Se imponen las costas a la demandada.".
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/01/2025.
Se designó ponente al Magistrado D.Jesús Arangüena Sande.
PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por Doña Petra contra BANCO SANTANDER,S.A, solicitando el dictado de sentencia por la que:
a)Declare la nulidad la compra de 18 obligaciones subordinadas realizada el 18/11/2013, por la existencia de vicios del consentimiento,con efectos desde el momento de su firma.
b)Subsidiariamente declare la resolución contractual de la compra realizada el 18/11/2013 por la existencia de incumplimiento contractual de la demandada.
c)En ambos supuestos a) y b) se solicita se condene al pago a Banco de Santander S.A, como sucesora de Banco popular S.A, al pago de la cantidad de 19.724,76 euros más los intereses legales generados por dicha cantidad desde el momento de la compra. A dicha cantidad se le deberá de restar el resultado de la suma de las cantidades cobradas como rendimiento del producto junto con los intereses legales que dichos pagos haya generado.
En todos los casos se condene a la demandada al pago de las costas judiciales del procedimiento, incluso en el supuesto de allanamiento por haber sido requerida fehacientemente en 2 ocasiones, y no haber devueltos las cantidades extrajudicialmente.
Funda la demanda en síntesis, en que la Sra. Petra, jubilada, de 80 años entonces, que manifiesta ser consumidora, adquirió al Banco Popular 18 obligaciones subordinadas por 19.724,76€ en el año 2013. Estuvo cobrando sus rendimientos hasta 2/5/2017, y posteriormente, tras la adquisición de las acciones de B. Popular por B. Santander, éstas perdieron todo su valor.
La petición de nulidad por vicio en el consentimiento se justifica por la actuación de la demandada en la contratación y con posterioridad, ya que en todo momento vendió como un producto de poco riesgo y disponibilidad inmediata. No se le dio la información necesaria para que la actora pudiese ser consciente del riesgo que asumía con la compra de un producto de alto riesgo. Invoca el dolo y el error en la prestación del consentimiento contractual.
Entiende que el "dies a quo" para el cómputo de 4 años caducidad de la acción es el día en la que tuvo conocimiento del vicio, al dejar de recibir el pago de los rendimientos (mayo de 2017), y por tanto la acción no está caducadas.
La acción de resolucion contractual por incumplimiento se funda en la falta de diligencia del Banco al no cumplir con sus deberes legales y contractuales de diligencia, lealtad e información, ya que la demandada incumplió la obligación de efectuar el test de conveniencia a la actora contratante, recomendó producto inadecuado al perfil de la actora, y ello tanto en el momento de la venta, como posteriormente en cuanto a la evolución de la inversión, no informando adecuadamente ni de las características ni de los riesgos del producto. Siendo que en 2016 todas las informaciones ya evidenciaban que en aquellas fechas la situación de Banco Popular ya era límite, pero la entidad en ningún momento informó sobre dicha situación, lo que impidió que la Sra. Petra se hubiera podido desprender de dichas obligaciones subordinadas en aquellos momento, y antes de que perdieran cualquier valor.
SEGUNDO.-La demandada compareció tras ser emplazada, y contestó la demanda solicitando:
(i) Que se decrete el archivo de las actuaciones por falta de legitimación pasiva de mi representada y, subsidiariamente,
(ii) Se dicte sentencia en su día por la que se desestime íntegramente la demanda y absuelva a mi representada de todos los pedimentos y pretensiones de la misma, con expresa imposición de las costas a la parte actora.
Refiere que:
La demandada carece de legitimación, pasiva invocando al efecto el Acuerdo de fecha 15 de octubre de 2019 alcanzado por la Audiencia Provincial de Asturias que establece que la Ley 11/15, la Directiva 2014/59 y el Reglamento de la UE de 15 de junio de 2014 , "impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta Única de Resolución, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la citada Ley 11/15".
En igual sentido Acuerdo de 24 de febrero de 2020 alcanzado por la Audiencia Provincial de Cantabria indica que: "Como consecuencia de la decisión de la Junta Única de Resolución de 7 de junio de 2017 y la resolución del FROB de la misma fecha amparada en la Directiva 2014/59/UE , en el Reglamento (UE) Nº 806/2014 y en la Ley 11/2015, de 18 de junio, no reconocemos un deber de resarcir a cargo del Banco Santander, S.A. a quienes adquirieron acciones del Banco Popular Español, S.A., tanto en el mercado primario como en el secundario, derivado de una eventual responsabilidad civil por daños (sea por responsabilidad por folleto del art. 38, por responsabilidad por omisión o información incorrecta del art. 124, ambos del RDL 4/2015 , o por cualquier otra causa genérica de responsabilidad civil) fundada en el incumplimiento de los deberes de información.
