Sentencia Civil 112/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 335/2023 de 26 de febrero del 2025

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por Doña Joaquina contra Don Gonzalo y Don Bernardino, solicitando el dictado de sentencia por la que:

Se declare la responsabilidad civil en que han incurrido los demandados y se les condene a pagar a la demandante 26.102,27 euros con el desglose que se hace, para la reparación de los daños que la mala praxis ha causado.

Subsidiariamente, se declaren resueltos los contratos suscritos por la demandante con los demandados y se les condene a pagar a la demandante la cantidad de 26.102,27 euros por los daños causados por incumplimiento contractual.

Así como al pago de intereses legales y costas.

Funda la demanda en que siendo la actora propietaria de la finca sita en DIRECCION000 de San Andrés de la Barca, decidió rehabilitar la misma, contratando al constructor Sr Bernardino el cual presentó presupuesto a 27-6-2017, ascendente a 50.545 euros con lo necesario para convertir el inmueble en vivienda.

Ante tal presupuesto decidió la actora empezar lo más necesario que eran los trabajos de sustitución del tejado o cubierta de madera en mal estado(doc 2 de demanda, apartado CUBIERTA, cuyo contenido es:

" 1.-CUBIERTA:

Desmonte y retirada de toda la cubierta actual.

Incluye(...)

Nueva cubierta a base de chapa metàlica.

Incluye:

-Adecuar paredes actuales para recibir la nueva cubierta a base de macizar huecos y enrasar las pendientes maltrechas con el derribo, con geros, tocho macizo, rasilla y mortero m-75

-Preparar asientos nuevas viguetas metálicas soportación cubierta.

-Trabajo industrial metalista"(...)

La primera partida del presupuesto, única realizada, asciende a 18.200 euros. El 25-7-2018 tras las obras y después de entregar el Sr. Bernardino las llaves del inmueble indicando que su trabajo había concluido, y tras haber pagado la actora las facturas presentadas con anterioridad, presenta una última fra 63/2018 por importe 5.505,50 euros(doc 7), la cual no se ha abonado por no estar la obra bien ejecutada y tener defectos que la demandada se ha negado a reparar.

Dicha obra fue dirigida por el arquitecto técnico Sr Gonzalo. Relata las vicisitudes y retrasos en la obtención de licencia y permisos, y sus costes. Y refiere que las obras se ejecutaron en julio de 2018 y el 25-9-2018 se entregaron las llaves. Tras entrar en la vivienda apreció defectos, contratando a la arquitecta Doña Yolanda que elaboró dictamen(doc 25 de demanda) reflejando los defectos de la misma, que suponen ruina al hacerla inútil para su finalidad, pues la finalidad de una cubierta es, con carácter principal, evitar que entre agua, lo que no consigue, como corroboró la prueba de estanqueidad hecha en octubre de 2018, filtrando agua a través del dintel de la fachada posterior(doc 25 pag 88). El acta notarial de presencia de octubre 2018 corrobora los hechos(doc 26).

Durante la construcción de la cubierta en julio de 2018 no se adoptó por los demandados medidas de protección para evitar la entrada de agua entre la retirada de la cubierta de madera y la colocación del panel de sandwich posterior, filtrando el agua que cayó en la vivienda e incluso en la tienda de venta de ropa situada debajo, también propiedad de la actora, causando daños(daños en cinco focos, doc 27 factura de compra; y daños en parquet al hincharse por agua, doc 28 presupuesto de extracción y colocación).

La mala impermeabilización hace que siga entrando agua causando desperfectos en fachada de la vivienda y el local interior (docs 9 a 34, fotografías, docs 35 a 37, videos). Se ha reclamado la indemnización sin éxito(docs 38 y 39).

Por causa de la defectuosa e incompleta ejecución de la obra, causando daños materiales en el inmueble, no cumpliéndose el requisito de habitabilidad, se reclama la responsabilidad civil incurrida como agentes del proceso constructivo, y subsidiariamente la resolución de los contratos suscritos con constructor y arquitecto, más los daños y perjuicios que ascienden a:

-20.223 euros para ejecutar correctamente la obra.

-3948,27 euros de cantidades abonadas al arquitecto por honorarios, tasas que deberían de abonarse nuevamente para volver a ejecutar la cubierta.

-1931 euros de daños por las filtraciones de agua al local(focos y parquet).

Los demandados comparecieron y contestaron la demanda:

Don Bernardino( constructor) solicitó el dictado de sentencia por la que 1) Se desestime la demanda instada en su contra;2) Subsidiariamente, y para el caso de considerarle responsable de alguna de las deficiencias alegadas de contrario, se le permita proceder al acceso de la finca y a la reparación de las deficiencias que hayan podido producir como consecuencia de su trabajo, tal y como reiteradamente se ha solicitado.

Asi mismo solicitó la intervención provocada del constructor metalista, DOSTERMETALL, S.L. todo ello en base al art. 14.2 de la LEC, a fin de que la misma intervenga en el presente procedimiento como agente de la edificación de la obra objeto de autos, siendo la empresa que subcontrató el Sr Bernardino para suministrar y colocar la cubierta panel sándwich, al canalón rectangular de descarga pluvial, a los remates de chapa prelacada, al suministro de la estructura metálica y a los medios de elevación correspondientes a la obra de sustitución de cubierta.

Relata que el inmueble no era vivienda y durante la ejecución de la obra la propiedad siempre manifestó no tener claro el uso para el que se estaban realizando dichas obras. Que todo el tema correspondiente a la metalistería y por lo tanto a la instalación de la nueva cubierta se gestiona por la mercantil Dostermetall, s.l., siendo la única intervención del Sr Bernardino en la edificación de la cubierta presupuestada, la de colocación de la estructura metálica, a saber, la colocación de las viguetas.

Que como la actora desconocía cual sería el destino que se le daría al espacio, solo consideró necesario ejecutar la obra correspondiente a la sustitución de la cubierta, dado que es aquella que tiene un mayor peligro de derrumbe a consecuencia del lamentable estado en el que se encuentra, con apuntalamiento incluido y que facilita las filtraciones de agua a través de las tejas.

Que en el momento que el arquitecto técnico Sr. Gonzalo procede a la visita de la finca, y toma contacto con la realidad de la situación, es cuando advierte que será preciso realizar unos cambios previos, en cuanto a las partidas consignadas por Dostermetall, s.l., a fin de poder ejecutar las obras, cumpliendo con el proyecto técnico. Que dichas modificaciones solicitadas por el técnico parecen no agradarle a la propiedad, dado que supone un incremento del precio en cuanto a las partidas correspondientes a la cubierta previstas por Dostermetall, s.l. Por ello, y con la finalidad de respetar el precio convenido en un principio, técnico y metalista intentaron buscar una solución que cumpla con la normativa de aplicación y a su vez mantenga el precio a la propiedad, quien no se encuentra dispuesta a aceptar ninguna subida del importe del presupuesto original.

Entiende que el retraso en el inicio de las obras no puede ser imputable al Sr Bernardino, en tanto se trata de gestiones puramente técnicas que nada tienen que ver con el mismo.

Que el Sr. Bernardino procedió a presentar a la parte actora un nuevo presupuesto con nº NUM000 de fecha 22 de marzo de 2018 por un importe de 24.350,00 Euros más IVA (doc 8 de contestación) sibien la promotora, tal y como se establece en su escrito de demanda, únicamente aceptó la primera partida del presupuesto por importe de 18.200 Euros más IVA (1. Cubierta). Si bien en un inicio la promotora manifestó querer ejecutar las dos partidas del nuevo presupuesto, por ese motivo el Sr Bernardino inició la ejecución de dar continuidad a las paredes preexistentes de una obra inacabada anterior y tras un par de días la promotora manifestó, tanto al técnico como al Sr Bernardino, que éste cesará en el trabajo de levantar paredes, dado que no tenía claro el uso que quería darle a dicho espacio. Por ello, el Sr. Bernardino paralizó este trabajo.

Se presentó presupuesto de conformidad con las exigencias de la propiedad de mantener los precios iniciales, previos a la intervención del técnico de la obra, por lo que éste y la empresa metalista (Dostermetall,s.l.) procedieron a realizar los cambios pertinentes para adaptar las modificaciones técnicas respecto al panel sándwich y a la estructura metálica. Así, conforme a docs Nº 9, 10 y 11,copia de los correos electrónicos mantenidos entre el Sr Bernardino, técnico y empresa metalista para el suministro y colocación del nuevo panel, donde se procede al cambio de luces (espacio entre vigas), modificación del perfil 150x100x8 a una IPE160 y cambio de panel de cubierta símil teja por un panel estándar, por supuesto siempre con espesor 50 mm.

Desglosa los pagos hechos por él a DOSTERMETALL y los cobros hechos a la actora, indicando que ésta no ha abonado la factura nº NUM001 emitida en fecha 25 de julio de 2018 por el Sr Bernardino y por la cantidad de 5.505,50 Euros. Significa que la dirección técnica, D. Gonzalo, no ha emitido la recepción provisional ni definitiva de la obra, ni el certificado final de obras preceptivo.

Finalizado el mes de julio de 2018 y ante la inminencia del periodo vacacional de agosto, el Sr Bernardino y la parte actora acuerdan verse en el mes de septiembre del mismo año, a fin de que el mismo proceda a rematar la ejecución de algunas mejoras estéticas en la colocación de la tela impermeabilizante autoprotegida. Refiere que procedió a realizar una prueba de estanqueidad para poder comprobar que la tela impermeabilizante autoprotegida que él colocó estaba correctamente instalada y cumplía su cometido de sellado, no apreciándose filtración alguna en la cubierta ni por él ni por la promotora.

Ante la negativa de la actora al pago de lo pendiente por alegar que se producían filtraciones, mantuvo varias conversaciones telefónicas con el Sr. Gonzalo y con Sr. Bernardo de Dostermetall, s.l., habiendo manifestado este último que en cuanto lo permitiera la promotora, procedería a la reparación de los supuestos desperfectos, si bien no ha ocurrido así(docs 50 y 51 de contestación) y ha intentado poder acceder al inmueble y comprobar cualquier patología, sin resultado positivo(doc 52 a 54).

Sostiene que la actora no ha podido probar la existencia de filtración, y la prueba de estanqueidad realizada por su perito(doc 25 de demanda) solo comprueba una única filtración que se encuentra situada en la parte posterior de la fachada, concretamente en el dintel de la ventana, es decir en la fachada posterior del edificio, lugar en el que el Sr Bernardino no ha intervenido ni realizado obra alguna y por supuesto no detecta todas las filtraciones manifestadas por la actora.

Critica la pericial de la actora, pues:

Deficiencia 1, el Sr Bernardino ni ha suministrado ni ha colocado el panel sandwich de la cubierta sino que esto ha sido una operación que ha llevado a cabo de forma íntegra la empresa metalista Dostermetall. Además y conforme al doc 55 de contestación comprensivo de certificado de declaración de conformidad del producto, emitido por la mercantil Italpannelli, facilitado por la empresa Dostermetall, s.l. dado que ha sido esta empresa la que ha suministrado y colocado el panel Sandwich, se acredita que el grosor del panel es de 50 mm cumpliendo con lo especificado tanto en el proyecto como en el presupuesto.

Deficiencia nº 2: En cuanto a la falta de estanqueidad por mala praxis, indica que en páginas 26-27-28, estas fotografías muestran la tela impermeabilizante autoprotegida que está sellando la chapa de remate o entrega al muro. Lo que realmente impide que el agua entre por estas paredes es la chapa de remate que está colocada debajo de la tela y protegiendo el panel sándwich.

Igualmente el Sr. Bernardino no ha suministrado ni ha colocado el canal de la cubierta sino que esto ha sido una operación que ha llevado a cabo de forma íntegra la empresa metalista Dostermetall. Y la anchura del canalón que la perito de la actora califica de insuficiente, tal cosa de existir sería responsabilidad del arquitecto-técnico Sr Gonzalo. Y en cuanto a la inexistencia del canalón en la fachada posterior, nunca estuvo proyectado ni presupuestado, ya que no es indispensable. Respecto a la falta de alero de la fachada posterior alegada, en la que se considera que no se ha procedido a la aplicación del CTE, la decisión e interpretación es del técnico director de la obra. Respecto a los detalles del CTE, DB y HS no son una solución única para los remates del alero de la fachada posterior (fotos 9 y 10) y, en todo caso la mercantil metalista fue quien procedió al suministro y a su colocación

Y por último, respecto a la falta de sellado, en este tipo de paneles hay muchas juntas que simplemente van encajadas, no se sellan, ya que han de poder tener movimiento ante las variaciones térmicas.

Deficiencia nº 3:Esta falta del remate interior de la cumbrera de la cubierta es, en primer lugar, un problema estético y, por lo tanto de mejora, que en ningún caso ha sido proyectado por el técnico de la obra ni incluido en el presupuesto por parte del metalista, por lo cual no había ninguna obligación de proceder a su instalación de motu propio. Y en segundo lugar, no es un problema de estanqueidad, ya que la misma se debe garantizar desde la parte superior, es decir con la cumbrera que se encuentra colocada correctamente.

