero a DIRECCION002, coincidiendo con el canto del forjado: Se estima igualmente en sentencia, y a dicha patología se refiere el doc 29 de demanda comprensivo precisamente de una ampliación del doc 28 al aparecer en el 2020 (visita el 14-7-2020) patología de rotura de dicho tipo de ladrillo en dicha comunidad DIRECCION003 ("se observa la rotura de toda la franja de plaqueta de obra vista ("pichulín") coincidiendo con el canto de forjado. Al igual, se observa rotura de piezas de obra vista en vertical coincidiendo con el pilar de esquina.") y el perito actor ya indica que no estaba tal patología en las inspecciones del 2019. Con causas similares a las ya expuestas en la anterior patología "movimientos diferenciales entre materiales (hormigón versus obra cerámica) lo cual provoca la rotura del material más débil (pieza cerámica)") y que evidencian una generalización en la deficiencia de ejecución en la zona coincidente con el canto de forjado.

Y en juicio el perito de la parte demandada admite no haberse pronunciado al respecto al no poder observarlo directamente. Aclara el perito de la actora que el pichulín es un elemento que se adhiere con mortero al canto del forjado para hacer la continuidad estética, y que se ha roto todo el elemento pichulín que cubre porque es pichulín muy pequeño y el elemento volado vuela más que 1/3 y se está deformando y se hace como una barriga al tener carga y se va hacia delante. Esto no es refutado técnicamente por el perito de la demandada, siendo nuevamente un defecto de ejecución originario. En pags 5 y ss del doc 29 de demanda se aprecia la patología claramente fotografiada, y el propio perito de la parte demandada admite que si realmente vuela mas de 1/3 esa ejecución no es suficientemente correcta porque no se corresponde con la práctica habitual.

Añade que el que esté en tensión cuando es elemento decorativo es que hay algún elemento del sellado material elástico no correctamente realizado, y el mortero no se ha comportado como estaba previsto y ha hecho entrar en tensión un elemento que no debería tenerla.

Justificándose igualmente la solución propuesta por el perito de la actora, como entiende la sentencia, reiterandose aquí en cuanto a colocación de aislamiento que se justifica la misma. Admite con dudas el perito de la demandada que esto es solución que conceptualmente está bien pero su durabilidad es algo que tiene que analizar muy bien para estar seguro de que funcionarà. Cuando, como se aprecia, no parece desde luego que la solución preexistente sin aislamiento alguno haya funcionado.

Y respecto al empleo de medios auxiliares(trabajos verticales en lugar del propuesto por el actor consistente en andamiaje) se aprecia en las fotografías y como indica el perito de la actora, que no estamos sólo ante una altura de un forjado, sino que es mayor la extensión y la altura, indicando el perito de la actora que coge dos plantas más, que son siete u ocho metros. Se desestima el recurso por tanto en este punto.

Interiores:

2.1) Fisuras y grietas en paramentos de escaleras de zonas comunes:Razona la sentencia que son fisuras y grietas en las paredes de la caja de escalera que comunica las plantas de vivienda, estando su origen en la deficiente ejecución de las paredes perimetrales de escalera de cada portal de viviendas, pues la falta de cohesión o de un elemento de unión flexible entre los distintos materiales como son los pilares de hormigón y las paredes de ladrillo cerámico provoca las tensiones entre materiales o tensiones por empujes estructurales.

Ambos peritos están de acuerdo efectivamente en cuanto a existencia de la patología, causas y forma de reparación de dicho defecto de ejecución, no indicando en todo caso el perito de la demandada que -frente a lo que dice el recurso- exista problema de mantenimiento.

Y sólo difieren en metros lineales de fisuras, pero se comparte el criterio del perito de la actora cuando indica que en temas de fisuras hay que reparar metros lineales, no por unidades como pretende el perito de la demandada que indica a preguntas del juez a quo acerca de medir por metros (perito actor) o por unidades(perito de la demandada), que como las dimensiones de cada lesión eran muy parecidas se contaron por unidad de actuación y fija longitud genérica, lo cual no parece raonable, siendo más precisa por tanto la medición de fisuraciones hecha por el perito de la actora, y se desestima el recurso también en este punto.

2.2)Humedades casetón de cubierta en escaleras de zonas comunes.Esta partida quedó resuelta ya al analizarse el punto 1.2 referido al alero y su falta de sellado, remitiéndose a dicho apartado y por ello se desestima el recurso en este punto.

2.3)Humedades en el techo de los bajos de DIRECCION003 ( Escalera NUM002): Se constata en la ampliación de la pericial(doc 29 de demanda), siendo consecuencia del defecto ya apreciado anteriormente en relación al pichulín, por lo que consta la causalidad y se prueba la humedad en fotografías del perito de la actora(pag 7 de la ampliación) siendo la solución correcta y no refutada por el perito de la parte demandada. Decae el recurso en este punto.

-En cuanto a la condena a la demandada a asumir todos los costes que dicha intervención suponga para la comunidad, tales como licencias tasas y proyectos, abonando, además, la misma, es mera consecuencia de la condena de hacer estimada en instancia y que se confirma, pues el hacer reparador del demandado debe dejar indemne al demandante.

En cuanto al importe de 303,89 €, en juicio el testigo Sr. Sebastián, exhibido el doc 32 comprensivo de la factura de GEKOR SL por 303,89, de 2-9-2020 la reconoce, indicando que colgó una malla porque se desprendían cascotes de la junta del techo del edificio, del pichulín de la fachada que se caía, y que cobró la factura, con lo que se justifica la condena impuesta.

Y la fijación en ejecución de sentencia( art 712LEC) según lo acordado en audiencia previa, se justifica igualmente, pues no existió oposición (no recurrió el demandado) a la resolución oral del juez a quo de cuantificar en ejecución de sentencia los costes de aseguramiento posteriores que haya tenido que asumir la comunidad, con lo que no se justifica el recurso.

Siendo que lo relevante es que se justifica en autos la necesidad de dicha colocación de mallas realizada, como se infiere de las pruebas ya examinadas y la generalización de diversas patologias expuesta en apartados anteriores, lo cual es comprobado también por el industrial Sr. Ángel, de GRAVEDAD ZERO TRABAJOS VERTICALES, quien corrobora los daños y desprendimientos más allà de la malla ya colocada.

El citado testigo relata que es patología viva, indicando que hay que entender el edificio en su conjunto, y si hoy está pasando esto aquí no puede presupuestar solo esto porque si el método de construcción es el mismo lo que ha pasado aquí mañana puede pasar allí, y si había un 80% el cuenta con que va a surgir en el resto del edificio. Y el riesgo es el desprendimiento para las personas de trozos de mortero, vierteaguas, etc. Añadiendo a preguntas de la parte demandada que los restos eran cornisas, que en la parte del parking había trozos caídos sobre la propia cornisa y trozos que habían caído debajo. Y en cuanto a los balcones no vio en la calle, pero si se veía que faltaban trozos en el canto del forjado. El tamaño de los trozos en la parte mas afectada eran considerables(5cm-10cm) y partes de menor tamaño.

Con lo cual entendemos justificada en autos la necesidad de colocación del mallado en cuestión para evitar mayores daños y perjuicios por posible caída de trozos de obra, confirmándose lo resuelto en instancia en esta cuestión.

Añadir que resulta irrelevante ahora si respecto de las facturas aportadas a la audiencia previa se acreditó o no documentalmente su pago, que es cuestión a ventilar en dicho incidente de ejecución consentido por ambas partes, no en esta fase declarativa. Por lo que tampoco se aprecia este argumento de la apelación.

Por último, procede desestimar igualmente la apelación contra la condena en costas impuesta en instancia, tanto por confirmarse la sentencia, como porque no hay estimación parcial como se pretende por la apelante, pues se pidió lo mismo pero por dos posibles acciones, la del art 17LOE y la del art 1.101CC, solicitándose lo mismo por cualquiera de dichas dos posibles vías, que es lo ocurrido, al estimarse una de ellas, con lo que se concede lo pedido y resulta total la estimación de la demanda.

Recuerda la SAP de Barcelona sec 19 del 28 de noviembre de 2017 (ROJ: SAP B 12781/2017 - ECLI:ES:APB:2017:12781)que "En el caso de defectos constructivos, la doctrina jurisprudencial de forma unánime admite la compatibilidad de las, bien en forma específica o genérica, de tal modo que el perjudicado puede ejercitar la acción del artículo 1.591 del Código Civil ( STS 2-10-03 ), la de cumplimiento contractual "ex stipulatio" ( STS 9-2-90 y 12-12-90 ), o por equivalencia (indemnización sustitutoria) en los casos de difícil o imposible recomposición ( STS 27-10-87 y 22-2-98 ), también la de cumplimiento defectuoso ex artículo 1.101 del Código Civil o la resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil con indemnización de daños y perjuicios ( STS 19-5-98 y 2-10-03 ) o ésta como principal resarcitoria. La STS de 11-2-08 , citando la de 2-10-03 , señala que la jurisprudencia admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1.591 del Código Civil , con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1.124, o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1.101, todos ellos del Código Civil ( SS de 8-6-93 , 27-6-94 , 21-3-96 , 24-9-96 , 19-5-98 , 8-6-98 y 27-1-99 )".

O en palabras de la SAP de Ávila sección 1 del 31 de marzo de 2017 ( ROJ: SAP AV 170/2017 - ECLI:ES:APAV:2017:170 )

"Respecto a la compatibilidad de los Arts. 1.101 y 1.124 Cc y el Art. 17 LOE , la responsabilidad civil que pueden asumir los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, por los daños materiales que se relacionan en el Art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de Noviembre de 1.999, lo es con independencia, o sin perjuicio, de la responsabilidad contractual. El régimen contenido en el Art. 17 LOE deja a salvo las acciones de responsabilidad contractual que puedan surgir de las relaciones negociales entre los sujetos intervinientes en el proceso constructivo. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al señalar que "Surge así en relación con el Promotor (en este caso constructor que contrata con el demandante de reconvención la construcción parcial de una vivienda) un doble ámbito de responsabilidad: por razón del contrato de obra y consecuente responsabilidad de los agentes del proceso de edificación ( art. 1591 del CC , antes de la LOE y las normas especiales de ésta después de su entrada en vigor), y por razón del contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa vendida ( STS 17.11.05 , y 16.05 y 22.12.06 ). Y en relación con esta última porque la obra se realiza en su beneficio, porque se encamina al tráfico de la venta a terceros, porque los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial y porque elige al contratista y a los técnicos. A partir de esta compatibilidad de acciones, la de responsabilidad por incumplimiento que otorga al comprador (o causahabientes) acción para exigir indemnización por daños y perjuicios ( artículos 1101 y 1124 del CC ) está sometida al plazo general de prescripción de 15 años". En este sentido, y en relación con supuestos de edificación sometida a la aplicación de la LOE, se pronuncian sobre tal compatibilidad diversas sentencias como la de la Sec. 11ª AP de Valencia de 27.06.07 y la de la Sec. 19ª AP de Barcelona de 14.01.09 , entre otras, y con ello no hacen otra cosa que seguir la jurisprudencia del Tribunal Supremo que mantiene plena vigencia, máxime si tenemos en cuenta que el apartado 9 del Art. 17 de la LOE no viene sino a dar cobertura legal a esa doctrina."

Sin que la buena fe -que es siempre exigible a las partes-incida en caso de vencimiento total, al no preverlo el art 394.1 LEC aplicable; y sin que se aprecien dudas fácticas ni jurídicas pues, además de no argumentarse por la apelante cuáles sean las concretas dudas a que alude, en realidad en los presentes autos se plantean dos posiciones diferentes respecto de unas patologias/incumplimientos contractuales con divergencias entre las mismas en lo fáctico y en lo jurídico, lo cual es normal en la mayoría de pleitos. De hecho en instancia al contestar la demandada no planteaba siquiera esta existencia de serias dudas de hecho o de derecho para pedir en caso de estimación la no imposición de costas, cabe pensar que porque no entendía que existieran tales dudas.

Todo lo razonado lleva a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia apelada.

OCTAVO.-Conforme lo previsto en el art 398.1 LEC, por desestimación del recurso, procede imponer al apelante las costas causadas en esta alzada.

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda instada por la Comunidad de propietarios o Mancomunidad de los edificios de las DIRECCION000 y DIRECCION002- DIRECCION001, y las comunidades de propietarios de las DIRECCION000(escalera NUM000), DIRECCION001(escalera NUM001), DIRECCION003(Escalera NUM002) y DIRECCION002 (Escalera NUM003),frente a la mercantil TOLLS 97,S.L, solicitando que se dicte sentencia por la que se declare:

1º.- Que la mercantil demandada debe responder de las patologías, vicios, daños y defectos constructivos puestos de manifiesto en los dictámenes emitidos por el Arquitecto Superior D. Ernesto en fechas 30 de abril de 2019 y 14 de julio de 2020, los cuales se encuentran adjuntados como documento 28 y 29 de la presente demanda.

2º.- Que la mercantil demandada debe proceder a la reparación de las patologías, vicios, daños y defectos constructivos descritos en el Hecho expositivo Cuarto y puestos de manifiesto en los dictámenes periciales emitidos por D. Ernesto en fechas 30 de abril de 2019 y 14 de julio de 2020, en la forma establecida en dichos dictámenes.

3º.- Que, asimismo, la mercantil demandada debe sufragar los costes de aseguramiento de las fachadas comunitarias, mediante la instalación de medidas protectoras para impedir daños a terceros por desprendimientos.

Y en virtud de todas tales declaraciones, a la sociedad mercantil demandada "Tolls 97, S.L.", SE CONDENE:

1º.- A estar y pasar por las mismas.

2º.- A realizar a su costa las obras necesarias para la eliminación, subsanación y reparación de las patologías, vicios, daños y defectos constructivos recogidos en esta demanda (Hecho expositivo Cuarto) y puestos de manifiesto en los dictámenes periciales emitidos por el Arquitecto Superior D. Ernesto en fechas 30 de abril de 2019 y 14 de julio de 2020, y adjuntados como documento 28 y 29 a la presente demanda, en la forma establecida en dichos dictámenes, asumiendo todos los costes que dicha intervención suponga para la comunidad, tales como licencias, tasas y proyectos, en su caso.

3º.- A pagar el importe de 303,89.-€ a que ascendió el aseguramiento puntual de un balcón de la fachada comunitaria en septiembre de 2020; así como a sufragar cualquier otra obra de aseguramiento que sea menester mientras se ventile este procedimiento, y muy concretamente la de aseguramiento generalizados de las fachadas comunitarias, lo cual se determine en ejecución de sentencia.

4º.- A pagar las costas del procedimiento que se instaura con la presente demanda.

Relata que la mercantil Tolls 97 S.L. promovió y construyó en la esquina de las DIRECCION000 y DIRECCION002 de Barcelona la construcción de un edificio plurifamilar que se distribuye en 4 escaleras de vecinos (docs 4 a 8 de demanda). Que las obras se iniciaron el día 16 de enero de 2007, y finalizaron en fechas 20 de enero de 2010(Escalera NUM000); 12 de mayo de 2010(Escalera NUM001); 27 de junio de 2011(Escalera NUM002); y 30 de mayo de 2012(Escalera NUM003), así docs 30 y 31 de demanda.

Que a finales del año 2016 se empezaron a evidenciar graves vicios y patologías que en aquél momento afectaban al forjado de la fachada (fisuras en el canto de la losa de hormigón, grietas y roturas del mortero del alero, rotura del pavimento cerámico de las terrazas, fisuras y roturas del ladrillo de obra vista, fisuras y grietas en los muretes de la cubierta, rotura de toda la franja de plaqueta de obra vista), en las zonas interiores comunes (fisuras y grietas en paramentos de escaleras, humedades en el casetón de la cubierta, humedades en el techo de los bajos de la escalera NUM002) y a la piscina(así juntas de propietarios obrantes en doc 24 de demanda)y reclamadas (docs 25 a 27 de demanda) desde entonces a la promotora vendedora, entre los años 2016 a 2019. Aporta pericial y ampliación(docs 28 y 29 de demanda) del perito arquitecto superior Sr Ernesto que recogen las patologías exteriores e interiores, consistentes en:

1.1)Fisuras y desconchados en el canto de la losa de hormigón(fachada). Fallo del sistema de protección del hormigón armado.

1.2)Grietas y roturas mortero alero-descomposición del mortero(fachada).

1.3)Rotura del pavimento cerámico de las terrazas.

1.4)Fisuras y roturas del ladrillo obra vista fachada.

1.5)Fisuras y grietas en los muretes de la cubierta.

1.6)Rotura de toda la franja de plaqueta de obra vista("pichulín") en la fachada lateral de DIRECCION003, medianero a DIRECCION002, coincidiendo con el canto del forjado.

Interiores:

2.1) Fisuras y grietas en paramentos de escaleras de zonas comunes.

2.2)Humedades casetón de cubierta en escaleras de zonas comunes.

2.3)Humedades en el techo de los bajos de la Escalera NUM002).

Que la parte actora se ha visto obligada a asegurar los elementos de la fachada para evitar peligro para las personas por desprendimientos, reclamando la indemnización por el aseguramiento ya efectuado (doc 32 de demanda, 303,89 euros por aseguramiento por desprendimiento de material de un balcón) y por los costes que tenga que atender por tal concepto (presupuestados y a ejecutar, docs 33 a 37 de demanda).

Acciona conforme art 17LOE, y alternativamente ex contractu contra el promotor-vendedor conforme al art 1.101CC. Entiende que vía LOE hay un grupo de patologías sujetas al plazo de 3 años del art 17.1-b)LOE, y otro grupo sujetas al art 17-1,a) LOE sujetos a plazo decenal. Y sostiene que la acción ejercitada vía LOE no ha prescrito dado que se trata de daños continuados que no se han podido conocer y reclamar hasta conocer el total resultado lesivo cuyo exacto alcance se conoce sólo al hacerse las periciales en abril de 2019 y julio de 2020. Y se habría interrumpido la prescripción conforme art 121-11CCCat.

Y la acción alternativa de responsabilidad contractual la insta conforme arts 1.096, 1.101 y 1.124 todos del Código Civil, frente al promotor vendedor de las viviendas al incumplir tales contratos de compraventa, estando legitimada la comunidad para instarla.

La parte demandada TOLLS,97,S.L contestó la demandainstando la desestimación de la demanda, con costas para la demandante.

Opone que el Decreto de 10 de junio de 2021de admisión a trámite de la demanda ha tenido por comparecida a la procuradora de la parte actora únicamente en representación de las tres comunidades referidas "COM PROP DIRECCION000, "COM PROP DIRECCION001,COM PROP DIRECCION002", no por tanto a una supuesta mancomunidad, ni tampoco a la subcomunidad "C.P. DIRECCION003

Que la acción de responsabilidad civil por defectos constructivos del art 17LOE habría caducado, pues se trata realmente de daños meramente estéticos o a lo sumo funcionales que no habrían aparecido en el plazo de 3 años ni en el plazo de 1 año exigidos por el artículo 17 de la LOE; y la acción ejercitada habría prescrito( art 18LOE), pues no existe tampoco ninguna reclamación extrajudicial previa de tales deficiencias, resultando que entre las fechas de finalización de las diferentes obras y la de los mails obrantes como docs 25 y ss de demanda no hay reclamaciones por los defectos.

En igual sentido la acción de responsabilidad contractual también estaría prescrita, pues los vicios ocultos se extinguen a los 6 meses a contar desde la entrega de la cosa; y también habría transcurrido el plazo de prescripción de 5 años del art 1.964CC que finía el 7 de octubre de 2020, ampliándose hasta el 28 de diciembre de 2020 a causa de la pandemia por la COVID-19, según recoge la STS del 20 de enero de 2020

Alega igualmente la falta de legitimación de la actora, dado que no existen acuerdos comunitarios(docs 4 a 8 de demanda) autorizando al Presidente de las comunidades para que, en nombre de aquéllas, ejerciten la presente acción judicial, su alcance(con especificación de absolutamente todos los vicios/patologías/defectos por los que reclama) y frente a quién.

En cuanto al fondo sostiene que no existe mala ejecución ni responsabilidad alguna por parte de la promotora/vendedora. Que las deficiencias son puntuales y de menor entidad que lo afirmado en demanda. Que no se reclaman todas las que dan pie a la demanda en las diversas misivas, lo cual sólo ocurre con el burofax de 23-12-2019 en que se adjunta la pericial del Sr Ernesto. Impugna dichos informes periciales(docs 28 y 29 de demanda). Que los mismos obvian las obligaciones de mantenimiento comunitario conforme al libro del edificio(doc 2 de contestación) y el cuaderno de registro(doc 2bis de contestación), y anunciaba pericial de parte.

Se opone igualmente a la petición de condena a los aseguramientos en fachadas por falta de prueba del riesgo de desprendimientos referido a todas las fachadas, al margen de entrar lo pedido por la actora en tareas de mantenimiento que a la misma incumben.

Incide en que no se puede reclamar por un supuesto incumplimiento contractual, toda vez que trata de unos supuestos defectos "a simple vista"(no ocultos), que debiera haber manifestado en su momento a "TOLLS 97, S.L.", y como no se hizo, no son ya exigibles. Y que dada la poca entidad los defectos no serian graves, no generando vicio ruinógeno o ruina funcional, y a nivel contractual no puede hablarse de aliud pro alio.

De estimarse la existencia de responsabilidad de la demandada, opone pluspetición.

SEGUNDO.-La Sentencia de 9 de enero de 2023 del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona en su juicio ordinario 709/2021 resolvió:

"ESTIMOla demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de los edificios sitos en las DIRECCION000, DIRECCION002- DIRECCION001 y subcomunidades de las escaleras NUM000 ( DIRECCION000), NUM001 ( DIRECCION001), NUM002 ( DIRECCION003) y NUM003 ( DIRECCION002), representadas por la Procuradora de los Tribunales Sonsoles Pesqueira Puyol, frente a Tolls 97 S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Román Villalba Rodríguez y

- CONDENOa la demandada Tolls 97 S.L. a realizar a su costa las obras necesarias para la eliminación, subsanación y reparación de las patologías, vicios, daños y defectos constructivos recogidos en los dictámenes periciales emitidos por Ernesto en fechas 30 de abril de 2019 y 14 de julio de 2020 (documentos nº 28 y 29 de la demanda), en la forma establecida en dichos dictámenes, asumiendo todos los costes que dicha intervención suponga para la comunidad, tales como licencias, tasas y proyectos.

- CONDENOa la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad total de 303,89 €, así como el importe de las obras de aseguramiento de las fachadas comunitarias que se han llevado a cabo durante la vigencia de este procedimiento, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia previo incidente de liquidación.

- CONDENOa la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en primera instancia."

En síntesis, sobre la base de las periciales obrantes, no aprecia la existencia de vicios o defectos que puedan comprometer la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio de forma directa, con lo que no siendo aplicable el plazo decenal del art 17LOE sino todo lo más el plazo trienal del citado precepto en relación al art 3 apartado 1 letra C) LOE, y vistas las fechas de los certificados finales de obra reseñados en demanda, las primeras manifestaciones de vicios se producen según demanda a finales del 2016, transcurridos más de 4 años desde el certificado final de obra, con lo que está superado el citado plazo de garantía, debiendo rechazarse la acción LOE ejercitada

Pero en punto a la acción de responsabilidad contractual del art 1.101CC, desestima la prescripción de la acción opuesta por la demandada, pues no estamos ante reclamación por vicios ocultos que haga aplicable el plazo semestral del art 1.490CC; y en cuanto a la acción de responsabilidad civil contractual realmente instada al amparo del art 1.101CC, el plazo prescriptivo es el decenal del art 121.20CCCat, entendiendo que tomando como dies a quo la fecha de los certificados de final de obra y habitabilidad, e interpuesta la demanda el 31-5-2021, no está prescrita dicha acción de responsabilidad civil contractual.

Entiende que sí existe legitimación activa pues sí existen acuerdos comunitarios autorizando al presidente de la comunidad para instar las acciones que motivan la misma, visto el contenido de los documentos 4 a 8 de demanda y especialmente el acuerdo 7 de las actas de juntas de los días 2,5 y 6 de octubre de 2020 que estima suficientes a efectos legitimadores de los presidentes de las comunidades demandantes.

Y en cuanto al fondo estima en su totalidad la acción del art 1.101CC conforme a lo contenido en cuanto a incumplimientos contractuales, causas, y formas de reparación reseñadas en las periciales del actor(docs 28 y 29 de demanda); estimando igualmente la indemnización de la actuación preventiva llevada a cabo por importe de 303,89 euros al estar justificada la referida actuación; así como los costes ulteriores de aseguramiento de la fachada, en este caso a cuantificar en ejecución de sentencia conforme al art 712LEC tal y como se acordó en la audiencia previa.

