Sentencia Civil 110/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 1142/2022 de 27 de febrero del 2025

PRIMERO: Planteamiento del litigio.

En su escrito de demanda, la mercantil PUEYO BADÍA SERRANO CONSTRUCCIONS, S.L. (en adelante, PBS o la Constructora) ,expone que, en virtud del contrato de obras de fecha 30 de mayo de 2017, asumió la ejecución del proyecto constructivo consistente en la edificación de un inmueble de uso residencial ubicado en la Calle Campeny 15-17 y Calle Arquímedes 33 de Barcelona, cuyo presupuesto inicial ascendía a 1.539.102,21 euros, cantidad que se incrementó hasta 1.684.097,71 euros debido a la inclusión de trabajos adicionales expresamente autorizados por la Promotora.

Manifiesta que la obra fue ejecutada conforme a los términos del contrato y que, en fecha 18 de octubre de 2018, se suscribió el Certificado Final de Obras, lo que permitió a la demandada obtener la cédula de habitabilidad y proceder a la comercialización de las viviendas entre diciembre de 2018 y enero de 2019, lo que demuestra su plena conformidad con la terminación de los trabajos.

Afirma que, pese a lo anterior, NIMOY ha incurrido en un incumplimiento del contrato, al haber dejado impagadas las certificaciones de obra 15ª a 20ª, acumulando una deuda que asciende a 557.696,08 euros, incluyendo los trabajos extraordinarios aprobados por la propia promotora y no abonados.

Alega, además, que NIMOY tampoco ha cumplido con su obligación de sufragar los gastos derivados del suministro eléctrico provisional proporcionado por PBS mediante la instalación de un grupo electrógeno, servicio que fue requerido por la promotora ante la falta de acometida eléctrica definitiva en el edificio, lo que impidió el acceso a un suministro regular de energía por parte de los adquirentes de las viviendas.

Explica que, tras la entrega de los inmuebles, la promotora omitió la contratación de la acometida eléctrica definitiva, lo que generó la necesidad de mantener el grupo electrógeno en funcionamiento para garantizar el suministro eléctrico, incurriendo así en un coste adicional cifrado en 37.360,71 euros, importe que continúa incrementándose por la inacción de la demandada.

Señala que NIMOY tenía pleno conocimiento de esta obligación, pues en diversas comunicaciones de febrero y marzo de 2019, reconoció expresamente su responsabilidad en el pago de estos gastos, efectuando un único abono parcial de 6.335,61 euros, quedando pendiente el pago del importe restante.

Por lo expuesto, solicita la condena de NIMOY al pago de las cantidades adeudadas, incluyendo tanto los importes pendientes por certificaciones de obra como los costes derivados del suministro eléctrico provisional.

NIMOY CONNECT, S.L. (en adelante, NIMOY) formula oposición íntegra a la demanda interpuesta por PUEYO BADÍA SERRANO CONSTRUCCIONS, S.L. (en adelante, PBS), alega que PBS que la obra no ha sido entregada en las condiciones pactadas contractualmente, ya que persisten defectos de ejecución y repasos pendientes que impiden la recepción definitiva de la misma.

La existencia del Certificado Final de Obras no implica la finalización material del proyecto ni exime a PBS de su obligación de subsanar deficiencias detectadas en la obra, las cuales han sido documentadas mediante informes técnicos.

NIMOY ha cumplido con su obligación de abonar todas las certificaciones de obra debidamente aprobadas, reteniendo exclusivamente aquellas cantidades correspondientes a trabajos deficientemente ejecutados o inacabados.

PBS ha incumplido los plazos contractuales de entrega, por lo que resulta procedente la aplicación de penalizaciones por demora conforme a la cláusula 9 del contrato de obra.

El retraso en la ejecución del proyecto ha ocasionado perjuicios económicos a NIMOY, lo que justifica la retención de parte del importe reclamado hasta la determinación de la responsabilidad de PBS.

NIMOY sostiene que el importe correspondiente a la garantía del 5% del precio total de la obra debe ser descontado de la cantidad reclamada, dado que PBS no ha cumplido con la entrega de dicho aval ni con las condiciones exigidas para su restitución.

NIMOY rechaza la reclamación formulada por PBS en concepto de gastos del grupo electrógeno, argumentando que los costes exigidos no se corresponden con los importes reales del servicio prestado ni han sido justificados documentalmente.