Deficiencia nº 4: Respecto a la ausencia de zuncho (correa perimetral), el director de obra y ejecución no lo proyectó nunca, en consecuencia el constructor, ni lo presupuesto ni lo ejecutó. Lo único que se encontraba presupuestado por parte del Sr Bernardino es la adecuación de las paredes para recibir la nueva cubierta a base de macizar huecos y enrasar las pendientes maltrechas con el derribo, los geros, tocho macizo, rasilla y mortero M-7 5. Y eso fue lo que realizó el Sr. Bernardino, un saneo de las zonas de los apoyos y se aprovechó el hueco de las antiguas vigas de madera para apoyar las nuevas vigas, reforzando las mismas con una base de hormigón. La partida correspondiente a levantar las paredes, como bien dice la actora en su escrito de demanda, no fue aceptada por los mismos.

Deficiencia nº 5: Respecto a la falta de traba entre pared de fachada y pared de doblado de la medianera de la finca del nº DIRECCION001, se trata de una partida que no está ni proyectada por el técnico ni presupuestada por el constructor. A mayor abundamiento, cabe decir que tanto el Sr Bernardino como el técnico cuando llegaron a la obra ya se encontraron con esas paredes realizadas, no es un trabajo ejecutado por el contratista. En todo caso la medianera y la fachada original ya están trabadas entre sí.

Deficiencia nº 6: Falta de traba entre el tabique adosado a la medianera de la finca de la DIRECCION002 y la fachada principal. Al igual que en el punto anterior esta traba no está ni proyectada ni presupuestada. Son paredes que ya estaban realizadas antes de la ejecución de la obra.

Deficiencia nº 7: La ejecución de la paletería ni estaba proyectada por el técnico ni presupuestada por el Sr Bernardino.

Deficiencia nº 7bis: Aunque el proyecto de la obra habla de ignifugación de la cubierta, esta partida tampoco se encuentra en el presupuesto aceptado por la promotora, quien no deseaba gastar ni un céntimo más que la cantidad detallada en el mismo.

Deficiencia nº 8: La no finalizacion de los acabados de revestimiento y barandilla es otra vez partidano proyectada ni presupuestada.

Y reitera en cuanto a la prueba de estanqueidad realizada por la perito de la actora, que el único punto de filtración se produjo por el dintel de la ventana situada en la fachada posterior del edificio. Es decir la única filtración se ha producido no por la cubierta sino por la fachada. Sobre la fachada del edificio no se realizó proyecto ni presupuesto alguno.

Niega negligencia por no colocar lona en el mes de julio de 2018, y alega que no existe prueba alguna de inundación en julio de 2018, ni se prueban los daños. Y los focos se cambian un mes más tarde y en cuanto al parquet la visita al notario es en octubre de 2018 y no consta ninguna fotografía de los daños en el parquet.

Respecto a las filtraciones que supuestamente se pueden visualizar en el cd aportado por la adversa en su escrito de demanda como Documento nº 35 a 37, hechos acaecidos durante el mes de septiembre de 2018, es cierto que en uno de los videos se puede ver una mancha de agua en el suelo de la planta inmediatamente inferior a la cubierta, pero no se aprecia que provenga de ahí, sobre todo cuando al mes, el 11 de octubre de 2018, la arquitecta Yolanda realiza una prueba de estanqueidad regando toda la cubierta durante 30 minutos y no aparece entonces ninguna filtración en la misma. Y cuando el charco de agua que hay en el suelo y que se alarga hasta la pared de la fachada posterior bien podría provenir de la ventana desnuda(sin cristal,doc 60) ubicada en esa zona, pudiendo entrar el agua cuando llueve racheado.

Añade que desde la aparición de la última filtración por el dintel de la ventana de la fachada posterior, según el dictamen aportado por la parte contraria que apareció en octubre de 2018 hasta la fecha de la presentación de la demanda (septiembre de 2019, once meses más tarde) no se ha producido ningún tipo de filtraciones, dado que de ser así la parte actora habría aportado documentación gráfica al respecto, cosa que no ha hecho.

No existe por tanto responsabilidad via LOE ni vía contractual del constructor. Caso de no poderse discernir la concreta responsabilidad de cada agente, debe establecerse la responsabilidad solidaria.

Don Gonzalo(arquitecto técnico) contestó la demanda solicitando su desestimación, absolviendo al mismo.

Del hecho segundo de la demanda se deduce que la propiedad encarga y acepta un presupuesto del contratista en junio de 2017 sin disponer de un proyecto técnico. Refiere que el objeto principal de dicho encargo es la sustitución de la cubierta existente de rollizos de madera y teja, la cual se encontraba en un estado de conservación pésimo, con riesgo evidente de hundimiento. Tal era su estado que incluso estaba apuntalada. Que al redactar el proyecto según criterios técnicos aparecen discrepancias sobre el presupuesto objeto del acuerdo comercial entre el contratista y la propiedad, las cuales hicieron reconsiderar el presupuesto presentado en su día por el contratista a la propiedad, siendo el incremento del mismo de alrededor de unos 3.000 aproximadamente. La propiedad está en desacuerdo con este incremento, por lo que el técnico que redacta el proyecto después de consultar las partes implicadas, es decir propiedad y contratista, realiza unos ajustes al proyecto con la finalidad de que se pueda mantener el acuerdo comercial entre las partes y la obra pueda iniciarse.

Después de llegar a un acuerdo entre el contratista y la propiedad donde se mantiene el precio dado en su día pero con los cambios realizados por el técnico autor del proyecto, se inician los trabajos. En una visita conjunta con el hijo de la propietaria, el contratista y el técnico redactor del proyecto, a instancias de la propiedad se comunica a las partes que no se subieran las paredes laterales hasta el nivel de la nueva cubierta, dado que la propiedad no tiene claro que uso tendrá este espacio. Lógicamente esta partida no está facturada. A raíz de la decisión de la propiedad de no subir las paredes hasta el nivel de la nueva cubierta, se reconsidera los apoyos de las vigas metálicas, para lo que se procede apoyarlas en la misma pared donde se apoyaban las antiguas vigas de madera que formaban la antigua cubierta.

Los trabajos de ejecución de la cubierta se finalizan alrededor del mes de septiembre de 2018, a mediados de mes hay unas lluvias torrenciales(docs 2 a 4 de contestación) y se detectan dos filtraciones, una entre la unión de dos paneles sándwich y otra en la zona de la canal existente en la fachada principal. Las filtraciones provocan el enfrentamiento entre la propiedad y el contratista. Ante esta situación se convoca una reunión en la obra para hablar de esta situación, en la misma asisten el técnico autor del proyecto, la propiedad y la abogada de la misma, en ella se comentan estos temas de las filtraciones. Las partes se comprometen a proceder a la reparación de las mismas, pero la propiedad muestra su desconfianza en el contratista y el técnico negando el acceso a la obra para que se puedan realizar los trabajos de reparación. Así pues no hay incumplimento contractual puesto quien no facilita la ejecución de los trabajos es la misma propiedad. No se ha dado la obra por concluida por parte del técnico autor del proyecto. No se ha redactado ni visado el certificado final de obra. En cuanto a las deficiencias niega su responsabilidad pues:

1. El panel sándwich de la cubierta se sustituyó por uno de las mismas características técnicas que el que constaba en el proyecto, la única diferencia era su acabado superior que en vez de un acabado de teja era del mismo tono que la teja pero con un acabado más industrial. El grosor de las piezas responde a un estandard de los fabricantes.

2. 2 Y 3. Que la obra estuviera pendiente de concluir sin haberse concedido el certificado final de obra permite considerar que hay que terminar de realizar los solapes necesarios para mejorar la estanqueidad de esta zona y que colocar la pieza de remate inferior y sellar los remates entre la tela impermeable, la cubierta de sándwich y la pared medianera, de ladrillo o tochana o su cobertura impermeabilizante .

3. 4. No se puede realizar el apoyo sobre el zuncho perimetral, ya que la propiedad notificó al contratista que no subiera dichas paredes, por lo el contratista tuvo que apoyar las vigas de la cubierta sobre la pared de tapia existente, que es donde se apoyan las antiguas vigas de madera de la cubierta inicial.

4. 5. Las paredes medianeras ya estaban realizadas antes de empezar los trabajos de sustitución de la cubierta, no son imputables ni al proyecto ni al contratista.

5. 6. Estas paredes ya estaban realizadas antes de empezar los trabajos de sustitución de la cubierta, no son imputables ni al proyecto ni al contratista.

6. 7. En una visita conjunta con el hijo de la propietaria, el contratista y el técnico redactor del proyecto, a instancias de la propiedad se comunica a las partes que no se subieran las paredes laterales hasta el nivel de la nueva cubierta, dado que la propiedad no tiene claro que uso tendrá este espacio. Lógicamente esta partida no está facturada.

7. 7. No se realizó el tratamiento con incendios. Esta partida está prevista en el proyecto redactado por el Sr. Gonzalo pero la obra está pendiente de finalizar y, como és lógico la partida de ignifugación es una de las últimas que se ejecuta.

Se pusieron las lonas en la ejecución y los episodios de lluvias se produjeron con la cubierta puesta pero en construcción, con lo que no cabe exigir en tal situación una impermeabilidad como con la cubierta acabada. Además ya existían humedades por entradas de agua durante años por el estado inicial de la cubierta a sustituir, incluyendo la existencia de huecos de ventanas sin marco, premarco ni cristalera o cerramiento. La obra se encuentra aún en ejecución pendiente de que la propiedad permita a operarios y técnico el acceso a los trabajos para su finalización.

No ha habido infracción de la LOE por el Sr. Gonzalo ni incumplimiento contractual, y no cabe condena solidaria sinó individualizada, salvo imposibilidad de reparto de responsabilidades.

Por auto de fecha 19-12-2019 se admitió la intervención provocada de DOSTERMETALL,S.Lpedida por el codemandado Sr Bernardino, compareciendo dicha interviniente que contestó la demandasolicitando la desestimación de la misma frente a ella, con costas para la actora y para el codemandado(solicitante de la intervención) Sr. Bernardino.

Alega que carece de legitimación pasiva al no ser, frente a lo que dice el auto admitiendo la intervención, agente de la edificación, no resultándole aplicable la LOE visto su art 2.2º.b) LOE. Además el subcontratista no es agente de la edificación. Y tampoco cabe responsabilidad contractual al no haber contratado con la actora.

Subsidiariamente, refiere que el contratista le comunicó que antes de iniciar la instalación de la cubierta debía modificarse el presupuesto inicial realizado por el Sr Bernardino, para adaptarlo a los requisitos del proyecto técnico elaborado por el arquitecto D. Gonzalo.

Sin embargo, en fecha 10/05/18, dado que la propiedad se negó a abonar un importe superior al acordado inicialmente con el contratista Sr. Bernardino, DOSTERMETALL, manteniendo el importe del primer presupuesto, lo modificó para ajustarlo a los requisitos ahora exigidos por proyecto técnico, en concreto, la partida 1 relativa a la estructura metálica, manteniendo el resto de las partidas presupuestadas en julio de 2017, qµe fue aceptado y rubriçado por el arquiteçto técniço de la obra (aporta como doc 3 el presupuesto definitivo de 10-5-2018 aceptado y firmado por el Sr Gonzalo.). Y en cuanto a deficiencias defiende su actuación, analizando las mismas:

Deficiencia nº 1: Entiende que el panel de sandwich adquirido y colocado por DOSTERMETALL cumple con el projecto(doc 13 de demanda y docs 5,6, 9 y 10 de contestación) siendo de 50mm. El grosor de los paneles sándwich cumplen con unas medidas estándar de 30mm, 40mm, 50mm, etc., motivo por el que es imposible que un panel tenga las medidas recogidas en el dictamen pericial de la actora de 47 o 48mm, salvo que el mismo haya sufrido una deformación previa por haber caminado por encima, por ejemplo. Y además la ejecución de la obra no se ha dado por concluida por parte del arquitecto técnico, ni se ha redactado el visado ni el certificado final de obra, toda vez que la Sra. Joaquina no permitió el acceso a la finca.

Deficiencias 2 y 3: Sobre la falta de estanqueidad de la cubierta: La fijación de la tela impermeabilizante fue ejecutada por el contratista. Además no existe ninguna filtración de agua por la parte del muro. Añade que lo que realmente impide que el agua entre por la pared del muro es la chapa de remate, que está colocada debajo de la tela y protegiendo el panel sándwich. Y el Sr Bernardino hizo prueba e impermeabilizó y no se apreció filtración bajo la cubierta.

En cuanto a la insuficiente anchura del canalón: El proyecto técnico no especifica cuáles deben ser las medidas mínimas ni máximas del canalón, que deberá ajustarse al espacio permitido en la obra, en todo caso. A pesar de ello, las medidas del canalón SÍ que constan en el presupuesto realizado por DOSTERMETALL y que fue aceptado por el Sr, Gonzalo, responsable de la obra, prestando su conformidad al mismo en tanto que director técnico de la obra.