TERCERO.-Frente a dicha resolución se alza la demandadaque recurre en apelaciónsolicitando la revocación de la Sentencia de instancia y la desestimación de la demanda, con costas a los demandantes en las dos instancias. Opone:

a)En primer lugar,inexistencia de responsabilidad civil contractual y/o la prescripción de la acción:Reitera que el incumplimiento resarcible vía art 1.101CC exige que haya más que simples vicios ocultos, que los defectos sean de tal naturaleza que impliquen que la cosa entregada sea distinta de la que se obligó a entregar, que los vicios que presenta la hagan impropia para su habitabilidad o que el objeto entregado sea inhábil para el fin al que se destina. Lo cual no ocurre en el caso de autos, y todo lo más existirían unas pequeñas deficiencias de acabado en su caso, calificables como vicios ocultos, pero el plazo semestral del art 1.490CC para reclamar por los mismos habría transcurrido

b) En segundo lugar,falta de representación procesal de la "C.P. DIRECCION003" y de legitimación activa de las demandantes: Reitera ambas cuestiones en los términos planteados en la contestación.

-En cuanto a la representación otorgada a la Procuradora Sra Pesqueira, porque no se desprende de los documentos 1 a 3 de demanda otorgados, ni por la supuesta mancomunidad ni tampoco por la subcomunidad DIRECCION003.

Refiere que en la audiencia previa, la demandante aportó poder para pleitos autorizado por el Notario D. Miquel Tarragona Coromina en fecha 23 de julio de 2021 otorgado por D. Pio como "Presidente actual de la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en esta ciutad de Barcelona, DIRECCION000 y DIRECCION002- DIRECCION001 y DIRECCION003 (con NIF NUM004) según resulta del Acta de Junta de Propietarios de fecha 10 de octubre de 2019, que obra en los folios 20-21 del Libro de Actas, debidamente diligenciado por el Registro de la Propiedad de Barcelona, nº 21, el día 15 de julio de 2011, que me exhibe".

Asimismo, dicho poder fue otorgado también por D. Alvaro "en nombre y representación, en calidad de antiguo Presidente de la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en esta ciudad de Barcelona, DIRECCION000, y DIRECCION002- DIRECCION001 y DIRECCION003 (con NIF NUM004) expresamente facultado en Acta de Junta de Propietarios de fecha de octubre de 2020"

Toda vez que no se protocolizó copia de dichas actas con el poder, no podemos saber cómo es posible que el cargo del "actual"Presidente derive de una Junta de Propietarios de fecha 10 de octubre de 2019, mientras que el cargo del "antiguo"Presidente resulte de una acta posterior, de fecha 6 de octubre de 2020.

En cualquier caso, y s.e.u.o., no se subsanó el defecto de falta de acreditación de la representación procesal de la subcomunidad de propietarios de la escalera NUM002, esto es, "C.P. DIRECCION003", por lo que debe revisarse la Sentencia en este extremo, y no tener comparecida como parte demandante a la subcomunidad de la escalera NUM002, " DIRECCION003".

-Y la falta de legitimación activa de los demandantes, porque, frente a lo resuelto en instancia, no se desprende de los acuerdos obrantes como docs 4 a 8 de demanda, reiterando lo expuesto en contestación al respecto.

Así, el documento nº 4 de la demanda, consistente en un certificado del acta de la Junta General Ordinaria de la Mancomunidad de Propietarios de fecha 10 de octubre de 2019 no contiene ninguna autorización a favor del Presidente para el ejercicio de acciones legales, ni remisión a ninguna junta precedente (ratificando su contenido) que así lo autorizase.

Y los acuerdos de las subcomunidades (docs 5 a 8 de demanda) contemplan, en su punto 8, una ratificación por cada una de las dichas mancomunidades por separado a favor del antiguo Presidente de la Mancomunidad D. Alvaro para designar abogado y procurador de los tribunales "als efectes d'iniciar les accions judicials corresponents"(sin especificar cuáles eran) y para representar a la comunidad y sus comuneros en dicho procedimiento. El Sr. Alvaro no ha intervenido en el procedimiento ni como representante de la/s demandante/s (no se pidió su interrogatorio), ni como testigo (no se admitió su testifical).

El poder para pleitos fue otorgado por el Sr. Alvaro y, asimismo, por D. Pio, en su condición de antiguo Presidente y actual Presidente, respectivamente, de la Mancomunidad de Propietarios de las DIRECCION000 y DIRECCION002- DIRECCION001, pero, en ese momento, el Presidente de la subcomunidad "C.P. DIRECCION000" era D. Íñigo (acuerdos junta general de 5 de octubre de 2020); D. Miguel lo era de la subcomunidad "C.P. DIRECCION001" (acuerdos junta general 2 de octubre de 2020); D. Eduardo de la subcomunidad "C.P. DIRECCION003" (acuerdos junta general 5 de octubre de 2020); y el citado D. Pio lo era de la subcomunidad "C.P. DIRECCION002" (acuerdos de junta general de 6 de octubre de 2020).

Por tanto, si resulta que la representación de la Comunidad de Propietarios, en juicio y fuera de él, corresponde a su Presidente, resulta que en el caso de las subcomunidades no se habría autorizado al mismo al ejercicio de acciones judiciales (a persona distinta del Presidente y sin especificar las acciones ni las supuestas patologías) mientras que en el caso de la Mancomunidad ni tan siquiera existe un un acuerdo de la misma autorizando la interposición. Y además la dicha autorización no especifica qué tipo de vicios constructivos se quieren reclamar, con qué alcance y el concreto petitum de la futura reclamación.

c) En tercer lugar,error en la valoración de la prueba practicada en cuanto a los supuestos desperfectos, su causa y el modo de reparación: Discrepa del mayor acierto y exhaustividad de la pericial de la parte actora (docs 28 y 29 de demanda -Sr Ernesto- 48 páginas) frente a la pericial de la demandada(ejcat pag 8 -Sr Vicente- para 2BMFG ARQUITECTES,S.L.P, de 640 páginas) resultando más fiable la de la demandada pues:

Las patologias no tienen la gravedad indicada; la supuestamente de mayor "gravedad" era la que afectaba al vaso de la piscina, por la que ni tan siquiera se formula reclamación alguna en sede judicial. Tampoco se recogen las tareas de mantenimiento realizadas por propietarios y usuarios.

Y en cuanto a las patologías:

- Las fisuras y desconchados en el canto de la losa:Discrepa de la argumentación del juez a quo porque no ha tenido en cuenta que la losa de hormigón armado cumplía con la normativa vigente en el momento de redacción del proyecto.Cuando se redactó el proyecto no era preceptiva la impermeabilización de los balcones ni la formación de goterones en el pavimento (el detalle constructivo de los balcones se ajusta a la normativa vigente en el año 2006). Entiende que estaríamos ante caso fortuito del art 1.105CC. Por lo que sostiene que no habiendo prueba de deficiencia en cuanto a la impermeabilización de la losa de hormigón o la formación de goterón, las actuaciones deberían por tanto excluirse de la obligación reparatoria de la demandada.

En cuanto a las manchas en la cara inferior de las losas, las mismas serían el efecto de las filtraciones de agua por las juntas estructurales entre las losas de los balcones, que no habrían sido objeto del preceptivo mantenimiento (inspección de juntas cada dos años y mantenimiento cada diez como recoge el Libro del Edificio adjunto como Documento nº 2 con la contestación a la demanda) y que tan sólo requerirían de una reposición del sellado de las juntas estructurales y de las propias juntas. Se apuntaba en contestación a la demanda un posible exceso de riego e incluso de uso de productos de limpieza como causantes de tales manchas.

Respecto a las fisuras horizontales (por cambio de material entre la losa de hormigón armado de los balcones y el mortero para la formación de la pendiente de evacuación de aguas al exterior) y las fisuras en los remates de obra, no representan riesgo estructural de ningún tipo ni es preciso acometer actuación alguna salvo en zonas concretas que admitió el perito de la demandada en que se observa la armadura de refuerzo del hormigón estructural de la losa de los balcones, lo que importaría no más de 5.250,00 euros. Es más, la actuación de la actora no sería exclusivamente reparación sino incluso "preventiva" en zonas donde no se apreciaría una verdadera patología (ni se apreciará en el futuro), como reconoció su propio perito en el acto de la vista, esto es, una mejora.

- Las grietas y roturas del mortero en el alero de la fachada:Si bien ambos peritos reconocen la existencia de la patología, discrepan en cuanto a la medición (según el Sr. Ernesto, 54,50 m2 en la calle y 30,75 € en el interior, mientras que el Sr. Vicente refiere 166,85 metros lineales), lo que lleva a cuantificar la retirada del hormigón y la aplicación de uno nuevo por importe de 10.187,38 € en el caso del perito actor y de 7.841,95 € en el caso del perito de la demandada, debiendo estarse a la reparación más económica por garantizar la indemnidad patrimonial de la demandante.

- El pavimento cerámico de los balcones:El perito Sr Vicente refirió como posible causa de las roturas la falta de libertad para que se produzcan las deformaciones de los diferentes materiales, lo que, entre otras posibles causas podría deberse a una falta de mantenimiento de las juntas tal como se contempla en el Libro del Edificio, a cargo de las Comunidades de Propietarios. Además es afectación puntual en algunas esquinas, no generalizada, y el perito actor resuelve con la formación de goterón y sustitución del remate cerámico (valora en 18.489,31 €), mientras que el perito de la demandada establece la actuación a realizar en el apartado 7.1.3 de su dictamen y la valora en 3.780,00 €.Debiendo prevalecer la pericial del demandado pues el perito de la parte actora introduce una solución no prevista en el proyecto original y que, por tanto, cabría considerar como mejora (a cargo de las CC. PP.) e incluso una actuación preventiva ajena a daños reales, por lo que habría que estar a la solución más cautelosa de la demandada.

- El ladrillo de obra vista de la fachada:Como informa el perito Sr Vicente (pàgina 49), es una deformación de la flexión de los forjados (ya finalizada) que ha comportado la rotura de algunas piezas cerámicas o por dilataciones térmicas del conjunto de los elementos de la cubierta(muy expuestos a la climatología). Entiende por tanto que al haberse estabilizado ya dicha problemática, y tratarse de una cuestión meramente estética, basta con sustituir los elementos dañados sin añadir una junta de dilatación como la que propone el perito, que sería por tanto una mejora, con lo que frente a los 3.557,70 € de la valoración que propone el perito actor, serían más ajustados los 585,00 € que propone el perito de la demandada.

- Los muretes de la cubierta:Discrepa de la sentencia al ser cuestión de mantenimiento. Subsidiariamente, las actuaciones que propone el perito actor y su cuantificación (12.398,55 €), excede en mucho del importe que sería procedente según el perito Sr Vicente (8.758,40€), constituyendo una mejora que sería de cuenta y cargo de las comunidades.

- Las paredes de la escalera:Discrepa de la sentencia pues lo más plausible es el criterio del perito de la demandada que informa que, de un lado las fisuras interiores incluirían fisuras en los elementos medianeros con las viviendas que se deberían al diferente comportamiento higro-térmico de los materiales (hormigón armado estructural y paramentos de obra de fábrica cerámica) y se producirían en la unión entre los diferentes materiales; y, por otro lado, fisuras alrededor de los huecos de fachas (ventanas y puertas) con la misma causa que la precedente además de la gran diferencia de rigidez entre el ladrillo visto de la fachada y el tabique interior. La pintura interior debe ser objeto de labores de mantenimiento periódicas, lo que incluye vendajes y sellado anti humedad, a cargo de las CC. PP.

Por lo que respecta a las humedades interiores, coincidirían con el alero perimetral superior, que no puede deberse a la falta de impermeabilización (como indica el perito) pues no estaba recogida en la normativa vigente en el momento de redacción del proyecto.

Defendiendo además que las actuaciones propuestas de saneado y reparación de las fisuras de los paramentos interiores (2.400,00 €) y el pintado de las zonas reparadas de los paramentos interiores (1.776,00 €), por un importe conjunto de 4.176,00 € sería más acorde que los 8.446, 60 € + 406,80 € que propone el actor.

- En cuanto a los medios auxiliaresel perito de la actora propone el uso de andamios y plataformas - colgantes por un monto de nada más y nada menos que 15.686,00 €, cuando existen medios mucho más económicos de efectuarse, como los empleados para la reparación de los ladrillos de obra vista en fachada por 303,89 € (documento nº 32 de la demanda) según reconoció D. Sebastián, legal representante de "GEKOR, S.L.", que llevó a cabo la reparación indicada. Se podrían emplear especialistas en trabajo vertical, sin necesidad de una estructura fija como es un andamio.

-En cuanto a la condena a la demandada a asumir todos los costes que dicha intervención suponga para la comunidad, tales como licencias tasas y proyectos, abonando, además, el importe de 303,89 € y la fijación en ejecución de sentencia( art 712LEC) según lo acordado en audiencia previa, refiere que no se acreditaba en la demanda ni con posterioridad el pago de dichos 303,89€. Además, durante la audiencia previa, la demandante aportó una serie de facturas con la intención de modificar el petitum de la demanda, que sobre esta cuestión solicitaba la condena "a sufragar cualquier obra de aseguramiento que sea menester mientras se ventile este procedimiento, y muy concretamente, el aseguramiento generalizado de las fachadas comunitarias, lo cual se determine en ejecución de sentencia". Peroúnicamente se aportaron unas facturas (hasta siete), todas fechadas en el mes de septiembre de 2021, pero tampoco se acreditó documentalmente su pago. Y no se ha practicado prueba que acredite aquél peligro de desprendimiento, ni supuestos desprendimientos. Además de que se estaría entrando en cuestiones de mantenimiento imputables a las comunidades de propietarios.

d) En último lugar,improcedencia de la condena en costas, pues además de que por estimación del recurso debe dejarse sin efecto todo o parte del fallo, se observa en todo caso que al no haberse producido una íntegra estimación de la demanda pues se desestima la acción LOE instada, lo que existe es desestimación al menos de tal pretensión. Y además la demandada no ha sido renuente al cumplimiento de sus obligaciones, haciendo visita, negociando y manifestando su disposición a hacer reparaciones; y trató de alcanzar un acuerdo extrajudicial con la demandante, siendo indudable la buena fe de la demandada y existiendo dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de costas.

La demandante,por su parte, se opone al recursoy muestra su conformidad con la Sentencia apelada, solicitando su confirmación y con costas para la apelante, por los siguientes motivos:

1º.-Porque la acción interpuesta de responsabilidad civil contractual no sólo es procedente, siendo absolutamente incierto que nos hallemos ante meras imperfecciones corrientes puntuales dada la naturaleza y entidad de los defectos y vicios denunciados, su acreditación y la constatación de que suponen un peligro para las cosas y las personas, sino que también ha sido ejercitada dentro de plazo:

No estamos ante meras imperfecciones cuando lo denunciado afecta a la seguridad y habitabilidad de la edificación, sinó ante incumplimientos contractuales, pues nos hallamos ante vicios que están vivos y en evolución, generando un riesgo actual y potencial. La parte demandante se ha visto obligada a asegurar las fachadas del edificio por el inminente peligro de caída de elementos de esta a la vía pública, lo cual ha sido expresamente certificado por los técnicos en el proceso. Cabe ubicar los incumplimientos causales de las patologías y deficiencias en el art 1.101CC.

No cabe exigir al actor instar las acciones edilicias o la responsabilidad civil contractual. Y habiendo elegido la segunda el plazo prescriptivo en Cataluña es(SAP de la sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de febrero de 2021 (Ref. CENDOJ/ ROJ: SAP B 1053/2021),) el decenal del art 121-20CCCAt, y el dies a quo de dicho plazo sólo comenzaría a contarse, no desde la celebración del contrato ni de la entrega de la obra, sino desde la fecha en la que se produce o manifiesta el daño, que es cuando realmente se puede ejercitar la acción conforme al artículo 121-23 CCCat y el principio de la actio nata en que se inspira.

2º.-Entiende que la SUBCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS ESCALERAS NUM002 ( DIRECCION003) tiene legitimación procesal, dado que se ha aportado poder para pleitos a las actuaciones, concretamente en el acto de la audiencia, que fue admitido y frente al cual no interpuso ni hizo alegación alguna la adversa (en reposición o protestando la decisión).

3º.-Igualmente tanto la mancomunidad como todas las subcomunidades actoras actúan representadas por sus respectivos presidentes generales y de escalera, los cuales fueron expresamente autorizados para ello por la junta, mediante acuerdos que obran en las actuaciones (documentos 4 a 8 de la demanda):

4º.-Porque resultan acreditadas las deficiencias, vicios y patologías objeto de este procedimiento, las cuales han sido incluso reconocidas por el propio perito de la adversa en el acto de la vista del juicio y se constata de un elemental análisis de la prueba practicada.

1.- Fisuras y desconchados en el canto de la losa de hormigón (fachada). Fallo del sistema de protección del hormigón armado: Nos encontramos ante una patología surgida en el conjunto de las comunidades. No obstante, la intensidad de su presencia es mayor en la escalera NUM000 (75% balcones interiores y un 50% balcones exteriores) y en la escalera NUM001 (50% balcones interiores y 50% balcones interiores) y, menor en la escalera NUM002 (35% balcones interiores y 35% balcones exteriores) y en la escalera NUM003 (20% balcones exteriores). Todo ello, de acuerdo con el informe pericial de 30 de abril de 2019 del Arquitecto Ernesto (folios 22, 23 y 45) plausiblemente corroborado por el Arquitecto Sr. Vicente. Ninguno de los arquitectos achaca a un defecto de mantenimiento tal patología. El recubrimiento de las armaduras de acero que en muchos puntos son visibles por un insuficiente recubrimiento, como la inexistencia de sistemas adecuados de expulsión del agua, sólo cabe imputarlos a una deficiente ejecución. El propio perito de la parte demandada reconoce esta patología y el riesgo que puede llegar a suponer, así como que la consecuencia de que se desprenda el canto del forjado es fruto de una deficiente ejecución (01h:17m:06s del CD de la vista) y no por una falta de mantenimiento.

2.- Grietas y roturas mortero alero - descomposición del mortero (fachada): Esta anomalía afecta al 100% del elemento constructivo y se encuentra latente en las cuatro escaleras ( NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003). De hecho, el propio perito de la parte demandada reconoce la existencia de esta patología y descarta que se deba a una eventual o hipotética falta de mantenimiento (01h:37m:30s del CD de la vista). Luego, la causa de la misma es, como señala la sentencia apelada, una mala ejecución y que el hormigón utilizado no era el adecuado. Ambos peritos coinciden en que las humedades de los interiores vienen provocadas por la falta de impermeabilización y estas dejaran de producirse una vez se repare dicha patología. Nos hallamos ante la descomposición y caída de fragmentos de hormigón a la vía pública, fruto de un deficiente diseño y ejecución de un elemento estructural.

3.- Rotura del pavimento cerámico de las terrazas:Como concluye el perito Sr Ernesto el contacto entre materiales con diferencias de comportamiento ante el cambio de temperatura o tensiones de movimientos propios del elemento provoca unas tensiones entre ellos. En caso del metal con el elemento cerámico, la dureza de cada uno de ellos provoca mayor exposición al fallo por rotura en el elemento cerámico", al ser el más débil de ambos elementos», siendo que esta patología se manifiesta en todas las escaleras ( NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003) afectando al 100% del elemento constructivo. Todo ello responde a que ninguna de las terrazas dispone de la formación de goterón. Además, se debe practicar en la totalidad de las terrazas la sustitución. del remate cerámico. Todo ello conforme a lo expuesto en el dictamen pericial de 30 de abril de 2019 (folios 45 y 46). En el acto del juicio, ambos peritos estuvieron de acuerdo en que se trata de un defecto de ejecución y que no hay una falta de mantenimiento.

4.- Fisuras y roturas del ladrillo obra vista fachada: Todo ello obedece a una mala ejecución dado que cuando estos elementos no se encuentran lo suficientemente separados con una junta flexible, se crean las tensiones que producen la rotura de este elemento estructural. Dicha patología es reconocida por ambos peritos, los cual coinciden igualmente en señalar que no estamos ante una hipotética falta de mantenimiento. Ese defecto(sea de diseño y/o de ejecución) es incumplimiento contractual, siendo la consecuencia directa de la misma la reducción de niveles de habitabilidad y confortabilidad de las viviendas, así como de la durabilidad y seguridad de los materiales.

5.- Fisuras y grietas en la cara interior de los muretes de la cubierta: Cuya causa no es otra que la mala ejecución del murete, pues se observa una falta de cohesión y de traba entre los elementos que la componen, además de que la falta de sellado de los remates de los muretes perimetrales ha contribuido a la aparición de esta anomalía, provocando que a través de estas discurra el agua de lluvia y la humedad. El perito de la parte demandada está conforme a la patología descrita en el informe pericial aportado por esta parte, así como en su causa, extensión y forma de reparación (

6.- Paredes de la escalera (fisuras y grietas en las paredes de la caja de la escalera que comunica con las plantas de las viviendas): La causa es una deficiente ejecución de las paredes perimetrales de la escalera de cada portal de viviendas, pues la patología se debe a tensiones entre materiales que provocan la aparición de dichas fisuraciones y grietas como consecuencia de la falta de cohesión entre materiales, que comportan tensiones estructurales que, ante la ausencia de juntas flexibles que las absorban (entre la pared y las losas de hormigón y forjados) rompen y quedan marcadas. Ambos peritos están también conformes tanto en su existencia como en su causa). Sólo discrepan en la valoración económica de la reparación, si bien la demanda no reclama un importe económico por la reparación, sino que se lleve a cabo la reparación in natura

Alude luego a que en cuanto a la forma de reparación la sentencia admite la planteada por el perito de la parte demandante, lo cual es correcto cuando además el perito de la demandada reconoció que no había accedido a todos los balcones y pisos, sino a un número más bien reducido y que sus mediciones eran aproximadas, mientras que el perito de la parte actora accedió a todos y cada uno de los balcones afectados y elementos de la finca. Siendo más exhaustiva y detallada la pericial de la parte demandante que la más limitada de la parte demandada.

5º.-Finalmente la estimación de la demanda comporta la imposición de las costas procesales a la adversa ex art. 394 LEC, entendiendo que la apelante confunde pretensión (que es lo que es objeto de estimación) con acción y motivación (que es el sustrato sobre el que descansa la estimación, en su caso, de la pretensión). No habiendo existido buena fe por la demandada, que no ha intentado satisfacer extrajudicialmente las reclamaciones de la parte demandante.

CUARTO.-Comenzando el examen del recurso por la falta de apoderamiento de la comunidad DIRECCION003(escalera NUM002) debe desestimarse el motivo de apelación pues consta acreditado que en la audiencia previa se aportó por la actora con finalidad subsanatoria, la escritura de poder para pleitos otorgada en fecha 23 de julio de 2021 ante el Notario de Barcelona Don Miquel Tarragona Coromina con número 2017 de su protocolo, cuya aportación subsanadora fue admitida por el letrado de la demandada y por el juez a quo, que resolvió oralmente tener por subsanado el defecto procesal de apoderamiento. Y en coherencia con la aceptación de la subsanación el letrado de la parte demandada no interpuso recurso de reposición alguno contra lo así resuelto por el juez a quo, cuya decisión quedó firme pasando en autoridad de cosa juzgada formal( art 207LEC) a la que hay que estar, especialmente por la parte demandada, que no puede por tanto apelar por tal motivo al impedirlo el citado art 207LEC en relación con el art 459LEC. Lo que basta para la desestimación del motivo.