Si bien NIMOY consintió la continuidad del suministro mediante el grupo electrógeno, en ningún caso aceptó los importes unilateralmente fijados por PBS, los cuales considera desproporcionados y sujetos a revisión pericial.

La compensación de créditos es procedente, ya que NIMOY ostenta un derecho de cobro derivado de los incumplimientos de PBS, lo que permite la reducción o extinción de la deuda exigida por la actora.

Para que opere la compensación de créditos es suficiente con la concurrencia de deudas entre las partes, sin que sea necesario el reconocimiento expreso de las mismas por parte del acreedor compensado.

NIMOY se reserva el derecho de aportar informe pericial que determine con precisión el importe de los daños sufridos y las cantidades que deban ser objeto de compensación.

En consecuencia, NIMOY solicita la desestimación íntegra de la demanda, la aplicación de la compensación de créditos y la expresa imposición de costas a la parte actora

PBS impugna la compensación de créditos alegada por NIMOY, por carecer esta de fundamento jurídico y no concurrir los presupuestos esenciales para su procedencia.

La compensación de créditos exige la existencia de obligaciones recíprocas, líquidas, vencidas y exigibles, lo que no acontece en el presente supuesto, ya que NIMOY no ostenta derecho de cobro alguno frente a PBS. Asimismo, NIMOY fundamenta su pretensión en la aplicación de penalizaciones contractuales derivadas de supuestos retrasos en la ejecución de la obra, sin que tales penalizaciones hayan sido previamente determinadas ni reconocidas judicialmente.

Las cláusulas penales contractuales no tienen carácter automático, sino que requieren valoración judicial previa, lo que impide que puedan ser invocadas como crédito líquido y exigible para fines de compensación.

La cantidad correspondiente al 5% del precio de la obra retenida en garantía no constituye un crédito compensable, ya que su devolución se encuentra supeditada a condiciones contractuales específicas.

NIMOY alega la existencia de daños y perjuicios derivados de la supuesta defectuosa ejecución de la obra, sin que haya promovido la acción judicial pertinente para su reconocimiento ni aportada prueba suficiente que sustente su reclamación.

No es jurídicamente admisible la compensación de créditos cuando el crédito alegado por NIMOY está sujeto a controversia, interpretación y determinación judicial, lo que lo priva de los caracteres de liquidez y exigibilidad y por ello solicita la desestimación íntegra de la compensación de créditos pretendida por NIMOY,

SEGUNDO: Sentencia de instancia

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 41 de Barcelona resuelve "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por PUEYO BADÍA SERRANO CONSTRUCCIONS, S.L, representado por la Procuradora Sra. Quintanilla, frente a NIMOY CONNECT,S.L, representada por el Procurador Sr. Montero, debo condenar y condeno a dicha demandada a abonar a la parte demandante 226,073,56 euros, sin perjuicio del art 576LEC ; así como al pago de los gastos por uso del generador provisional devengados desde la presente resolución y que haya costeado la demandante (éstos a cuantificar en ejecución de sentencia). Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.",en base al siguiente razonamiento:

Uno de los principales puntos analizados por el tribunal es la determinación de la fecha en la que debía considerarse concluida la obra y si la misma fue efectivamente recepcionada por la promotora en los términos pactados. La constructora fundamenta su pretensión en la emisión del Certificado Final de Obra (CFO) el 18 de octubre de 2018 y en la obtención de la cédula de habitabilidad por parte de NIMOY, lo que a su juicio implica la recepción tácita de los trabajos. No obstante, la promotora alega que el CFO no equivale a la finalización contractual de la obra, pues conforme a lo estipulado en el contrato, la entrega solo se produciría con la firma del Acta de Recepción de Obras sin Reservas, lo que no llegó a ocurrir. En su lugar, las partes suscribieron un Acta de Recepción de Obras con Reservas, en la que se identificaron defectos y trabajos pendientes de ejecución. En virtud de la literalidad del contrato, el tribunal concluye que la emisión del CFO no genera por sí misma la exigibilidad de los pagos reclamados y que la falta de un acta de recepción sin reservas impide considerar la obra como entregada a efectos contractuales.