En cuanto a la inexistència de canalón en fachada posterior: Dicha partida no fue proyectada ni presupuestada ni facturada, ya que el referido canalón no es indispensable.

La falta de pieza de remate inferior en la cumbrera: Es un elemento estético que no fue ni proyectado por el técnico de la obra ni contratado a DOSTERMETALL, SL para su colocación. Las placas de los paneles sándwich se encuentran totalmente encajadas en la cumbrera de la cubierta, que es lo que asegura su estanqueidad, siendo la pieza de remate un elemento decorativo.

Falta de sellado: No se trata de un trabajo ejecutado por DOSTERMETALL, SL, y además los paneles sandwich no se sellan, se encajan para poder tener movimiento ante variaciones térmicas. Y la prueba de estanqueidad hecha por la perito de la actora concluyó que el único punto de filtración era en la fachada, por el dintel de la ventana situada en la fachada posterior del edificio, que nada tiene que ver con la cubierta instalada por DOSTERMETALL.

Deficiencia 4: El invocado mal remate en el punto de apoyo de la cubierta en las medianeras es trabajo del Sr. Bernardino.

Deficiencias 5 y 6: La falta de trabado entre paredes es ajena a DOSTERMETALL.

Deficiencia 7: La falta de finalización de la ejecución de la paletería es trabajo del Sr. Bernardino.

Deficiencia 7bis: La normativa anti incendios es ajena a lo contratado a DOSTERMETALL.

Deficiencia 8: La falta ejecución de acabados de revestimento y barandilla es trabajo ajeno a DOSTERMETALL, pero además no fueron proyectados ni contratados.

Con lo que no existe responsabilidad alguna de DOSTERMETALL.

No prueba la actora los daños por lluvias por no poner la lona, pues sí se colocó y cada día se dejaba colocada al acabar las tareas. Y la finca es de 1900 estando en muy mal estado, existiendo dintel de ventana con filtración de agua, otra ventana sin cerramiento, grietas y humedades en toda la finca, ajenos a los trabajos objeto de autos. Tampoco se prueban los daños al parquet. Se solicitó a la actora poder entrar a revisar la obra y ésta no lo permitió.

SEGUNDO.-La Sentencia de 14 de noviembre de 2022 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Feliu de Llobregat en sus autos de juicio ordinario 661/2019-B resolvió desestimar la demanda absolviendo a Don Gonzalo, Don Bernardino y a DOSTERMETALL, S.L de los pedimentos realizados en su contra, y con condena en costas a la actora.

Razona, en síntesis, que resulta aplicable la LOE a la obra de autos( art 2.2LOE) al suponer la sustitución de la cubierta e intervención sobre edificio existente que altera su configuración arquitectónica como intervención parcial que produce una "variacion esencial de la composición general exterior".

Aprecia la falta de legitimación pasiva de DOSTERMETALL en tanto que el subcontratista(contratado por el Sr Bernardino), no es agente de la edificación según se infiere de la LOE y jurisprudencia existente y no haberse ejercitado en relación a la misma acción contractual(no existiendo contrato con la actora). Por lo que absuelve a DOSTERMETALL.

Analiza las deficiencias reclamadas y desestima lo pedido, segun el caso, ya por falta de prueba del defecto(deficiencias nº: 1, 2 y 3), ya por no estar en el proyecto y/o presupuesto la partida(deficiencias nº:4,5,6,7,7bis y 8).

Desestima igualmente la reclamación de daños por importe de 1931 euros en el local de la actora por falta de prueba de que procedan de defectuosa impermeabilización de la cubierta o de la falta de colocación de lonas, probándose indiciariamente que sí se colocaron lonas en el proceso constructivo.

Y se desestima igualmente la reclamación de 3.948,27 euros reclamados al Sr. Gonzalo por gestiones tasas, licencias etc, al no acreditarse los defectos constructivos y constar realizadas las gestiones y obtenida la licencia, no probándose tampoco que los retrasos en las gestiones administrativas hayan causado perjuicios.

Imponiéndose costas a la actora por desestimación de la demanda(incluyendo las del interviniente).

TERCERO.-Frente a dicha resolución se alza la parte demandante que recurre en apelación, solicitando la revoque y deje sin efecto la Sentencia de instancia, dictando otra resolución en su lugar por la que:

1. Se declare la responsabilidad civil en que han incurrido los demandados, Sres. Bernardino y Gonzalo, y se les condene a pagar a la actora la cantidad de 26.102,27 EUROS, de acuerdo con el desglose reseñado en el escrito de demanda, para la reparación de los daños que su mala praxis ha causado, condenándolos al pago de costas procesales.

Subsidiariamente:

Se declaren resueltos los contratos suscritos por la actora con los demandados, Sres. Bernardino y Gonzalo, y se condene a estos últimos a pagar a la actora la cantidad de 26.102,27 EUROS por los daños causados por su incumplimiento contractual, condenándolos al pago de costas procesales.

Subsidiariamente:

En caso de desestimación de las anteriores peticiones, se modifique la Sentencia de Primera Instancia en el sentido de no imponer las costas procesales al existir en el caso serias dudas de hecho y derecho.

2. Se condene al Sr. Bernardino al pago de las costas procesales de Primera Instancia de Dostermetall S.L.

Subsidiariamente

Se condene solidariamente al Sr. Bernardino, junto a esta parte, al pago de las costas procesales de Primera Instancia de Dostermetall S.L.

3. La condena al pago de las costas procesales de esta apelación a los Sres. Bernardino y Gonzalo.

Defiende que la sentencia pasa por alto la petición de condena en costas del Sr Bernardino respecto de las causadas al interviniente DOSTERMETALL pedida en demanda y por la propia DOSTERMETALL. Entiende que de no deben imponerse las mismas a la actora( art 14.2.5LEC), o subsidiariamente imponerlas a la actora conjuntamente con el Sr. Bernardino. Fue el Sr Bernardino quien pidió traer a dicho subcontratista suyo, el cual no es agente de la edificación(ni tenía suscrito contrato con la actora)siendo clara su falta de legitimación pasiva que motiva la absolución del mismo en sentencia, y la actora no se adhirió a tal petición de intervención.

En cuanto a lo razonado por la juez a quo acerca de los diferentes defectos, invoca error en la valoración de la prueba realizada por la sentencia, argumentando:

Defecto nº1:Que el panel que se colocó no era ni el que aparecía en el presupuesto ni el que figuraba en el proyecto técnico, de donde se deriva la existencia una omisión en las obligaciones de ambos profesionales en cuanto a mantener informada a la propiedad acerca del devenir de la ejecución de la obra, infringiendo el art 12.3d) LOE que obligaba el director de obra a la elaboración de eventuales modificaciones del proyecto exigidas por la marcha de la obra, pero se especifica que deben realizarse o bien a requerimiento del promotor o bien con su conformidad.

Entiende frente a la sentencia, que ninguno de los documentos que se mencionan en la sentencia y obran en autos acreditan que sea dicho panel el que efectivamente se ha colocado en la obra. Y debe prevalecer la pericial de la actora frente a las de los demandados, acreditando que no tiene 50mm el panel de la cubierta.

Y destaca que el aspecto estético entre el panel colocado y el presupuestado puede acarrear consecuencias a la actora en méritos a la normativa existente(el Plan de Ordenación Urbanística Municipal (POUM) 1981/704/M de Sant Andreu de la Barca, en su artículo 104, temiendo la apelante que al colocarse cubierta sin ser de tipo teja suponga una excepción y pueda sufrir sanciones administrativas etc.

Defectos 2 y 3:De las fotografías de la perito Sra Yolanda se desprende que la tela protectora se ha realizado de forma defectuosa. Lo mismo ocurre con la insuficiente anchura del canalón y de la mala praxis en la colocación de la cubierta, que debería volar más de 5 centímetros respecto a la pieza inferior de acero galvanizado. Pero la sentencia se centra en la falta de prueba de las filtraciones cuando no hay prueba de que el Sr. Bernardino hiciera prueba de estanqueidad alguna ni de su resultado. Y la actora sí prueba la filtración y daños derivados de la misma.

Objeta que la sentencia entiende que la filtración acreditada en la prueba de estanqueidad hecha por la perito Sra Yolanda no deriva de la cubierta, sinó que se produce a través de una cubierta preexistente sobre la que cae el agua procedente de la nueva cubierta, pero en la que no se ha intervenido.",cuando como indicó la perito Sra Yolanda en juicio, constatada esa situación es obligación de los agentes de la construcción plantear entonces soluciones en el libro de órdenes que resuelvan la contingencia e informar al resto de agentes incluida a la promotora, y a continuación debe el constructor presupuestar la reparación de los imprevistos, a efectos de la aprobación de la promotora. Nada de ello se ha hecho, existiendo mala praxis de los Sres Gonzalo y Bernardino.

Defecto Nº 4:Yerra la sentencia cuando razona que el presupuesto en su apartado 1, que es el que las partes acordaron ejecutar, solo incluye las actuaciones relativas a la cubierta y no a las paredes, que estarían en el apartado 2 del Presupuesto. Por contra el apartado 1 del presupuesto que es el que las partes acordaron ejecutar sí incluye que "Adecuar paredes actuales para recibir la nueva cubierta a base de mazizar huecos y enrasar las pendientes maltrechas con el derribo, con geros, tocho mazizo, rasilla y mortero m-75." En el informe pericial se reseña el defecto en los siguientes términos: "Mala praxis en el assentament de l'estructura horitzontal de la coberta. Absència de cèrcol perimetral com a element regulador de les pendents, així com regulador dels possibles assentaments diferencials de la coberta."

En consecuencia, nos encontramos con un trabajo que sí se contrató pero no se ejecutó, dejando el constructor reposar la cubierta colocada en las paredes en el estado en que se encontraban. No constando que se corrigiera el defecto/incumplimiento en cuestión.

Defectos nº 5,6 y 7en cuanto a la falta de traba de paredes medianeras con fachada y a trabajos de paletería: El que sean trabajos no presupuestados ni contratados no obsta que son actuaciones que se debían hacer obligatoriamente conforme la normativa aplicable, con independencia de si se proyectaron y/o contrataron, o no. Invoca el art 10 del Código Técnico de la Edificación(CTE) en su Documento Básico(DB)Seguridad Estructural(SE): "3 La fàbrica sustentada debe enlazarse con la estructura general de modo adecuado a la transmisión citada, y construirse de manera que respete las condiciones supuestas en ambos elementos." Y Asimismo, en el propio informe pericial aportado por esta parte, en su anexo nº 10 (página 90) se citaba el apartado 7 del CTE - DB - SE F, relativo a la correcta ejecución de muros.

Con lo que se reprocha a los Sres Gonzalo y Bernardino que la normativa citada les obligaba a ambos, al menos a informar a los agentes intervinientes, incluida la promotora, a ser posible mediante libro de órdenes, y el constructor, en consecuencia debería dar un precio contradictorio para subsanar los imprevistos, cumpliendo, entonces sí, todas sus obligaciones constructor y arquitecto, lo que no han hecho.

Defecto 7bis:En cuanto a la no ejecución el tratamiento anti incendio, sí que consta su procedencia en el proyecto, no en el presupuesto, porque se hizo primero el presupuesto. Yerra la sentencia al indicar que el proyecto tiene que ajustarse al presupuesto, cuando es al revés, es hace el proyecto y se pide presupuesto ajustado la proyecto. La protección antiincendios con resistencia REI 60 no se aplicó a la cubierta, el Sr. Gonzalo no llevó a cabo orden ni indicación alguna dirigida al Sr. Bernardino acerca de que debía dotarse a la cubierta de dicha protección, el Sr. Bernardino no informó a la actora que aquel trabajo debía hacerse ni le hizo presupuesto por llevarlo a cabo. A criterio de esta parte, ello supone una evidente mala praxis de ambos profesionales.

Y nuevamente se infringe normativa obligatoria, al margen de lo proyectado/presupuestado, así el CTE - DB - Seguridad en caso de incendio (SI) art 11:" Artículo 11. Exigencias básicas de seguridad en caso de incendio (SI).Sin que sirva de excusa(Sr. Gonzalo) que la obra no estuviera acabada pues debía de haber dado la instrucción o gestiones para que se presupuestara y ejecutara(salvo negativa de la actora), con lo que se ejecuta cubierta sin la protección anti incendio obligatoria.

-En cuanto a las obligaciones del arquitecto técnico Sr. Gonzalo, debe condenarse al mismo, como consecuencia de todo lo anterior, a la cantidad reclamada por gestiones, honorarios, licencias etc, que tendrá que acometer la actora. Y si bien los retrasos no supusieron perjuicio directo para la actora, las deficiencias derivan de la falta de control del arquitecto técnico frente a lo dispuesto en el art 4D 462/1971, de 11 de marzo en cuanto a la obligación de llevar libro de órdenes y asistencias que deberia haber recogido defectos y propuesto soluciones. Reprocha por ello la apelante que el correcto desarrollo de las funciones del director de obra hubiera conseguido minimizar, incluso eliminar, los defectos de que adolecía el inmueble cuando se entregó una vez el constructor dio por finalizados sus Trabajos.