Carecen de acción de nulidad ( art. 1301 CC ) frente a Banco Santander, S.A., por pérdida de interés en su ejercicio, quienes en adquirieron acciones de Banco Popular Español, S.A., en el mercado primario, pues el posible deber de restitución a cargo de la entidad bancaria deja de existir tras el instrumento de resolución aplicado por el FROB en su resolución de 7 de junio de 2017".
También carece de legitimación pasiva para el ejercicio de la pretensión de anulabilidadque se ejercita en la demanda, ya que ésta se refiere a unas obligaciones subordinadas que fueron adquiridas por la parte demandante (a terceros) en el mercado secundario donde cotizaban, sin que el Banco fuera parte en los respectivos contratos de adquisición de esas acciones(así STS 371/2019, de 27 de junio ).
En cuanto a las acciones instadas, respecto de la de nulidad relativa por vicio en el consentiemito la entiende caducada.
Expone las circunstancias y características de la emisión de las obligaciones subordinadas de 2011, la ampliación de capital del 2016, y la evolución de la situación de Banco Popular hasta la intervención por la JUR, cuando el 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunicó a la JUR la inviabilidad de Banco Popular por considerar que no tenía ni era capaz de obtener la liquidez necesaria para atender el pago de sus obligaciones exigibles, por lo que no podía continuar con su operativa diaria. La JUR concluyó que se cumplían las condiciones previstas para declarar la resolución de la entidad y aprobó el dispositivo de resolución. La Comisión Europea refrendó esas decisiones y la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017 acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la JUR.
El dispositivo de resolución estableció la amortización de todas las acciones, la conversión en acciones y la posterior amortización de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 (bonos contingentemente convertibles), y la conversión en acciones del importe nominal de los instrumentos de capital de nivel 2 (obligaciones subordinadas). Las acciones en las que se convirtieron los instrumentos de capital de nivel 2 (obligaciones subordinadas) fueron las que se vendieron a Banco Santander, S.A. por cuenta de sus anteriores titulares
Como consecuencia de la ejecución de ese dispositivo de resolución, los anteriores accionistas y los inversores en instrumentos de capital adicional de nivel 1 y nivel 2 dejaron de ser titulares de sus títulos.
Y niega la viabilidad de las acciones instadas al no concurrir sus presupuestos, no probándose el dolo ni el error vicio, ni el incumplimiento contractual.
TERCERO.-La Sentencia de 30 de julio de 2021 recaída en dichos autos de Juicio Ordinario 23/2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Igualada, resolvió estimando la demanda declarando la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas suscrito entre la actora y la demandada con fecha 18 de noviembre de 2013, por error invalidante del consentimiento, con efectos desde el momento de dicha firma, con la consiguiente restitución de prestaciones entre las partes, y, en consecuencia, condenó a BANCO SANTANDER a restituir a la actora el importe invertido en obligaciones ascendente a 19.724 euros, con los intereses legales de dicha suma devengados desde la compra. Debiéndose restar a dicha cantidad el resultado de la suma de las cantidades cobradas como rendimiento del producto junto con los intereses legales que dichos pagos hayan generado.
En síntesis, entiende legitimada pasivamente a la demandada; desestima la caducidad de la acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento; y entiende que las obligaciones subordinadas son producto complejo. Y tras describir los deberes legales, en especial de información, que incumben a la entidad bancaria, entiende que no consta que se hiciera test de idoneidad a la actora, ni se le informara comprensiblemente de los riesgos del producto, ni se le entregara copia del folleto informativo o información precontractual alguna, produciendo el error en el consentimiento contractual que prestó la actora, por lo que estima la referida acción y con ello la demanda.
CUARTO.-Frente a dicha resolución la parte demandadainterpuso recurso de apelaciónsolicitando:
(i)Suspender el procedimiento hasta que el TJUE resuelva la cuestión prejudicial planteada por la AP de La Coruña(asunto C-410/20); y subsidiariamente,
(ii)dictar sentencia por la que se estime íntegramente el recurso interpuesto por la demandada, se revoque la resolución de instancia, y, por ende, se desestime, en su integridad, la demanda en su día interpuesta por la actora, con condena en costas a la actora así como las de la alzada de oponerse al recurso.