El tribunal examina igualmente la cuestión del retraso en la ejecución de la obra y su impacto en la relación contractual. Según lo pactado entre las partes, la obra debía finalizar en un plazo de quince meses y diez días desde la firma del acta de replanteo y comienzo de obra, lo que fijaba la fecha de entrega en el 18 de septiembre de 2018. PUEYO alega que existió un acuerdo posterior entre las partes por el cual la entrega se prorrogó hasta el 25 de octubre de 2018, mientras que NIMOY niega que dicho acuerdo se formalizara. La sentencia, tras valorar la prueba documental, concluye que no queda acreditada la existencia de un pacto expreso que modificara el plazo de entrega inicialmente establecido. En consecuencia, se determina que el retraso en la finalización de la obra es imputable a la constructora, lo que justifica la aplicación de la penalización prevista en la cláusula novena del contrato. No obstante, se precisa que la cuantificación exacta de la penalización deberá determinarse en ejecución de sentencia, a la luz de los trabajos efectivamente ejecutados y de los incumplimientos contractuales en los que haya podido incurrir la promotora.

La resolución también analiza la reclamación de PUEYO en relación con las certificaciones de obra impagadas. La parte actora sostiene que NIMOY dejó de atender los pagarés correspondientes a las certificaciones 15ª y 16ª y que, además, no emitió los pagarés relativos a las certificaciones 17ª a 20ª, lo que constituye un incumplimiento de sus obligaciones contractuales. La sentencia considera acreditado que la promotora no cumplió con su obligación de pago respecto de dichas certificaciones, si bien destaca que la exigibilidad de estos importes debe valorarse en atención al grado de cumplimiento efectivo de la obra en el momento en que se emitieron las facturas. Dado que la constructora no entregó la obra conforme a los términos contractuales pactados, la procedencia de los pagos deberá analizarse en la fase de liquidación definitiva de la relación contractual.

Otro punto de conflicto abordado en la resolución es la reclamación de PUEYO por obras extraordinarias que, según su versión, fueron ejecutadas a petición de la promotora, pero no han sido abonadas. La constructora reclama un importe de 57.774,34 euros en concepto de trabajos adicionales, algunos de los cuales fueron presupuestados y firmados, mientras que otros se realizaron sin un acuerdo documental expreso, aunque bajo instrucciones verbales de la promotora. NIMOY impugna la totalidad de la reclamación y sostiene que la constructora no ha acreditado que dichos trabajos se ejecutaran conforme a lo pactado. La sentencia acoge la petición de la promotora de practicar una pericial para determinar la existencia y valoración económica de las partidas reclamadas, a fin de establecer si procede su abono y en qué cuantía.

Con relación a la retención del 5 % del precio total de la obra en concepto de garantía, la promotora argumenta que la constructora debía haber entregado un aval bancario para garantizar la correcta ejecución de la obra, conforme a lo pactado en el contrato, lo que no ha sucedido. Por ello, sostiene que la cantidad retenida no puede ser objeto de reclamación hasta que se cumplan los requisitos contractualmente establecidos. La sentencia reconoce la validez de la cláusula contractual que prevé la retención en garantía y concluye que la obligación de la constructora de aportar un aval sigue vigente, aunque deja pendiente de resolución en ejecución de sentencia la determinación de si esta retención debe mantenerse o ser liberada.

Respecto al suministro eléctrico provisional (grupo electrógeno), la sentencia establece que la promotora debía asumir el coste derivado del uso del grupo electrógeno, dado que la acometida eléctrica definitiva no estaba disponible en el momento en que se iniciaron las ventas de las viviendas. No obstante, la cuantificación exacta del importe reclamado por PUEYO deberá ser objeto de revisión en fase de ejecución de sentencia, toda vez que NIMOY sostiene que el coste real del servicio es inferior al importe exigido.

El tribunal se pronuncia también sobre la compensación invocada por NIMOY y concluye que la promotora no ha acreditado la existencia de un crédito líquido, vencido y exigible que justifique su aplicación. Se enfatiza que la penalización por retraso debe ser objeto de liquidación específica y que la retención de cantidades por garantía no puede operar como compensación automática. Asimismo, se destaca que, si la promotora considera que ha sufrido perjuicios derivados de defectos constructivos o incumplimientos contractuales, debió interponer la correspondiente acción de reclamación en el cauce procesal adecuado.