-Alude finalmente a otros aspectos no mencionados en la sentencia pero relevantes, aludiendo con base en la pericial del Sr Eliseo página 8, "Deficiencia 2" y "deficiencia 3" y a la propia contestación del Sr. Gonzalo, a que se reconoce que existen defectos y partes de la obra que carecen de un remate adecuado que garanticen la correcta estanqueidad de la cubierta, luego entiende que ésta, a su entender, no está garantizada.

Finalmente caso de desestimarse el recurso pide la no imposición de costas de instancia en todo caso por serias dudas de hecho y de derecho vista la discusión entre 4 peritos que permite hablar de dudas importantes imposibles de resolver sin pronunciamiento judicial.

El codemandado Don Gonzalo se opuso al recurso solicitando su desestimación con costas a la apelante. Reitera lo razonado en la sentencia dada su conformidad, añadiendo que en cuanto a la invocación de normas urbanísticas respecto al defecto nº1no cabe invocarlas por vez primera en segunda instancia, y destaca la falta de prueba de las filtraciones relacionadas con la ejecución de la cubierta, reiterando que la obra no está acabada, no habiendo firmado el Sr. Gonzalo el certificado final de obra, con lo que los acabados no es que sean incorrectos sinó que no existen porque no se han llegado a ejecutar por causa no imputable al mismo.

El codmandado Don Bernardino se opuso al recurso solicitando su desestimación con costas para la apelante.

Muestra su conformidad con la sentencia, reitera los argumentos ya expuestos en su contestación y pericial, junto con el resto de informes, y añade:

Se opone a la imposición al mismo de las costas de DOSTERMETALL, porque la actora realmente no se opuso a la intervención en el traslado conferido sinó que incluso indicó que vistos los documentos aportados por el Sr. Bernardino era posible que recayera parte de la responsabilidad por los defectos a DOSTERMETALL. Además el art 14.2.5LEC no obliga a la imposición, sinó que sólo permite hacerla. Y porque no podía pedir la condena en costas DOSTERMETALL al ser codemandado, no pudiendo un demandado pedir condena en costas de otro codemandado.

En cuanto a los defectos entiende correcta la valoración de la prueba de la sentencia, añadiendo:

Defecto nº 1:La cubierta es correcta pues podía ser similar a la DELFOS PURO(así doc 2 de demanda y docs 4, 5 y 8 de contestación), siéndolo el instalado, que sí se prueba que lo es el de ITALAP, con mejor aislamiento y capacidad mecánica, y de 50mm. Que en las fotografías de la perito Sra Yolanda se ve que se refleja un grosor de 47 y 48 mm con lo cual suministrándose en mercado paneles estándares de 30,40,50,60,80 y 100mm, este sólo puede ser de 50; y la otra fotografía de la pericial de la Sra. Yolanda de 30mm corresponde a pieza sobrante puede ser muestra o retal del montador. Que no cabe incorporar al recurso de apelación ex novo argumentos no planteados en instancia, sobre supuesta infracción urbanística (pendente apelatione nihil innovetur), y que la norma invocada no habla de cubiertas.

Defectos nº 2 y 3:Reitera que fue DOSTERMETALL quien montó la cubierta, y que el Sr Bernardino solo a modo de mejora instaló un segundo remate en las zonas de encuentro entre la nueva cubierta instalada y los muros medianeros aplicando una tela impermeabilizante autoprotegida pegada a los citados muros y a las chapas de remate. Finalizados estos trabajos, se han realizado dos pruebas de estanqueidad, una realizada por parte del Sr. Bernardino y posteriormente la realizada por la perito de la actora, la Sra. Yolanda, en ninguna de ellas se han encontrados filtraciones, se demuestra la estanqueidad de la cubierta.

Tampoco instaló el Sr. Bernardino ningún canalón, por no contratado.

En cuanto a la falta de pieza de remate inferior de la cumbrera tal y como queda probado se trata de un elemento puramente ornamental y al NO EXISTIR FILTRACIONES, no se acredita el defecto alegado de la falta de dicha pieza.

Y reitera que de existir filtraciones se habría acreditado por la actora durante los años que van desde la pericial de la Sra Yolanda y demanda, y la última pericial de los demandados y hasta el presente momento, lo cual no ha ocurrido.

Reiterando que si bien en uno de los videos aportados por la actora aparece una mancha de agua en el suelo de la planta bajo cubierta, no puede probarse con ello que proceda de defecto de la cubierta pues un més mas tarde la perito Sra Yolanda hizo (11-10-2018) su prueba de estanqueidad y no apareció ninguna filtración en la zona que enfoca el video. Y siendo además que el charco del suelo que se alarga hasta la pared de la fachada posterior, podría proceder de la ventana sin cristal allí existente, en caso de lluvia racheada.

Defecto nº 4:En cuanto a remates de medianeras, refiere el Sr. Bernardino haber ejecutdo lo contratado. El zuncho perimetral no estaba proyectado ni contratado, por eso no se ejecutó. Además técnicamente no es algo exigible en cubierta ligera(así perito Sr Julián)salvo para forjados unidireccionales o reticulares realizados con hormigón en su art 59.1.5 de la EHE-.08).

Y aclara que lo único que se encontraba presupuestado por parte del Sr Bernardino es la adecuación de las paredes para recibir la nueva cubierta a base de macizar huecos y enrasar las pendientes maltrechas con el derribo, los geros, el tocho macizo, la rasilla y el mortero M-7 5. Y eso fue lo que realizó el Sr. Bernardino, un saneo de las zonas de los apoyos y se aprovechó el hueco de las antiguas vigas de madera para apoyar las nuevas vigas, reforzando las mismas con una base de hormigón.

La partida correspondiente a levantar las paredes, como bien dice la actora en su escrito de demanda, no fue aceptada por la propiedad.

Defectos 5,6 y 7:Refiere que la referencia de la apelante al código técnico de la edificación, no es de aplicación ya que los preceptos invocados se refieren a muros y paredes estructurales y en el caso de autos nos encontramos con tabiques, en consecuencia no son paredes estructurales y no están sujetas a lo establecido en el Código técnico de la edificación (CTE), Seguridad estructural: Fábrica. Libro 5ª.

Y en todo caso en cuanto a la falta de finalización de la ejecución de la paletería, esta partida ni estaba proyectada por el técnico ni presupuestada por el Sr Bernardino. Fue la actora la que no aceptó el presupuesto original(doc 3 de contestación) e iniciadas las obras se eliminaron partidas(doc 8 de contestación) al negarse la actora a gastar más dinero aceptando solo la sustitución de la cubierta(así testigo Sr. Alexander e interrogatorio del Sr Bernardino).

Defecto 7bis:La ignifugación de la cubierta no estaba presupuestada ni facturada, por más que estuviera en proyecto. La actora aceptó el presupuesto.

Respecto a la restantes alegaciones de la apelante, se opone a la relevancia que pretende dar al apelante a lo consignado en la pericial el Sr. Eliseo, pues lo relevante es que no existen filtraciones por causa de la cubierta, que es estanca.

Se opone igualmente en caso de desestimación del recurso a la no imposición a la actora de las costas de instancia, pues no existen dudas de hecho ni de derecho.

CUARTO.-De cara a la resolución del recurso de apelación, debe significarse que ha quedado firme lo resuelto en instancia respecto a la aplicación de la LOE, y a la absolución del tercer interviniente(el subcontratista DOSTERMETALL) por no ser agente de la edificación, no pudiendo analizarse por tanto ninguna de tales cuestiones ahora, respecto de las que las partes nada plantean( art 465.5LEC).

En otro orden de cosas, debe significarse que la acción principal instada lo es de "responsabilidad civil en el proceso de edificación;y subsidiariamente se insta acción de resolución contractual y reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento"(así DIGO de la demanda, y suplico de la demanda) ascendiendo los daños y perjuicios reclamados a 26.102,27 euros. Esto es, acción de responsabilidad civil regulada en la LOE, y subsidiaria acción de resolución contractual del art 1.124CC con la indemnización de daños y perjuicios prevista en dicho precepto a resultas de tal resolución contractual.

La responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de edificación regulada en el art 17LOE exige que el vicio o defecto cause daños materiales en el edificio. Asi, dispone el art 17.1 LOE "Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas".

Incumbiendo a la demandante la carga de la prueba del daño derivado del defecto o vicio. Así SAP Coruña, sección 5, del 04 de marzo de 2020 ( ROJ:SAP C 877/2020 - ECLI:ES:APC:2020:877 ) Sentencia: 69/2020 Recurso: 189/2019 : "De manera que corresponde la carga de la prueba del dañoo defecto a la parte demandante, y a los demandados lo demás. O, como señala la SAP de Lleida, sección 2, del 20 de julio de 2020 ( ROJ: SAP L 617/2020 - ECLI:ES:APL:2020:617 ) Sentencia: 511/2020 Recurso: 419/2018 : "De acuerdo con lo anterior corresponde a la parte actora la carga de probar la existencia del vicio causante del daño ("daños materiales causados por vicios o defectos...") y su manifestación dentro de plazo, mientras que corresponde a los agentes intervinientes en el proceso constructivo, para que quede excluida su responsabilidad, la prueba de los hechos impeditivos o que enervan la acción, no pudiendo atribuirle la causa del daño por ser ajena a su cometido profesional o por recaer en otro de los agentes intervinientes" (ambas sentencias citadas en la SAP de Tarragona sección 3 del 01 de junio de 2023 ( ROJ: SAP T 731/2023 - ECLI:ES:APT:2023:731 )

En igual sentido, a los efectos de responsabilidad civil derivada de incumplimiento contractual, no basta con el incumplimiento del contratante, sinó que resulta exigible que a resultas del mismo se causen daños y/o perjuicios. No cabe hablar de responsabilidad civil sin daño o perjuicio.

De todo ello se infiere la inviabilidad de las acciones instadas en cuanto a las peticiones en que no se pruebe que el vicio o defecto y/o la infracción contractual, no hayan causado daños materiales el edificio(régimen LOE) ; o daños y perjuicios vinculados en el régimen de la resolución contractual subsidiariamente instada.

Finalmente, debemos significar que la accion subsidiaria instada lo es exclusivamente de resolución contractual y complementaria petición de indemnización de daños y perjuicios regulada en el art 1.124CC. Tal acción resarcitoria ínsita en el art 1.124CC no es igual a la acción resarcitoria de daños y perjuicios fundada en el art 1.101CC, esta última no planteada formalmente en esta demanda como podía haberse hecho subsidiariamente a la acción resolutoria para el caso de su desestimación. Así, razona por ejemplo la STS del 14 de diciembre de 2023 ( ROJ: STS 5507/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5507 ):

"En la primera demanda se pedía la resolución de las cuatro permutas financieras concertadas por cada uno de los cuatro demandantes con Caixagalicia, por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento que la normativa pre- MiFID y MiFID imponía a la entidad bancaria para la comercialización de esos productos financieros complejos. Junto con la resolución de cada una de estas cuatro permutas financieras, se pedía la condena de la demandada a indemnizar los daños y perjuicios sufridos por las demandantes. Estos daños y perjuicios se cifraban en el saldo negativo de las liquidaciones de cada uno de estos swaps, más los intereses legales. Los demandantes ejercitaban la acción de resolución de los contratos por incumplimiento contractual, al amparo del art. 1124 CC , y la petición de indemnización era complementaria a la resolución contractual, también al amparo del art. 1124 CC .

En la segunda demanda, aparte de las acciones ejercitadas con carácter principal, que fueron desestimadas y ahora han quedado fuera de controversia, los demandantes pidieron con carácter subsidiario la indemnización de los daños y perjuicios sufridos con cada una de las cuatro permutas financieras, que también cifraban en el importe de los saldos negativos de las liquidaciones de los swaps, más los intereses legales. Aunque en este caso, la acción ejercitada se amparaba en el art. 1101 CC , en el incumplimiento de las obligaciones de información y asesoramiento en la comercialización de las cuatro permutas financieras.

Conceptualmente, la acción ejercitada en esta segunda demanda (de responsabilidad civil por incumplimiento de obligaciones contractuales) es distinta de la ejercitada en la primera (resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones contractuales e indemnización de los daños y perjuicios ocasionados). Pero la pretensión ejercitada en la primera, la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por las demandantes como consecuencia de la concertación de las cuatro permutas financieras, coincide con la pretensión ejercitada en la segunda, en la que se solicita también la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la contratación de las cuatro permutas financieras. De tal forma que en ambos casos la petición de condena indemnizatoria coincide: la condena al banco a pagar a las demandantes el importe del saldo negativo de las liquidaciones de sus respectivos swaps, más los intereses legales.