Reitera lo ya acordado por las secciones civiles del AP de Asturias y de Cantabria respecto a la falta de legitimación de la demandada, al hilo de la cuestión prejudicial europea planteada sobre la eventual incompatibilidad del régimen de remedios civiles anulatorios y resarcitorios contemplado por el ordenamiento nacional español con la regulación del sistema europeo de resolución de entidades de crédito.
Y, habiéndose consultado al TJUE acerca de si esos remedios son compatibles con determinados preceptos de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la restructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, entiende la demandada que el ejecicio de remedios internos anulatorios o resarcitorios es contrario a los principios y las normas que disciplinan el sistema de resolución y en particular su aplicación en el caso del dispositivo de resolución del Banco Popular.
En cuanto al fondo invoca como motivos de apelación:
(i)Infracción del art 1301CC, al desestimarse la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por vicio en el consentimiento.
(ii)Vulneración del art 10LEC en tanto que la demandada carece de legitimación pasiva, toda vez que las obligaciones subordinadas fueron adquiridas en el mercado secundario.
(iii)Ausencia de error en el consentimiento y cumplimiento por la entidad bancaria de sus deberes de información.
(iv) Y error en la valoración de la prueba puesto que el contrato de adquisición de las obligaciones subordinadas habría sido confirmado en aplicación de la doctrina de los actos propios.
La parte demandante se opuso a dicho recursosolicitando que se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la adversa, confirmando la Sentencia dictada en primera instancia
Se opone a la suspensión del procedimiento por la cuestión prejudicial indicada; discrepa del dies a quo para caducidad planteado en el recurso, reiterando el admitido en la sentencia, esto es, mayo de 2017 hasta cuyo momento había venido la actora cobrando rendimientos. Defiende la legitimación pasiva de la demandada apreciada en la sentencia, y la apreciación del error vicio y la falta de información causal del mismo, e imputable a la demandada.
Con fecha 4 de marzo de 2022 dictó la Sala auto acordando suspender la tramitación del procedimiento hasta que se conozca la sentencia del TJUE en la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 4, en su auto de 2 de septiembre de 2020 (asunto C-410/20).
Por providencia de fecha 1-12-2022 se alzó la suspensión al haberse dictado la STJUE 5 de mayo de 2022 y el auto del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2022 . Si bien al versar dicha STJUE de 5 de mayo de 2022 sobre acciones, no sobre obligaciones subordinadas, tras pronunciarse las partes se dictó auto por la Sala en fecha 27-4-2023 suspendiendo nuevamente el curso de los autos hasta que se pronunciara el TJUE sobre las cuestiones pendientes ante el mismo respecto a, entre otros, obligaciones subordinadas, planteadas por autos del Tribunal Supremo de 15-12-2022.
Finalmente con fecha 9-10-2024 se dictó providencia levantando la suspensión al haberse resuelto por la STJUE de 5 de septiembre de 2024 dichas cuestiones planteadas por el TS a 15-12-2022.
QUINTO.-El recurso interpuesto por la demandada debe ser estimado, revocándose la sentencia apelada y desestimándose la demanda.
Razona la STS del 11 de julio de 2023 ( ROJ: STS 3463/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3463 ) en relación a la STJUE de 5 de mayo de 2022 :
"El recurso cuestiona la concurrencia de los presupuestos y requisitos exigidos para que pueda apreciar la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento respecto de los contratos de adquisición de acciones y los contratos vinculados de financiación concertados por el demandante. Esos presupuestos están condicionados por una circunstancia previa que afecta a la propia existencia de la acción, que recientemente ha sido negada por el TJUE en esta clase de reclamaciones formuladas por accionistas de Banco Popular.
3.- En efecto, la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20 )ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 ,por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.
Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a )y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
4.- El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 ,de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 ,del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de la propiedad ( art. 47 CDFUE )y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ),pues ni uno ni otro son derechos absolutos.
En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".
5.- La demanda formulada por Cárnicas Carlos Gómez S.A. se basaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción de nulidad por error vicio ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda.