Además es que así resuelta la cuestión en audiencia previa, e incluso habiendo manifestado en Conclusiones el letrado de la parte actora que tal cuestión en efecto quedó resuelta en la audiencia previa y ya no era objeto del procedimiento, el letrado de la parte demandada no hizo manifestación alguna en contrario sentido en su turno de conclusiones. Y si, pese a no haber objetado nada el demandado, hubiera entendido que en la sentencia nada se argumentó ni resolvió sobre la misma y entendía que debía de haberse pronunciado, en tal caso se estaría ante una incongruencia omisiva -que no denuncia- la cual en hipótesis no podría plantear en esta alzada por haberla tolerado el ahora apelante al no plantear complemento( art 215LEC) para cumplir con la exigencia del citado art 459LEC(por todas citar la STS del 27 de abril de 2021 (ROJ: STS 1517/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1517)

Y a los meros efectos dialécticos cabe significar que el que además del presidente actual Sr. Pio, concurra a apoderar igualmente el Sr. Don Alvaro(antiguo presidente) es irrelevante para la apreciación del defecto procesal invocado, pues apodera al presidente actual en todo caso. Pero es que consta además y como indica la escritura de apoderamiento, que el Sr. Alvaro fue facultado en junta de propietarios de 6-10-2020 para otorgar el poder(así consta en autos en docs 5 a 8 de demanda como se verá, siguiendo -doc 8 de demanda- el acta la junta de 6-10-2020 de DIRECCION002, pero igualmente en los acuerdos de las otras comunidades en el mismo acuerdo en sus puntos 8º de los respectivos órdenes del dia en los que precisamente se acuerda "8.- Es ratifica així mateix l'acord en virtut del qual es va facultar l'antic President de la Mancomunitat de la zona d'oci i jardí dels DIRECCION000 i DIRECCION001- DIRECCION002, Sr. Alvaro, per a designar advocat i procurador dels tribunals als efectes d'iniciar les accions judicials corresponents.", además de nombrarle como representante en juicio por su conocimiento los hechos. Por tanto y en cualquier caso es clara la facultad concedida al mismo para otorgar el apoderamiento como lo hace, pues en dicha junta sólo se ratificaba acuerdo anterior con lo que ninguna discordancia de fechas existiría.

Examinando entonces la falta de legitimación activade los demandantes: Consta en los documentos 5 de demanda(acta de junta general ordinaria de DIRECCION000 de fecha 5-10-2020, presidente nombrado Don Íñigo del NUM005); doc 6 de demanda(acta de junta general ordinaria de DIRECCION001 de fecha 2-10-2020, presidente nombrado Don Miguel del piso NUM006); doc 7(acta de la junta general ordinaria de DIRECCION003, de fecha 5-10-2020, presidente nombrado Don Eduardo del piso NUM007); doc 8 de demanda (acta de la junta general ordinaria de DIRECCION002, de fecha 6-10-2020, presidente nombrado Don Pio del piso NUM008), idénticos acuerdos en los puntos 5 a 8, con el siguiente contenido:

"5.- Facultar el President de la Mancomunitat de la zona d'oci i jardí dels DIRECCION000 i DIRECCION001- DIRECCION002, així com als Presidents de les Comunitats de Propietaris dels DIRECCION000 (Escala NUM000), DIRECCION001 (Escala NUM001), DIRECCION003 (Escala NUM002) i DIRECCION002 (Escala NUM003), perquè de forma conjunta i indistinta puguin representar i defendre els elements comuns de cadascuna de les escales i del conjunt edificatori que integren les mateixes, inclosa la zona ajardinada."

"6.- Facultar el President de la Mancomunitat de la zona d'oci i jardí dels DIRECCION000 i DIRECCION001- DIRECCION002, així com als Presidents de les Comunitats de Propietaris dels DIRECCION000 (Escala NUM000), DIRECCION001 (Escala NUM001), DIRECCION003 (Escala NUM002) i DIRECCION002 (Escala NUM003), perquè de forma conjunta i indistinta puguin representar i defendre els elements privatius de cadascuna de les escales."

"7.- Facultar el President de la Mancomunitat de la zona d'oci l jardí dels DIRECCION000 i DIRECCION001- DIRECCION002, així com als Presidents de les Comunitats de Propietaris dels DIRECCION000 (Escala NUM000), DIRECCION001 (Escala NUM001), DIRECCION003 (Escala NUM002) , DIRECCION002 (Escala NUM003), perquè de forma conjunta i indistinta puguin exercitar les accions legals oportunes contra tots i cadascun dels agents intervinents en el procés d'edificació del conjunt edificatori integrat per els edificis dels DIRECCION000 (Escala NUM000), DIRECCION001 (Escala NUM001), DIRECCION003 (Escala NUM002) i DIRECCION002 (Escala NUM003), reclamant la subsanació de vicis constructius existents sobre elements comuns i privatius, i exercitant àdhuc, i molt especialment, l'acció de responsabilitat contractual de l'art. 1101 del Codi Civil front la promotora-venedora."

"8.- Es ratifica així mateix l'acord en virtut del qual es va facultar l'antic President de la Mancomunitat de la zona d'oci i jardí dels DIRECCION000 i DIRECCION001- DIRECCION002, Sr. Alvaro, per a designar advocat i procurador dels tribunals als efectes d'iniciar les accions judicials corresponents.

Així mateix, als efectes del procediment judicial que s'acorda iniciar, es designa al senyor Alvaro com a coneixedor dels fets que envolten la reclamació a la promotora-constructora "Tolls-97, S.L." dels vicis constructius que pateix el conjunt edificatori dels DIRECCION000 i DIRECCION001- DIRECCION002, i se'l faculta expressament a actuar en representació de la comunitat i tots els seus comuners en judici, donat que és una de les persones que ha fet un seguiment directe de totes les anomalies i patologies constructives denunciades i objecte de reclamació."

De dicho contenido se infiere, como así resuelve la sentencia apelada, la legitimación activa de las comunidades por razón de las autorizaciones dadas a los presidentes de las demandantes, no siendo exigible mayor concreción de las autorizaciones respectivas, que resultan suficientes para constatar la voluntad de las mismas facultando las acciones legales luego instadas, con indicación clara de que se autoriza indistintamente a todos los presidentes de las comunidades luego demandantes para la defensa tanto de elementos comunes como privativos de los edificios incluyendo también las zonas comunes(puntos 5 y 6); para ejercitar "las acciones legales oportunas" y tanto referidas a vicios constructivos en elementos comunes como privativos frente los agentes de la construcción de dicha edificación e incluso y muy especialmente vía art 1.101CC contra el promotor-vendedor(puntos 7).

Cabe añadir incluso que la demandada ha tenido pleno conocimiento de las patologías y defectos objeto de demanda con antelación incluso a las juntas de autorización al presidente para entablar la misma, ello fruto de las comunicaciones y reclamaciones habidas entre los litigantes(doc 25 de demanda, mails entre el 5-12-2016 y el 6-6-2019),llegando a enviar la administradora Sra Felicisima copia del informe pericial del Sr. Ernesto a la parte contraria (doc 27 de demanda comprensivo del burofax enviado a TOLLS y entregado a 27-12-2019), tiempo antes de las juntas acordando instar la demanda.

No constando indicio alguno en autos de que los comuneros hayan apreciado exceso alguno en las autorizaciones por lo que hace al contenido de la demanda finalmente instada, pues nada consta en autos a este respecto( dicho esto en relación a la argumentación del apelante sobre una posible "dictadura" o exceso del presidente frente a la voluntad de los comuneros).

Y sin que la jurisprudencia exija una concreción como la pretendida en apelación, En efecto la STS del 21 de marzo de 2019 ( ROJ: STS 908/2019 - ECLI:ES:TS:2019:908 ) razona

"CUARTO .- Decisión de la sala. Legitimación del presidente de la comunidad .

Esta sala en sentencia 383/2017, de 16 de junio , considera que sí existe legitimación en estos casos:

"[...]Esta sala debe declarar que en las actas antes transcritas se facultó al presidente para reclamar los vicios en los elementos privativos, al menos en dos ocasiones, ejerciendo las acciones que procediesen "según ley". Tan amplio mandato permitía al presidente ejercitar las acciones relativas al incumplimiento contractual, pues no es exigible a una comunidad que refleje en el acta el tipo de acción procesal ejercitable, bastando con que se le confiera autorización para reclamar en nombre de los comuneros, con lo cual el presidente no se extralimita sino que cumple con lo encomendado por los comuneros, de forma expresa y diáfana ( art. 13 LPH ).

"Limitar las competencias del presidente, cuando los comuneros le han conferido su representación, introduce una innecesaria distorsión que perjudica los intereses de la comunidad y de cada uno de sus comuneros, siendo de indudable interés para la comunidad que se litigue bajo una misma representación, cuando el presidente tiene un mandato conferido con la necesaria extensión.

"El presidente se ha limitado a ejercitar las acciones procesales procedentes, según el criterio de su dirección jurídica, sin que conste extralimitación alguna en su función ni uso arbitrario de las facultades concedidas.[...]".

En igual sentido la sentencia 278/2013, de 23 de abril .

A la vista de la referida doctrina jurisprudencial debemos declarar que en la sentencia recurrida se restringe indebidamente la legitimación del presidente de la comunidad, en cuanto que debemos declarar que ostentaba un amplio mandato de los comuneros para reclamar por los daños en los elementos privativos.

Alega la recurrida que los acuerdos de las juntas, mencionaban a la constructora y no a la promotora, pero del tenor de los mismos debemos declarar que el acuerdo facultaba para cualquier tipo de acción, debiendo concretarse que las acciones por responsabilidad contractual solo cabían contra la promotora, que es la demandada."

En igual sentido la SAP de Barcelona sec 14 del sección 14 del 17 de diciembre de 2012 ( ROJ: SAP B 13928/2012 - ECLI:ES:APB:2012:13928 ):

"2. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA

La parte apelada reconoce la legitimación activa para la responsabilidad decenal, conforme a la doctrina jurisprudencial, aunque la niega en relación con la acción puramente contractual.

La jurisprudencia establece ( STS, Civil sección 1 del 30 de Abril del 2008 (ROJ: STS 1713/2008 ), STS, Civil sección 1 del 16 de Marzo del 2011 (ROJ: STS 2895/2011 ) y las que citan), que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal (en el caso de Catalunya, por el art. 553-16 CCCat ), gozan de legitimación para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble y no puede hacerse por los extraños (y aquí la promotora sería extraña respecto a la comunidad) discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa comunidad.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble cuando los propietarios le autoricen y predica la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario ( STS, Civil sección 1 del 02 de Diciembre del 1989 (ROJ: STS 9803/1989 ) y añade que no hay razón alguna para reducir tal autorización a los "vicios y defectos de construcción", strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( STS, Civil sección 1 del 10 de Mayo del 1995 (ROJ: STS 2627/1995 ) y STS, Civil sección 1 del 18 de Julio del 2007 (ROJ: STS 5017/2007 ), que refiere, precisamente, un supuesto de incumplimiento de contrato, con amparo en el art. 1101 C.c , y no en la compraventa y los vicios ocultos).

No estamos ante defectos particulares y específicos de viviendas en concreto, ni ante un apoderamiento voluntario, sino ante la afectación de la fachada de la finca, en la que concurre una comunidad de intereses entre la comunidad y los comuneros, de forma que cualquiera de los afectados (comuneros y comunidad) pueden defender los intereses de la comunidad y no se entendería tampoco que algún comprador, que participa de la titularidad de los elementos comunes, pudiera litigar defendiendo su exclusivo interés, sin afectar al del conjunto.

Por tanto, no hay inconveniente para reconocer esta representación del Presidente cuando se trata de reclamar exclusivamente con base en el contrato, más cuando es la etiología constructiva y la afectación conjunta de todos los comuneros la que legitima al presidente"

Por todo lo cual debe desestimarse también dicho motivo de apelación.

QUINTO.-Por lo que hace entonces a la prescripción:En sentencia, desestimada la acción fundada en la LOE, pasó el juez a quo a examinar la pretensión instada asimismo desde la perspectiva alternativa del art 1.101CC. A este respecto el recurso de apelación nada argumenta ( art 458.2 LEC) , acerca de la desestimación de la prescripción de dicha acción realizada en la sentencia apelada, pues se limita a entender incorrecta la desestimación de la oposición del plazo de semestral para la reclamación por vicios ocultos. Por lo tanto, sólo debe examinarse ahora la cuestión desde lo apelado( arts 458.2 LEC y 465.5LEC), quedando consentido lo que no es objetado en esta alzada (esto es, la aplicabilidad del plazo decenal del art 121-20CCat y la desestimación de la prescripción de la acción del art 1.101CC).

Y ciñéndonos entonces al argumento de encontrarnos ante vicios ocultos y por ello haberse superado el plazo de seis meses del art 1.490CC, aplicable en Cataluña para compraventas al no haber entrado en el caso de autos en vigor todavía el Libro sexto del CCCat (1-1-2018), debe desestimarse dicho motivo de apelación.

Recuerda la STS del 3 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 1894/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1894):

"El art. 17.1 de la LOE deja a salvo las acciones derivadas de los contratos suscritos cuando señala, que "(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", y, el apartado 9 de dicho precepto, norma que:

"Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa".

Para la estimación de los motivos del recurso basta la cita de la sentencia 710/2018, de 18 de diciembre , en la que señalamos:

"1.- Para ello nada mejor que citar y recoger lo manifestado por la sala en sentencia 403/2016, de 15 de junio , que hace una síntesis de los pronunciamientos sobre la cuestión jurídica que plantea el recurso.

"Sus términos son los siguientes:

""Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas.

"La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que "Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que "(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).".

"El promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo.

"Por tanto ( STS de 22 de octubre de 2012 ) se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad en lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos.

"La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013, Rc. 2398/2011 , en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios.

"El supuesto de hecho no es coincidente con el que aquí se enjuicia, pero la doctrina fundamento de las pretensiones si es la misma. Precisamente esta sentencia sirve para dar respuesta a una de las objeciones que hizo la promotora recurrida al oponerse al recurso de apelación, por alegar que las deficiencias denunciadas no integran el concepto de ruina que jurisprudencialmente se ha creado respecto del artículo 1591 CC . Declara la sentencia en relación a la LOE que "esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC , el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el artículo 1591 CC .

"Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia 756/2014, de 7 de enero de 2015 en la que se concluye que "en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE ". Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013 , declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 CC , dice: "Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión "sin perjuicio", utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.". Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC . Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso."

"Las opciones que asisten al comprador se recogen y sistematizan en la sentencia 95/2010, de 25 de febrero , y las que en ella se citan.

"2.- Si la anterior doctrina se aplica al supuesto que se enjuicia el recurso debe estimarse, por cuanto, con independencia de que prospere o no la cuestión de fondo, resulta patente que la acción contractual que ejercita la parte actora es la fundada en el art. 1101 CC y no la relativa a los vicios ocultos prevista en el art. 1484 CC .

"Por tanto, el plazo de prescripción es el previsto en el art. 1964 CC , y, a la fecha de presentación de la demanda, no había transcurrido".

En la precitada sentencia 95/2010, de 25 de febrero , se establece que:

"Ante el incumplimiento, concretamente, de la obligación de entregar de la cosa vendida, en este caso, un edificio de locales y viviendas, en el sentido expuesto como hecho probado, los compradores tienen opción de utilizar diversas vías para resarcirse. La primera, la acción de responsabilidad decenal que les brindaba el artículo 1591 del Código civil (anterior a la Ley de Ordenación de la edificación de 5 de noviembre de 1999) que efectivamente fue ejercitada en la jurisdicción contencioso- administrativa. La segunda, las acciones edilicias, inviables si ha transcurrido el breve plazo de caducidadde seis meses, que impone el artículo 1490 del Código civil. La tercera, la acción tendente a exigir el cumplimiento correcto, que prevé explícitamente el artículo 1124 del mismo cuerpo legal . La cuarta, conforme al mismo artículo 1124, la resolución siempre que el incumplimiento sea esencial. La quinta, la indemnización de daños y perjuicios que contempla el artículo 1101".

Añadir por lo demás que difícilmente cabe hablar de acción de vicios ocultos(y analizar el plazo semestral) cuando éstos han de ser de tal naturaleza que haga la cosa impropia para el uso a la que se destina o disminuya de tal modo ese uso, que de haberlo conocido el comprador no lo hubiera adquirido o habría dado menos precio, siendo que en el presente caso los mismos no impiden ni disminuyen el uso propio de las viviendas y elementos comunes, vista su entidad y siendo perfectamente reparables. Y cuando el ahora apelante en su previa contestación en pags 31 y 32 refería que "A ello hay que añadir, que tampoco tendrían acción para reclamar por un supuesto incumplimiento contractual, toda vez que trata de unos supuestos defectos "a simple vista"(no ocultos), que debiera haber manifestado en su momento a "TOLLS 97, S.L.", y como no se hizo, no son ya exigibles."

Lo que se contempla es la infracción contractual por entrega de cosa diversa en cuanto al programa prestacional frente a lo esperado según contrato dadas las deficiencias constructivas que provocan supuestamente los defectos y daños y perjuicios objeto de demanda que infringen lo esperado y exigible al comprar.

Pero lo más relevante para la desestimación es que no le es dado al demandado modificar las pretensiones instadas ni su fundamento para, aprovechando tal cambio de acción por una no ejercitada, plantear el plazo de caducidad propio del acción no ejercitada, dejando sin efecto la instada en demanda. Si a juicio del demandado los vicios denunciados en demanda no dan pie a infracción propia del art 1.101CC invocado, la consecuencia será la desestimación de dicha acción, pero no el examen de una acción por vicios ocultos no instada.

SEXTO.-En cuanto al fondo del debate y al hilo del resarcimiento de daños y perjuicios derivados de incumplimiento o defectuoso cumplimiento contractual, recordar con la SAP de Madrid sección 12 del 24 de marzo de 2003 ( ROJ: SAP M 3691/2003 - ECLI:ES:APM:2003:3691):"QUINTO.- Pasando al examen de la tercera cuestión enunciada hemos de señalar que de acuerdo con el artículo 1.101Código Civil quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas, teniendo declarado la jurisprudencia que este artículo presupone la existencia de un contrato, pues para la responsabilidad extracontractual rigen los artículos 1.902 y ss. (S. 20-enero-83), que los daños y perjuicios han de ser probados y, además, deben derivar del incumplimiento ( Ss. 29-noviembre- 85 , 1-julio-95 y 1-abril-96 ), que el incumplimiento del contrato no conlleva en sí la producción de daños y el que reclama debe probarlos (S. 8-julio-98) y que para que proceda la indemnización del daño debe ser cierto y la prueba de su realidad corresponde al que reclama, sin que puedan admitirse daños o perjuicios hipotéticoso eventuales, dudosos, contingentes o meramente posibles, sin que la prueba de los daños y perjuicios puede dejarse para ejecución de sentencia, aunque sí y sólo su cuantificación y señalando sus bases en la sentencia ( ss. 13 junio-81 , 22- junio-89 , 17-mayo-94 , 7-noviembre-95 , 8-febrero-96 y 20-diciembre-97 , entre muchas); a la anterior doctrina debemos añadir, abundando en lo antes sólo insinuado, que el vendedor no basta que cumpla con su obligación de entregar la cosa - arts. 1.445 y 1.462 C. Civil -,sino que también viene obligado a garantizar el disfrute y posesión útil de la cosa vendida al comprador conforme a los antes citados artículos 1.091 , 1.101 , 1.157 y 1.258 C. Civil con carácter general del cumplimiento íntegro de la prestación y en particular los artículos 1.474-2°, 1.484 y ss de tan repetido Código cuando se trate de vicios redhibitorios y teniendo declarado la jurisprudencia al respecto que la ineptitud total o parcial del objeto vendido para el uso a que había de ser destinado significa incumplimiento total o defectuoso del contrato y no vicio redhibitorio ( ss. 7 enero y 12-febrero-88 y 5-noviembre-93 )."

SÉPTIMO.-Entiende la Sala, revisado el material probatorio, especialmente periciales y declaraciones de los dos peritos en juicio, que procede desestimar el recurso. Examinados los incumplimientos contractuales apreciados en instancia, y ciñéndonos a los concretos argumentos e incumplimientos denunciados en esta alzada( art 465.5LEC), resulta lo siguiente:

Con carácter general se discrepa de la censura de la apelante a la falta de convicción probatoria derivada de la mayor extensión de su pericial a que alude en su recurso, pues el perito Sr Vicente admite en juicio no haber examinado directamente todas las patologías de la pericial de la actora, aludiendo en juicio a que se puso una malla traslucida pero que no permitía ver con mucha precisión. Resultandopor tanto mucho más exhaustiva y rigurosa la pericial de la actora, que sí ha examinado la práctica totalidad de elementos, como así refleja en sus croquis y fotografías, refiriendo el perito Sr. Ernesto que inspeccionó el 90% de viviendas y pudo ver el 100% balcones.

No consta en autos protesta o petición adicional del perito de la demandada por no haber podido examinar más viviendas o zonas de los edificios. Ni consta que durante el tiempo en que, desde el 2016 en que se documentan quejas y reclamaciones, pero incluso antes, en que tuvo acceso al edificio e incluso a viviendas, no hubiera podido tomar la demandada todas las fotografías que hubiera querido, o en sus visitas(doc 25 de demanda) ante las reclamaciones de la parte actora. Es por tanto una pericial más limitada que la de la parte actora.

Tampoco sirve la genérica objeción de que no se recogen en autos las tareas de mantenimiento realizadas por propietarios y usuarios, pues se está reclamando por incumplimiento contractual por aparición en escasos años de patologías y daños, obviamente en curso desde la construcción y entrega de las viviendas, derivadas de defectos de ejecución en su mayor parte, como ya resalta la sentencia y se verá posteriormente, visto el acuerdo que existe por parte del perito de la demandada en buena parte de su intervención en juicio con el perito de la actora, pues aquél no informa en juicio de ninguna concreta falta de mantenimiento por parte de los compradores ni de las comunidades.

Añadir que Comunidades y compradores(comuneros) vienen obligados a tareas de mantenimiento. Pero el mantenimiento alude a lo que está correctamente ejecutado y que hay que ir reparando por su propia degradación en el tiempo (sea por causa de las características de los elementos, sea por el efecto de las inclemencias meteorológicas en los mismos, etc). Cuando lo que existe es un defecto que causa deterioro y daños, no opera ese concepto de mantenimiento, sino el derecho a que se repare por el causante el daño(en este caso derivado de incumplimiento contractual). Una vez reparado se justificará tal necesidad del mantenimiento y por ello de las reparaciones derivadas de dicho obligado mantenimiento.

Dicho lo cual y en cuanto a las patologías y daños(abordados los motivos de apelación desde la exclusiva óptica de incumplimiento contractual) resulta lo siguiente:

1.1)Fisuras y desconchados en el canto de la losa de hormigón(fachada). Fallo del sistema de protección del hormigón armado:La sentencia entiende que las lesiones detectadas en dichas zonas no obedecen a una falta de mantenimiento, sino a una deficiente ejecución de los trabajos encomendados y, en concreto, a una deficiente colocación de la armadura de acero y recubrimiento, a una deficiente ejecución del hormigonado de la losa y a una deficiente evacuación de agua (dada la falta de goterón), tal como se refleja en las fotografías acompañadas al informe pericial, en las que pueden observarse las evidencias de la mala ejecución de los indicados trabajos"dando plena credibilidad a la pericial del actor y a la forma de reparar propuesta.

Se comparte la misma, frente a la tesis de la demandada apelante. Al hilo del alegato de la apelante referido a que la losa de hormigón armado cumplía con la normativa vigente en el momento de redacción del proyecto, cabe recordar que tal cumplimiento no excluye la responsabilidad civil contractual si se revela que pese al mismo se producen daños, pues ello sólo pone de manifiesto, o bien que realmente no se ha cumplido con la normativa, o bien que ésta es insuficiente o incorrecta. En palabras de la SAP de Ciudad Real sección 1 del 07 de junio de 2017 ( ROJ: SAP CR 579/2017 - ECLI:ES:APCR:2017:579 " el cumplimiento de la normativa no es por sí un presupuesto para considerar a una obra como correctamente realizada. Evidentemente si no se cumple podemos estar ante un grosero incumplimiento de la lex artis, pero el cumplimiento de esa normativa no garantiza de por sí que la vivienda construida sea óptima para ser habitada o cumpla las finalidades que, en general, se espera que ofrezca una vivienda (seguridad, confortabilidad, etc.)."

No se cuestiona por la demandada la suficiencia normativa, con lo que sólo cabe concluir en autos que los daños en cuestión obedecen a que no se ha cumplido con tal normativa(pues no ha apreciado el perito Sr. Vicente en juicio falta de mantenimiento) con lo que tampoco cabe hablar como hace ex novo en apelación la demandada (en infracción del art 456.1LEC ) de supuesto del art 1.105CC , sino de clara responsabilidad contractual de la demandada.

En efecto, la pericial de la demandada(ejcat pag 8) concluye en sus pags 68 a 70 que(7.1.2) "provienen, en muchos casos, de una falta de un mantenimiento adecuado que se ajuste a las prescripciones del manual de uso y mantenimiento de los edificios". Pero en juicio no aprecia el perito Sr. Vicente falta de mantenimiento en esta cuestión de las losas de hormigón de los balcones. Y concluye el informe también que "Las manchas en la cara inferior de las losas son el efecto de las filtraciones de agua por las juntas estructurales entre las losas de los balcones." Y que "Las juntas existentes presentan un estado de conservación deficiente, probablemente por falta de mantenimiento (??). El nuevo rejuntado y sellado debería garantizar que no haya infiltraciones de agua por estas juntas y minimizar las manchas de estas zonas."