Cuando se interpuso la primera demanda, esta misma pretensión indemnizatoria podía haberse fundado no sólo en la resolución de los contratos del art. 1124 CC , sino también en el incumplimiento de obligaciones contractuales del art. 1101 CC . Al limitarse únicamente a la primera causa petendi, la resolución de los contratos de permuta financiera por incumplimiento contractual, se produjo el efecto de la preclusión de alegaciones del art. 400.2 LEC respecto de esa otra causa de pedir, la fundada en la acción de incumplimiento de las obligaciones contractuales del art. 1101 CC . De tal forma que, una vez desestimada la primera demanda, no cabía ejercitarla en una segunda demanda como consecuencia del efecto de cosa juzgada material en sentido negativo de la sentencia firme que desestimó la primera demanda..."

Por tanto sólo cabe examinar dicha subsidiaria acción resolutoria del contrato y sus daños y perjuicios del art 1.124CC, y no otras no invocadas realmente como la resarcitoria del art 1101CC.

Siendo de recordar por último en cuanto a requisitos de la acción resolutoria del art 1.124CC con la SAP de Barcelona sec 16 del 22 de junio de 2018 ( ROJ: SAP B 6612/2018 - ECLI:ES:APB:2018:6612 )que:

"La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 esquematiza así los requisitos para el válido ejercicio de la facultad resolutoria ex art. 1.124 del Código Civil : a) La necesaria reciprocidad de las obligaciones puestas en juego. b) La exigibilidad de las mismas, por no estar sujetas a condición o término. c) El exacto cumplimiento por parte del reclamante de aquello que a él incumbía. d) La manifiesta existencia de una voluntad rebelde en el acusado como incumplidor, no siendo suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío. e) Que tal incumplimiento recaiga sobre los elementos esenciales del contrato y no sobre simples prestaciones accesorias o complementarias que no fueran elevadas por las partes a presupuesto esencial del contrato, de tal forma que frustre la finalidad contractual del mismo. f) La afirmación de que la prueba de las causas del incumplimiento corresponde al que las alega, debiendo interpretarse restrictivamente esta causa resolutoria, en aras al mantenimiento del vínculo contractual.

Entre los requisitos esenciales para estimar la procedencia de la resolución contractual al amparo de lo previsto en el art. 1.124 del Código Civil , ha de significarse especialmente, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial de dicha norma, la existencia de un verdadero y propio incumplimiento de la prestación principal, de modo que no es precisa, tal y como venía exigiendo una antigua doctrina jurisprudencial, la concurrencia de una voluntad deliberadamente rebelde de incumplir, equivalente a una actitud dolosa encaminada a tal incumplimiento, pero sí la apreciación de una conducta voluntaria e injustificada, obstativa al cumplimiento de lo pactado, y susceptible de frustrar el fin del contrato y las legítimas expectativas de la contraparte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1988 , 2 de junio de 1989 , 21 de julio de 1990 , 11 de marzo de 1991 , 28 de septiembre de 1992 , 26 de septiembre de 1994 y 15 de junio de 1995 ).

Lo decisivo, pues, es que se trate de un incumplimiento sustancial de la obligación que frustre la finalidad perseguida por los contratantes, incumplimiento que ha de ser prolongado, duradero, inequívoco y carente de causa o justificación, relativo a la prestación principal y no a simples prestaciones accesorias o complementarias que no fueran elevadas por las partes a presupuesto esencial del contrato, y ello aunque el incumplimiento sea parcial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1991 , 22 de marzo de 1993 y 10 de octubre de 1994 ).

Para que proceda la resolución del contrato, es necesario, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que, por una parte, se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor sea de cierta entidad, que comúnmente se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 ), " grave" (sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), " esencial" (sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 y 11 de abril de 2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 y 24 de septiembre de 1986 ), o bien que genere la frustración del fin del contrato ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002 ), o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ).

QUINTO.-Examinando entonces el recurso de apelación, se concluye en la desestimación del mismo salvo en lo que se dirá respecto a costas del tercero interviniente. Respecto a los defectos o deficiencias, resulta lo siguiente:

Defecto nº1:Alega la apelante que el panel que se colocó no era ni el que aparecía en el presupuesto ni el que figuraba en el proyecto técnico, de donde se deriva la existencia de una omisión en las obligaciones de ambos profesionales en cuanto a mantener informada a la propiedad acerca del devenir de la ejecución de la obra(infracción del art 12.3d) LOE que obligaba al director de obra a la elaboración de eventuales modificaciones del proyecto exigidas por la marcha de la obra. Y que yerra la sentencia pues ninguno de los documentos que se mencionan en la sentencia y obran en autos acreditan que sea dicho panel el que efectivamente se ha colocado en la obra, y que la pericial de la actora prueba que el panel no tiene 50mm.

No se comparte el motivo: Basta el examen de las fotografías aportadas por la propia perito de la actora(la perito Sra Yolanda) en su informe(doc 25 de demanda) para apreciar(pags 23 y 24) el grosor, de más de 45 mm(entre 47/48 se indica por el Sr. Bernardino al oponerse al recurso); o en pericial del Sr. Eliseo en que en pag 7 fotografía en su visita midiendo 50mm de espesor. El perito Sr. Samuel por su parte informa que de la fotografía de la perito Sra Yolanda "se puede observar la sección del panel y la cinta métrica que refleja un grosor entre 47 y 48 mm" indicando el perito que "los paneles que se suministran en el mercado tienen espesores estándares de 30, 40, 50, 60, 80 y 100 mm. El grosor del panel instalado solo puede ser de 50 mm de espesor, la pequeña diferencia de 2 o 3 mm en el canto medido puede ser el resultado de su manipulación en la obra o de la tolerancia en su fabricación.". Finalmente el perito Sr Julián compara el panel colocado (ITALTAP) y el previsto colocar(DELFOS) siendo que ambos tienen 50mm.

Por tanto no yerra la sentencia que toma el propio doc 2 de demanda, conocido y aceptado por la actora, en el que ya constaba respecto al panel "panel de Sandwich de cubierta DELFOS PURO de euro perfil o similar"exigiéndose, eso sí, los 50mm. En igual sentido("o similar") los presupuestos obrantes como docs 3 y 8 de la contestación del Sr. Bernardino).

Por otro lado tampoco yerra la sentencia dando por probado que el panel instalado tiene 50mm, no sólo por lo ya razonado en la misma y que se extrae igualmente de las periciales de los demandados, sino, igualmente porque, si la propia pericial de la Sra Yolanda, y la fotografía del perito Sr. Eliseo, miden cuando menos 48 mm(o 47-48mm) de anchura del panel colocado, la lógica conclusión es que sólo pueden ser de 50mm los paneles instalados pues son medidas estandar(30-40-50-68-80-100mm). Los cuales, como indican los peritos, sobre todo en la zona en que mide, en el lado exterior, puede haberse reducido 2-3mm por algunas de la causas indicadas(golpes, tolerancia etc).Lo que no puede ser es que el de 48mm corresponda a un panel de 40mm.

Y aún si se siguiera la tesis de la perito Sra Yolanda(que afirma que en proyecto constaban medidas de 45mm entre otras) lo cierto es que si bien en el proyecto(doc 13 de demanda) el proyectista Sr. Gonzalo indica -en pag 63 en papel- que los grosores de los paneles son de 45mm/55mm/65mm, no es menos cierto que allí se refiere a "PANEL TEJA ROJO", que no es el finalmente instalado como consta en los informes, sinó el otro similar. Y aún en tal hipótesis, si lo medido y acreditado son 47-48mm, deberia entenderse que nunca podría haberse instalado panel de 45(pues se miden 47-48mm). Se prueba en definitiva haber colocado (deformación aparte)paneles estandar y de 50mm.

Y admitiendo la sentencia como probado que se acreditan las características del panel efectivamente instalado(se reitera, de prestaciones similares al previsto) con los documentos 5,6,9 de contestación de DOSTERMETALL y doc 55 de la contestación del Sr. Bernardino, se añade ahora que la posible infracción, de existir, no resulta relevante a los efectos del recurso si no se prueba que haya causado daños/perjuicios según lo indicado.

Pero no hay prueba de que ese (no probado) menor grosor (de existir)haya causado la entrada de agua igualmente denunciada. Y respecto a transmitancia tèrmica corrobora con cálculos el perito Sr. Julián(y no los refuta la perito Sra Yolanda) que el panel instalado(ITALTAP) cumple en relación al previsto(DELFOS). Por tanto y además, no se prueba tampoco concreto daño material al edificio ni daño o perjuicio concreto alguno.

No resulta admisible, finalmente, la alegación en esta alzada de que, al decir de la apelante, el aspecto estético entre el panel colocado y el presupuestado puede acarrear consecuencias a la actora en méritos a la normativa existente(el Plan de Ordenación Urbanística Municipal (POUM) 1981/704/M de Sant Andreu de la Barca, en su artículo 104: ""Casco Antiguo.

En la zona de Casco Antiguo, salvo casos excepcionales debidamente justificados, se exigirá por lo general que las alturas de cornisas, remates, balcones, miradores, ventanas y demás elementos, sigan las normas tradicionales de composición y se prohibirá el empleo de materiales que no armonicen con el carácter del barrio.")temiendo la apelante que al haberse colocado una cubierta sin ser de tipo teja, ello suponga excepción y pueda sufrir sanciones administrativas etc.

Y ello porque en instancia no se planteó ni debatió, ni por ello la sentencia pudo analizarlo, tal cuestión urbanística que se invoca ex novo en esta alzada, en infracción del art 456.1LEC(pendente apellatione nihil innovetur, así por todas, citar la STS del 21 de diciembre de 2023 ( ROJ:STS 5606/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5606 ). Y, a mayor abundamiento, cuando la norma extemporáneamente alegada, nada dice en su literalidad de cubiertas, y cuando no pasa lo invocado de ser una mera suposición que se hace sin sustento probatorio alguno a nivel administrativo(ninguna consulta, informe ni resolución administrativa se aporta). Decae por tanto el primer defecto reclamado.

Defectos 2 y 3:Invoca la apelante que de las fotografías de la perito Sra Yolanda se desprende que la tela protectora se ha realizado de forma defectuosa. Que lo mismo ocurre con la insuficiente anchura del canalón y de la mala praxis en la colocación de la cubierta, que debería volar más de 5 centímetros respecto a la pieza inferior de acero galvanizado. Y que la sentencia se centra en la falta de prueba de las filtraciones cuando no hay prueba de que el Sr. Bernardino hiciera prueba de estanqueidad alguna ni de su resultado.

Entiende la apelante que sí prueba la filtración y daños derivados de la misma, y que la sentencia entiende erroneamente que la filtración acreditada en la prueba de estanqueidad hecha por la perito Sra Yolanda no deriva de la cubierta, sinó que se produce a través de una cubierta preexistente sobre la que cae el agua procedente de la nueva cubierta, pero en la que no se ha intervenido. Pues en tal caso afirma la apelante que,como indicó la perito Sra Yolanda en juicio, constatada esa situación era obligación de los agentes de la construcción, si constatan que la nueva cubierta hace que el agua caiga en una cubierta preexistente en la que se filtra agua al interior, deberían de haber planteado soluciones en el libro de órdenes que resuelvan la contingencia e informar al resto de agentes incluida a la promotora, ello por parte del director de obra, y a continuación debía el constructor presupuestar la reparación de los imprevistos, a efectos de la aprobación de la promotora. Nada de lo cual habrían hecho los Sres Gonzalo y Bernardino.

El motivo se desestima. Incumbe a la actora ahora apelante probar los daños materiales causados al edificio causalmente conectados con los vicios/defectos constructivos; o los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual resolutorio. En el presente caso partimos de una cubierta preexistente que se tiene que sustituir por su deteriorado estado. Dicho estado es fuente de entradas de agua y las consiguientes humedades en el interior de, al menos, la planta primera.

El primer documento acreditativo en este sentido es el proyecto(doc 13 de demanda) en el que el proyectista luego director de la obra, el arquitecto técnico Sr. Gonzalo, para edificio del año 1900, constata(y no consta cuestionado) que "En la visita de inspección realizada en la finca, con motivo de analizar los posibles orígenes de las patologías existentes en la cubierta tales como las filtraciones de agua"(...) se visitó la cubierta. Y que "En la actualidad algunos elementos de soporte de dicha cubierta está apuntalada debido a las deformaciones que presentan los rollizos de madera dichas deformaciones son superiores a las admisibles, facilitando las filtraciones de agua a través de las tejas y demás elementos de la cubierta."

En su informe pericial para la actora la Sra Yolanda indica que la deficiencia 2 consiste en la "Falta de estanqueidad de la cubierta como consecuencia de una mala praxis en la ejecución general del envoltorio, así como también en la resolución de los detalles constructivos de los puntos singulares:

Remate entre la cubierta y el paramento vertical

Detalle del canalón

Alero

Falta dar un acabado sellado final"

Y que la deficiencia 3 consiste en la "Falta de estanqueidad de la cubierta debido a la ausencia de pieza de remate inferior en la cumbrera".