El tribunal considera que la pretensión de NIMOY de compensar las cantidades reclamadas por PUEYO con las penalizaciones e incumplimientos alegados no resulta admisible, ya que no se ha acreditado la existencia de un derecho de crédito líquido, vencido y exigible que justifique dicha compensación. Se hace hincapié en que la penalización por retraso requiere una cuantificación detallada conforme a los parámetros contractuales pactados, por lo que su determinación deberá realizarse en ejecución de sentencia. Igualmente, se subraya que la retención en garantía no puede operar de manera automática como un mecanismo de compensación sin que previamente se acredite el cumplimiento de las condiciones contractuales que justifiquen su aplicación.

TERCERO: recurso de apelación

La parte recurrente, Nimoy Connect, S.L.(en adelante, NIMOY), interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 41 de Barcelona en fecha 29 de julio de 2022, dentro del procedimiento ordinario núm. 522/2019-5, promovido por Pueyo Badía Serrano Construccions, S.L.(en adelante, PBS). La apelación se fundamenta en la disconformidad con lo resuelto en el apartado (IV) del Fundamento de Derecho Cuarto, en el Fundamento de Derecho Quinto y en el Fallo de la sentencia, por considerar que la resolución judicial incurre en errores de valoración de la prueba.

1. Recurso contra el apartado (IV) del Fundamento de Derecho Cuarto: Imputación a NIMOY del coste del grupo electrógeno

La parte recurrente argumenta que la instalación del grupo electrógeno derivó exclusivamente del retraso en la ejecución de la obra y de la falta de acometida eléctrica definitiva, lo que era responsabilidad contractual de PBS. Según el recurso, la propia sentencia apelada reconoce que la obra debió haber sido entregada en septiembre de 2018, pero que en marzo de 2019 aún no estaba finalizada.

La apelante señala que la aceptación del grupo electrógeno y del coste repercutido por PBS no fue una decisión libre, sino que fue condicionada por la necesidad de garantizar el suministro eléctrico a los compradores y evitar la acumulación de más retrasos en la entrega de las viviendas. Argumenta que, si NIMOY hubiera rechazado asumir dicho coste, la constructora habría ralentizado aún más los trabajos pendientes, lo que habría agravado la situación.

2. Recurso contra el Fundamento de Derecho Quinto: Cuantificación de la penalización por retraso en la ejecución de la obra

La apelante argumenta que la base utilizada para la penalización no refleja el precio final de la obra, dado que no incorpora las partidas de obra extraordinarias ejecutadas. NIMOY sostiene que, si se tiene en cuenta el importe real de la obra, la penalización debe calcularse sobre una cuantía superior.

La apelante sostiene que la propia sentencia apelada admite la existencia de partidas extraordinarias que incrementan el precio de la obra hasta 1.691.826,86 euros, lo que elevaría la penalización a 336.819,54 euros. Alega que, si el juzgador ha reconocido la ejecución de trabajos adicionales, debe aplicarse la penalización conforme al importe final de la obra, no al presupuesto inicial pactado en el contrato.

3. Error aritmético

La apelante sostiene que el juzgador ha cometido un error aritmético en la imputación de costes derivados de la reparación de defectos constructivos. Argumenta que la cifra correcta, conforme al informe pericial aportado por NIMOY, asciende a 68.022,37 euros.

La apelante detalla que, si se suman las facturas recogidas en la sentencia apelada, la cifra obtenida es 68.022,37 euros, lo que coincide con el importe determinado en el informe pericial aportado. Sin embargo, tras descontar 5.179,58 euros en facturas no aceptadas, la sentencia fija la cifra en 61.162,79 euros, cuando según la apelante el cálculo correcto debería haber sido 62.842,79 euros, generando una diferencia de 1.680 euros a favor de NIMOY.

Pueyo Badía Serrano Construccions, S.L. (en adelante, PBS), presenta oposición al recurso de apelación interpuesto por Nimoy Connect, S.L y lo fundamenta en los siguientes extremos:

Oposición a la impugnación del coste del grupo electrógeno

PBS rebate esta argumentación afirmando que NIMOY utilizó y reconoció expresamente el servicio durante meses sin oposición alguna, lo que quedó acreditado en el procedimiento de instancia mediante comunicaciones electrónicas en las que la promotora aceptó la prestación y su coste.