Y en cuanto a la armadura vista admite que si bien en zonas muy localizadas y aisladas "se puede observar la armadura de refuerzo del hormigón estructural de la losa de los balcones. Evidentemente, el recubrimiento de hormigón de estas barras es menor que el necesario y, en algún caso, inexistente, probablemente por una incorrecta colocación de las barras o un exceso de la longitud de las patas de anclaje de éstas".

Enjuicio refiere el perito de la actora (Sr. Ernesto) que no hay el recubrimiento de 3,5cm en cantos porque se ven las armaduras vistas y donde desconcha ves que no tienen ni un centímetro. Es patología viva, es proceso continuo, y se ve en la diferencia de finalización de las distintas escaleras, se ve que los balcones inicialmente realizados están más afectados que los posteriores. Refiriendo que si no se ataja desde el principio la pérdida de armadura puede degradar todo el elemento arquitectónico y estructural.

Señala como concausas la falta de vierteaguas y la incorrecta colocación de las juntas de los balcones que aceleran la patología porque en la terraza el agua no se expulsa inmediatamente porque al faltar goterón resbala por el canto del forjado hasta encontrar el goterón inferior el hormigón y falla esa parte dañada. Sostiene que la buena construcción dice que cuando hay pavimento haya goterón para expulsar el agua lo más rápido. Al faltar goterón se va dañando y acelera la patología que ya tiene. Si encima de todo el perímetro tienes juntas abiertas mal ejecutadas entre las baldosas del pavimento o tienes falta adherencia del pavimento pues pasa eso.

Y el perito de la demandada (Sr Vicente) admite que en la parte volátil de la pieza cerámica que tiene un goterón ese goterón da como un retranqueo respecto de la losa, en el caso unos cuantos están algo mas retrasados; supone que se pusieron así para dar rigidez al elemento y que no fuera tan vulnerable, pero lo que si hay es un retranqueo, es decir, el agua no corre directamente desde la baldosa con la pieza cerámica al extremo sino que la tendencia normal sería caer; evidentemente si hay viento este agua de lluvia acaba resbalando por el frontal de la losa y esta losa sí que tiene un segundo goterón que hace un receso en el hormigón para que el agua tenga tendencia a caer en esta vertical y no siga por la horizontal hacia el interior.

Pregunta el Letrado de la actora al perito de la demandada sobre la causa primaria y secundaria y si de las cuatro cosas que indica el perito de la actora, cuál es a su juicio la causa primaria y secundaria o si todo es lo mismo, y contesta que este acabado del pavimento cerámico de los balcones tiene que dar pendiente y evacuar el agua hasta este elemento donde tiene que caer. Si que es cierto que en las piezas en el extremo hay algunas juntas donde este mortero ha podido caer, y esto hace que la incidencia del agua pueda centrarse en algunos puntos, pero indica que no hay que olvidar que ese hormigón está diseñado para estar en el exterior y cumplía la normativa vigente en ese momento. Con unas características de protección ambiental que tenia que garantizar el recubrimiento. Y sí que es cierto que la armadura tenía que tener recubrimiento de 3,5cm y la verdad es que esta armadura tenía un recubrimiento menor, en las zonas que se ve alguna armadura no estaba bien colocada, es una realidad, en los puntos donde hay desconchamientos. La armadura se ve -dice- porque ha habido un inicio del proceso de corrosión y aumenta un poco el volumen de 7 a 8 veces el volumen inicial, se corresponde con lo que dice el perito de la actora, produce expansión y esos recubrimientos se pueden caer. Si el recubrimiento es el que está prescrito en el proyecto este defecto se produce a muy largo plazo y en general no se producen este tipo de lesiones. Entonces el otro tipo de lesiones que vio "fisuras", dice que en la losa hormigón del voladizo del balcón había fisura longitudinal que podía ser por asentamiento plástico en el momento de colocación del hormigón y hay que ver a qué corresponde y repararla, pero no son fisuras generalizadas ni lesiones generalizadas. En algunos puntos el recubrimiento es menor, pero no generalizado. Si se hace campaña de catas para verificar que el recubrimiento en estas zonas es el correcto, el comportamiento será el prescrito de duración mínima de 50 años y con mantenimiento bastante más. Y añade luego al ser preguntado acerca de si hay falta de mantenimiento, que él no está aseverando que haya falta mantenimiento. Y preguntado acerca de por qué se desprende el canto del forjado contesta que porque no había recubrimiento suficiente, porque había mala ejecución en este punto, no se corresponde a lo que explica el proyecto.

Añade luego sobre fisuras, que cualquier fisura en elemento estructural hace que no sea efectivo el recubrimiento. Si hay fisura no hay recubrimiento. Si bien niega fisuraciones generalizadas.

Y admite más tarde que algunas juntas con alguna fisura cree que eran huecos del hormigonado inicial que podían ser por asentamiento plástico al verter el hormigón, pues la armadura puede impedir que se llene la parte exterior y son deficiencias que se han de reparar en esos puntos colocando mortero de reparación en esos puntos. A lo que aclara y complementa el perito de la actora -Sr. Ernesto- que en su informe el no habla de fisuración por efecto mecánico sinó (precisamente porque) al verter el hormigón y en el fraguado en ese proceso se crean retracciones del hormigón. Son tensiones por fraguado, no tensiones estructurales, y ha visto generalizadas esas fisuras y lo hizo en 2019 y en 2021 está viva.

Añade el Sr. Vicente que la normativa vigente no exigía goterón para elementos volados(esto es, las piezas cerámicas del perímetro exterior de los voladizos). Pero preguntado por la actora si el que tenga goterón es norma de buena construcción admite que una práctica de buena construcción es hacer un resalte, si bien añade que este resalte conceptualmente lo teníamos con el vuelo de la pieza.

Y a preguntas de la parte demandada el perito Sr. Ernesto refiere en cuanto a afectación a capacidad portante y peligro estructural que en este momento no está afectado, pero si sigue evolucionando habría de hacerse análisis de si el elemento ha perdido la capacidad portante. Si no se ataja puede afectar a las armaduras. Refiriendo entonces el perito de la demandada que un deterioro en el extremo del canto del forjado en el voladizo no afecta a la capacidad resistente del empotramiento del voladizo en el forjado del edificio. Para que haya pérdida de resistencia debe entrar cantidad de agua suficientemente grande que entrara en contacto con la armadura. Admite haber visto oxidaciones en desconchados en el extremo y si cae puede poner en riesgo a personas y se ha de reparar, pero no afectará a la estructura. Y sobre si afecta a la habitabilidad esa patología el perito de la actora dice que no afecta a habitabilidad sino que supone riesgo a los que están debajo de esos elementos. Si más adelante se oxida la armadura y en la parte resistente del extremo pierde capacidad pues sí. El perito de la demandada está de acuerdo de que no afecta a la habitabilidad.

En definitiva, se prueban las deficiencias expuestas en la pericial de la actora con la extensión indicada, grafiada y fotografiada extensamente por dicho informe, frente al informe de la parte demandada. Se admite la existencia de insuficiente recubrimiento de cantos de forjado de los balcones, evidente deficiencia de ejecución, y se acreditan igualmente -y ajenas a omisión de mantenimiento- las concausas secundarias indicadas por el perito de la actora. No es actualmente daño estructural, si bien potencialmente puede llegar a serlo si no se ataja. Pero en todo caso es infracción contractual, pues el defecto de ejecución existe ab initio y al comprar, si bien se va manifestando -al estar vivo- progresivamente, siendo un proceso de degradación de armaduras y afectación al hormigón de recubrimiento exterior que va provocando desconchados, oxidaciones y roturas y caída de elementos de los balcones que se inicia desde la construcción al comenzar el contacto con el agua de lluvia, y que ya se manifiesta en momentos no muy lejanos en el tiempo, pues estamos ante bloques construidos:

Escalera NUM000 ( DIRECCION000) a 20-01-2010

Escalera NUM001 ( DIRECCION001) a 12-05-2010

Escalera NUM002 ( DIRECCION003) a 27-06-2011

Escalera NUM003 ( DIRECCION002) a finales del 2012, resultando que en 2016 y en adelante ya se constatan los daños en cuestión y en progresión(así, pericial y ampliación pericial de la actora, docs 28 y 29 de demanda)

No siendo esperable para los compradores que en escasos años tras comprar una vivienda de obra nueva se les estén cayendo trozos de los balcones que evidencian las tres deficiencias constructivas y contractuales derivadas de ejecución de la obra indicadas por el perito de la actora en su informe(pag 17, Deficiente colocación de la armadura de acero y recubrimiento. Deficiente ejecución del hormigonado de la losa - curado y vibrado Deficiente evacuación de agua, falta de goterón.)

Se aprecia el rápido deterioro de los balcones, que como indica el perito de la actora y se desprende de las fotografías, es más acusado en los casos de los balcones afectados en bloques construidos antes, pero presente en todos los bloques; esto es, la causa no es puntual, sólo que existe menor o mayor desarrollo de los daños según los casos, pero es cierta.

Añadir que no se justifica la actuación puntual postulada por el perito de la parte demandada(anexo II pags 147 y ss) limitada a las puntuales losas donde hay armaduras vistas, pues la generalización de desperfectos referida a patologías vivas y con diversas fases de degradación, justifica la actuación sobre los cantos y baldosas exteriores pedida en demanda, así pag 40 y ss del doc 28 de demanda.

No estamos ante bloques algunos de los cuales no tienen ninguna afectación y otros sí, lo que permitiría presumir que en algunos bloques se ha ejecutado correctamente y en otros no; sino ante afectaciones en todos los bloques, mayores o menores, como refleja el croquis de localización de la patología según las fases de evolución de la patología obrantes en pags 23 y 24 del doc 28 de demanda, que resultan reveladoras de existencia de claras manifestaciones de la fase 1 y fase 2 de la patología, y puntuales de la fase 3 -fases descritas en pag 16-. En igual sentido las localizaciones y fotografías en anexo de fichas de localización de patologías de las viviendas obrantes en pags 48 y ss de dicho informe.

Y en especial se justifica la actuación sobre todas las piezas cerámicas perimetrales de balcones, que al no tener suficiente vuelo no cumplen con la función de goterón y son causa secundaria de entrada de agua y afectación a la losa. Y se justifica también, por la extensión de las actuaciones reparadoras necesarias y la actuación en altura, el empleo de andamios planteado por el perito de la actora. Se desestima por tanto el recurso en este punto.

1.2)Grietas y roturas mortero alero-descomposición del mortero(fachada):La sentencia estima la partida apreciando que en efecto la parte superior del alero perimetral que hay en la coronación de fachada se encuentra rematada con una capa de mortero de nivelación creando una mínima pendiente para evitar la acumulación de agua; pero entiende acreditado que se observa la pérdida de adherencia del mortero respecto al soporte de losa de hormigón, principalmente en el canto de ésta donde la capa de mortero tiene un espesor menor de 1 cm. Y al reconocer la patología el perito propuesto por la parte demandada, el cual en el acto de la vista confirmó no solo su existencia, sino también el hecho de que la misma responde al hecho de que el hormigón utilizado no era el adecuado; y al estar ambos peritos conformes con la existencia de la indicada patología, así como en su causa, la sentencia la estima como acreditada y acoge la propuesta de reparación descrita en el informe aportado por la parte actora.

Ciertamente en la pericial de la demandada se admitía ya la patología, y en pag 38 indicaba como posibles causas "puede ser debido a una colocación incorrecta, a una mala elección del tipo de mortero, a que se utilizara una partida de material defectuoso o a una insuficiente adherencia con el material base." En juicio se admite por el perito de la demandada la patología, admitiéndose expresamente que no es falta de mantenimiento del alero, sino defecto de ejecución. Y lo que manifiesta es la discrepancia en cuanto a si para reparar, además de colocar el mortero procede la impermeabilización pedida en la pericial del actor, o sólo colocar una linea de sellado.

Entiende la Sala que se justifica confirmar la estimación de la total partida con su forma de reparación con la impermeabilización, no siendo suficiente un simple sellado. El perito Sr. Vicente admite que no sabe si la solución proyectada incluía o no sellado. Pero entendemos que la solución existente (en el mejor de los casos si había sellado) falló y en pocos años, y que se admite en su pericial la dificultad de acceso al alero para mantenimiento (lo cual era conocido al proyectar y ejecutar el edificio).

Y además se admite por los peritos que un simple sellado es mas efímero y obliga a mantenimiento cada menos tiempo que una impermeabilización, que al decir del propio Sr Vicente se garantiza además por 10 años, lo que justifica la misma.

Además la sentencia da por probado que enjuicio ambos peritos están igualmente de acuerdo en que esta patología del alero es causa también las patologías relativas a las humedades en el casetón. Lo cual en efecto se desprende de sus declaraciones en juicio, de modo que se justifica más si cabe esa impermeabilización postulada por la actora para evitar de forma segura y durante más tiempo ese punto de entrada de humedad al interior del casetón garantizando la estanqueidad del edificio.

No justificándose la alegación del apelante sobre las divergencias en los metros a reparar o en el coste, visto que existe total acuerdo en que se da la patología en el alero, y que además se trata de una condena de hacer, al margen de la cuantía de cada informe, por lo que se justifica que se ejecute en la forma planteada en la pericial del actor. Se desestima también el recurso en cuanto a este apartado.

1.3)Rotura del pavimento cerámico de las terrazas:Estima la sentencia que viene provocada por la pérdida de adherencia del material cerámico al soporte y por la pérdida de recubrimiento que forma el pavimento respecto a elementos metálicos interiores, de modo que la misma también resulta imputable a la parte demandada, dado que se trata de una mala ejecución de los remates perimetrales del pavimento, pues ello causa la rotura de material debido a la tensión entre materiales por su diferente comportamiento ante los cambios de temperatura o bien a movimientos por uso o efectos ambientales. Admite lo razonado en la pericial del actor acogiendo para ello la solución técnica descrita en el indicado informe.

Frente a los argumentos de la apelación referidos a que no se ha hecho mantenimiento, cabe descartar tal cosa, pues en juicio su perito Sr. Vicente no entiende que exista en este caso problema de falta de mantenimiento, dejando claro ambos peritos que no hay falta de mantenimiento. La controversia se ciñe, admitida la defectuosa ejecución por ambos peritos, a la solución a llevar a cabo, al proponer el perito de la actora en pag 42 del doc 28 de demanda "La reparación y solución del origen de la Patología queda resuelta mediante la colocación de un nuevo remate perimetral, tal como anteriormente se describe en el punto 11.1.4 Formación de goterón - sustitución remate cerámico".

Y el de la demandada que sólo propone actuar por donde se vea que entra el agua (en puridad en la valoración del perito Sr. Vicente en pag 150/640 de su informe sólo alude a retirada de las piezas rotas).

Pero lo evidente es que la actuación que aquí se propone no es tal, sino la actuación de la partida anteriormente analizada de sustitución de las piezas perimetrales para formar el goterón correcto en los cantos de los balcones, con lo cual se justifica la partida propuesta por la actora, que solventa a la par dicho problema y estas roturas de pavimento cerámico de las terrazas, con lo que nuevamente se desestima el recurso en este punto.

1.4)Fisuras y roturas del ladrillo obra vista fachada:La sentencia estima la partida entendiendo acreditado que fisuras y roturas en la obra vista de la fachada se producen como consecuencia de las tensiones a compresión entre los materiales de hormigón y el ladrillo (terrazas de viviendas)siendo la causa la mala ejecución de los detalles constructivos pues falta una junta de dilatación entre los materiales que presentan un comportamiento distinto frente a los movimientos producidos por las acciones propias de cada uno o por el comportamiento global del edificio, por una deficiencia en el espesor de la junta, por una deficiencia en el material de sellado poco flexible o inexistente, y por un fallo de ejecución de la pared al apoyarse la misma en un elemento rígido y en un elemento con flexión por la carga de la misma pared. Y estima la reparación propuesta por el perito de la actora.

Y en juicio ambos peritos coinciden en que existen y que la causa no es falta de mantenimiento sino la defectuosa ejecución por alguna o algunas de dichas causas, y un informe valora 14 metros lineales(actora) y el otro 13 metros lineales (demandada), y refieren que la única diferencia es el valor económico.

Se admite por la Sala la medición del perito de la actora por su mayor desglose y detalle frente a la del demandado, y en cualquier caso la cuantía resultante es irrelevante ante la condena de hacer postulada.

Se desestima por tanto el recurso en este punto, no tratándose como pretende la apelante de un problema meramente estético, sino de infracción contractual por defecto incurrido al hacer la obra y existente al vender las viviendas, que se manifiesta luego y progresivamente, al no estar el revestimiento de las fachadas en correcto estado. Siendo tal revestimiento parte del elemento aislante del interior de las viviendas, y por ello exigible contractualmente su correcto estado para garantizar estanqueidad y en suma habitabilidad adecuada de las viviendas.

Sin que se justifique tampoco la petición de no incluir la junta de dilatación flexible entre tales elementos constructivos con diferente comportamiento y capacidad de resistencia, pues si sólo se sustituyen las piezas dañadas no se ataca la causa sino sólo su efecto, con riesgo de reiteración del problema.

1.5)Fisuras y grietas en los muretes de la cubierta:La sentencia entiende que existe acuerdo entre los peritos, acreditándose fisuras y grietas que se manifiestan en la cara interior del murete y cuyo origen también se encuentra en una mala ejecución de los trabajos, pues se evidencia una falta de cohesión y de traba entre los elementos que la componen, además de la falta de sellado de los remates de los muretes perimetrales, pues a través de las mismas discurre el agua de lluvia y la humedad. Procediendo la reparación por la demandada y en la forma propuesta por la pericial de la actora.

En juicio se manifiesta en efecto tal conformidad, siendo la única discrepancia nuevamente la cuantía, siendo irrelevante la diferencia entre las periciales, pues la condena lo es de hacer respecto de dichas grietas y fisuras, por lo demás de fácil objetivación en obra, con independencia del coste que tenga finalmente. Decae por tanto el recurso, no encontrándonos con problema de mantenimiento como pretende la apelante, ni actuación de mejora según se infiere de ambas periciales y de lo declarado en juicio por los peritos.

1.6)Rotura de toda la franja de plaqueta de obra vista("pichulín") en la fachada lateral de DIRECCION003, medianero a DIRECCION002, coincidiendo con el canto del forjado: Se estima igualmente en sentencia, y a dicha patología se refiere el doc 29 de demanda comprensivo precisamente de una ampliación del doc 28 al aparecer en el 2020 (visita el 14-7-2020) patología de rotura de dicho tipo de ladrillo en dicha comunidad DIRECCION003 ("se observa la rotura de toda la franja de plaqueta de obra vista ("pichulín") coincidiendo con el canto de forjado. Al igual, se observa rotura de piezas de obra vista en vertical coincidiendo con el pilar de esquina.") y el perito actor ya indica que no estaba tal patología en las inspecciones del 2019. Con causas similares a las ya expuestas en la anterior patología "movimientos diferenciales entre materiales (hormigón versus obra cerámica) lo cual provoca la rotura del material más débil (pieza cerámica)") y que evidencian una generalización en la deficiencia de ejecución en la zona coincidente con el canto de forjado.

Y en juicio el perito de la parte demandada admite no haberse pronunciado al respecto al no poder observarlo directamente. Aclara el perito de la actora que el pichulín es un elemento que se adhiere con mortero al canto del forjado para hacer la continuidad estética, y que se ha roto todo el elemento pichulín que cubre porque es pichulín muy pequeño y el elemento volado vuela más que 1/3 y se está deformando y se hace como una barriga al tener carga y se va hacia delante. Esto no es refutado técnicamente por el perito de la demandada, siendo nuevamente un defecto de ejecución originario. En pags 5 y ss del doc 29 de demanda se aprecia la patología claramente fotografiada, y el propio perito de la parte demandada admite que si realmente vuela mas de 1/3 esa ejecución no es suficientemente correcta porque no se corresponde con la práctica habitual.

Añade que el que esté en tensión cuando es elemento decorativo es que hay algún elemento del sellado material elástico no correctamente realizado, y el mortero no se ha comportado como estaba previsto y ha hecho entrar en tensión un elemento que no debería tenerla.

Justificándose igualmente la solución propuesta por el perito de la actora, como entiende la sentencia, reiterandose aquí en cuanto a colocación de aislamiento que se justifica la misma. Admite con dudas el perito de la demandada que esto es solución que conceptualmente está bien pero su durabilidad es algo que tiene que analizar muy bien para estar seguro de que funcionarà. Cuando, como se aprecia, no parece desde luego que la solución preexistente sin aislamiento alguno haya funcionado.

Y respecto al empleo de medios auxiliares(trabajos verticales en lugar del propuesto por el actor consistente en andamiaje) se aprecia en las fotografías y como indica el perito de la actora, que no estamos sólo ante una altura de un forjado, sino que es mayor la extensión y la altura, indicando el perito de la actora que coge dos plantas más, que son siete u ocho metros. Se desestima el recurso por tanto en este punto.

Interiores:

2.1) Fisuras y grietas en paramentos de escaleras de zonas comunes:Razona la sentencia que son fisuras y grietas en las paredes de la caja de escalera que comunica las plantas de vivienda, estando su origen en la deficiente ejecución de las paredes perimetrales de escalera de cada portal de viviendas, pues la falta de cohesión o de un elemento de unión flexible entre los distintos materiales como son los pilares de hormigón y las paredes de ladrillo cerámico provoca las tensiones entre materiales o tensiones por empujes estructurales.

Ambos peritos están de acuerdo efectivamente en cuanto a existencia de la patología, causas y forma de reparación de dicho defecto de ejecución, no indicando en todo caso el perito de la demandada que -frente a lo que dice el recurso- exista problema de mantenimiento.

Y sólo difieren en metros lineales de fisuras, pero se comparte el criterio del perito de la actora cuando indica que en temas de fisuras hay que reparar metros lineales, no por unidades como pretende el perito de la demandada que indica a preguntas del juez a quo acerca de medir por metros (perito actor) o por unidades(perito de la demandada), que como las dimensiones de cada lesión eran muy parecidas se contaron por unidad de actuación y fija longitud genérica, lo cual no parece raonable, siendo más precisa por tanto la medición de fisuraciones hecha por el perito de la actora, y se desestima el recurso también en este punto.

2.2)Humedades casetón de cubierta en escaleras de zonas comunes.Esta partida quedó resuelta ya al analizarse el punto 1.2 referido al alero y su falta de sellado, remitiéndose a dicho apartado y por ello se desestima el recurso en este punto.

2.3)Humedades en el techo de los bajos de DIRECCION003 ( Escalera NUM002): Se constata en la ampliación de la pericial(doc 29 de demanda), siendo consecuencia del defecto ya apreciado anteriormente en relación al pichulín, por lo que consta la causalidad y se prueba la humedad en fotografías del perito de la actora(pag 7 de la ampliación) siendo la solución correcta y no refutada por el perito de la parte demandada. Decae el recurso en este punto.

-En cuanto a la condena a la demandada a asumir todos los costes que dicha intervención suponga para la comunidad, tales como licencias tasas y proyectos, abonando, además, la misma, es mera consecuencia de la condena de hacer estimada en instancia y que se confirma, pues el hacer reparador del demandado debe dejar indemne al demandante.

En cuanto al importe de 303,89 €, en juicio el testigo Sr. Sebastián, exhibido el doc 32 comprensivo de la factura de GEKOR SL por 303,89, de 2-9-2020 la reconoce, indicando que colgó una malla porque se desprendían cascotes de la junta del techo del edificio, del pichulín de la fachada que se caía, y que cobró la factura, con lo que se justifica la condena impuesta.

Y la fijación en ejecución de sentencia( art 712LEC) según lo acordado en audiencia previa, se justifica igualmente, pues no existió oposición (no recurrió el demandado) a la resolución oral del juez a quo de cuantificar en ejecución de sentencia los costes de aseguramiento posteriores que haya tenido que asumir la comunidad, con lo que no se justifica el recurso.

Siendo que lo relevante es que se justifica en autos la necesidad de dicha colocación de mallas realizada, como se infiere de las pruebas ya examinadas y la generalización de diversas patologias expuesta en apartados anteriores, lo cual es comprobado también por el industrial Sr. Ángel, de GRAVEDAD ZERO TRABAJOS VERTICALES, quien corrobora los daños y desprendimientos más allà de la malla ya colocada.