Estas circunstancias privan a las pretensiones del demandante del fundamento que hubieran podido tener si no se hubiera producido la resolución del banco, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ ,debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que tales pretensiones nunca podrían ser estimadas. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE ,realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 ,y de 12 de mayo de 2022, C-556/20 ).
Por todo ello, procede estimar el recurso de casación y sin necesidad de examinar el otro motivo del recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal, estimar el recurso de apelación del banco demandado y desestimar la demanda."
SEXTO.-Respecto a otros instrumentos de capital distintos de las acciones del Banco Popular, se ha pronunciado la reciente STJUE de 5 de septiembre de 2024en asuntos acumulados C-775/22 (obligaciones subordinadas), C-779/22(participaciones preferentes) y C-794/22(bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones), sobre acciones de nulidad o de responsabilidad ejercitadas por inversores basadas en la información defectuosa y falsa que, según sostienen, les fue facilitada en el folleto de emisión con ocasión de la adquisición de instrumentos de capital, posteriormente convertidos en acciones de Banco Popular, alcanzándose igual conclusión que la alcanzada por la STJUE de 5 de mayo de 2022. Así, razona aquélla sentencia:
"Litigios principales y cuestiones prejudiciales
24 Durante los años 2010 y 2011, las partes recurrentes en los litigios principales adquirieron, respectivamente, diferentes instrumentos de capital emitidos por Banco Popular o por una filial de este, BPE Preference International Ltd.
25 En los años 2012 y 2014, los instrumentos de capital sobre los que versan los asuntos C-779/22 y C-794/22 fueron convertidos en acciones de Banco Popular.
26 El 7 de junio de 2017, la Junta Única de Resolución adoptó el dispositivo de resolución de Banco Popular, que fue aprobado por la Comisión ese mismo día.
27 Ese dispositivo de resolución fue ejecutado mediante una Resolución del FROB, también adoptada el 7 de junio de 2017. Mediante esta Resolución, el FROB acordó, entre otros extremos, reducir el capital social de Banco Popular a cero euros mediante la amortización de la totalidad de las acciones en circulación. Como consecuencia de esta Resolución, las partes recurrentes en los litigios principales en los asuntos C-779/22 y C-794/22 dejaron de ser titulares de las acciones de Banco Popular en las que se habían convertido sus instrumentos de capital en los años 2012 y 2014.
28 Asimismo, el FROB acordó la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 y la transmisión a Banco Santander de las nuevas acciones emitidas como consecuencia de esa conversión, sin el consentimiento de los antiguos titulares de esos instrumentos. Por consiguiente, las partes recurrentes en el litigio principal en el asunto C-775/22 dejaron de ser titulares de las obligaciones subordinadas, adquiridas durante los años 2010 y 2011, que fueron convertidas en acciones y transmitidas a Banco Santander, sin recibir ninguna contrapartida.
29 Las partes recurrentes en los litigios principales ejercitaron, respectivamente, por una parte, una acción de nulidad de la adquisición de los instrumentos de capital en cuestión en esos litigios, alegando que ni Banco Popular ni BPE Preference International los habían informado debidamente acerca de la naturaleza, las características y los riesgos de esos instrumentos. Por otra parte, ejercitaron una acción de indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por parte de esos bancos de sus obligaciones legales de información en el marco de la suscripción de esos instrumentos de capital.
30 En relación con estas acciones, se interpusieron ante el Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional remitente en los presentes asuntos, recursos de casación, debiendo precisarse que esos recursos se circunscriben, respectivamente, a la acción de nulidad, en el caso de los asuntos C-775/22 y 779/22, y a la acción de indemnización, por lo que respecta al asunto C-794/22 .
31 Con posterioridad a la interposición de esos recursos de casación, el Tribunal de Justicia dictó la sentencia de 5 de mayo de 2022 , Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular) ( C-410/20 , EU:C:2022:351 ) [en lo sucesivo, «sentencia Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular)»]. En esa sentencia, el Tribunal de Justicia resolvió que los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones decidida en el marco de la resolución de una entidad de crédito, puedan ejercitarse contra esa entidad o contra su sucesor legal acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones.