PBS indica que la falta de acometida eléctrica definitiva no fue imputable a la constructora, sino a la necesidad de trasladar la Estación Transformadora, cuya ejecución dependía de la compañía eléctrica. En apoyo de esta afirmación, se hace referencia al informe pericial y a la declaración del perito judicial, quien confirmó que la demora en la habilitación del suministro eléctrico definitivo no era responsabilidad de PBS ni de NIMOY, sino que dependía de factores externos relacionados con la infraestructura eléctrica del barrio.

Se sostiene que la apelante no puede, negar un coste que previamente reconoció y aceptó durante el uso del grupo electrógeno, dado que ello contravendría el principio de actos propios, conforme al cual nadie puede ir contra sus propios actos cuando estos han generado confianza legítima en la contraparte.

2. Oposición a la impugnación de la penalización por retraso en la ejecución de la obra

PBS argumenta que la penalización ha sido correctamente calculada, dado que se aplicó estrictamente conforme a lo pactado en el contrato de obra y sobre la base del importe contractual aceptado por ambas partes en primera instancia.

Se destaca que NIMOY, en su escrito de contestación a la demanda, aceptó que la penalización se calculara sobre el 20 % del importe contractual inicial, pero en apelación pretende modificar este criterio, lo que constituye un cambio indebido del objeto del proceso.

A mayor abundamiento, se subraya que la sentencia apelada ha aplicado la penalización conforme al criterio expresamente solicitado por NIMOY en primera instancia, por lo que no cabe ahora una revisión sobre la base de una argumentación distinta.

Por último, la apelada presta conformidad a la corrección del error aritmético

CUARTO: Decisión de la Sala

Revisado nuevamente el material probatorio y la grabación audiovisual del acto del juicio, este Tribunal comparte íntegramente los fundamentos jurídicos expuestos en la sentencia apelada, al considerar que su motivación es suficiente para confirmar la resolución impugnada, sin que las alegaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso hayan logrado desvirtuar su fundamentación jurídica ni probatoria.

La sentencia de instancia se encuentra plenamente motivada, ajustada a derecho y debidamente argumentada, por lo que no resulta necesario reiterar sus consideraciones de manera redundante, dándolas por reproducidas en su integridad.

En virtud de la reiterada doctrina jurisprudencial, se admite la motivación por remisión cuando la resolución de instancia satisface de manera suficiente las exigencias de fundamentación, cumpliendo así con el artículo 120 de la Constitución Española, que impone a los Juzgados y Tribunales la obligación de motivar sus decisiones ( SSTC 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/1997, 231/1997, 36/1998, 116/1998, 181/1998, 187/2000).

La doctrina del Tribunal Supremo también avala esta técnica, indicando que cuando la sentencia de primera instancia es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué reiterar o reproducir los argumentos ya expuestos, debiendo limitarse a corregir aquellos que sean estrictamente necesarios en aras de la economía procesal ( STS de 30-7-2008, 22-4-2010, 16-12-2010, 15-4-2011 y 4-12-2012).

El principio de apreciación conjunta de la prueba, consolidado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, impide que se valore de forma aislada e independiente un solo medio probatorio, dado que la convicción judicial se forma a partir del análisis integral de todos los elementos probatorios practicados en el procedimiento. De ahí que la impugnación parcial de determinados medios de prueba resulte insuficiente si no se demuestra que la valoración global de los hechos realizada por el tribunal de instancia se aparta de la lógica y de los principios de la sana crítica.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado segundo, establece que las resoluciones deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la correcta aplicación e interpretación del derecho. Se exige que las pruebas sean valoradas en su conjunto, de forma lógica y racional, sin que sea admisible la descomposición aislada de sus elementos.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la STC 36/2006, de 13 de febrero (RTC 2006,136), considera suficiente que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales en los que se fundamenta la decisión, o, en términos jurídicos, su ratio decidendi ( STC 75/2007, de 16 de abril, RTC 2007,75, F4).

A pesar de la suficiencia de la fundamentación de la sentencia apelada, y en cumplimiento de los principios de contradicción y tutela judicial efectiva, se procederá al análisis individualizado de cada uno de los motivos de apelación formulados por la parte recurrente.