El citado testigo relata que es patología viva, indicando que hay que entender el edificio en su conjunto, y si hoy está pasando esto aquí no puede presupuestar solo esto porque si el método de construcción es el mismo lo que ha pasado aquí mañana puede pasar allí, y si había un 80% el cuenta con que va a surgir en el resto del edificio. Y el riesgo es el desprendimiento para las personas de trozos de mortero, vierteaguas, etc. Añadiendo a preguntas de la parte demandada que los restos eran cornisas, que en la parte del parking había trozos caídos sobre la propia cornisa y trozos que habían caído debajo. Y en cuanto a los balcones no vio en la calle, pero si se veía que faltaban trozos en el canto del forjado. El tamaño de los trozos en la parte mas afectada eran considerables(5cm-10cm) y partes de menor tamaño.

Con lo cual entendemos justificada en autos la necesidad de colocación del mallado en cuestión para evitar mayores daños y perjuicios por posible caída de trozos de obra, confirmándose lo resuelto en instancia en esta cuestión.

Añadir que resulta irrelevante ahora si respecto de las facturas aportadas a la audiencia previa se acreditó o no documentalmente su pago, que es cuestión a ventilar en dicho incidente de ejecución consentido por ambas partes, no en esta fase declarativa. Por lo que tampoco se aprecia este argumento de la apelación.

Por último, procede desestimar igualmente la apelación contra la condena en costas impuesta en instancia, tanto por confirmarse la sentencia, como porque no hay estimación parcial como se pretende por la apelante, pues se pidió lo mismo pero por dos posibles acciones, la del art 17LOE y la del art 1.101CC, solicitándose lo mismo por cualquiera de dichas dos posibles vías, que es lo ocurrido, al estimarse una de ellas, con lo que se concede lo pedido y resulta total la estimación de la demanda.

Recuerda la SAP de Barcelona sec 19 del 28 de noviembre de 2017 (ROJ: SAP B 12781/2017 - ECLI:ES:APB:2017:12781)que "En el caso de defectos constructivos, la doctrina jurisprudencial de forma unánime admite la compatibilidad de las, bien en forma específica o genérica, de tal modo que el perjudicado puede ejercitar la acción del artículo 1.591 del Código Civil ( STS 2-10-03 ), la de cumplimiento contractual "ex stipulatio" ( STS 9-2-90 y 12-12-90 ), o por equivalencia (indemnización sustitutoria) en los casos de difícil o imposible recomposición ( STS 27-10-87 y 22-2-98 ), también la de cumplimiento defectuoso ex artículo 1.101 del Código Civil o la resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil con indemnización de daños y perjuicios ( STS 19-5-98 y 2-10-03 ) o ésta como principal resarcitoria. La STS de 11-2-08 , citando la de 2-10-03 , señala que la jurisprudencia admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1.591 del Código Civil , con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1.124, o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1.101, todos ellos del Código Civil ( SS de 8-6-93 , 27-6-94 , 21-3-96 , 24-9-96 , 19-5-98 , 8-6-98 y 27-1-99 )".

O en palabras de la SAP de Ávila sección 1 del 31 de marzo de 2017 ( ROJ: SAP AV 170/2017 - ECLI:ES:APAV:2017:170 )

"Respecto a la compatibilidad de los Arts. 1.101 y 1.124 Cc y el Art. 17 LOE , la responsabilidad civil que pueden asumir los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, por los daños materiales que se relacionan en el Art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de Noviembre de 1.999, lo es con independencia, o sin perjuicio, de la responsabilidad contractual. El régimen contenido en el Art. 17 LOE deja a salvo las acciones de responsabilidad contractual que puedan surgir de las relaciones negociales entre los sujetos intervinientes en el proceso constructivo. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al señalar que "Surge así en relación con el Promotor (en este caso constructor que contrata con el demandante de reconvención la construcción parcial de una vivienda) un doble ámbito de responsabilidad: por razón del contrato de obra y consecuente responsabilidad de los agentes del proceso de edificación ( art. 1591 del CC , antes de la LOE y las normas especiales de ésta después de su entrada en vigor), y por razón del contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa vendida ( STS 17.11.05 , y 16.05 y 22.12.06 ). Y en relación con esta última porque la obra se realiza en su beneficio, porque se encamina al tráfico de la venta a terceros, porque los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial y porque elige al contratista y a los técnicos. A partir de esta compatibilidad de acciones, la de responsabilidad por incumplimiento que otorga al comprador (o causahabientes) acción para exigir indemnización por daños y perjuicios ( artículos 1101 y 1124 del CC ) está sometida al plazo general de prescripción de 15 años". En este sentido, y en relación con supuestos de edificación sometida a la aplicación de la LOE, se pronuncian sobre tal compatibilidad diversas sentencias como la de la Sec. 11ª AP de Valencia de 27.06.07 y la de la Sec. 19ª AP de Barcelona de 14.01.09 , entre otras, y con ello no hacen otra cosa que seguir la jurisprudencia del Tribunal Supremo que mantiene plena vigencia, máxime si tenemos en cuenta que el apartado 9 del Art. 17 de la LOE no viene sino a dar cobertura legal a esa doctrina."

Sin que la buena fe -que es siempre exigible a las partes-incida en caso de vencimiento total, al no preverlo el art 394.1 LEC aplicable; y sin que se aprecien dudas fácticas ni jurídicas pues, además de no argumentarse por la apelante cuáles sean las concretas dudas a que alude, en realidad en los presentes autos se plantean dos posiciones diferentes respecto de unas patologias/incumplimientos contractuales con divergencias entre las mismas en lo fáctico y en lo jurídico, lo cual es normal en la mayoría de pleitos. De hecho en instancia al contestar la demandada no planteaba siquiera esta existencia de serias dudas de hecho o de derecho para pedir en caso de estimación la no imposición de costas, cabe pensar que porque no entendía que existieran tales dudas.

Todo lo razonado lleva a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia apelada.

OCTAVO.-Conforme lo previsto en el art 398.1 LEC, por desestimación del recurso, procede imponer al apelante las costas causadas en esta alzada.

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda instada por la Comunidad de propietarios o Mancomunidad de los edificios de las DIRECCION000 y DIRECCION002- DIRECCION001, y las comunidades de propietarios de las DIRECCION000(escalera NUM000), DIRECCION001(escalera NUM001), DIRECCION003(Escalera NUM002) y DIRECCION002 (Escalera NUM003),frente a la mercantil TOLLS 97,S.L, solicitando que se dicte sentencia por la que se declare:

1º.- Que la mercantil demandada debe responder de las patologías, vicios, daños y defectos constructivos puestos de manifiesto en los dictámenes emitidos por el Arquitecto Superior D. Ernesto en fechas 30 de abril de 2019 y 14 de julio de 2020, los cuales se encuentran adjuntados como documento 28 y 29 de la presente demanda.

2º.- Que la mercantil demandada debe proceder a la reparación de las patologías, vicios, daños y defectos constructivos descritos en el Hecho expositivo Cuarto y puestos de manifiesto en los dictámenes periciales emitidos por D. Ernesto en fechas 30 de abril de 2019 y 14 de julio de 2020, en la forma establecida en dichos dictámenes.

3º.- Que, asimismo, la mercantil demandada debe sufragar los costes de aseguramiento de las fachadas comunitarias, mediante la instalación de medidas protectoras para impedir daños a terceros por desprendimientos.

Y en virtud de todas tales declaraciones, a la sociedad mercantil demandada "Tolls 97, S.L.", SE CONDENE:

1º.- A estar y pasar por las mismas.

2º.- A realizar a su costa las obras necesarias para la eliminación, subsanación y reparación de las patologías, vicios, daños y defectos constructivos recogidos en esta demanda (Hecho expositivo Cuarto) y puestos de manifiesto en los dictámenes periciales emitidos por el Arquitecto Superior D. Ernesto en fechas 30 de abril de 2019 y 14 de julio de 2020, y adjuntados como documento 28 y 29 a la presente demanda, en la forma establecida en dichos dictámenes, asumiendo todos los costes que dicha intervención suponga para la comunidad, tales como licencias, tasas y proyectos, en su caso.

3º.- A pagar el importe de 303,89.-€ a que ascendió el aseguramiento puntual de un balcón de la fachada comunitaria en septiembre de 2020; así como a sufragar cualquier otra obra de aseguramiento que sea menester mientras se ventile este procedimiento, y muy concretamente la de aseguramiento generalizados de las fachadas comunitarias, lo cual se determine en ejecución de sentencia.

4º.- A pagar las costas del procedimiento que se instaura con la presente demanda.

Relata que la mercantil Tolls 97 S.L. promovió y construyó en la esquina de las DIRECCION000 y DIRECCION002 de Barcelona la construcción de un edificio plurifamilar que se distribuye en 4 escaleras de vecinos (docs 4 a 8 de demanda). Que las obras se iniciaron el día 16 de enero de 2007, y finalizaron en fechas 20 de enero de 2010(Escalera NUM000); 12 de mayo de 2010(Escalera NUM001); 27 de junio de 2011(Escalera NUM002); y 30 de mayo de 2012(Escalera NUM003), así docs 30 y 31 de demanda.

Que a finales del año 2016 se empezaron a evidenciar graves vicios y patologías que en aquél momento afectaban al forjado de la fachada (fisuras en el canto de la losa de hormigón, grietas y roturas del mortero del alero, rotura del pavimento cerámico de las terrazas, fisuras y roturas del ladrillo de obra vista, fisuras y grietas en los muretes de la cubierta, rotura de toda la franja de plaqueta de obra vista), en las zonas interiores comunes (fisuras y grietas en paramentos de escaleras, humedades en el casetón de la cubierta, humedades en el techo de los bajos de la escalera NUM002) y a la piscina(así juntas de propietarios obrantes en doc 24 de demanda)y reclamadas (docs 25 a 27 de demanda) desde entonces a la promotora vendedora, entre los años 2016 a 2019. Aporta pericial y ampliación(docs 28 y 29 de demanda) del perito arquitecto superior Sr Ernesto que recogen las patologías exteriores e interiores, consistentes en:

1.1)Fisuras y desconchados en el canto de la losa de hormigón(fachada). Fallo del sistema de protección del hormigón armado.

1.2)Grietas y roturas mortero alero-descomposición del mortero(fachada).

1.3)Rotura del pavimento cerámico de las terrazas.

1.4)Fisuras y roturas del ladrillo obra vista fachada.

1.5)Fisuras y grietas en los muretes de la cubierta.

1.6)Rotura de toda la franja de plaqueta de obra vista("pichulín") en la fachada lateral de DIRECCION003, medianero a DIRECCION002, coincidiendo con el canto del forjado.

Interiores:

2.1) Fisuras y grietas en paramentos de escaleras de zonas comunes.

2.2)Humedades casetón de cubierta en escaleras de zonas comunes.

2.3)Humedades en el techo de los bajos de la Escalera NUM002).

Que la parte actora se ha visto obligada a asegurar los elementos de la fachada para evitar peligro para las personas por desprendimientos, reclamando la indemnización por el aseguramiento ya efectuado (doc 32 de demanda, 303,89 euros por aseguramiento por desprendimiento de material de un balcón) y por los costes que tenga que atender por tal concepto (presupuestados y a ejecutar, docs 33 a 37 de demanda).

Acciona conforme art 17LOE, y alternativamente ex contractu contra el promotor-vendedor conforme al art 1.101CC. Entiende que vía LOE hay un grupo de patologías sujetas al plazo de 3 años del art 17.1-b)LOE, y otro grupo sujetas al art 17-1,a) LOE sujetos a plazo decenal. Y sostiene que la acción ejercitada vía LOE no ha prescrito dado que se trata de daños continuados que no se han podido conocer y reclamar hasta conocer el total resultado lesivo cuyo exacto alcance se conoce sólo al hacerse las periciales en abril de 2019 y julio de 2020. Y se habría interrumpido la prescripción conforme art 121-11CCCat.

Y la acción alternativa de responsabilidad contractual la insta conforme arts 1.096, 1.101 y 1.124 todos del Código Civil, frente al promotor vendedor de las viviendas al incumplir tales contratos de compraventa, estando legitimada la comunidad para instarla.

La parte demandada TOLLS,97,S.L contestó la demandainstando la desestimación de la demanda, con costas para la demandante.

Opone que el Decreto de 10 de junio de 2021de admisión a trámite de la demanda ha tenido por comparecida a la procuradora de la parte actora únicamente en representación de las tres comunidades referidas "COM PROP DIRECCION000, "COM PROP DIRECCION001,COM PROP DIRECCION002", no por tanto a una supuesta mancomunidad, ni tampoco a la subcomunidad "C.P. DIRECCION003

Que la acción de responsabilidad civil por defectos constructivos del art 17LOE habría caducado, pues se trata realmente de daños meramente estéticos o a lo sumo funcionales que no habrían aparecido en el plazo de 3 años ni en el plazo de 1 año exigidos por el artículo 17 de la LOE; y la acción ejercitada habría prescrito( art 18LOE), pues no existe tampoco ninguna reclamación extrajudicial previa de tales deficiencias, resultando que entre las fechas de finalización de las diferentes obras y la de los mails obrantes como docs 25 y ss de demanda no hay reclamaciones por los defectos.

En igual sentido la acción de responsabilidad contractual también estaría prescrita, pues los vicios ocultos se extinguen a los 6 meses a contar desde la entrega de la cosa; y también habría transcurrido el plazo de prescripción de 5 años del art 1.964CC que finía el 7 de octubre de 2020, ampliándose hasta el 28 de diciembre de 2020 a causa de la pandemia por la COVID-19, según recoge la STS del 20 de enero de 2020

Alega igualmente la falta de legitimación de la actora, dado que no existen acuerdos comunitarios(docs 4 a 8 de demanda) autorizando al Presidente de las comunidades para que, en nombre de aquéllas, ejerciten la presente acción judicial, su alcance(con especificación de absolutamente todos los vicios/patologías/defectos por los que reclama) y frente a quién.

En cuanto al fondo sostiene que no existe mala ejecución ni responsabilidad alguna por parte de la promotora/vendedora. Que las deficiencias son puntuales y de menor entidad que lo afirmado en demanda. Que no se reclaman todas las que dan pie a la demanda en las diversas misivas, lo cual sólo ocurre con el burofax de 23-12-2019 en que se adjunta la pericial del Sr Ernesto. Impugna dichos informes periciales(docs 28 y 29 de demanda). Que los mismos obvian las obligaciones de mantenimiento comunitario conforme al libro del edificio(doc 2 de contestación) y el cuaderno de registro(doc 2bis de contestación), y anunciaba pericial de parte.

Se opone igualmente a la petición de condena a los aseguramientos en fachadas por falta de prueba del riesgo de desprendimientos referido a todas las fachadas, al margen de entrar lo pedido por la actora en tareas de mantenimiento que a la misma incumben.

Incide en que no se puede reclamar por un supuesto incumplimiento contractual, toda vez que trata de unos supuestos defectos "a simple vista"(no ocultos), que debiera haber manifestado en su momento a "TOLLS 97, S.L.", y como no se hizo, no son ya exigibles. Y que dada la poca entidad los defectos no serian graves, no generando vicio ruinógeno o ruina funcional, y a nivel contractual no puede hablarse de aliud pro alio.

De estimarse la existencia de responsabilidad de la demandada, opone pluspetición.

SEGUNDO.-La Sentencia de 9 de enero de 2023 del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona en su juicio ordinario 709/2021 resolvió:

"ESTIMOla demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de los edificios sitos en las DIRECCION000, DIRECCION002- DIRECCION001 y subcomunidades de las escaleras NUM000 ( DIRECCION000), NUM001 ( DIRECCION001), NUM002 ( DIRECCION003) y NUM003 ( DIRECCION002), representadas por la Procuradora de los Tribunales Sonsoles Pesqueira Puyol, frente a Tolls 97 S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Román Villalba Rodríguez y

- CONDENOa la demandada Tolls 97 S.L. a realizar a su costa las obras necesarias para la eliminación, subsanación y reparación de las patologías, vicios, daños y defectos constructivos recogidos en los dictámenes periciales emitidos por Ernesto en fechas 30 de abril de 2019 y 14 de julio de 2020 (documentos nº 28 y 29 de la demanda), en la forma establecida en dichos dictámenes, asumiendo todos los costes que dicha intervención suponga para la comunidad, tales como licencias, tasas y proyectos.

- CONDENOa la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad total de 303,89 €, así como el importe de las obras de aseguramiento de las fachadas comunitarias que se han llevado a cabo durante la vigencia de este procedimiento, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia previo incidente de liquidación.

- CONDENOa la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en primera instancia."

En síntesis, sobre la base de las periciales obrantes, no aprecia la existencia de vicios o defectos que puedan comprometer la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio de forma directa, con lo que no siendo aplicable el plazo decenal del art 17LOE sino todo lo más el plazo trienal del citado precepto en relación al art 3 apartado 1 letra C) LOE, y vistas las fechas de los certificados finales de obra reseñados en demanda, las primeras manifestaciones de vicios se producen según demanda a finales del 2016, transcurridos más de 4 años desde el certificado final de obra, con lo que está superado el citado plazo de garantía, debiendo rechazarse la acción LOE ejercitada

Pero en punto a la acción de responsabilidad contractual del art 1.101CC, desestima la prescripción de la acción opuesta por la demandada, pues no estamos ante reclamación por vicios ocultos que haga aplicable el plazo semestral del art 1.490CC; y en cuanto a la acción de responsabilidad civil contractual realmente instada al amparo del art 1.101CC, el plazo prescriptivo es el decenal del art 121.20CCCat, entendiendo que tomando como dies a quo la fecha de los certificados de final de obra y habitabilidad, e interpuesta la demanda el 31-5-2021, no está prescrita dicha acción de responsabilidad civil contractual.

Entiende que sí existe legitimación activa pues sí existen acuerdos comunitarios autorizando al presidente de la comunidad para instar las acciones que motivan la misma, visto el contenido de los documentos 4 a 8 de demanda y especialmente el acuerdo 7 de las actas de juntas de los días 2,5 y 6 de octubre de 2020 que estima suficientes a efectos legitimadores de los presidentes de las comunidades demandantes.

Y en cuanto al fondo estima en su totalidad la acción del art 1.101CC conforme a lo contenido en cuanto a incumplimientos contractuales, causas, y formas de reparación reseñadas en las periciales del actor(docs 28 y 29 de demanda); estimando igualmente la indemnización de la actuación preventiva llevada a cabo por importe de 303,89 euros al estar justificada la referida actuación; así como los costes ulteriores de aseguramiento de la fachada, en este caso a cuantificar en ejecución de sentencia conforme al art 712LEC tal y como se acordó en la audiencia previa.

TERCERO.-Frente a dicha resolución se alza la demandadaque recurre en apelaciónsolicitando la revocación de la Sentencia de instancia y la desestimación de la demanda, con costas a los demandantes en las dos instancias. Opone:

a)En primer lugar,inexistencia de responsabilidad civil contractual y/o la prescripción de la acción:Reitera que el incumplimiento resarcible vía art 1.101CC exige que haya más que simples vicios ocultos, que los defectos sean de tal naturaleza que impliquen que la cosa entregada sea distinta de la que se obligó a entregar, que los vicios que presenta la hagan impropia para su habitabilidad o que el objeto entregado sea inhábil para el fin al que se destina. Lo cual no ocurre en el caso de autos, y todo lo más existirían unas pequeñas deficiencias de acabado en su caso, calificables como vicios ocultos, pero el plazo semestral del art 1.490CC para reclamar por los mismos habría transcurrido

b) En segundo lugar,falta de representación procesal de la "C.P. DIRECCION003" y de legitimación activa de las demandantes: Reitera ambas cuestiones en los términos planteados en la contestación.

-En cuanto a la representación otorgada a la Procuradora Sra Pesqueira, porque no se desprende de los documentos 1 a 3 de demanda otorgados, ni por la supuesta mancomunidad ni tampoco por la subcomunidad DIRECCION003.

Refiere que en la audiencia previa, la demandante aportó poder para pleitos autorizado por el Notario D. Miquel Tarragona Coromina en fecha 23 de julio de 2021 otorgado por D. Pio como "Presidente actual de la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en esta ciutad de Barcelona, DIRECCION000 y DIRECCION002- DIRECCION001 y DIRECCION003 (con NIF NUM004) según resulta del Acta de Junta de Propietarios de fecha 10 de octubre de 2019, que obra en los folios 20-21 del Libro de Actas, debidamente diligenciado por el Registro de la Propiedad de Barcelona, nº 21, el día 15 de julio de 2011, que me exhibe".

Asimismo, dicho poder fue otorgado también por D. Alvaro "en nombre y representación, en calidad de antiguo Presidente de la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en esta ciudad de Barcelona, DIRECCION000, y DIRECCION002- DIRECCION001 y DIRECCION003 (con NIF NUM004) expresamente facultado en Acta de Junta de Propietarios de fecha de octubre de 2020"

Toda vez que no se protocolizó copia de dichas actas con el poder, no podemos saber cómo es posible que el cargo del "actual"Presidente derive de una Junta de Propietarios de fecha 10 de octubre de 2019, mientras que el cargo del "antiguo"Presidente resulte de una acta posterior, de fecha 6 de octubre de 2020.

En cualquier caso, y s.e.u.o., no se subsanó el defecto de falta de acreditación de la representación procesal de la subcomunidad de propietarios de la escalera NUM002, esto es, "C.P. DIRECCION003", por lo que debe revisarse la Sentencia en este extremo, y no tener comparecida como parte demandante a la subcomunidad de la escalera NUM002, " DIRECCION003".

-Y la falta de legitimación activa de los demandantes, porque, frente a lo resuelto en instancia, no se desprende de los acuerdos obrantes como docs 4 a 8 de demanda, reiterando lo expuesto en contestación al respecto.

Así, el documento nº 4 de la demanda, consistente en un certificado del acta de la Junta General Ordinaria de la Mancomunidad de Propietarios de fecha 10 de octubre de 2019 no contiene ninguna autorización a favor del Presidente para el ejercicio de acciones legales, ni remisión a ninguna junta precedente (ratificando su contenido) que así lo autorizase.

Y los acuerdos de las subcomunidades (docs 5 a 8 de demanda) contemplan, en su punto 8, una ratificación por cada una de las dichas mancomunidades por separado a favor del antiguo Presidente de la Mancomunidad D. Alvaro para designar abogado y procurador de los tribunales "als efectes d'iniciar les accions judicials corresponents"(sin especificar cuáles eran) y para representar a la comunidad y sus comuneros en dicho procedimiento. El Sr. Alvaro no ha intervenido en el procedimiento ni como representante de la/s demandante/s (no se pidió su interrogatorio), ni como testigo (no se admitió su testifical).

El poder para pleitos fue otorgado por el Sr. Alvaro y, asimismo, por D. Pio, en su condición de antiguo Presidente y actual Presidente, respectivamente, de la Mancomunidad de Propietarios de las DIRECCION000 y DIRECCION002- DIRECCION001, pero, en ese momento, el Presidente de la subcomunidad "C.P. DIRECCION000" era D. Íñigo (acuerdos junta general de 5 de octubre de 2020); D. Miguel lo era de la subcomunidad "C.P. DIRECCION001" (acuerdos junta general 2 de octubre de 2020); D. Eduardo de la subcomunidad "C.P. DIRECCION003" (acuerdos junta general 5 de octubre de 2020); y el citado D. Pio lo era de la subcomunidad "C.P. DIRECCION002" (acuerdos de junta general de 6 de octubre de 2020).

Por tanto, si resulta que la representación de la Comunidad de Propietarios, en juicio y fuera de él, corresponde a su Presidente, resulta que en el caso de las subcomunidades no se habría autorizado al mismo al ejercicio de acciones judiciales (a persona distinta del Presidente y sin especificar las acciones ni las supuestas patologías) mientras que en el caso de la Mancomunidad ni tan siquiera existe un un acuerdo de la misma autorizando la interposición. Y además la dicha autorización no especifica qué tipo de vicios constructivos se quieren reclamar, con qué alcance y el concreto petitum de la futura reclamación.

c) En tercer lugar,error en la valoración de la prueba practicada en cuanto a los supuestos desperfectos, su causa y el modo de reparación: Discrepa del mayor acierto y exhaustividad de la pericial de la parte actora (docs 28 y 29 de demanda -Sr Ernesto- 48 páginas) frente a la pericial de la demandada(ejcat pag 8 -Sr Vicente- para 2BMFG ARQUITECTES,S.L.P, de 640 páginas) resultando más fiable la de la demandada pues:

Las patologias no tienen la gravedad indicada; la supuestamente de mayor "gravedad" era la que afectaba al vaso de la piscina, por la que ni tan siquiera se formula reclamación alguna en sede judicial. Tampoco se recogen las tareas de mantenimiento realizadas por propietarios y usuarios.