32 El órgano jurisdiccional remitente señala que existe en España un elevado número de litigios relativos a los diferentes instrumentos de capital de Banco Popular, esto es, entre otros, acciones, participaciones preferentes, bonos subordinados y obligaciones subordinadas. En la mayoría de estos casos, los adquirentes de dichos productos financieros han ejercitado acciones de nulidad de los contratos de adquisición de tales productos y de restitución del precio pagado por tal adquisición y/o acciones de responsabilidad en las que se solicitaba una indemnización de daños y perjuicios por las pérdidas sufridas por tal adquisición, con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71 o a las normas generales que regulan los contratos. Todas estas acciones se fundamentaban en un vicio del consentimiento provocado por la información defectuosa y falsa facilitada en la comercialización de tales productos financieros.
33 El órgano jurisdiccional remitente precisa que dichos litigios han dado lugar a interpretaciones dispares de los diversos preceptos de la Directiva 2014/59 por parte de los tribunales nacionales y que las partes de los litigios pendientes ante él discrepan en cuanto a la cuestión de si el criterio jurisprudencial resultante de la sentencia Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular) es aplicable a la situación de que se trata en los litigios principales.
34 Por lo que se refiere, más concretamente, a los asuntos C-779/22 y C-794/22 , el órgano jurisdiccional remitente alberga dudas acerca de si el derecho a la restitución derivado de la nulidad de la adquisición de los instrumentos de capital sobre los que versan los litigios principales, convertidos en acciones antes de la resolución de Banco Popular, y la obligación de indemnizar constituyen una obligación «vencida» o «no vencida» a efectos de los artículos 53, apartado 3 , y 60, apartado 2, letra b), de la Directiva 2014/59 .
35 A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente señala que, en Derecho español, el término «devengo» designa el momento en que nace el derecho a reclamar el cumplimiento de una obligación y el término «vencimiento» designa la conclusión del plazo fijado para el cumplimiento de una obligación, a partir del cual esta es exigible. Pues bien, ese órgano jurisdiccional indica que los bonos convertibles sobre los que versan esos litigios principales vencieron el mismo día de su conversión en acciones, por tanto, antes del inicio del procedimiento de resolución de Banco Popular. Añade que la resolución judicial que reconoce la existencia de responsabilidad por eventuales daños no tiene carácter constitutivo, sino que declara la existencia de esta responsabilidad y precisa la cuantía de la indemnización. Aunque la obligación de resarcir se calificara de «crédito contingente» hasta su definitiva declaración judicial, ello no impediría que esa obligación constituyera, incluso antes de esa declaración, un crédito vencido.
36 Por lo que respecta al asunto C-775/22 , el órgano jurisdiccional remitente indica que las partes recurrentes en el procedimiento principal, en primer lugar, sostienen que el criterio jurisprudencial resultante de la sentencia Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular) no es aplicable a la conversión de obligaciones subordinadas en acciones y a su posterior transmisión porque los artículos 53, apartado 3 , y 60, apartado 2, de la Directiva 2014/59 únicamente se aplican en relación con una medida de amortización, pero no respecto de una medida de conversión con posterior transmisión. Alegan asimismo que las limitaciones al derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de propiedad de los titulares de instrumentos de capital de una sociedad objeto de resolución deben interpretarse restrictivamente.
37 En segundo lugar, esas partes invocan el régimen del derecho de resolución contractual definido por los artículos 64, apartado 4, letra b), 68, apartados 3 y 4, y 71 de esa Directiva y sostienen que, en caso de conversión, ninguna norma excluye o limita el ejercicio de una acción de nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, dado que esa acción no tiene como causa las medidas de resolución, sino que está referida al negocio original de suscripción de esas obligaciones.
38 En tercer lugar, sostienen que, si se les privara del derecho a ejercitar acciones de nulidad o de indemnización, se vulneraría el principio de prohibición de recibir un peor trato que el que se les depararía en un procedimiento de insolvencia ordinario, consagrado en los artículos 34, apartado 1, letra g ), y 73, letra b), de la Directiva 2014/59 .
39 En estas circunstancias, el Tribunal Supremo decidió suspender el procedimiento en el asunto C-775/22 y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), y con las del artículo 64, apartado cuarto, letra b), de la Directiva [2014/59 ], ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la conversión en acciones y sucesiva transmisión de estas, sin contraprestación efectiva, de las obligaciones subordinadas (instrumentos de capital de nivel 2) emitidas por una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución y no vencidas cuando se adoptó el procedimiento de resolución, quienes hubieran adquirido esas obligaciones subordinadas antes del inicio de tal procedimiento de resolución ejerciten, contra esa entidad o contra la entidad que la suceda, una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas obligaciones subordinadas solicitando la restitución del precio pagado por la suscripción de las obligaciones subordinadas más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato?»