Costes del suministro eléctrico provisional mediante grupo electrógeno

El primer motivo de apelación, relativo a la condena al pago de 37.360,71 euros en concepto de grupo electrógeno, carece de fundamento jurídico y probatorio, dado que la sentencia apelada ha valorado correctamente la prueba documental, testifical y pericial, acreditando que NIMOY utilizó el suministro eléctrico provisional durante cinco meses sin asumir su coste ni manifestar oposición expresa a la cuantía reclamada.

La parte recurrente sostiene que la necesidad del grupo electrógeno fue consecuencia exclusiva de un incumplimiento contractual de PBS al no haber garantizado la operatividad de las acometidas eléctricas definitivas, sin embargo, esta alegación resulta carente de fundamento, pues la prueba pericial y documental acredita que la falta de conexión a la red eléctrica definitiva no fue atribuible a la constructora, sino a la promotora, quien no gestionó en tiempo y forma los trámites administrativos necesarios para su activación.

El documento nº 35 de la demanda, correo electrónico de fecha 31 de enero de 2019, evidencia que NIMOY tuvo pleno conocimiento de la tarifa aplicada y no formuló objeción alguna respecto de la misma. En los documentos nº 36.1, 37 y 38 de la demanda, comunicaciones entre las partes, NIMOY aceptó el uso del grupo electrógeno y asumió su coste sin plantear discrepancias, ni en cuanto a su instalación ni en cuanto a su facturación.

El documento nº 8 de la demanda, fechas de venta de las viviendas entre el 12 de diciembre de 2018 y el 30 de enero de 2019, supone un acto propio de la parte apelante que confirma su conformidad con la entrega de la obra, al haber transmitido los inmuebles a terceros en un contexto en el que aún persistían deficiencias significativas y sin que se hubiera formalizado el acta de recepción sin reservas.

El testigo Don Silvio, representante de la promotora NIMOY, confirmó en sede judicial que el grupo electrógeno era la única alternativa para garantizar el suministro eléctrico tras la entrega de las viviendas, dado que la acometida definitiva no estaba disponible en ese momento.

La pericial judicial, emitida por el perito Dña. Eugenia, ratificó que la demora en la conexión a la red eléctrica definitiva no era atribuible a PBS, sino que derivaba de la intervención de la compañía eléctrica y de los trámites administrativos para el traslado de una estación transformadora existente en el solar, competencia exclusiva de la promotora.

El informe pericial de la parte demandada, elaborado por el arquitecto superior D. Nicanor, reconoce que las viviendas fueron entregadas sin acometida eléctrica definitiva, pero intenta justificar una reducción del importe reclamado mediante una estimación basada en costes medios, sin aportar elementos concluyentes que acrediten la improcedencia de la cuantía reclamada por PBS.

Asimismo, la sentencia apelada valoró los correos electrónicos en los que NIMOY, lejos de rechazar la instalación del grupo electrógeno o de impugnar sus costes, asumió de forma expresa su existencia y necesidad para garantizar el suministro eléctrico en los inmuebles comercializados y ocupados.

En este caso, NIMOY transmitió los inmuebles a terceros sin haber formalizado un acta de recepción sin reservas ni haber subsanado los defectos pendientes señalados en el acta de recepción de obra con reparos, lo que implica que consideró la obra apta para su uso y disfrute y, en consecuencia, no puede ahora negar su conformidad con la entrega ni cuestionar su obligación de pago.

En virtud de lo expuesto, la condena al pago del grupo electrógeno resulta plenamente ajustada a derecho y conforme a la valoración integral de la prueba documental, pericial y testifical practicada en autos

Determinación del importe por retraso en la ejecución de la obra

El recurso de apelación presentado por Nimoy Connect, S.L. (NIMOY), en relación con la penalización por retraso en la ejecución de la obra, no constituye una mutatio libelli (modificación sustancial del objeto del proceso). Esto se debe a que la cuestión sobre cuál debería ser la base del cálculo de la penalización fue debatida desde la primera instancia.

Desde su contestación a la demanda, NIMOY ya sostuvo claramente que la penalización debía calcularse sobre el importe total efectivamente ejecutado, y no únicamente sobre el precio inicial pactado en el contrato. Asimismo, indicó que dicha cuantificación final debería concretarse mediante prueba pericial, conforme al artículo 337.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Cuestión que debe de resolverse en esta alzada.