Y en cuanto a las patologías:

- Las fisuras y desconchados en el canto de la losa:Discrepa de la argumentación del juez a quo porque no ha tenido en cuenta que la losa de hormigón armado cumplía con la normativa vigente en el momento de redacción del proyecto.Cuando se redactó el proyecto no era preceptiva la impermeabilización de los balcones ni la formación de goterones en el pavimento (el detalle constructivo de los balcones se ajusta a la normativa vigente en el año 2006). Entiende que estaríamos ante caso fortuito del art 1.105CC. Por lo que sostiene que no habiendo prueba de deficiencia en cuanto a la impermeabilización de la losa de hormigón o la formación de goterón, las actuaciones deberían por tanto excluirse de la obligación reparatoria de la demandada.

En cuanto a las manchas en la cara inferior de las losas, las mismas serían el efecto de las filtraciones de agua por las juntas estructurales entre las losas de los balcones, que no habrían sido objeto del preceptivo mantenimiento (inspección de juntas cada dos años y mantenimiento cada diez como recoge el Libro del Edificio adjunto como Documento nº 2 con la contestación a la demanda) y que tan sólo requerirían de una reposición del sellado de las juntas estructurales y de las propias juntas. Se apuntaba en contestación a la demanda un posible exceso de riego e incluso de uso de productos de limpieza como causantes de tales manchas.

Respecto a las fisuras horizontales (por cambio de material entre la losa de hormigón armado de los balcones y el mortero para la formación de la pendiente de evacuación de aguas al exterior) y las fisuras en los remates de obra, no representan riesgo estructural de ningún tipo ni es preciso acometer actuación alguna salvo en zonas concretas que admitió el perito de la demandada en que se observa la armadura de refuerzo del hormigón estructural de la losa de los balcones, lo que importaría no más de 5.250,00 euros. Es más, la actuación de la actora no sería exclusivamente reparación sino incluso "preventiva" en zonas donde no se apreciaría una verdadera patología (ni se apreciará en el futuro), como reconoció su propio perito en el acto de la vista, esto es, una mejora.

- Las grietas y roturas del mortero en el alero de la fachada:Si bien ambos peritos reconocen la existencia de la patología, discrepan en cuanto a la medición (según el Sr. Ernesto, 54,50 m2 en la calle y 30,75 € en el interior, mientras que el Sr. Vicente refiere 166,85 metros lineales), lo que lleva a cuantificar la retirada del hormigón y la aplicación de uno nuevo por importe de 10.187,38 € en el caso del perito actor y de 7.841,95 € en el caso del perito de la demandada, debiendo estarse a la reparación más económica por garantizar la indemnidad patrimonial de la demandante.

- El pavimento cerámico de los balcones:El perito Sr Vicente refirió como posible causa de las roturas la falta de libertad para que se produzcan las deformaciones de los diferentes materiales, lo que, entre otras posibles causas podría deberse a una falta de mantenimiento de las juntas tal como se contempla en el Libro del Edificio, a cargo de las Comunidades de Propietarios. Además es afectación puntual en algunas esquinas, no generalizada, y el perito actor resuelve con la formación de goterón y sustitución del remate cerámico (valora en 18.489,31 €), mientras que el perito de la demandada establece la actuación a realizar en el apartado 7.1.3 de su dictamen y la valora en 3.780,00 €.Debiendo prevalecer la pericial del demandado pues el perito de la parte actora introduce una solución no prevista en el proyecto original y que, por tanto, cabría considerar como mejora (a cargo de las CC. PP.) e incluso una actuación preventiva ajena a daños reales, por lo que habría que estar a la solución más cautelosa de la demandada.

- El ladrillo de obra vista de la fachada:Como informa el perito Sr Vicente (pàgina 49), es una deformación de la flexión de los forjados (ya finalizada) que ha comportado la rotura de algunas piezas cerámicas o por dilataciones térmicas del conjunto de los elementos de la cubierta(muy expuestos a la climatología). Entiende por tanto que al haberse estabilizado ya dicha problemática, y tratarse de una cuestión meramente estética, basta con sustituir los elementos dañados sin añadir una junta de dilatación como la que propone el perito, que sería por tanto una mejora, con lo que frente a los 3.557,70 € de la valoración que propone el perito actor, serían más ajustados los 585,00 € que propone el perito de la demandada.

- Los muretes de la cubierta:Discrepa de la sentencia al ser cuestión de mantenimiento. Subsidiariamente, las actuaciones que propone el perito actor y su cuantificación (12.398,55 €), excede en mucho del importe que sería procedente según el perito Sr Vicente (8.758,40€), constituyendo una mejora que sería de cuenta y cargo de las comunidades.

- Las paredes de la escalera:Discrepa de la sentencia pues lo más plausible es el criterio del perito de la demandada que informa que, de un lado las fisuras interiores incluirían fisuras en los elementos medianeros con las viviendas que se deberían al diferente comportamiento higro-térmico de los materiales (hormigón armado estructural y paramentos de obra de fábrica cerámica) y se producirían en la unión entre los diferentes materiales; y, por otro lado, fisuras alrededor de los huecos de fachas (ventanas y puertas) con la misma causa que la precedente además de la gran diferencia de rigidez entre el ladrillo visto de la fachada y el tabique interior. La pintura interior debe ser objeto de labores de mantenimiento periódicas, lo que incluye vendajes y sellado anti humedad, a cargo de las CC. PP.

Por lo que respecta a las humedades interiores, coincidirían con el alero perimetral superior, que no puede deberse a la falta de impermeabilización (como indica el perito) pues no estaba recogida en la normativa vigente en el momento de redacción del proyecto.

Defendiendo además que las actuaciones propuestas de saneado y reparación de las fisuras de los paramentos interiores (2.400,00 €) y el pintado de las zonas reparadas de los paramentos interiores (1.776,00 €), por un importe conjunto de 4.176,00 € sería más acorde que los 8.446, 60 € + 406,80 € que propone el actor.

- En cuanto a los medios auxiliaresel perito de la actora propone el uso de andamios y plataformas - colgantes por un monto de nada más y nada menos que 15.686,00 €, cuando existen medios mucho más económicos de efectuarse, como los empleados para la reparación de los ladrillos de obra vista en fachada por 303,89 € (documento nº 32 de la demanda) según reconoció D. Sebastián, legal representante de "GEKOR, S.L.", que llevó a cabo la reparación indicada. Se podrían emplear especialistas en trabajo vertical, sin necesidad de una estructura fija como es un andamio.

-En cuanto a la condena a la demandada a asumir todos los costes que dicha intervención suponga para la comunidad, tales como licencias tasas y proyectos, abonando, además, el importe de 303,89 € y la fijación en ejecución de sentencia( art 712LEC) según lo acordado en audiencia previa, refiere que no se acreditaba en la demanda ni con posterioridad el pago de dichos 303,89€. Además, durante la audiencia previa, la demandante aportó una serie de facturas con la intención de modificar el petitum de la demanda, que sobre esta cuestión solicitaba la condena "a sufragar cualquier obra de aseguramiento que sea menester mientras se ventile este procedimiento, y muy concretamente, el aseguramiento generalizado de las fachadas comunitarias, lo cual se determine en ejecución de sentencia". Peroúnicamente se aportaron unas facturas (hasta siete), todas fechadas en el mes de septiembre de 2021, pero tampoco se acreditó documentalmente su pago. Y no se ha practicado prueba que acredite aquél peligro de desprendimiento, ni supuestos desprendimientos. Además de que se estaría entrando en cuestiones de mantenimiento imputables a las comunidades de propietarios.

d) En último lugar,improcedencia de la condena en costas, pues además de que por estimación del recurso debe dejarse sin efecto todo o parte del fallo, se observa en todo caso que al no haberse producido una íntegra estimación de la demanda pues se desestima la acción LOE instada, lo que existe es desestimación al menos de tal pretensión. Y además la demandada no ha sido renuente al cumplimiento de sus obligaciones, haciendo visita, negociando y manifestando su disposición a hacer reparaciones; y trató de alcanzar un acuerdo extrajudicial con la demandante, siendo indudable la buena fe de la demandada y existiendo dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de costas.

La demandante,por su parte, se opone al recursoy muestra su conformidad con la Sentencia apelada, solicitando su confirmación y con costas para la apelante, por los siguientes motivos:

1º.-Porque la acción interpuesta de responsabilidad civil contractual no sólo es procedente, siendo absolutamente incierto que nos hallemos ante meras imperfecciones corrientes puntuales dada la naturaleza y entidad de los defectos y vicios denunciados, su acreditación y la constatación de que suponen un peligro para las cosas y las personas, sino que también ha sido ejercitada dentro de plazo:

No estamos ante meras imperfecciones cuando lo denunciado afecta a la seguridad y habitabilidad de la edificación, sinó ante incumplimientos contractuales, pues nos hallamos ante vicios que están vivos y en evolución, generando un riesgo actual y potencial. La parte demandante se ha visto obligada a asegurar las fachadas del edificio por el inminente peligro de caída de elementos de esta a la vía pública, lo cual ha sido expresamente certificado por los técnicos en el proceso. Cabe ubicar los incumplimientos causales de las patologías y deficiencias en el art 1.101CC.

No cabe exigir al actor instar las acciones edilicias o la responsabilidad civil contractual. Y habiendo elegido la segunda el plazo prescriptivo en Cataluña es(SAP de la sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de febrero de 2021 (Ref. CENDOJ/ ROJ: SAP B 1053/2021),) el decenal del art 121-20CCCAt, y el dies a quo de dicho plazo sólo comenzaría a contarse, no desde la celebración del contrato ni de la entrega de la obra, sino desde la fecha en la que se produce o manifiesta el daño, que es cuando realmente se puede ejercitar la acción conforme al artículo 121-23 CCCat y el principio de la actio nata en que se inspira.

2º.-Entiende que la SUBCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS ESCALERAS NUM002 ( DIRECCION003) tiene legitimación procesal, dado que se ha aportado poder para pleitos a las actuaciones, concretamente en el acto de la audiencia, que fue admitido y frente al cual no interpuso ni hizo alegación alguna la adversa (en reposición o protestando la decisión).

3º.-Igualmente tanto la mancomunidad como todas las subcomunidades actoras actúan representadas por sus respectivos presidentes generales y de escalera, los cuales fueron expresamente autorizados para ello por la junta, mediante acuerdos que obran en las actuaciones (documentos 4 a 8 de la demanda):

4º.-Porque resultan acreditadas las deficiencias, vicios y patologías objeto de este procedimiento, las cuales han sido incluso reconocidas por el propio perito de la adversa en el acto de la vista del juicio y se constata de un elemental análisis de la prueba practicada.

1.- Fisuras y desconchados en el canto de la losa de hormigón (fachada). Fallo del sistema de protección del hormigón armado: Nos encontramos ante una patología surgida en el conjunto de las comunidades. No obstante, la intensidad de su presencia es mayor en la escalera NUM000 (75% balcones interiores y un 50% balcones exteriores) y en la escalera NUM001 (50% balcones interiores y 50% balcones interiores) y, menor en la escalera NUM002 (35% balcones interiores y 35% balcones exteriores) y en la escalera NUM003 (20% balcones exteriores). Todo ello, de acuerdo con el informe pericial de 30 de abril de 2019 del Arquitecto Ernesto (folios 22, 23 y 45) plausiblemente corroborado por el Arquitecto Sr. Vicente. Ninguno de los arquitectos achaca a un defecto de mantenimiento tal patología. El recubrimiento de las armaduras de acero que en muchos puntos son visibles por un insuficiente recubrimiento, como la inexistencia de sistemas adecuados de expulsión del agua, sólo cabe imputarlos a una deficiente ejecución. El propio perito de la parte demandada reconoce esta patología y el riesgo que puede llegar a suponer, así como que la consecuencia de que se desprenda el canto del forjado es fruto de una deficiente ejecución (01h:17m:06s del CD de la vista) y no por una falta de mantenimiento.

2.- Grietas y roturas mortero alero - descomposición del mortero (fachada): Esta anomalía afecta al 100% del elemento constructivo y se encuentra latente en las cuatro escaleras ( NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003). De hecho, el propio perito de la parte demandada reconoce la existencia de esta patología y descarta que se deba a una eventual o hipotética falta de mantenimiento (01h:37m:30s del CD de la vista). Luego, la causa de la misma es, como señala la sentencia apelada, una mala ejecución y que el hormigón utilizado no era el adecuado. Ambos peritos coinciden en que las humedades de los interiores vienen provocadas por la falta de impermeabilización y estas dejaran de producirse una vez se repare dicha patología. Nos hallamos ante la descomposición y caída de fragmentos de hormigón a la vía pública, fruto de un deficiente diseño y ejecución de un elemento estructural.

3.- Rotura del pavimento cerámico de las terrazas:Como concluye el perito Sr Ernesto el contacto entre materiales con diferencias de comportamiento ante el cambio de temperatura o tensiones de movimientos propios del elemento provoca unas tensiones entre ellos. En caso del metal con el elemento cerámico, la dureza de cada uno de ellos provoca mayor exposición al fallo por rotura en el elemento cerámico", al ser el más débil de ambos elementos», siendo que esta patología se manifiesta en todas las escaleras ( NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003) afectando al 100% del elemento constructivo. Todo ello responde a que ninguna de las terrazas dispone de la formación de goterón. Además, se debe practicar en la totalidad de las terrazas la sustitución. del remate cerámico. Todo ello conforme a lo expuesto en el dictamen pericial de 30 de abril de 2019 (folios 45 y 46). En el acto del juicio, ambos peritos estuvieron de acuerdo en que se trata de un defecto de ejecución y que no hay una falta de mantenimiento.

4.- Fisuras y roturas del ladrillo obra vista fachada: Todo ello obedece a una mala ejecución dado que cuando estos elementos no se encuentran lo suficientemente separados con una junta flexible, se crean las tensiones que producen la rotura de este elemento estructural. Dicha patología es reconocida por ambos peritos, los cual coinciden igualmente en señalar que no estamos ante una hipotética falta de mantenimiento. Ese defecto(sea de diseño y/o de ejecución) es incumplimiento contractual, siendo la consecuencia directa de la misma la reducción de niveles de habitabilidad y confortabilidad de las viviendas, así como de la durabilidad y seguridad de los materiales.

5.- Fisuras y grietas en la cara interior de los muretes de la cubierta: Cuya causa no es otra que la mala ejecución del murete, pues se observa una falta de cohesión y de traba entre los elementos que la componen, además de que la falta de sellado de los remates de los muretes perimetrales ha contribuido a la aparición de esta anomalía, provocando que a través de estas discurra el agua de lluvia y la humedad. El perito de la parte demandada está conforme a la patología descrita en el informe pericial aportado por esta parte, así como en su causa, extensión y forma de reparación (

6.- Paredes de la escalera (fisuras y grietas en las paredes de la caja de la escalera que comunica con las plantas de las viviendas): La causa es una deficiente ejecución de las paredes perimetrales de la escalera de cada portal de viviendas, pues la patología se debe a tensiones entre materiales que provocan la aparición de dichas fisuraciones y grietas como consecuencia de la falta de cohesión entre materiales, que comportan tensiones estructurales que, ante la ausencia de juntas flexibles que las absorban (entre la pared y las losas de hormigón y forjados) rompen y quedan marcadas. Ambos peritos están también conformes tanto en su existencia como en su causa). Sólo discrepan en la valoración económica de la reparación, si bien la demanda no reclama un importe económico por la reparación, sino que se lleve a cabo la reparación in natura

Alude luego a que en cuanto a la forma de reparación la sentencia admite la planteada por el perito de la parte demandante, lo cual es correcto cuando además el perito de la demandada reconoció que no había accedido a todos los balcones y pisos, sino a un número más bien reducido y que sus mediciones eran aproximadas, mientras que el perito de la parte actora accedió a todos y cada uno de los balcones afectados y elementos de la finca. Siendo más exhaustiva y detallada la pericial de la parte demandante que la más limitada de la parte demandada.

5º.-Finalmente la estimación de la demanda comporta la imposición de las costas procesales a la adversa ex art. 394 LEC, entendiendo que la apelante confunde pretensión (que es lo que es objeto de estimación) con acción y motivación (que es el sustrato sobre el que descansa la estimación, en su caso, de la pretensión). No habiendo existido buena fe por la demandada, que no ha intentado satisfacer extrajudicialmente las reclamaciones de la parte demandante.

CUARTO.-Comenzando el examen del recurso por la falta de apoderamiento de la comunidad DIRECCION003(escalera NUM002) debe desestimarse el motivo de apelación pues consta acreditado que en la audiencia previa se aportó por la actora con finalidad subsanatoria, la escritura de poder para pleitos otorgada en fecha 23 de julio de 2021 ante el Notario de Barcelona Don Miquel Tarragona Coromina con número 2017 de su protocolo, cuya aportación subsanadora fue admitida por el letrado de la demandada y por el juez a quo, que resolvió oralmente tener por subsanado el defecto procesal de apoderamiento. Y en coherencia con la aceptación de la subsanación el letrado de la parte demandada no interpuso recurso de reposición alguno contra lo así resuelto por el juez a quo, cuya decisión quedó firme pasando en autoridad de cosa juzgada formal( art 207LEC) a la que hay que estar, especialmente por la parte demandada, que no puede por tanto apelar por tal motivo al impedirlo el citado art 207LEC en relación con el art 459LEC. Lo que basta para la desestimación del motivo.

Además es que así resuelta la cuestión en audiencia previa, e incluso habiendo manifestado en Conclusiones el letrado de la parte actora que tal cuestión en efecto quedó resuelta en la audiencia previa y ya no era objeto del procedimiento, el letrado de la parte demandada no hizo manifestación alguna en contrario sentido en su turno de conclusiones. Y si, pese a no haber objetado nada el demandado, hubiera entendido que en la sentencia nada se argumentó ni resolvió sobre la misma y entendía que debía de haberse pronunciado, en tal caso se estaría ante una incongruencia omisiva -que no denuncia- la cual en hipótesis no podría plantear en esta alzada por haberla tolerado el ahora apelante al no plantear complemento( art 215LEC) para cumplir con la exigencia del citado art 459LEC(por todas citar la STS del 27 de abril de 2021 (ROJ: STS 1517/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1517)

Y a los meros efectos dialécticos cabe significar que el que además del presidente actual Sr. Pio, concurra a apoderar igualmente el Sr. Don Alvaro(antiguo presidente) es irrelevante para la apreciación del defecto procesal invocado, pues apodera al presidente actual en todo caso. Pero es que consta además y como indica la escritura de apoderamiento, que el Sr. Alvaro fue facultado en junta de propietarios de 6-10-2020 para otorgar el poder(así consta en autos en docs 5 a 8 de demanda como se verá, siguiendo -doc 8 de demanda- el acta la junta de 6-10-2020 de DIRECCION002, pero igualmente en los acuerdos de las otras comunidades en el mismo acuerdo en sus puntos 8º de los respectivos órdenes del dia en los que precisamente se acuerda "8.- Es ratifica així mateix l'acord en virtut del qual es va facultar l'antic President de la Mancomunitat de la zona d'oci i jardí dels DIRECCION000 i DIRECCION001- DIRECCION002, Sr. Alvaro, per a designar advocat i procurador dels tribunals als efectes d'iniciar les accions judicials corresponents.", además de nombrarle como representante en juicio por su conocimiento los hechos. Por tanto y en cualquier caso es clara la facultad concedida al mismo para otorgar el apoderamiento como lo hace, pues en dicha junta sólo se ratificaba acuerdo anterior con lo que ninguna discordancia de fechas existiría.

Examinando entonces la falta de legitimación activade los demandantes: Consta en los documentos 5 de demanda(acta de junta general ordinaria de DIRECCION000 de fecha 5-10-2020, presidente nombrado Don Íñigo del NUM005); doc 6 de demanda(acta de junta general ordinaria de DIRECCION001 de fecha 2-10-2020, presidente nombrado Don Miguel del piso NUM006); doc 7(acta de la junta general ordinaria de DIRECCION003, de fecha 5-10-2020, presidente nombrado Don Eduardo del piso NUM007); doc 8 de demanda (acta de la junta general ordinaria de DIRECCION002, de fecha 6-10-2020, presidente nombrado Don Pio del piso NUM008), idénticos acuerdos en los puntos 5 a 8, con el siguiente contenido:

"5.- Facultar el President de la Mancomunitat de la zona d'oci i jardí dels DIRECCION000 i DIRECCION001- DIRECCION002, així com als Presidents de les Comunitats de Propietaris dels DIRECCION000 (Escala NUM000), DIRECCION001 (Escala NUM001), DIRECCION003 (Escala NUM002) i DIRECCION002 (Escala NUM003), perquè de forma conjunta i indistinta puguin representar i defendre els elements comuns de cadascuna de les escales i del conjunt edificatori que integren les mateixes, inclosa la zona ajardinada."

"6.- Facultar el President de la Mancomunitat de la zona d'oci i jardí dels DIRECCION000 i DIRECCION001- DIRECCION002, així com als Presidents de les Comunitats de Propietaris dels DIRECCION000 (Escala NUM000), DIRECCION001 (Escala NUM001), DIRECCION003 (Escala NUM002) i DIRECCION002 (Escala NUM003), perquè de forma conjunta i indistinta puguin representar i defendre els elements privatius de cadascuna de les escales."

"7.- Facultar el President de la Mancomunitat de la zona d'oci l jardí dels DIRECCION000 i DIRECCION001- DIRECCION002, així com als Presidents de les Comunitats de Propietaris dels DIRECCION000 (Escala NUM000), DIRECCION001 (Escala NUM001), DIRECCION003 (Escala NUM002) , DIRECCION002 (Escala NUM003), perquè de forma conjunta i indistinta puguin exercitar les accions legals oportunes contra tots i cadascun dels agents intervinents en el procés d'edificació del conjunt edificatori integrat per els edificis dels DIRECCION000 (Escala NUM000), DIRECCION001 (Escala NUM001), DIRECCION003 (Escala NUM002) i DIRECCION002 (Escala NUM003), reclamant la subsanació de vicis constructius existents sobre elements comuns i privatius, i exercitant àdhuc, i molt especialment, l'acció de responsabilitat contractual de l'art. 1101 del Codi Civil front la promotora-venedora."

"8.- Es ratifica així mateix l'acord en virtut del qual es va facultar l'antic President de la Mancomunitat de la zona d'oci i jardí dels DIRECCION000 i DIRECCION001- DIRECCION002, Sr. Alvaro, per a designar advocat i procurador dels tribunals als efectes d'iniciar les accions judicials corresponents.

Així mateix, als efectes del procediment judicial que s'acorda iniciar, es designa al senyor Alvaro com a coneixedor dels fets que envolten la reclamació a la promotora-constructora "Tolls-97, S.L." dels vicis constructius que pateix el conjunt edificatori dels DIRECCION000 i DIRECCION001- DIRECCION002, i se'l faculta expressament a actuar en representació de la comunitat i tots els seus comuners en judici, donat que és una de les persones que ha fet un seguiment directe de totes les anomalies i patologies constructives denunciades i objecte de reclamació."

De dicho contenido se infiere, como así resuelve la sentencia apelada, la legitimación activa de las comunidades por razón de las autorizaciones dadas a los presidentes de las demandantes, no siendo exigible mayor concreción de las autorizaciones respectivas, que resultan suficientes para constatar la voluntad de las mismas facultando las acciones legales luego instadas, con indicación clara de que se autoriza indistintamente a todos los presidentes de las comunidades luego demandantes para la defensa tanto de elementos comunes como privativos de los edificios incluyendo también las zonas comunes(puntos 5 y 6); para ejercitar "las acciones legales oportunas" y tanto referidas a vicios constructivos en elementos comunes como privativos frente los agentes de la construcción de dicha edificación e incluso y muy especialmente vía art 1.101CC contra el promotor-vendedor(puntos 7).

Cabe añadir incluso que la demandada ha tenido pleno conocimiento de las patologías y defectos objeto de demanda con antelación incluso a las juntas de autorización al presidente para entablar la misma, ello fruto de las comunicaciones y reclamaciones habidas entre los litigantes(doc 25 de demanda, mails entre el 5-12-2016 y el 6-6-2019),llegando a enviar la administradora Sra Felicisima copia del informe pericial del Sr. Ernesto a la parte contraria (doc 27 de demanda comprensivo del burofax enviado a TOLLS y entregado a 27-12-2019), tiempo antes de las juntas acordando instar la demanda.