40 En esas mismas circunstancias, el Tribunal Supremo decidió suspender el procedimiento en el asunto C-779/22 y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva [2014/59 ], ¿deben interpretarse en el sentido de que el eventual crédito o derecho que surgiría de una condena a la entidad que ha sucedido a Banco Popular como consecuencia de la nulidad de la adquisición de un instrumento de capital (participaciones preferentes), que acabó convirtiéndose en acciones antes de que se hubieran adoptado las medidas de resolución al Banco Popular (7 de junio de 2017), podría considerarse un pasivo afectado por la previsión de amortización del artículo53.3 de la Directiva 2014/59 , en tanto que obligaciones o reclamaciones "no vencidas", de forma que quedaría liberado y no sería oponible a Banco Santander como sucesora de Banco Popular, cuando la demanda de la que derivaría esa obligación se hubiese interpuesto después de concluido el procedimiento de resolución del banco?
2) ¿O por el contrario, dichas disposiciones deben interpretarse en el sentido de que el citado crédito o derecho constituiría una obligación "vencida" (art. 53.3 de la Directiva) o "pasivo ya devengado" en el momento de la resolución del banco (art. 60.2.b), y como tales excluidos de los efectos de la liberación o cancelación de esas obligaciones o reclamaciones, aunque se hubieran amortizado y extinguido las acciones, y, en consecuencia, serían exigibles a Banco Santander como sucesor de Banco Popular, incluso cuando la demanda de la que derivaría esa condena indemnizatoria se hubiese interpuesto después de concluido el procedimiento de resolución del banco?»
41 También en esas mismas circunstancias, el Tribunal Supremo decidió suspender el procedimiento en el asunto C-794/22 y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, [y] con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva [2014/59 ], ¿deben interpretarse en el sentido de que el eventual crédito o derecho que surgiría de la condena a indemnizar impuesta a la entidad que ha sucedido a Banco Popular como consecuencia de una acción de responsabilidad derivada [de] la comercialización de un producto financiero (bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones del mismo banco), no incluido entre los instrumentos de capital adicional a que se refieren las medidas de resolución del Banco Popular, que acabaron convirtiéndose en acciones del banco antes de que se hubieran adoptado las medidas de resolución del banco (7 de junio de 2017), podría considerarse un pasivo afectado por la previsión de amortización o extinción del artículo 53.3 de la Directiva [2014/59 ], en tanto que obligación o reclamación "no vencida", de forma que quedaría liberado y no sería oponible a Banco Santander como sucesora de Banco Popular, cuando la demanda de la que derivaría esa condena indemnizatoria se hubiese interpuesto después de concluido el procedimiento de resolución del banco?
2) [La redacción de la segunda cuestión prejudicial es idéntica a la de la segunda cuestión prejudicial en el asunto C-779/22 ].»
42 Por decisión del Presidente del Tribunal de Justicia de 7 de marzo de 2023, se ordenó la acumulación de los asuntos C-775/22 , C-779/22 y C-794/22 a efectos de las fases escrita y oral del procedimiento y de la sentencia.
Sobre las cuestiones prejudiciales
Cuestiones prejudiciales en los asuntos C-779/22 y C-794/22
43 Mediante sus cuestiones prejudiciales en los asuntos C-779/22 y C-794/22 , que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), en relación con las de los artículos 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido instrumentos de capital convertidos en acciones de esa entidad antes de que se adoptaran medidas de resolución respecto de la misma ejerciten, contra esa entidad o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información defectuosa y falsa contenida en el folleto, como la prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital adquiridos inicialmente, y convertidos después en acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.
44 Con carácter preliminar, debe recordarse que, en el apartado 51 de la sentencia Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular), el Tribunal de Justicia ya declaró que las disposiciones mencionadas en el anterior apartado de la presente sentencia se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones antes del inicio de tal procedimiento ejerciten esas acciones judiciales.