El precio inicialmente pactado en el contrato se establece en régimen cerrado y fijo, fijado en UN MILLÓN QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO DOS EUROS CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (1.539.102,21 €), comprendiendo todos los costes precisos para la ejecución integral de las obras, sin que proceda revisión de precios por fluctuaciones del mercado relativas a materiales de construcción, variaciones en costes laborales, ni modificaciones en mediciones o dimensiones inicialmente previstas. No obstante, el contrato contempla expresamente la posibilidad de introducir modificaciones o ampliaciones respecto al proyecto inicial, condicionadas a autorización previa y escrita por parte de la Propiedad o la Dirección Facultativa, debiendo justificarse documentalmente su necesidad, alcance y costes específicos antes de su aprobación formal.

Del análisis del conjunto de las actuaciones, queda acreditado documentalmente que se produjeron modificaciones autorizadas durante la ejecución contractual. En primer lugar, el informe pericial elaborado por el Sr. Nicanor recoge un incremento inicial de 94.950,31 € sobre el precio original, elevando así el importe contractual hasta la suma de 1.634.052,52 €. Posteriormente, en virtud del Acta de Recepción de Obras de 23 de octubre de 2018 (documento núm. 7), que hace referencia expresa al Certificado Final de Obra fechado el 18 de octubre de 2018, se constata un incremento adicional que establece el importe de las obras en 1.684.097,71 €. Este incremento obedece a obras extraordinarias solicitadas por NIMOY y formalmente aceptadas por PBS, significando un aumento total de 144.995,50 € respecto al importe inicialmente pactado, manifestándose dicha conformidad mediante reconocimiento expreso en la referida acta y certificado final.

La Sentencia apelada amplía aún más el importe contractual al incluir otras partidas adicionales ejecutadas, inicialmente no contempladas, sumando un total adicional de 152.724,65 €, con lo que el importe definitivo queda establecido en 1.691.826,86 €.

Desde una interpretación literal y sistemática de las cláusulas sexta y novena del contrato, las modificaciones debidamente autorizadas implican necesariamente una actualización del importe contractual. Esta interpretación es especialmente pertinente dado que las modificaciones no constituyen situaciones excepcionales aisladas, sino una circunstancia habitual en la ejecución contractual, como ocurre con modificaciones técnicas solicitadas expresamente por la propiedad durante el desarrollo del proyecto. Por consiguiente, se impone una interpretación global y armónica, orientada a precisar la verdadera intención originaria y las expectativas legítimas de ambas partes contratantes.

Esta interpretación contractual encuentra sustento en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, especialmente en las sentencias de 29 de enero de 2015, 25 de abril de 2016, 9 de mayo de 2000, 30 de diciembre de 2003, 22 de mayo de 1992 y 14 de mayo de 2001. Dichas resoluciones nos indican que la interpretación contractual debe orientarse primordialmente hacia la determinación objetiva de la voluntad común de las partes, entendida no sólo a partir del tenor literal del contrato, sino complementariamente a través de la conducta y actos posteriores de los contratantes, conforme lo dispuesto en el artículo 1285 del Código Civil.

Aplicando estos criterios interpretativos al supuesto analizado, resulta razonable afirmar que la intención real y efectiva de las partes fue la consideración conjunta del importe inicial junto a las modificaciones autorizadas y ejecutadas como base para la aplicación de penalizaciones contractuales por retraso en la ejecución de la obra. Por ello, conforme al contrato y atendiendo a la voluntad real manifestada por las partes durante la ejecución contractual, la penalización debe calcularse sobre el importe actualizado final.

En consecuencia, el importe actualizado del contrato, cifrado en 1.691.826,86 €, constituye la base correcta y objetiva para aplicar la penalización prevista contractualmente, puesto que refleja íntegramente las obras realizadas, incluidas las modificaciones formalmente autorizadas. La penalización específica aplicable sobre dicho importe actualizado asciende a 336.819,54 €. Este porcentaje se obtiene al dividir la penalización concreta (336.819,54 €) entre el importe contractual definitivo (1.691.826,86 €). La penalización se enmarca en el tramo máximo previsto por la cláusula novena del contrato (20%), siendo la duración acumulada del retraso acreditada documentalmente mediante comparación entre la fecha inicialmente prevista para la finalización de la obra y la fecha efectiva de recepción final, ambas debidamente consignadas en el Acta de Recepción de Obras y en el Certificado Final de Obra correspondientes.