Pero no se prueba esa falta de estanqueidad derivada de ninguna de tales invocadas deficiencias. Aporta en pag 88 fotografía de una prueba de estanqueidad realizada por la propia perito Sra Yolanda el día 11-10-2018. Y dice que "se ha podido comprobar las filtraciones de agua en el dintel de la fachada posterior,causada por la mala ejecución en la solución constructiva del alero de la fachada posterior.- Ver la foto de la DEFICIENIA 2 ,pàgina 26 del presente documento").

De donde se colige que en realidad por donde ha entrado (únicamente) agua tras 30 minutos echándola por la cubierta con manguera, es por la fachada posterior a través de un dintel existente en la pared de esa fachada. No por otras partes ni por la cubierta ejecutada. Y cuando no es objeto de la obra esa fachada posterior ni el dintel en cuestión.

Si bien se alude a que las obras se acometieron en julio de 2018 y que el 25-7-2018 le entregaron a la actora las llaves, resulta que se alude a las lluvias de julio de 2018 al parecer constantes y que por falta de colocación o de correcta colocación de lona y al estar quitada la cubierta antigua y sin colocar aun la nueva, entró agua causando daños en el local de la planta baja (tienda de ropa de la actora).

Pero pese a indicar la actora que se causaron "enormes desperfectos en la tienda", lo único que aporta es una factura de compra de 5 focos(doc 27 de demanda), que si se observa, se piden el 30-8-2018 por AMAZON, no constando sin embargo prueba de daños en la instalación eléctrica a la que iban vinculados los cinco focos afectados, ni fotografía alguna de los daños por agua en los mismos, o en el local. Y se dice igualmente que el parquet se hinchó. Pero como doc 28 de demanda sólo se aporta un presupuesto de un parquet siendo el presupuesto de fecha 17-9-2018, esto es, mes y 17 días posterior al último día de julio, que se limita a indicar que es presupuesto parquet y zócalo en mal estado por humedades, pero sin que se acredite nuevamente que tales humedades deriven de las filtraciones de agua de julio de 2018 denunciadas. Y si bien el hijo de la actora(Sr Abel) en su testifical alude a dichas lluvias y entrada de agua en julio de 2018, no consta prueba objetiva alguna, siendo que a la testigo Doña Gema, que era empleada en la tienda de la actora, no se le pregunta en juicio nada de esta cuestión, sino sólo sobre la entrega de las llaves.

Con lo que no se prueban estos daños materiales como derivados de tal invocada negligencia de los demandados por no cubrir correctamente la cubierta con la lona.

Se indica en demanda que también entró agua, lógicamente por lluvias, a mediados de septiembre de 2018, aportándose fotografías, como docs 29 a 34 de demanda, las cuales como puede apreciarse, son todas de fachada esto es, exteriores, no por tanto interiores, y sobre todo no consta prueba de la fecha en que se tomaron, si antes de la contratación de los demandados o después de la misma.

Finalmente se aportan unos vídeos como docs 35 a 37 de demanda cuya reproducción ( art 382.1LEC) no se ha solicitado, y que permiten en todo caso contemplar en el doc 36 el agua justo en la zona de la ventana sin cristal, y en el 37 en el baño. Llevan fecha de modificación los archivos del 17-9-2019 todos a las 8:56(lo cual no se cohonesta con el hecho de que la demanda se interpone a 16-9-2019). Y de los que se infiere esa puntual entrada de agua y por esa zona, pues no consta prueba de que se haya repetido anteriormente, pero tampoco posteriormente, lo que evidencia su puntualidad no compatible con una patología en la cubierta causante -de forma constante como sería lógico- de falta de estanqueidad.

En efecto, desde julio de 2018 y hasta la demanda(16-9-2019), no constan acreditadas en autos con prueba objetiva entradas de agua relacionadas con la cubierta instalada ni por ende con los elementos ejecutados en la obra. Y tampoco desde la demanda y en adelante, habiendo transcurrido un año y cuatro meses hasta la visita pericial del perito Sr. Julián(25-2-2021).

Ello lo que revela es lo que se indicaba en la propia pericial de la Sra Yolanda y que desarrollan los peritos de la parte demandada Sres Samuel, Eliseo y Julián. Esto es, lo único que apreció en su prueba de estanqueidad la Sra Yolanda el 11-10-2018 es que "se ha podido comprobar las filtraciones de agua en el dintel de la fachada posterior". Coinciden los peritos de los demandados en que dicho lugar en fachada posterior es lugar en el que no se ha ejecutado obra.

La sentencia lo recoge y razona, y procede confirmar el razonamiento, "concluyéndose, tras las explicaciones unánimes de los tres peritos de los demandados que la filtración recogida en la prueba de estanqueidad se produce a través de una cubierta preexistente sobre la que cae el agua procedente de la nueva cubierta, pero en la que no se ha intervenido. Ello se acredita gráficamente a través del informe pericial de don Samuel, que presenta un croquis y distingue la zona no intervenida "volumen adosado". Estas conclusiones son finalmente reconocidas por la propia perito de la actora que literalmente manifiesta que "no puede asegurar que las filtraciones observadas y constatadas en su informe se deban a la obra realizada en la cubierta".

En efecto el perito Sr. Samuel(ejcat pag 9) lo describe en su informe(pag 9)donde consta el plano describiendo en planta primera el espacio B1, B2 y B3, resultando que "El volumen de la planta primera está compuesto por tres espacios, el primero y principal B1 que coincide y está superpuesto con el de la DIRECCION003, mientras que los otros dos espacios B2 y B3, juntos, se corresponden con el espacio secundario de DIRECCION004, el espacio B2 corresponde a un pequeño recinto de unos 1,60 por 2,00 metros, con acceso desde el cuerpo principal B1 y ventana al espacio B3,mientras que el espacio B3 corresponde al patio al que da la ventana del espacio B2 y el hueco sin ventana del espacio principal B1".Y deja claro que "La intervención de substitución de la cubierta coincide con el Espació B1, no se ha realizado ninguna intervención en los espacios B2 y B3, el B2 que corresponde a un espacio cubierto con un tablero de machiembrado sobre perfiles tipo "T" de acero, y el B3 es el patio-terraza que da iluminación y ventilación a los espacios B1 y B2.". En pag 15 dibuja las DIRECCION005 y DIRECCION006 y al fondo del rectángulo en donde consta la construcción o espacio cubierto(B2)ajena a la obra de autos y el patio(B3). Y se aprecia precisamente que el punto de entrada de agua era en zona de la fachada donde hay hueco de ventana pero sin cristal. Así, razona el perito en pag 17 al hilo de las cuatro fotografías de la perito Sra Yolanda(pag 89 doc 25 de demanda) que "éstas corresponden a una parte trasera cubierta con un tablero cerámico sobre perfiles de acero en forma de "T", identificado como espacio B2.

Cuando llueve, la cubierta de la zona B2 recibe agua de la nueva cubierta que se añade a la que le cae encima, y toda ella resbala hasta tocar a la pared que soporta las dos cubiertas. Esta agua resbala por la esquina formada por la pared y la cubierta, que debe tener algún punto por donde se filtra el agua que se observa en las fotografías.

Es más el agua que cae de esta cubierta, lo hace justo encima de la ventana, o mejor dicho hueco de ventana sin carpintería, que al no tener goterón, el agua puede entrar hacia el interior."

"La única filtración observada por la Perito Yolanda, fue una filtración de una cubierta existente, zona B2, zona donde no se ha actuado.Por el nivel de oxidación de los perfiles metálicos de esta zona cabe estimar que el agua hace tiempo que se está filtrando.

El Sr. Abel, hijo de la Propietaria/Promotora, que estuvo el día de mi visita, y que amablemente nos acompañó y dio explicación a mis preguntas, nos comentó que él había observado filtración de agua en una de las juntas entre paneles de la cubierta (filtración 2) y unas goteras en la parte posterior del techo del local de DIRECCION005 (filtración 3).

Filtración 2:

La filtración en una junta entre paneles, comentada por el Sr. Abel, no se ha podido observar manchas del paso del agua, ni la Perito Yolanda la pudo observar, no hay constancia de su existencia.

No se refleja dicha filtración porque no existe.

Filtración 3:

La filtración que pude observar por las indicaciones del Sr. Abel, correspondían a unas manchas situadas en el falso techo del cuarto posterior de la tienda, zona A2, situado debajo de la terraza de la planta DIRECCION006.

Es muy posible que en episodios de fuertes e intensas lluvias el desagüe de la terraza se embozara o no diera abasto y el agua filtrase por el techo, inundando la tienda y estropeando un parqué muy usado y desgastado.

Añadiendo que "A la izquierda, zona del parqué afectada por la filtración de agua correspondiente a la terraza posterior de la planta primera.

A la derecha, zona de parqué estratificado cercana a la puerta de entrada con un grado importante de deterioro debido al uso y a su antigüedad.

Esta filtración está en una zona donde no se ha actuado.

Filtración 4:

No es propiamente una filtración, corresponde al hueco de la fachada posterior que no tiene carpintería de cerramiento, es muy fácil que en episodios de lluvias intensas y con viento pueda entrar con facilidad en el interior del espacio de la planta DIRECCION006 y que acabe filtrando hasta el local de la DIRECCION005".

Y finalmente en pag 20 aporta dos fotografías de esa segunda cubierta del cuerpo posterior preexistente y sobre la que no se ha actuado.

Los otros peritos de los demandados coinciden en tal conclusión, y en juicio se reiteran todos ellos. El propio hijo de la actora (Sr Abel)en su testifical al ser preguntado admite que en la fachada posterior hay dos ventanas, y cobertizo encima del probador de la tienda donde hay tejadillo donde el lavabo y al lado ventana sin cerramiento. E indica que esa ventana sigue sin cerramiento.Y la propia perito Sra Yolanda refiere en juicio que hay un volumen adosado al edificio y por ahí caía agua.

Esto es, admite lo constatado y concluido en las periciales de los demandados y corroborado por éstos en juicio. Y preguntados los peritos acerca de si las humedades de fachada corresponden a la obra de la cubierta, dice el Sr. Samuel que ya estaba manchado de humedad pero de nuevas no percibe. En igual sentido el Sr. Eliseo, y el Sr. Julián dice que en su pericial hay foto antes de las obras y otra en su inspección y las manchas son las mismas. Y la Sra Yolanda dice que ella no puede asegurar que las de fachada sean debidas a la cubierta.

Lo que aboca igualmente a la falta de prueba de existencia de filtraciones por no estar ejecutada la pieza en el lado interior de la cumbrera, pues se evidencia que la solución constructiva empleada tanto en dicha cumbrera, como en los restantes elementos cuya mala praxis decía la actora que eran causa de las filtraciones( remate entre la cubierta y el paramento vertical; detalle del canalón;Alero; Falta dar un acabado sellado final)es solución correcta cumpliendo tales elementos su función constructiva, en lo esencial, la impermeabilidad de la cubierta ejecutada.

Por tanto no se prueba que tales invocados defectos causen la falta de estanqueidad y por ende las filtraciones como lo revela además el paso del tiempo sin acreditarse como sería lógico más filtraciones en caso de lluvia y habría resultado de fácil acreditación(en esta alzada no se pide prueba indebidamente admitida en instancia, ni hechos nuevos, para acreditar las entradas de agua por causa de la cubierta).

Además y en todo caso, es que admite la propia actora en su interrogatorio que no dejó terminar ni subsanar, contestando -al ser preguntada acerca de si impidió el acceso al Sr Bernardino para que pudieran reparar si había filtración- que es que pidió consejo a personas que entendían (peritos)y le dicen que ese tejado no se podía poner, que es una chapa, y no le dejó entrar. Y su hijo, el testigo Sr Abel, corrobora que sabe que se ha negado a los demandados el poder ver las filtraciones por las ventanas y arreglarlas.

Y todo ello cuando no estaba acabada la obra, no existiendo certificado final de obra emitido por el director facultativo Sr Gonzalo precisamente porque no estaba acabada cuando no se les dejó proseguir, de modo que los defectos que pudiera presentar la tela protectora, o la falta del sellado final, etc, no pueden ser imputados como daños a los demandados si no consta que tuvieran la oportunidad de acabar remates, posibles defectos, sellados etc(se pidió en doc 52 de la contestación del Sr. Bernardino en septiembre de 2018 poder hablar, sin que conste respuesta de la actora).

Con lo que no puede hablarse de defectos LOE ni de incumplimiento contractual causal de resolución, incluida la posible entrada de agua por la cubierta o elementos construidos (luego no acreditada), si no pudieron cumplir ni acabar ni intentar comprobar si existía o no defecto de impermeabilidad y subsanar; ni -por ello- cabe reclamar daños y perjuicios.