No constando indicio alguno en autos de que los comuneros hayan apreciado exceso alguno en las autorizaciones por lo que hace al contenido de la demanda finalmente instada, pues nada consta en autos a este respecto( dicho esto en relación a la argumentación del apelante sobre una posible "dictadura" o exceso del presidente frente a la voluntad de los comuneros).

Y sin que la jurisprudencia exija una concreción como la pretendida en apelación, En efecto la STS del 21 de marzo de 2019 ( ROJ: STS 908/2019 - ECLI:ES:TS:2019:908 ) razona

"CUARTO .- Decisión de la sala. Legitimación del presidente de la comunidad .

Esta sala en sentencia 383/2017, de 16 de junio , considera que sí existe legitimación en estos casos:

"[...]Esta sala debe declarar que en las actas antes transcritas se facultó al presidente para reclamar los vicios en los elementos privativos, al menos en dos ocasiones, ejerciendo las acciones que procediesen "según ley". Tan amplio mandato permitía al presidente ejercitar las acciones relativas al incumplimiento contractual, pues no es exigible a una comunidad que refleje en el acta el tipo de acción procesal ejercitable, bastando con que se le confiera autorización para reclamar en nombre de los comuneros, con lo cual el presidente no se extralimita sino que cumple con lo encomendado por los comuneros, de forma expresa y diáfana ( art. 13 LPH ).

"Limitar las competencias del presidente, cuando los comuneros le han conferido su representación, introduce una innecesaria distorsión que perjudica los intereses de la comunidad y de cada uno de sus comuneros, siendo de indudable interés para la comunidad que se litigue bajo una misma representación, cuando el presidente tiene un mandato conferido con la necesaria extensión.

"El presidente se ha limitado a ejercitar las acciones procesales procedentes, según el criterio de su dirección jurídica, sin que conste extralimitación alguna en su función ni uso arbitrario de las facultades concedidas.[...]".

En igual sentido la sentencia 278/2013, de 23 de abril .

A la vista de la referida doctrina jurisprudencial debemos declarar que en la sentencia recurrida se restringe indebidamente la legitimación del presidente de la comunidad, en cuanto que debemos declarar que ostentaba un amplio mandato de los comuneros para reclamar por los daños en los elementos privativos.

Alega la recurrida que los acuerdos de las juntas, mencionaban a la constructora y no a la promotora, pero del tenor de los mismos debemos declarar que el acuerdo facultaba para cualquier tipo de acción, debiendo concretarse que las acciones por responsabilidad contractual solo cabían contra la promotora, que es la demandada."

En igual sentido la SAP de Barcelona sec 14 del sección 14 del 17 de diciembre de 2012 ( ROJ: SAP B 13928/2012 - ECLI:ES:APB:2012:13928 ):

"2. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA

La parte apelada reconoce la legitimación activa para la responsabilidad decenal, conforme a la doctrina jurisprudencial, aunque la niega en relación con la acción puramente contractual.

La jurisprudencia establece ( STS, Civil sección 1 del 30 de Abril del 2008 (ROJ: STS 1713/2008 ), STS, Civil sección 1 del 16 de Marzo del 2011 (ROJ: STS 2895/2011 ) y las que citan), que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal (en el caso de Catalunya, por el art. 553-16 CCCat ), gozan de legitimación para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble y no puede hacerse por los extraños (y aquí la promotora sería extraña respecto a la comunidad) discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa comunidad.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble cuando los propietarios le autoricen y predica la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario ( STS, Civil sección 1 del 02 de Diciembre del 1989 (ROJ: STS 9803/1989 ) y añade que no hay razón alguna para reducir tal autorización a los "vicios y defectos de construcción", strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( STS, Civil sección 1 del 10 de Mayo del 1995 (ROJ: STS 2627/1995 ) y STS, Civil sección 1 del 18 de Julio del 2007 (ROJ: STS 5017/2007 ), que refiere, precisamente, un supuesto de incumplimiento de contrato, con amparo en el art. 1101 C.c , y no en la compraventa y los vicios ocultos).

No estamos ante defectos particulares y específicos de viviendas en concreto, ni ante un apoderamiento voluntario, sino ante la afectación de la fachada de la finca, en la que concurre una comunidad de intereses entre la comunidad y los comuneros, de forma que cualquiera de los afectados (comuneros y comunidad) pueden defender los intereses de la comunidad y no se entendería tampoco que algún comprador, que participa de la titularidad de los elementos comunes, pudiera litigar defendiendo su exclusivo interés, sin afectar al del conjunto.

Por tanto, no hay inconveniente para reconocer esta representación del Presidente cuando se trata de reclamar exclusivamente con base en el contrato, más cuando es la etiología constructiva y la afectación conjunta de todos los comuneros la que legitima al presidente"

Por todo lo cual debe desestimarse también dicho motivo de apelación.

QUINTO.-Por lo que hace entonces a la prescripción:En sentencia, desestimada la acción fundada en la LOE, pasó el juez a quo a examinar la pretensión instada asimismo desde la perspectiva alternativa del art 1.101CC. A este respecto el recurso de apelación nada argumenta ( art 458.2 LEC) , acerca de la desestimación de la prescripción de dicha acción realizada en la sentencia apelada, pues se limita a entender incorrecta la desestimación de la oposición del plazo de semestral para la reclamación por vicios ocultos. Por lo tanto, sólo debe examinarse ahora la cuestión desde lo apelado( arts 458.2 LEC y 465.5LEC), quedando consentido lo que no es objetado en esta alzada (esto es, la aplicabilidad del plazo decenal del art 121-20CCat y la desestimación de la prescripción de la acción del art 1.101CC).

Y ciñéndonos entonces al argumento de encontrarnos ante vicios ocultos y por ello haberse superado el plazo de seis meses del art 1.490CC, aplicable en Cataluña para compraventas al no haber entrado en el caso de autos en vigor todavía el Libro sexto del CCCat (1-1-2018), debe desestimarse dicho motivo de apelación.

Recuerda la STS del 3 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 1894/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1894):

"El art. 17.1 de la LOE deja a salvo las acciones derivadas de los contratos suscritos cuando señala, que "(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", y, el apartado 9 de dicho precepto, norma que:

"Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa".

Para la estimación de los motivos del recurso basta la cita de la sentencia 710/2018, de 18 de diciembre , en la que señalamos:

"1.- Para ello nada mejor que citar y recoger lo manifestado por la sala en sentencia 403/2016, de 15 de junio , que hace una síntesis de los pronunciamientos sobre la cuestión jurídica que plantea el recurso.

"Sus términos son los siguientes:

""Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas.

"La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que "Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que "(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).".

"El promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo.

"Por tanto ( STS de 22 de octubre de 2012 ) se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad en lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos.

"La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013, Rc. 2398/2011 , en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios.

"El supuesto de hecho no es coincidente con el que aquí se enjuicia, pero la doctrina fundamento de las pretensiones si es la misma. Precisamente esta sentencia sirve para dar respuesta a una de las objeciones que hizo la promotora recurrida al oponerse al recurso de apelación, por alegar que las deficiencias denunciadas no integran el concepto de ruina que jurisprudencialmente se ha creado respecto del artículo 1591 CC . Declara la sentencia en relación a la LOE que "esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC , el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el artículo 1591 CC .

"Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia 756/2014, de 7 de enero de 2015 en la que se concluye que "en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE ". Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013 , declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 CC , dice: "Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión "sin perjuicio", utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.". Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC . Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso."

"Las opciones que asisten al comprador se recogen y sistematizan en la sentencia 95/2010, de 25 de febrero , y las que en ella se citan.

"2.- Si la anterior doctrina se aplica al supuesto que se enjuicia el recurso debe estimarse, por cuanto, con independencia de que prospere o no la cuestión de fondo, resulta patente que la acción contractual que ejercita la parte actora es la fundada en el art. 1101 CC y no la relativa a los vicios ocultos prevista en el art. 1484 CC .

"Por tanto, el plazo de prescripción es el previsto en el art. 1964 CC , y, a la fecha de presentación de la demanda, no había transcurrido".

En la precitada sentencia 95/2010, de 25 de febrero , se establece que:

"Ante el incumplimiento, concretamente, de la obligación de entregar de la cosa vendida, en este caso, un edificio de locales y viviendas, en el sentido expuesto como hecho probado, los compradores tienen opción de utilizar diversas vías para resarcirse. La primera, la acción de responsabilidad decenal que les brindaba el artículo 1591 del Código civil (anterior a la Ley de Ordenación de la edificación de 5 de noviembre de 1999) que efectivamente fue ejercitada en la jurisdicción contencioso- administrativa. La segunda, las acciones edilicias, inviables si ha transcurrido el breve plazo de caducidadde seis meses, que impone el artículo 1490 del Código civil. La tercera, la acción tendente a exigir el cumplimiento correcto, que prevé explícitamente el artículo 1124 del mismo cuerpo legal . La cuarta, conforme al mismo artículo 1124, la resolución siempre que el incumplimiento sea esencial. La quinta, la indemnización de daños y perjuicios que contempla el artículo 1101".

Añadir por lo demás que difícilmente cabe hablar de acción de vicios ocultos(y analizar el plazo semestral) cuando éstos han de ser de tal naturaleza que haga la cosa impropia para el uso a la que se destina o disminuya de tal modo ese uso, que de haberlo conocido el comprador no lo hubiera adquirido o habría dado menos precio, siendo que en el presente caso los mismos no impiden ni disminuyen el uso propio de las viviendas y elementos comunes, vista su entidad y siendo perfectamente reparables. Y cuando el ahora apelante en su previa contestación en pags 31 y 32 refería que "A ello hay que añadir, que tampoco tendrían acción para reclamar por un supuesto incumplimiento contractual, toda vez que trata de unos supuestos defectos "a simple vista"(no ocultos), que debiera haber manifestado en su momento a "TOLLS 97, S.L.", y como no se hizo, no son ya exigibles."

Lo que se contempla es la infracción contractual por entrega de cosa diversa en cuanto al programa prestacional frente a lo esperado según contrato dadas las deficiencias constructivas que provocan supuestamente los defectos y daños y perjuicios objeto de demanda que infringen lo esperado y exigible al comprar.

Pero lo más relevante para la desestimación es que no le es dado al demandado modificar las pretensiones instadas ni su fundamento para, aprovechando tal cambio de acción por una no ejercitada, plantear el plazo de caducidad propio del acción no ejercitada, dejando sin efecto la instada en demanda. Si a juicio del demandado los vicios denunciados en demanda no dan pie a infracción propia del art 1.101CC invocado, la consecuencia será la desestimación de dicha acción, pero no el examen de una acción por vicios ocultos no instada.

SEXTO.-En cuanto al fondo del debate y al hilo del resarcimiento de daños y perjuicios derivados de incumplimiento o defectuoso cumplimiento contractual, recordar con la SAP de Madrid sección 12 del 24 de marzo de 2003 ( ROJ: SAP M 3691/2003 - ECLI:ES:APM:2003:3691):"QUINTO.- Pasando al examen de la tercera cuestión enunciada hemos de señalar que de acuerdo con el artículo 1.101Código Civil quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas, teniendo declarado la jurisprudencia que este artículo presupone la existencia de un contrato, pues para la responsabilidad extracontractual rigen los artículos 1.902 y ss. (S. 20-enero-83), que los daños y perjuicios han de ser probados y, además, deben derivar del incumplimiento ( Ss. 29-noviembre- 85 , 1-julio-95 y 1-abril-96 ), que el incumplimiento del contrato no conlleva en sí la producción de daños y el que reclama debe probarlos (S. 8-julio-98) y que para que proceda la indemnización del daño debe ser cierto y la prueba de su realidad corresponde al que reclama, sin que puedan admitirse daños o perjuicios hipotéticoso eventuales, dudosos, contingentes o meramente posibles, sin que la prueba de los daños y perjuicios puede dejarse para ejecución de sentencia, aunque sí y sólo su cuantificación y señalando sus bases en la sentencia ( ss. 13 junio-81 , 22- junio-89 , 17-mayo-94 , 7-noviembre-95 , 8-febrero-96 y 20-diciembre-97 , entre muchas); a la anterior doctrina debemos añadir, abundando en lo antes sólo insinuado, que el vendedor no basta que cumpla con su obligación de entregar la cosa - arts. 1.445 y 1.462 C. Civil -,sino que también viene obligado a garantizar el disfrute y posesión útil de la cosa vendida al comprador conforme a los antes citados artículos 1.091 , 1.101 , 1.157 y 1.258 C. Civil con carácter general del cumplimiento íntegro de la prestación y en particular los artículos 1.474-2°, 1.484 y ss de tan repetido Código cuando se trate de vicios redhibitorios y teniendo declarado la jurisprudencia al respecto que la ineptitud total o parcial del objeto vendido para el uso a que había de ser destinado significa incumplimiento total o defectuoso del contrato y no vicio redhibitorio ( ss. 7 enero y 12-febrero-88 y 5-noviembre-93 )."

SÉPTIMO.-Entiende la Sala, revisado el material probatorio, especialmente periciales y declaraciones de los dos peritos en juicio, que procede desestimar el recurso. Examinados los incumplimientos contractuales apreciados en instancia, y ciñéndonos a los concretos argumentos e incumplimientos denunciados en esta alzada( art 465.5LEC), resulta lo siguiente:

Con carácter general se discrepa de la censura de la apelante a la falta de convicción probatoria derivada de la mayor extensión de su pericial a que alude en su recurso, pues el perito Sr Vicente admite en juicio no haber examinado directamente todas las patologías de la pericial de la actora, aludiendo en juicio a que se puso una malla traslucida pero que no permitía ver con mucha precisión. Resultandopor tanto mucho más exhaustiva y rigurosa la pericial de la actora, que sí ha examinado la práctica totalidad de elementos, como así refleja en sus croquis y fotografías, refiriendo el perito Sr. Ernesto que inspeccionó el 90% de viviendas y pudo ver el 100% balcones.

No consta en autos protesta o petición adicional del perito de la demandada por no haber podido examinar más viviendas o zonas de los edificios. Ni consta que durante el tiempo en que, desde el 2016 en que se documentan quejas y reclamaciones, pero incluso antes, en que tuvo acceso al edificio e incluso a viviendas, no hubiera podido tomar la demandada todas las fotografías que hubiera querido, o en sus visitas(doc 25 de demanda) ante las reclamaciones de la parte actora. Es por tanto una pericial más limitada que la de la parte actora.

Tampoco sirve la genérica objeción de que no se recogen en autos las tareas de mantenimiento realizadas por propietarios y usuarios, pues se está reclamando por incumplimiento contractual por aparición en escasos años de patologías y daños, obviamente en curso desde la construcción y entrega de las viviendas, derivadas de defectos de ejecución en su mayor parte, como ya resalta la sentencia y se verá posteriormente, visto el acuerdo que existe por parte del perito de la demandada en buena parte de su intervención en juicio con el perito de la actora, pues aquél no informa en juicio de ninguna concreta falta de mantenimiento por parte de los compradores ni de las comunidades.

Añadir que Comunidades y compradores(comuneros) vienen obligados a tareas de mantenimiento. Pero el mantenimiento alude a lo que está correctamente ejecutado y que hay que ir reparando por su propia degradación en el tiempo (sea por causa de las características de los elementos, sea por el efecto de las inclemencias meteorológicas en los mismos, etc). Cuando lo que existe es un defecto que causa deterioro y daños, no opera ese concepto de mantenimiento, sino el derecho a que se repare por el causante el daño(en este caso derivado de incumplimiento contractual). Una vez reparado se justificará tal necesidad del mantenimiento y por ello de las reparaciones derivadas de dicho obligado mantenimiento.

Dicho lo cual y en cuanto a las patologías y daños(abordados los motivos de apelación desde la exclusiva óptica de incumplimiento contractual) resulta lo siguiente:

1.1)Fisuras y desconchados en el canto de la losa de hormigón(fachada). Fallo del sistema de protección del hormigón armado:La sentencia entiende que las lesiones detectadas en dichas zonas no obedecen a una falta de mantenimiento, sino a una deficiente ejecución de los trabajos encomendados y, en concreto, a una deficiente colocación de la armadura de acero y recubrimiento, a una deficiente ejecución del hormigonado de la losa y a una deficiente evacuación de agua (dada la falta de goterón), tal como se refleja en las fotografías acompañadas al informe pericial, en las que pueden observarse las evidencias de la mala ejecución de los indicados trabajos"dando plena credibilidad a la pericial del actor y a la forma de reparar propuesta.

Se comparte la misma, frente a la tesis de la demandada apelante. Al hilo del alegato de la apelante referido a que la losa de hormigón armado cumplía con la normativa vigente en el momento de redacción del proyecto, cabe recordar que tal cumplimiento no excluye la responsabilidad civil contractual si se revela que pese al mismo se producen daños, pues ello sólo pone de manifiesto, o bien que realmente no se ha cumplido con la normativa, o bien que ésta es insuficiente o incorrecta. En palabras de la SAP de Ciudad Real sección 1 del 07 de junio de 2017 ( ROJ: SAP CR 579/2017 - ECLI:ES:APCR:2017:579 " el cumplimiento de la normativa no es por sí un presupuesto para considerar a una obra como correctamente realizada. Evidentemente si no se cumple podemos estar ante un grosero incumplimiento de la lex artis, pero el cumplimiento de esa normativa no garantiza de por sí que la vivienda construida sea óptima para ser habitada o cumpla las finalidades que, en general, se espera que ofrezca una vivienda (seguridad, confortabilidad, etc.)."

No se cuestiona por la demandada la suficiencia normativa, con lo que sólo cabe concluir en autos que los daños en cuestión obedecen a que no se ha cumplido con tal normativa(pues no ha apreciado el perito Sr. Vicente en juicio falta de mantenimiento) con lo que tampoco cabe hablar como hace ex novo en apelación la demandada (en infracción del art 456.1LEC ) de supuesto del art 1.105CC , sino de clara responsabilidad contractual de la demandada.

En efecto, la pericial de la demandada(ejcat pag 8) concluye en sus pags 68 a 70 que(7.1.2) "provienen, en muchos casos, de una falta de un mantenimiento adecuado que se ajuste a las prescripciones del manual de uso y mantenimiento de los edificios". Pero en juicio no aprecia el perito Sr. Vicente falta de mantenimiento en esta cuestión de las losas de hormigón de los balcones. Y concluye el informe también que "Las manchas en la cara inferior de las losas son el efecto de las filtraciones de agua por las juntas estructurales entre las losas de los balcones." Y que "Las juntas existentes presentan un estado de conservación deficiente, probablemente por falta de mantenimiento (??). El nuevo rejuntado y sellado debería garantizar que no haya infiltraciones de agua por estas juntas y minimizar las manchas de estas zonas."

Y en cuanto a la armadura vista admite que si bien en zonas muy localizadas y aisladas "se puede observar la armadura de refuerzo del hormigón estructural de la losa de los balcones. Evidentemente, el recubrimiento de hormigón de estas barras es menor que el necesario y, en algún caso, inexistente, probablemente por una incorrecta colocación de las barras o un exceso de la longitud de las patas de anclaje de éstas".

Enjuicio refiere el perito de la actora (Sr. Ernesto) que no hay el recubrimiento de 3,5cm en cantos porque se ven las armaduras vistas y donde desconcha ves que no tienen ni un centímetro. Es patología viva, es proceso continuo, y se ve en la diferencia de finalización de las distintas escaleras, se ve que los balcones inicialmente realizados están más afectados que los posteriores. Refiriendo que si no se ataja desde el principio la pérdida de armadura puede degradar todo el elemento arquitectónico y estructural.

Señala como concausas la falta de vierteaguas y la incorrecta colocación de las juntas de los balcones que aceleran la patología porque en la terraza el agua no se expulsa inmediatamente porque al faltar goterón resbala por el canto del forjado hasta encontrar el goterón inferior el hormigón y falla esa parte dañada. Sostiene que la buena construcción dice que cuando hay pavimento haya goterón para expulsar el agua lo más rápido. Al faltar goterón se va dañando y acelera la patología que ya tiene. Si encima de todo el perímetro tienes juntas abiertas mal ejecutadas entre las baldosas del pavimento o tienes falta adherencia del pavimento pues pasa eso.

Y el perito de la demandada (Sr Vicente) admite que en la parte volátil de la pieza cerámica que tiene un goterón ese goterón da como un retranqueo respecto de la losa, en el caso unos cuantos están algo mas retrasados; supone que se pusieron así para dar rigidez al elemento y que no fuera tan vulnerable, pero lo que si hay es un retranqueo, es decir, el agua no corre directamente desde la baldosa con la pieza cerámica al extremo sino que la tendencia normal sería caer; evidentemente si hay viento este agua de lluvia acaba resbalando por el frontal de la losa y esta losa sí que tiene un segundo goterón que hace un receso en el hormigón para que el agua tenga tendencia a caer en esta vertical y no siga por la horizontal hacia el interior.

Pregunta el Letrado de la actora al perito de la demandada sobre la causa primaria y secundaria y si de las cuatro cosas que indica el perito de la actora, cuál es a su juicio la causa primaria y secundaria o si todo es lo mismo, y contesta que este acabado del pavimento cerámico de los balcones tiene que dar pendiente y evacuar el agua hasta este elemento donde tiene que caer. Si que es cierto que en las piezas en el extremo hay algunas juntas donde este mortero ha podido caer, y esto hace que la incidencia del agua pueda centrarse en algunos puntos, pero indica que no hay que olvidar que ese hormigón está diseñado para estar en el exterior y cumplía la normativa vigente en ese momento. Con unas características de protección ambiental que tenia que garantizar el recubrimiento. Y sí que es cierto que la armadura tenía que tener recubrimiento de 3,5cm y la verdad es que esta armadura tenía un recubrimiento menor, en las zonas que se ve alguna armadura no estaba bien colocada, es una realidad, en los puntos donde hay desconchamientos. La armadura se ve -dice- porque ha habido un inicio del proceso de corrosión y aumenta un poco el volumen de 7 a 8 veces el volumen inicial, se corresponde con lo que dice el perito de la actora, produce expansión y esos recubrimientos se pueden caer. Si el recubrimiento es el que está prescrito en el proyecto este defecto se produce a muy largo plazo y en general no se producen este tipo de lesiones. Entonces el otro tipo de lesiones que vio "fisuras", dice que en la losa hormigón del voladizo del balcón había fisura longitudinal que podía ser por asentamiento plástico en el momento de colocación del hormigón y hay que ver a qué corresponde y repararla, pero no son fisuras generalizadas ni lesiones generalizadas. En algunos puntos el recubrimiento es menor, pero no generalizado. Si se hace campaña de catas para verificar que el recubrimiento en estas zonas es el correcto, el comportamiento será el prescrito de duración mínima de 50 años y con mantenimiento bastante más. Y añade luego al ser preguntado acerca de si hay falta de mantenimiento, que él no está aseverando que haya falta mantenimiento. Y preguntado acerca de por qué se desprende el canto del forjado contesta que porque no había recubrimiento suficiente, porque había mala ejecución en este punto, no se corresponde a lo que explica el proyecto.

Añade luego sobre fisuras, que cualquier fisura en elemento estructural hace que no sea efectivo el recubrimiento. Si hay fisura no hay recubrimiento. Si bien niega fisuraciones generalizadas.

Y admite más tarde que algunas juntas con alguna fisura cree que eran huecos del hormigonado inicial que podían ser por asentamiento plástico al verter el hormigón, pues la armadura puede impedir que se llene la parte exterior y son deficiencias que se han de reparar en esos puntos colocando mortero de reparación en esos puntos. A lo que aclara y complementa el perito de la actora -Sr. Ernesto- que en su informe el no habla de fisuración por efecto mecánico sinó (precisamente porque) al verter el hormigón y en el fraguado en ese proceso se crean retracciones del hormigón. Son tensiones por fraguado, no tensiones estructurales, y ha visto generalizadas esas fisuras y lo hizo en 2019 y en 2021 está viva.

Añade el Sr. Vicente que la normativa vigente no exigía goterón para elementos volados(esto es, las piezas cerámicas del perímetro exterior de los voladizos). Pero preguntado por la actora si el que tenga goterón es norma de buena construcción admite que una práctica de buena construcción es hacer un resalte, si bien añade que este resalte conceptualmente lo teníamos con el vuelo de la pieza.