Motivo del recurso de apelación que debe estimarse

3. Sobre la corrección del error aritmético en la valoración de las facturas abonadas por NIMOY a terceros

La parte recurrente sostiene que la sentencia apelada incurre en un error aritmético en la determinación del importe total de las facturas abonadas por NIMOY a terceros que deben ser asumidas por PBS, al haber aplicado incorrectamente la deducción de determinadas partidas no aceptadas en primera instancia. En su escrito de apelación, manifiesta expresamente:

"Ahora bien, al descontar de dicha cifra las cinco facturas no aceptadas por el Juzgador a quo (señaladas con los nos. 4 [de 430 EUR], 27 [de 267,50 EUR], 28 [de 101,12 EUR], 29 [de 230,96 EUR] y 31 [de 4.150 EUR]), esto es, un total de 5.179,58 EUR, según la Sentencia Apelada resulta la cifra de 61.162,79 EUR, cuando la cifra correcta es la de 62.842,79 EUR, existiendo por tanto una diferencia de 1.680 EUR a favor de NIMOY."

Por su parte, la parte recurrida manifiesta su conformidad con la corrección del error aritmético, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señalando expresamente:

"Esta parte manifiesta su conformidad con la corrección del error aritmético, según dispone el art. 267.3 LOPJ , en el que incurre la sentencia de instancia en el sentido manifestado de contrario: '(...) según la Sentencia Apelada resulta la cifra de 61.162,79 EUR, cuando la cifra correcta es la de 62.842,79 EUR, existiendo por tanto una diferencia de 1.680 EUR a favor de NIMOY'."

Asimismo, la sentencia apelada hace referencia a este extremo en su fundamentación jurídica, señalando:

"En relación con el importe de las facturas abonadas por NIMOY a terceros que deben ser asumidas por PBS, este Juzgador ha considerado que procede la exclusión de determinadas partidas cuya vinculación con la obra no ha sido debidamente acreditada, concretamente las facturas señaladas con los números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004, lo que supone una deducción total de 5.179,58 EUR. Aplicada dicha deducción, el importe resultante se fija en 61.162,79 EUR."

Dado que la parte apelante señala que el importe correcto debería ser 62.842,79 EUR, al haberse producido una diferencia de 1.680 EUR derivada de la aplicación errónea de la deducción de las facturas referidas, se considera procedente la corrección del error material contenido en la sentencia de primera instancia, conforme a lo establecido en el artículo 267.3 LOPJ, puede ser corregido sin efectuar nuevos juicios valorativos o nuevas operaciones de calificación jurídica, pues, como indica el ATS de 15 de septiembre de 2009 , "la corrección de errores materiales, a los que se refiere el apartado 3 del art. 214 LEC de la LEC como "manifiestos" y "aritméticos", según deriva de su propia denominación, no incide en absoluto en el contenido de la resolución a que afecta, a diferencia de lo que sucede con la aclaración -que puede exigir, incluso, una motivación adicional sobre el punto oscuro que constituya su objeto- y, de manera más evidente, en los supuestos de subsanación o complemento -en cuanto va dirigidas a suplir omisiones y defectos-".

Procede por tanto rechazar este motivo de apelación, rectificando no obstante el error material en el que incurrió el Fallo de la sentencia de instancia, pues, como expone la STS 527/2003, de 24 de mayo, "El acreditamiento de un error material en la alzada no significa el acogimiento del recurso, pues para ello está destinado el mal denominado "recurso de aclaración" al que se ha hecho referencia en el anterior ordinal de estos fundamentos jurídicos y que la parte recurrente no ha utilizado. No puede pretender que tal rectificación del referido error material determine un acogimiento del recurso de apelación"

QUINTO:Así pues, la cantidad final que NIMOY debe abonar a PBS asciende a 158.033,75 €. Esta cifra se obtiene aplicando tres ajustes sucesivos al importe inicialmente planteado: un primer ajuste de 37.360,71 € correspondiente a facturas indebidamente reclamadas; un segundo ajuste de 28.999,10 € derivado de aplicar correctamente la penalización sobre el importe actualizado de las obras ejecutadas; y un tercer ajuste de 1.680,00 € por corrección de un error aritmético en la deducción de cinco facturas incorrectamente calculadas (facturas números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004).

SEXTO:Por lo expuesto y argüido, debe estimarse de forma parcial el recurso y por ello la no imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español