Significar finalmente que en demanda y al hilo de la pericial, la actora atribuía a los defectos de la cubierta(por los motivos que indicaba) el ser la causa de las filtraciones que incluso la perito Sra Yolanda centraba en su informe en la fachada trasera. En juicio se alega por la perito que si precisamente la cubierta de la construcción secundaria ya estaba mal y por ella entraba o podia entrar agua, la infracción pasa a ser, y asi lo decía en apelación, no el que la cubierta mal ejecutada cause las filtraciones, sino -ahora- que se debió de informar a la actora de tal mal estado de esa segunda cubierta ajena a la obra, para darle una solución.

Esto no es lo que se planteó en demanda, sinó que surge al hilo de la prueba y la constatación de que la cubierta no tiene defectos y que el agua entró por esa construcción secundaria(zona B2 del informe del Sr Samuel) en mal estado y ventana sin cristal. Supone el nuevo argumento infracción del art 456.1EC y no cabe atenderlo. Pero en todo caso, es que no consta siquiera que ante tal eventualidad se permitiera a los demandados acceder a comprobar y ofrecer alguna solución sobre esa segunda cubierta en mal estado. Además, el que sobre la misma caiga agua de(parte) de la cubierta ejecutada, no obsta a que si estuviera en correcto estado la cubierta accesoria y/o la pared de fachada con la ventana sin cristal, ese agua no penetraria al interior. Y además sólo se ha acreditado -según se expuso- la entrada puntual de agua coherente con lluvia racheada como se indicaba en las periciales(caso contrario siempre estaría entrando y se podría acreditar).

A mayor abundamiento como se vio, el perito Sr. Samuel fotografía incluso la ventana en fachada de la construcción accesoria en la que consta colocado un plástico obviamente por la propiedad para evitar que por ahí penetre agua. Esa entrada de agua apreciada por la Sra Yolanda en su prueba deriva por tanto del propio estado de elementos del edificio ajenos a lo que se acordó ejecutar. No de la cubierta ejecutada. Y ni siquiera se ha permitido acabar la obra ni intentar arreglo o subsanación, ampliación del proyecto y presupuesto a dicha segunda cubierta etc. Decae por todo ello el recurso en cuanto a tales deficiencias.

Defecto Nº 4:Entiende la apelante que yerra la sentencia cuando razona que el presupuesto en su apartado 1, que es el que las partes acordaron ejecutar, solo incluye las actuaciones relativas a la cubierta y no a las paredes, que estarían en el apartado 2 del Presupuesto. Por contra el apartado 1 del presupuesto que es el que las partes acordaron ejecutar sí incluye que "Adecuar paredes actuales para recibir la nueva cubierta a base de mazizar huecos y enrasar las pendientes maltrechas con el derribo, con geros, tocho mazizo, rasilla y mortero m-75." En el informe pericial se reseña el defecto en los siguientes términos: "Mala praxis en el assentament de l'estructura horitzontal de la coberta. Absència de cèrcol perimetral com a element regulador de les pendents, així com regulador dels possibles assentaments diferencials de la coberta."

Nos encontraríamos al decir de la apelante con un trabajo que sí se contrató pero no se ejecutó, dejando el constructor reposar la cubierta colocada en las paredes en el estado en que se encontraban. No constando que se corrigiera el defecto/incumplimiento en cuestión. Insiste la apelante en que no cabe confundir esto que se denuncia con la partida 2 que se pactó no ejecutar, referida a terminar de levantar paredes medianeras.

El motivo se desestima. El Sr Bernardino y el Sr Gonzalo aluden en sus contestaciones y el Sr. Bernardino al oponerse a la apelación, a que se pactó sólo ejecutar la cubierta, esto es, la partida 1 del presupuesto. La actora no cuestiona esto, y lo admite en demanda y apelación, si bien en dicha partida 1 (doc 2 de demanda) sí consta ejecutar tareas ("adecuar paredes actuales para recibir la nueva cubierta a base de mazizar huecos y enrasar las pendientes maltrechas con el derribo, con geros, tocho mazizo, rasilla y mortero m-75./Preparar asientos nuevas viguetas metálicas soportación cubierta") que sólo en parte no constan ejecutadas, y no prueban los demandados el por qué de tales cambios en la ejecución, que no constan informados ni aceptados por la actora.

Pero, de un lado, no existe prueba de que las variaciones o aspectos no ejecutados hayan causado daño material alguno al edificio ( art 17LOE), pues nada se indica ni consta. Ni a efectos resolutorios del contrato suscrito(acción subsidiaria instada), consta que los posibles incumplimientos( art 1124CC) en tales trabajos contratados sean aptos por su rellevància para resolver el contrato, ni que hayan causado daños y perjuicios concretos pues nada se acredita.

Las periciales de los demandados ratifican la corrección de las soluciones adoptadas. El perito Sr Samuel(pags 21 y 22) indica que "Los muros de medianera son los que soportaban las vigas de madera de la cubierta sustituida, el trabajo realizado por el Constructor fue el derribo de la cubierta y la sustitución de las vigas de madera por las nuevas vigas de acero. Para hacer esta sustitución tuvo que macizar los espacios que dejaron las vigas de madera y mejorar las zonas de apoyo de las nuevas vigas de acero". Y en cuanto a las censuras de la perito Sra Yolanda opone que:

".- Punto A, las vigas de acero se han entregado sobre los muros de carga medianeros con la mejora de la zona de apoyo utilizando ladrillos y macizados de hormigón, solución correcta y habitual para una cubierta con un peso muy inferior al que había en la cubierta anterior derribada.

.- Punto B, El constructor no ha realizado un zuncho/correa porque no estaba reflejado en el Proyecto Técnico, ni gráficamente ni en el presupuesto, redactado por Gonzalo. Tampoco estaba especificado en el presupuesto del Constructor Bernardino.

El Constructor ha de ceñirse al Proyecto y las instrucciones de la Dirección Técnica de la obra, no es facultad del constructor decidir si se coloca un zuncho. El constructor ha ejecutado de forma correcta lo definido en el Proyecto Técnico. Si el Técnico responsable de la obra creyese oportuno realizar un zuncho de remate, éste podría ejecutarse sin desmontar la nueva cubierta.

.- Punto C, El constructor no ha realizado el remate de las paredes medianeras ni de los tabiques de remate siguiendo la pendiente de la cubierta debido a que estas operaciones estaban reflejadas en el segundo punto del presupuesto del Constructor, parte desestimada a petición de la Propiedad/Promotor, parte no ejecutada y no facturada.".

Y ciertamente, no consta contratado el zuncho perimetral, ni se prueba por la actora que su ausencia cause daños. Y estaba en el punto 2 lo relativo a las medianeras a elevar, pero en el punto 1 no consta tal remate siguiendo la pendiente de la cubierta, pues se limita a "adecuar las paredes actuales". Y si bien se admite que el enrasado en efecto no consta(así fotografías obrantes en el acta notarial de presencia de 11-10-2018,doc 26 de demanda), ni tal omisión del enrasado ni las restantes actuaciones que se denuncian, de no haberse ejecutado, no causan daño alguno probado al inmueble ni puede entenderse como incumplimiento sustancial y grave a efectos resolutorios del contrato, el cual no se ve frustrado por tal motivo.

Añadir si cabe, que no consta tampoco que la actora consintiera la terminación de la obra, la cual como indica el Sr. Gonzalo no tiene aún certificado final al no estar acabada por causa de tal impedimento, con lo que no se ha podido subsanar en su caso bajo su dirección facultativa las citadas actuaciones no ejecutadas en la forma pactada, lo que nuevamente impide hablar de incumplimiento apto para la resolución contractual.

Defectos nº 5,6 y 7en cuanto a la falta de traba de paredes medianeras con fachada y a trabajos de paletería: Sostiene la apelante que el que sean trabajos no presupuestados ni contratados no obsta a que son actuaciones que se debían hacer obligatoriamente conforme la normativa aplicable, con independencia de si se proyectaron y/o contrataron, o no. Invoca el art 10 del Código Técnico de la Edificación(CTE) en su Documento Básico(DB)Seguridad Estructural(SE) que establece las exigencies básicas de Seguridad estructural de obligado cumplimiento y que dice que "3 La fàbrica sustentada debe enlazarse con la estructura general de modo adecuado a la transmisión citada, y construirse de manera que respete las condiciones supuestas en ambos elementos." Y Asimismo, en el propio informe pericial aportado por la Sra Yolanda, en su anexo nº 10 (página 90) se citaba el apartado 7 del CTE - DB - SE F, relativo a la correcta ejecución de muros.

Con lo que se reprocha a los Sres Gonzalo y Bernardino que la normativa citada les obligaba a ambos, al menos a informar a los agentes intervinientes, incluida la promotora, a ser posible mediante libro de órdenes, y el constructor, en consecuencia debería dar un precio contradictorio para subsanar los imprevistos, cumpliendo, entonces sí, todas sus obligaciones constructor y arquitecto, lo que no han hecho.

El motivo se debe desestimar. La sentencia razona que no están pactadas en contrato (doc 2 de demanda)concretamente dentro del punto 1 que fue el único que se pactó ejecutar, y por ello no supone defecto ni incumplimiento alguno su no ejecución. Lo cual se comparte, añadiéndose que además no se invoca que tales cosas no realizadas hayan causado o vayan a causar ningun daño material al edificio, a efectos de responsabilidad ex LOE; y al no estar contratados no existe incumplimiento apto para resolver el contrato, ni menos aún -entonces- para reclamar daños o perjuicios.

La propia apelante ya admite que no están pactadas tales cuestiones en el contrato, como indicaba la sentencia correctamente. Lo que se censura realmente en el recurso es una infracción por no informar para presupuestar tales cosas, o la obligación técnica de ejecutarse en todo caso tales cosas, que no son por sí solas(de existir) determinantes del buen fin de las acciones instadas.

Defecto 7bis:En cuanto a la no ejecución del tratamiento anti incendio, refiere la actora que sí que consta su procedencia en el proyecto, aunque no en el presupuesto, entendiendo que yerra la sentencia al indicar que el proyecto tiene que ajustarse al presupuesto, cuando es al revés. La protección antiincendios con resistencia REI 60 no se aplicó a la cubierta, el Sr. Gonzalo no llevó a cabo orden ni indicación alguna dirigida al Sr. Bernardino acerca de que debía dotarse a la cubierta de dicha protección, y el Sr. Bernardino no informó a la actora de que aquel trabajo debía hacerse ni le hizo presupuesto por llevarlo a cabo. A criterio de la apelante, ello supone una evidente mala praxis de ambos profesionales.

Y entiende nuevamente que se infringe normativa obligatoria, al margen de lo proyectado/presupuestado, así el CTE - DB - Seguridad en caso de incendio (SI) art 11:" Artículo 11. Exigencias básicas de seguridad en caso de incendio (SI), que obliga a su implementación.

Decae el motivo. Tal incumplimiento de una protección obligada por normativa no se traduce nuevamente en ningún daño material al edificio(acción de responsabilidad LOE) ni en daño o perjuicio concreto alguno acreditado a los efectos del art 1.124CC. Es en todo caso partida no facturada ni pagada pues no consta contratada. Por tanto no estamos ante incumplimiento del contratista pues no lo pactó(nada impide que la actora contrate posteriormente a otro industrial que ejecute la protección. De hecho la perito Sra. Yolanda propone dotar a la cubierta de tal protección mediante "dar un acabado de pintura intumescente".)

Recuerda el perito Sr. Eliseo que "En la memoria del proyecto se indica claramente que estas vigas deben estar protegidas y se les exige un tiempo de resistencia al fuego de 60 minutos (apartado MD3 del proyecto)". Y en efecto consta en proyecto in fine "Revestimiento ignifugo para conseguir R-60 en elemento estructural.

Una vez finalizados los trabajos anteriormente descritos se procederá a la aplicación de una de las tres propuestas indicadas en el presente proyecto con la finalidad de conseguir una resistencia al fuego R-60, según consta a este técnico la solución más económica y de mejor aplicación dadas las características de la obra es la de aplicar pintura intumescentes sobre el elemento metálico de nueva creación."

Con lo que no hay mala praxis del arquitecto técnico conforme a la LOE. A lo que cabe añadir que tampoco se puede censurar que no se haya comunicado a la actora(pese a estar en proyecto) pues no consta que se haya expedido certificado final de obra por el arquitecto técnico Sr. Gonzalo, precisamente por no haber podido acabar la misma, ignorándose si se habría comentado finalmente o no la obligación de dotar a la cubierta del sistema proyectado anti incendio de cara a poder certificar al final de obra, y si se habría ejecutado no obstante no estar contratada, o mediante presupuestar su precio y que la actora decidiera si lo abonaba o si lo hacía con otro industrial.

-En cuanto a la petición de obligaciones del arquitecto técnico Sr. Gonzalo, pidiendo el recurso que debe condenarse al mismo, como consecuencia de todo lo anterior, a la cantidad reclamada por gestiones, honorarios, licencias etc, que tendrá que acometer la actora, decae el recurso en tal cuestión a la vista de todo lo razonado anteriormente y la desestimación de los defectos/incumplimiento resolutorio del contrato ya razonados. Huelga decir en todo caso que tales invocadas infracciones profesionales, retrasos en obtención de documentos administrativos etc, no resultan causales de daños materiales en el edificio, ni infracción contractual apta para provocar resolución contractual como la pedida.