Y a preguntas de la parte demandada el perito Sr. Ernesto refiere en cuanto a afectación a capacidad portante y peligro estructural que en este momento no está afectado, pero si sigue evolucionando habría de hacerse análisis de si el elemento ha perdido la capacidad portante. Si no se ataja puede afectar a las armaduras. Refiriendo entonces el perito de la demandada que un deterioro en el extremo del canto del forjado en el voladizo no afecta a la capacidad resistente del empotramiento del voladizo en el forjado del edificio. Para que haya pérdida de resistencia debe entrar cantidad de agua suficientemente grande que entrara en contacto con la armadura. Admite haber visto oxidaciones en desconchados en el extremo y si cae puede poner en riesgo a personas y se ha de reparar, pero no afectará a la estructura. Y sobre si afecta a la habitabilidad esa patología el perito de la actora dice que no afecta a habitabilidad sino que supone riesgo a los que están debajo de esos elementos. Si más adelante se oxida la armadura y en la parte resistente del extremo pierde capacidad pues sí. El perito de la demandada está de acuerdo de que no afecta a la habitabilidad.

En definitiva, se prueban las deficiencias expuestas en la pericial de la actora con la extensión indicada, grafiada y fotografiada extensamente por dicho informe, frente al informe de la parte demandada. Se admite la existencia de insuficiente recubrimiento de cantos de forjado de los balcones, evidente deficiencia de ejecución, y se acreditan igualmente -y ajenas a omisión de mantenimiento- las concausas secundarias indicadas por el perito de la actora. No es actualmente daño estructural, si bien potencialmente puede llegar a serlo si no se ataja. Pero en todo caso es infracción contractual, pues el defecto de ejecución existe ab initio y al comprar, si bien se va manifestando -al estar vivo- progresivamente, siendo un proceso de degradación de armaduras y afectación al hormigón de recubrimiento exterior que va provocando desconchados, oxidaciones y roturas y caída de elementos de los balcones que se inicia desde la construcción al comenzar el contacto con el agua de lluvia, y que ya se manifiesta en momentos no muy lejanos en el tiempo, pues estamos ante bloques construidos:

Escalera NUM000 ( DIRECCION000) a 20-01-2010

Escalera NUM001 ( DIRECCION001) a 12-05-2010

Escalera NUM002 ( DIRECCION003) a 27-06-2011

Escalera NUM003 ( DIRECCION002) a finales del 2012, resultando que en 2016 y en adelante ya se constatan los daños en cuestión y en progresión(así, pericial y ampliación pericial de la actora, docs 28 y 29 de demanda)

No siendo esperable para los compradores que en escasos años tras comprar una vivienda de obra nueva se les estén cayendo trozos de los balcones que evidencian las tres deficiencias constructivas y contractuales derivadas de ejecución de la obra indicadas por el perito de la actora en su informe(pag 17, Deficiente colocación de la armadura de acero y recubrimiento. Deficiente ejecución del hormigonado de la losa - curado y vibrado Deficiente evacuación de agua, falta de goterón.)

Se aprecia el rápido deterioro de los balcones, que como indica el perito de la actora y se desprende de las fotografías, es más acusado en los casos de los balcones afectados en bloques construidos antes, pero presente en todos los bloques; esto es, la causa no es puntual, sólo que existe menor o mayor desarrollo de los daños según los casos, pero es cierta.

Añadir que no se justifica la actuación puntual postulada por el perito de la parte demandada(anexo II pags 147 y ss) limitada a las puntuales losas donde hay armaduras vistas, pues la generalización de desperfectos referida a patologías vivas y con diversas fases de degradación, justifica la actuación sobre los cantos y baldosas exteriores pedida en demanda, así pag 40 y ss del doc 28 de demanda.

No estamos ante bloques algunos de los cuales no tienen ninguna afectación y otros sí, lo que permitiría presumir que en algunos bloques se ha ejecutado correctamente y en otros no; sino ante afectaciones en todos los bloques, mayores o menores, como refleja el croquis de localización de la patología según las fases de evolución de la patología obrantes en pags 23 y 24 del doc 28 de demanda, que resultan reveladoras de existencia de claras manifestaciones de la fase 1 y fase 2 de la patología, y puntuales de la fase 3 -fases descritas en pag 16-. En igual sentido las localizaciones y fotografías en anexo de fichas de localización de patologías de las viviendas obrantes en pags 48 y ss de dicho informe.

Y en especial se justifica la actuación sobre todas las piezas cerámicas perimetrales de balcones, que al no tener suficiente vuelo no cumplen con la función de goterón y son causa secundaria de entrada de agua y afectación a la losa. Y se justifica también, por la extensión de las actuaciones reparadoras necesarias y la actuación en altura, el empleo de andamios planteado por el perito de la actora. Se desestima por tanto el recurso en este punto.

1.2)Grietas y roturas mortero alero-descomposición del mortero(fachada):La sentencia estima la partida apreciando que en efecto la parte superior del alero perimetral que hay en la coronación de fachada se encuentra rematada con una capa de mortero de nivelación creando una mínima pendiente para evitar la acumulación de agua; pero entiende acreditado que se observa la pérdida de adherencia del mortero respecto al soporte de losa de hormigón, principalmente en el canto de ésta donde la capa de mortero tiene un espesor menor de 1 cm. Y al reconocer la patología el perito propuesto por la parte demandada, el cual en el acto de la vista confirmó no solo su existencia, sino también el hecho de que la misma responde al hecho de que el hormigón utilizado no era el adecuado; y al estar ambos peritos conformes con la existencia de la indicada patología, así como en su causa, la sentencia la estima como acreditada y acoge la propuesta de reparación descrita en el informe aportado por la parte actora.

Ciertamente en la pericial de la demandada se admitía ya la patología, y en pag 38 indicaba como posibles causas "puede ser debido a una colocación incorrecta, a una mala elección del tipo de mortero, a que se utilizara una partida de material defectuoso o a una insuficiente adherencia con el material base." En juicio se admite por el perito de la demandada la patología, admitiéndose expresamente que no es falta de mantenimiento del alero, sino defecto de ejecución. Y lo que manifiesta es la discrepancia en cuanto a si para reparar, además de colocar el mortero procede la impermeabilización pedida en la pericial del actor, o sólo colocar una linea de sellado.

Entiende la Sala que se justifica confirmar la estimación de la total partida con su forma de reparación con la impermeabilización, no siendo suficiente un simple sellado. El perito Sr. Vicente admite que no sabe si la solución proyectada incluía o no sellado. Pero entendemos que la solución existente (en el mejor de los casos si había sellado) falló y en pocos años, y que se admite en su pericial la dificultad de acceso al alero para mantenimiento (lo cual era conocido al proyectar y ejecutar el edificio).

Y además se admite por los peritos que un simple sellado es mas efímero y obliga a mantenimiento cada menos tiempo que una impermeabilización, que al decir del propio Sr Vicente se garantiza además por 10 años, lo que justifica la misma.

Además la sentencia da por probado que enjuicio ambos peritos están igualmente de acuerdo en que esta patología del alero es causa también las patologías relativas a las humedades en el casetón. Lo cual en efecto se desprende de sus declaraciones en juicio, de modo que se justifica más si cabe esa impermeabilización postulada por la actora para evitar de forma segura y durante más tiempo ese punto de entrada de humedad al interior del casetón garantizando la estanqueidad del edificio.

No justificándose la alegación del apelante sobre las divergencias en los metros a reparar o en el coste, visto que existe total acuerdo en que se da la patología en el alero, y que además se trata de una condena de hacer, al margen de la cuantía de cada informe, por lo que se justifica que se ejecute en la forma planteada en la pericial del actor. Se desestima también el recurso en cuanto a este apartado.

1.3)Rotura del pavimento cerámico de las terrazas:Estima la sentencia que viene provocada por la pérdida de adherencia del material cerámico al soporte y por la pérdida de recubrimiento que forma el pavimento respecto a elementos metálicos interiores, de modo que la misma también resulta imputable a la parte demandada, dado que se trata de una mala ejecución de los remates perimetrales del pavimento, pues ello causa la rotura de material debido a la tensión entre materiales por su diferente comportamiento ante los cambios de temperatura o bien a movimientos por uso o efectos ambientales. Admite lo razonado en la pericial del actor acogiendo para ello la solución técnica descrita en el indicado informe.

Frente a los argumentos de la apelación referidos a que no se ha hecho mantenimiento, cabe descartar tal cosa, pues en juicio su perito Sr. Vicente no entiende que exista en este caso problema de falta de mantenimiento, dejando claro ambos peritos que no hay falta de mantenimiento. La controversia se ciñe, admitida la defectuosa ejecución por ambos peritos, a la solución a llevar a cabo, al proponer el perito de la actora en pag 42 del doc 28 de demanda "La reparación y solución del origen de la Patología queda resuelta mediante la colocación de un nuevo remate perimetral, tal como anteriormente se describe en el punto 11.1.4 Formación de goterón - sustitución remate cerámico".

Y el de la demandada que sólo propone actuar por donde se vea que entra el agua (en puridad en la valoración del perito Sr. Vicente en pag 150/640 de su informe sólo alude a retirada de las piezas rotas).

Pero lo evidente es que la actuación que aquí se propone no es tal, sino la actuación de la partida anteriormente analizada de sustitución de las piezas perimetrales para formar el goterón correcto en los cantos de los balcones, con lo cual se justifica la partida propuesta por la actora, que solventa a la par dicho problema y estas roturas de pavimento cerámico de las terrazas, con lo que nuevamente se desestima el recurso en este punto.

1.4)Fisuras y roturas del ladrillo obra vista fachada:La sentencia estima la partida entendiendo acreditado que fisuras y roturas en la obra vista de la fachada se producen como consecuencia de las tensiones a compresión entre los materiales de hormigón y el ladrillo (terrazas de viviendas)siendo la causa la mala ejecución de los detalles constructivos pues falta una junta de dilatación entre los materiales que presentan un comportamiento distinto frente a los movimientos producidos por las acciones propias de cada uno o por el comportamiento global del edificio, por una deficiencia en el espesor de la junta, por una deficiencia en el material de sellado poco flexible o inexistente, y por un fallo de ejecución de la pared al apoyarse la misma en un elemento rígido y en un elemento con flexión por la carga de la misma pared. Y estima la reparación propuesta por el perito de la actora.

Y en juicio ambos peritos coinciden en que existen y que la causa no es falta de mantenimiento sino la defectuosa ejecución por alguna o algunas de dichas causas, y un informe valora 14 metros lineales(actora) y el otro 13 metros lineales (demandada), y refieren que la única diferencia es el valor económico.

Se admite por la Sala la medición del perito de la actora por su mayor desglose y detalle frente a la del demandado, y en cualquier caso la cuantía resultante es irrelevante ante la condena de hacer postulada.

Se desestima por tanto el recurso en este punto, no tratándose como pretende la apelante de un problema meramente estético, sino de infracción contractual por defecto incurrido al hacer la obra y existente al vender las viviendas, que se manifiesta luego y progresivamente, al no estar el revestimiento de las fachadas en correcto estado. Siendo tal revestimiento parte del elemento aislante del interior de las viviendas, y por ello exigible contractualmente su correcto estado para garantizar estanqueidad y en suma habitabilidad adecuada de las viviendas.

Sin que se justifique tampoco la petición de no incluir la junta de dilatación flexible entre tales elementos constructivos con diferente comportamiento y capacidad de resistencia, pues si sólo se sustituyen las piezas dañadas no se ataca la causa sino sólo su efecto, con riesgo de reiteración del problema.

1.5)Fisuras y grietas en los muretes de la cubierta:La sentencia entiende que existe acuerdo entre los peritos, acreditándose fisuras y grietas que se manifiestan en la cara interior del murete y cuyo origen también se encuentra en una mala ejecución de los trabajos, pues se evidencia una falta de cohesión y de traba entre los elementos que la componen, además de la falta de sellado de los remates de los muretes perimetrales, pues a través de las mismas discurre el agua de lluvia y la humedad. Procediendo la reparación por la demandada y en la forma propuesta por la pericial de la actora.

En juicio se manifiesta en efecto tal conformidad, siendo la única discrepancia nuevamente la cuantía, siendo irrelevante la diferencia entre las periciales, pues la condena lo es de hacer respecto de dichas grietas y fisuras, por lo demás de fácil objetivación en obra, con independencia del coste que tenga finalmente. Decae por tanto el recurso, no encontrándonos con problema de mantenimiento como pretende la apelante, ni actuación de mejora según se infiere de ambas periciales y de lo declarado en juicio por los peritos.

1.6)Rotura de toda la franja de plaqueta de obra vista("pichulín") en la fachada lateral de DIRECCION003, medianero a DIRECCION002, coincidiendo con el canto del forjado: Se estima igualmente en sentencia, y a dicha patología se refiere el doc 29 de demanda comprensivo precisamente de una ampliación del doc 28 al aparecer en el 2020 (visita el 14-7-2020) patología de rotura de dicho tipo de ladrillo en dicha comunidad DIRECCION003 ("se observa la rotura de toda la franja de plaqueta de obra vista ("pichulín") coincidiendo con el canto de forjado. Al igual, se observa rotura de piezas de obra vista en vertical coincidiendo con el pilar de esquina.") y el perito actor ya indica que no estaba tal patología en las inspecciones del 2019. Con causas similares a las ya expuestas en la anterior patología "movimientos diferenciales entre materiales (hormigón versus obra cerámica) lo cual provoca la rotura del material más débil (pieza cerámica)") y que evidencian una generalización en la deficiencia de ejecución en la zona coincidente con el canto de forjado.

Y en juicio el perito de la parte demandada admite no haberse pronunciado al respecto al no poder observarlo directamente. Aclara el perito de la actora que el pichulín es un elemento que se adhiere con mortero al canto del forjado para hacer la continuidad estética, y que se ha roto todo el elemento pichulín que cubre porque es pichulín muy pequeño y el elemento volado vuela más que 1/3 y se está deformando y se hace como una barriga al tener carga y se va hacia delante. Esto no es refutado técnicamente por el perito de la demandada, siendo nuevamente un defecto de ejecución originario. En pags 5 y ss del doc 29 de demanda se aprecia la patología claramente fotografiada, y el propio perito de la parte demandada admite que si realmente vuela mas de 1/3 esa ejecución no es suficientemente correcta porque no se corresponde con la práctica habitual.

Añade que el que esté en tensión cuando es elemento decorativo es que hay algún elemento del sellado material elástico no correctamente realizado, y el mortero no se ha comportado como estaba previsto y ha hecho entrar en tensión un elemento que no debería tenerla.

Justificándose igualmente la solución propuesta por el perito de la actora, como entiende la sentencia, reiterandose aquí en cuanto a colocación de aislamiento que se justifica la misma. Admite con dudas el perito de la demandada que esto es solución que conceptualmente está bien pero su durabilidad es algo que tiene que analizar muy bien para estar seguro de que funcionarà. Cuando, como se aprecia, no parece desde luego que la solución preexistente sin aislamiento alguno haya funcionado.

Y respecto al empleo de medios auxiliares(trabajos verticales en lugar del propuesto por el actor consistente en andamiaje) se aprecia en las fotografías y como indica el perito de la actora, que no estamos sólo ante una altura de un forjado, sino que es mayor la extensión y la altura, indicando el perito de la actora que coge dos plantas más, que son siete u ocho metros. Se desestima el recurso por tanto en este punto.

Interiores:

2.1) Fisuras y grietas en paramentos de escaleras de zonas comunes:Razona la sentencia que son fisuras y grietas en las paredes de la caja de escalera que comunica las plantas de vivienda, estando su origen en la deficiente ejecución de las paredes perimetrales de escalera de cada portal de viviendas, pues la falta de cohesión o de un elemento de unión flexible entre los distintos materiales como son los pilares de hormigón y las paredes de ladrillo cerámico provoca las tensiones entre materiales o tensiones por empujes estructurales.

Ambos peritos están de acuerdo efectivamente en cuanto a existencia de la patología, causas y forma de reparación de dicho defecto de ejecución, no indicando en todo caso el perito de la demandada que -frente a lo que dice el recurso- exista problema de mantenimiento.

Y sólo difieren en metros lineales de fisuras, pero se comparte el criterio del perito de la actora cuando indica que en temas de fisuras hay que reparar metros lineales, no por unidades como pretende el perito de la demandada que indica a preguntas del juez a quo acerca de medir por metros (perito actor) o por unidades(perito de la demandada), que como las dimensiones de cada lesión eran muy parecidas se contaron por unidad de actuación y fija longitud genérica, lo cual no parece raonable, siendo más precisa por tanto la medición de fisuraciones hecha por el perito de la actora, y se desestima el recurso también en este punto.

2.2)Humedades casetón de cubierta en escaleras de zonas comunes.Esta partida quedó resuelta ya al analizarse el punto 1.2 referido al alero y su falta de sellado, remitiéndose a dicho apartado y por ello se desestima el recurso en este punto.

2.3)Humedades en el techo de los bajos de DIRECCION003 ( Escalera NUM002): Se constata en la ampliación de la pericial(doc 29 de demanda), siendo consecuencia del defecto ya apreciado anteriormente en relación al pichulín, por lo que consta la causalidad y se prueba la humedad en fotografías del perito de la actora(pag 7 de la ampliación) siendo la solución correcta y no refutada por el perito de la parte demandada. Decae el recurso en este punto.

-En cuanto a la condena a la demandada a asumir todos los costes que dicha intervención suponga para la comunidad, tales como licencias tasas y proyectos, abonando, además, la misma, es mera consecuencia de la condena de hacer estimada en instancia y que se confirma, pues el hacer reparador del demandado debe dejar indemne al demandante.

En cuanto al importe de 303,89 €, en juicio el testigo Sr. Sebastián, exhibido el doc 32 comprensivo de la factura de GEKOR SL por 303,89, de 2-9-2020 la reconoce, indicando que colgó una malla porque se desprendían cascotes de la junta del techo del edificio, del pichulín de la fachada que se caía, y que cobró la factura, con lo que se justifica la condena impuesta.

Y la fijación en ejecución de sentencia( art 712LEC) según lo acordado en audiencia previa, se justifica igualmente, pues no existió oposición (no recurrió el demandado) a la resolución oral del juez a quo de cuantificar en ejecución de sentencia los costes de aseguramiento posteriores que haya tenido que asumir la comunidad, con lo que no se justifica el recurso.

Siendo que lo relevante es que se justifica en autos la necesidad de dicha colocación de mallas realizada, como se infiere de las pruebas ya examinadas y la generalización de diversas patologias expuesta en apartados anteriores, lo cual es comprobado también por el industrial Sr. Ángel, de GRAVEDAD ZERO TRABAJOS VERTICALES, quien corrobora los daños y desprendimientos más allà de la malla ya colocada.

El citado testigo relata que es patología viva, indicando que hay que entender el edificio en su conjunto, y si hoy está pasando esto aquí no puede presupuestar solo esto porque si el método de construcción es el mismo lo que ha pasado aquí mañana puede pasar allí, y si había un 80% el cuenta con que va a surgir en el resto del edificio. Y el riesgo es el desprendimiento para las personas de trozos de mortero, vierteaguas, etc. Añadiendo a preguntas de la parte demandada que los restos eran cornisas, que en la parte del parking había trozos caídos sobre la propia cornisa y trozos que habían caído debajo. Y en cuanto a los balcones no vio en la calle, pero si se veía que faltaban trozos en el canto del forjado. El tamaño de los trozos en la parte mas afectada eran considerables(5cm-10cm) y partes de menor tamaño.

Con lo cual entendemos justificada en autos la necesidad de colocación del mallado en cuestión para evitar mayores daños y perjuicios por posible caída de trozos de obra, confirmándose lo resuelto en instancia en esta cuestión.

Añadir que resulta irrelevante ahora si respecto de las facturas aportadas a la audiencia previa se acreditó o no documentalmente su pago, que es cuestión a ventilar en dicho incidente de ejecución consentido por ambas partes, no en esta fase declarativa. Por lo que tampoco se aprecia este argumento de la apelación.

Por último, procede desestimar igualmente la apelación contra la condena en costas impuesta en instancia, tanto por confirmarse la sentencia, como porque no hay estimación parcial como se pretende por la apelante, pues se pidió lo mismo pero por dos posibles acciones, la del art 17LOE y la del art 1.101CC, solicitándose lo mismo por cualquiera de dichas dos posibles vías, que es lo ocurrido, al estimarse una de ellas, con lo que se concede lo pedido y resulta total la estimación de la demanda.

Recuerda la SAP de Barcelona sec 19 del 28 de noviembre de 2017 (ROJ: SAP B 12781/2017 - ECLI:ES:APB:2017:12781)que "En el caso de defectos constructivos, la doctrina jurisprudencial de forma unánime admite la compatibilidad de las, bien en forma específica o genérica, de tal modo que el perjudicado puede ejercitar la acción del artículo 1.591 del Código Civil ( STS 2-10-03 ), la de cumplimiento contractual "ex stipulatio" ( STS 9-2-90 y 12-12-90 ), o por equivalencia (indemnización sustitutoria) en los casos de difícil o imposible recomposición ( STS 27-10-87 y 22-2-98 ), también la de cumplimiento defectuoso ex artículo 1.101 del Código Civil o la resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil con indemnización de daños y perjuicios ( STS 19-5-98 y 2-10-03 ) o ésta como principal resarcitoria. La STS de 11-2-08 , citando la de 2-10-03 , señala que la jurisprudencia admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1.591 del Código Civil , con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1.124, o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1.101, todos ellos del Código Civil ( SS de 8-6-93 , 27-6-94 , 21-3-96 , 24-9-96 , 19-5-98 , 8-6-98 y 27-1-99 )".

O en palabras de la SAP de Ávila sección 1 del 31 de marzo de 2017 ( ROJ: SAP AV 170/2017 - ECLI:ES:APAV:2017:170 )

"Respecto a la compatibilidad de los Arts. 1.101 y 1.124 Cc y el Art. 17 LOE , la responsabilidad civil que pueden asumir los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, por los daños materiales que se relacionan en el Art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de Noviembre de 1.999, lo es con independencia, o sin perjuicio, de la responsabilidad contractual. El régimen contenido en el Art. 17 LOE deja a salvo las acciones de responsabilidad contractual que puedan surgir de las relaciones negociales entre los sujetos intervinientes en el proceso constructivo. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al señalar que "Surge así en relación con el Promotor (en este caso constructor que contrata con el demandante de reconvención la construcción parcial de una vivienda) un doble ámbito de responsabilidad: por razón del contrato de obra y consecuente responsabilidad de los agentes del proceso de edificación ( art. 1591 del CC , antes de la LOE y las normas especiales de ésta después de su entrada en vigor), y por razón del contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa vendida ( STS 17.11.05 , y 16.05 y 22.12.06 ). Y en relación con esta última porque la obra se realiza en su beneficio, porque se encamina al tráfico de la venta a terceros, porque los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial y porque elige al contratista y a los técnicos. A partir de esta compatibilidad de acciones, la de responsabilidad por incumplimiento que otorga al comprador (o causahabientes) acción para exigir indemnización por daños y perjuicios ( artículos 1101 y 1124 del CC ) está sometida al plazo general de prescripción de 15 años". En este sentido, y en relación con supuestos de edificación sometida a la aplicación de la LOE, se pronuncian sobre tal compatibilidad diversas sentencias como la de la Sec. 11ª AP de Valencia de 27.06.07 y la de la Sec. 19ª AP de Barcelona de 14.01.09 , entre otras, y con ello no hacen otra cosa que seguir la jurisprudencia del Tribunal Supremo que mantiene plena vigencia, máxime si tenemos en cuenta que el apartado 9 del Art. 17 de la LOE no viene sino a dar cobertura legal a esa doctrina."

Sin que la buena fe -que es siempre exigible a las partes-incida en caso de vencimiento total, al no preverlo el art 394.1 LEC aplicable; y sin que se aprecien dudas fácticas ni jurídicas pues, además de no argumentarse por la apelante cuáles sean las concretas dudas a que alude, en realidad en los presentes autos se plantean dos posiciones diferentes respecto de unas patologias/incumplimientos contractuales con divergencias entre las mismas en lo fáctico y en lo jurídico, lo cual es normal en la mayoría de pleitos. De hecho en instancia al contestar la demandada no planteaba siquiera esta existencia de serias dudas de hecho o de derecho para pedir en caso de estimación la no imposición de costas, cabe pensar que porque no entendía que existieran tales dudas.

Todo lo razonado lleva a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia apelada.

OCTAVO.-Conforme lo previsto en el art 398.1 LEC, por desestimación del recurso, procede imponer al apelante las costas causadas en esta alzada.