Igualmente y por lo razonado hasta aquí, ninguna de las cuantías reclamadas como daños y perjuicios tanto en la acción principal como la subidiaria resultan estimables en esta alzada.

-Alude finalmente la apelante a otros aspectos no mencionados en la sentencia pero relevantes a su juicio, reseñados en las periciales del Sr. Eliseo sobre deficiencias 2 y 3 y contestación del Sr Gonzalo, todos relacionadas con la existencia de cosas pendientes de ejecutar, que deben desestimarse conforme lo ya razonado al desestimarse las acciones instadas. Si bien es de reiterar que es la actora/apelante la que impidió proseguir y acabar la obra, con lo que impidió toda posible subsanación o terminación de las partidas contratadas.

SEXTO.-Finalmente, plantea la apelante que en caso de desestimarse el recurso de apelación, como es el caso, solicita la no imposición de costas de instancia por serias dudas de hecho y de derecho vista la discusión entre 4 peritos que permite hablar de dudas importantes imposibles de resolver sin pronunciamiento judicial. A lo que se oponen los apelados, y que no cabe atender tampoco.

Como recordamos en nuestra SAP de Barcelona sec 17ª del 25 de septiembre de 2024 ( ROJ: SAP B 12096/2024 - ECLI:ES:APB:2024:12096 )"Nuestros Tribunales vienen considerando que la interpretación de lo que deba entenderse por "serias dudas de hecho o de derecho" ha de ser siempre restrictiva por tratarse de una excepción ( SAP Tarragona 2 noviembre 2010 , Barcelona 15 abril 2008 , Baleares 4 diciembre 2006 , Ávila 27 octubre 2006 ). Sobre lo que debe entenderse por "serias dudas de hecho", se ha dicho de forma generalizada que tiene que ver con los hechos constitutivos de la pretensión, su carácter dudoso y las dificultades probatorias, o cuando la labor de apreciación de las pruebas haya resultado especialmente compleja intensa y difícil. Y sobre las dudas dederecho, el propio art. 394 LEC dispone que "se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares"."

En el caso que nos ocupa no cabe apreciar ningún tipo de dudas(realmente se argumenta sólo por posible duda fáctica, no indicándose nada desde la óptica jurídica). El demandar en materia de obras a varias personas conlleva la previsible aportación de varios informes periciales, lo que no convierte en dudosa de por sí la cuestión litigiosa, siendo que las dudas dehecho que se hayan dado en el presente litigio no son superiores a las que de ordinario se dan en cuestiones similares planteadas a los tribunales en materia de obras, por lo que decae el motivo.

Finalmente, defiende la apelante que la sentencia pasa por alto la petición de condena en costas del Sr Bernardino respecto de las causadas al interviniente DOSTERMETALL pedida por la actora en la vista -dice- y por la propia DOSTERMETALL. Entiende que no deben imponerse las mismas, como se ha hecho, a la actora( art 14.2.5LEC "5.ª Caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394"), o subsidiariamente procedería imponerlas a la actora conjuntamente con el Sr. Bernardino.

Y ello por cuanto que fue el Sr. Bernardino quien pidió traer a dicho subcontratista suyo, el cual no es agente de la edificación(ni tenía suscrito contrato con la actora)siendo clara su falta de legitimación pasiva que motiva la absolución del mismo en sentencia, y la actora no se adhirió a tal petición de intervención. A ello se opone el Sr. Bernardino.

Recuerda la STS del 17 de junio de 2021 ( ROJ: STS 2352/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2352 ) "Recientemente la sentencia de pleno 459/2020, de 28 de julio , sintetiza la doctrina jurisprudencial sobre la «posición jurídica» de los terceros intervinientes, en particular, en este tipo de procesos sobre vicios constructivos. La sentencia, dictada en un caso como este en que la parte demandante -también una comunidad de propietarios- solo demandó a la promotora, a cuya instancia se llamó al proceso a otro agente de la edificación -proyectista-, declaró, en síntesis, lo siguiente:

(i) La posición jurídica de los llamados al proceso por la vía de la disposición adicional 7.ª LOE y art. 14.2 LEC es la de terceros, «en tanto en cuanto la demanda no se dirija contra ellos y no sea precisa su interpelación conjunta con las partes demandadas, al no darse un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario». Esto es así porque desde la sentencia de pleno 623/2011, de 20 de diciembre es jurisprudencia consolidada que «[...] el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero».

(ii) Interpretando la citada disposición adicional 7.ª LOE , la sentencia 538/2012, de 26 de septiembre , también de pleno, declaró que la incorporación del tercero, como agente de edificación, se activa procesalmente a través del art. 14 LEC , si bien únicamente adquiere la condición de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda contra él. Todo ello conforme a lo dispuesto en los arts. 5.2 y 10 LEC , y en coherencia con los principios dispositivo y de aportación de parte que rigen el proceso civil ( art. 216 LEC ).

(iii) Esa misma sentencia precisó además cómo debe interpretarse la oponibilidad y ejecutividad del fallo con respecto al tercero, en los términos siguientes:

«[...] quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia».

SEXTO.-Efecto prejudicial.

La sentencia de pleno 538/2012, de 26 de septiembre , sobre las cuestiones generales de la disposición. adicional 7.ª LOE , menciona lo que llama «efecto indirecto» y precisa cómo debe interpretarse la oponibilidad y ejecutividad del fallo con respecto al tercero:

«La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente.

»...la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia».

Lo que corrobora la más reciente sentencia de pleno 459/2020 , FDD 3.º, apartado 6:

«En este caso, al tratarse de la aplicación de la Disposición Adicional 7.ª de la LOE , sin que los terceros impugnantes se hayan constituido formalmente en parte demandada, al no postular la comunidad de propietarios actora que la demanda se dirija contra ellos, y, por lo tanto, no ser factible su absolución o condena; el concepto de perjuicio para impugnar la sentencia adquiere unas connotaciones específicas, derivadas del hecho de que, conforme a la jurisprudencia de esta sala, los referidos terceros quedarán vinculados por las declaraciones que se hagan en la sentencia de apelación a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrán alegar que resultan ajenos a lo ejecutado».

En el mismo sentido destacan las sentencias 760/2014, de 8 de enero de 2015 , y 1364/2006, de 29 de diciembre .

Por último, el principal interés que tendrá el demandado que pidió la intervención no es solo la parte dispositiva de la sentencia dictada en su contra (su propia condena) sino los presupuestos fácticos y jurídicos que han conducido a ésta. Sobre todo, «constituir el pronunciamiento recaído en presupuesto para que, al ejercitar el derecho de regreso o repetición de que se crea asistido frente a los co-responsables, éstos no puedan desconocer el contenido de aquél, controvirtiendo la corrección de la valoración fáctica y de la interpretación y aplicación del derecho efectuadas por el juez en esa resolución (exceptio male iudicati processus); o cuestionando el modo en que condujo y desarrolló la defensa el demandado en aquél (exceptio male gesti processus)» ."

Así las cosas, en el caso de autos la sentencia de instancia incurre en el error de que, no habiéndose dirigido por el actor demanda contra el tercero interviniente, absuelve al mismo(por apreciar su falta de legitimación pasiva por entender la juez a quo que el subcontratista no es agente LOE) y condena al actor a dichas costas. Era claro con arreglo a la jurisprudencia que no podía hacerse tampoco tal pronunciamiento condenatorio en costas al actor en cuanto a las causadas al tercero DOSTERMETALL pues el actor no demandó al tercero.

La cuestión es que se ha absuelto al tercero interviniente cuando no se podía hacer tal pronunciamiento absolutorio(ni condenatorio tampoco). Y este pronunciamiento ha quedado incólume, por consentido y no trasciende a esta apelación.

Entonces, la actora/apelante pide que se revoque la condena a ella impuesta de las costas del tercero absuelto y se impongan dichas costas de DOSTERMETALL al Sr Bernardino(o subsidiariamente a la actora y al Sr Bernardino solidariamente).

Como quiera que se ha consentido el citado pronunciamiento absolutorio del tercero interviniente y no cabe su revisión ahora en esta alzada, debemos resolver la cuestión como si (a estos solos efectos de costas) estuviéramos en el supuesto de hecho previsto en el art 14.2.5LEC (aunque por el motivo indicado).

Entendemos entonces que procedía imponer la condena al pago de las costas de DOSTERMETALL al Sr Bernardino, pues éste pidió la intervención de DOSTERMETALL, a la sazón subcontratado por el Sr. Bernardino para hacer la cubierta, invocando DOSTERMETALL su falta de legitimación pasiva que fue apreciada en sentencia(y consentido tal pronunciamiento).

De modo que no estaba justificado traer a dicho subcontratista a la litis por no ser exigible frente al mismo responsabilidad vía LOE por no ser agente de la edificación(invocaba al efecto la sentencia de instancia la STS de fecha 9 de octubre de 2018 ( Sentencia: 553/2018) ( ROJ: STS 3467/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3467 ) cognoscible por la parte que pide la intervención provocada, pues comparece y pide la intervención en su contestación a 10-11-2019). Siendo que dicha STS reiteraba la jurisprudencia anterior("La subcontratista recurrente en casación alegó que carecía de falta de legitimación pasiva, al no poder ser considerada como agente de la edificación.

Esta cuestión ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta sala en sentencia 141/2018, de 14 de marzo, rec. 2507/2015 :

«Establece el art. 8 de la LOE el concepto de los agentes de la edificación estableciendo que:

»"Son agentes de la edificación todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación. Sus obligaciones vendrán determinadas por lo dispuesto en esta Ley y demás disposiciones que sean de aplicación y por el contrato que origina su intervención".

»En los artículos siguientes refiere expresamente quiénes son los «agentes», no mencionando al subcontratista.

»Esta omisión no es involuntaria dado que fue objeto de debate parlamentario durante la tramitación del proyecto de ley.

»El subcontratista es referido en otros preceptos de la LOE, dado que la evidente realidad de su existencia en las obras no podía ignorarse, lo cual no significa que se le diese estatus de «agente de la edificación». A tal efecto se cita al subcontratista en los arts. 17.6.2 y 11.2, e ), especialmente para determinar que el responsable de los subcontratistas es el constructor.

»La >LOE tiene como objetivo principal preservar los derechos de los propietarios y terceros adquirentes, al tiempo que delimita las responsabilidades de los agentes de la edificación.

»Desde esta óptica, no tiene sentido introducir la posibilidad de demandar con base en la LOE,al subcontratista, cuando los intereses de los propietarios ya están amparados por la responsabilidad del promotor (principalmente), del contratista y de otros agentes que tengan responsabilidad, máxime cuando el subcontratista estará ligado al contratista por un contenido contractual que solo le vincula a él y al contratista, limitándose el subcontratista a seguir las instrucciones de su contratista.

»Esta exclusión del subcontratista del ámbito de la >LOE no es óbice para el ejercicio de acciones sujetas al Código Civil entre los diferentes intervinientes en el proceso de edificación, especialmente entre contratista y subcontratista, sede en la que el subcontratista podrá argüir si los pretendidos incumplimientos se deben a exigencias contractuales del contratista, a una menor calidad impuesta, a directrices de los técnicos o a una desviación voluntaria o negligente del subcontratista. [...]».")

Criterio jurisprudencial que se mantiene posteriormente, como recuerda la SAP de Jaén sección 1 del 03 de junio de 2024 ( ROJ: SAP J 1084/2024 - ECLI:ES:APJ:2024:1084 que reseña que "De otro lado en el auto del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2021 , con motivo de la inadmisión de un recurso de casación, el Tribunal Supremo vuelve a reiterar la doctrina establecida en anteriores resoluciones en cuanto a que el subcontratista no es "agentede la edificación" en el régimen de la LOE",inadmitiendo dicho ATS del 3 de noviembre de 2021( ROJ: ATS 14308/2021 - ECLI:ES:TS:2021:14308A ) el recurso de casación por lo que aquí interesa, por falta de interés casacional.

Siendo irrelevante cómo se posicionó el actor en el traslado de la intervención provocada, pues, al margen de no oponerse, lo relevante es lo decidido por la juez a quo a petición del constructor demandado Sr. Bernardino; y que no dirigió la actora la demanda frente a DOSTERMETALL, obviamente por no interesarle un pronunciamiento condenatorio de la misma ni el riesgo de costas, bastándole con la presencia y eventual condena del constructor Sr. Bernardino.

Por tanto procede estimar en esto el recurso de apelación, y revocar el pronunciamiento de instancia por el que se condenaba a la actora al pago de las costas causadas a DOSTERMETALL, acordándose en su lugar condenar al Sr. Bernardino al pago de las costas causadas a DOSTERMETALL, confirmándose la sentencia en lo restante.

SÉPTIMO-Por estimacion parcial del recurso de apelacion ( art 398.2 LEC) sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.