45 Ahora bien, el órgano jurisdiccional remitente alberga dudas acerca de si el criterio jurisprudencial sentado en esa sentencia puede extrapolarse a una acción de nulidad o a una acción de responsabilidad ejercitadas por quienes inicialmente adquirieron no acciones de una entidad o de una empresa objeto de un procedimiento de resolución, sino otros instrumentos de capital que fueron convertidos en acciones antes del inicio del procedimiento de resolución. En particular, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si los derechos a obtener una restitución o una indemnización derivados de la declaración de nulidad o de existencia de responsabilidad pueden considerarse vencidos o devengados, en el sentido de los artículos 53, apartado 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letra b), de la Directiva 2014/59 , antes de la fecha de adopción de la decisión de resolución, a pesar de que las acciones judiciales de las que derivan esos derechos fueron ejercitadas con posterioridad a la ejecución de la medida de resolución.
46 Según el artículo 53, apartado 3, de esta Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, este o cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberados a todos los efectos y no podrán computarse en posibles procedimientos ulteriores de la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o de otra sociedad que las suceda en una eventual liquidación posterior.
47 El artículo 60 de dicha Directiva, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que, por lo que se refiere al titular del instrumento de capital amortizado en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe de dicho instrumento, excepto cuando se trate de pasivos ya devengadoso de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
48 Dado que el órgano jurisdiccional remitente indica que, en virtud de la normativa nacional pertinente, los derechos a obtener una restitución o una indemnización derivados de la declaración de nulidad o de existencia de responsabilidad constituyen, en las circunstancias que concurren en los litigios principales, obligaciones vencidas antes de la fecha de adopción de la decisión de resolución, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia, de las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que una disposición del Derecho de la Unión que no incluya una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión de una interpretación autónoma y uniforme que tenga en cuenta no solo su tenor, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte [sentencias de 29 de abril de 2021, X (Orden de detención europea - Non bis in idem), C-665/20 PPU, EU:C:2021:339 , apartado 69, y de 30 de abril de 2024, M. N. (EncroChat), C-670/22 , EU:C:2024:372 , apartado 109 y jurisprudencia citada].
49 Pues bien, por lo que respecta a los conceptos de «obligaciones o reclamaciones vencidas» y «pasivos devengados», utilizados en las disposiciones mencionadas en los apartados 46 y 47 de la presente sentencia, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que ni los derechos derivados de una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 ni los derivados de una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones pueden considerarse incluidos en la categoría de obligaciones o reclamaciones vencidas» o «pasivos devengados», en el sentido de los artículos 53, apartado 3 , y 60, apartado 2, letra b), de la Directiva 2014/59 , cuando tales acciones se ejercitan contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones [véase, en este sentido, la sentencia Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular), apartados 41, 42 y 44].
50 Debe realizarse la misma interpretación de estos conceptos cuando los derechos se derivan de una acción de responsabilidad o de nulidad relativa a la adquisición de instrumentos de capital, posteriormente convertidos en acciones, habida cuenta del contexto en el que se utilizan dichos conceptos y de los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .
51 En primer término, debe recordarse, por una parte, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.
52 Por otra parte, cuando el procedimiento de resolución implica una «recapitalización interna», en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 48, apartado 1, de esta prevé que, en ejercicio de las competencias de amortización y conversión, las autoridades de resolución reducirán, en primer lugar, las diferentes categorías de instrumentos de capital. El artículo 53, apartado 1, de esta Directiva dispone que las medidas de reducción de capital o de conversión o cancelación permitidas por esa recapitalización interna sean vinculantes de forma inmediata para los acreedores y accionistas afectados. Así pues, en el marco de una recapitalización interna, la amortización y la conversión de los instrumentos de capital contribuyen directamente a la consecución de los objetivos del procedimiento de resolución.
53 Pues bien, una interpretación según la cual quienes hubieran adquirido instrumentos de capital antes de la resolución podrían, con posterioridad a la misma, ejercitar acciones de responsabilidad o de nulidad para obtener una indemnización o una restitución por una cuantía equivalente a lo pagado por esta adquisición conllevaría precisamente el riesgo de que el importe de los instrumentos de capital objeto de una recapitalización interna quedara reducido retroactivamente, lo cual podría comprometer la consecución de los objetivos perseguidos por la medida de resolución.
54 Desde esta perspectiva, el artículo 60, apartados 2, párrafo primero, letra c ), y 3, de la Directiva 2014/59 prevé que no se pagará indemnización alguna a los titulares de los instrumentos de capital pertinentes, con excepción de los casos de conversión de esos instrumentos previstos en dicho apartado 3, y que, en tales casos, la indemnización consistirá en una emisión de instrumentos de capital para esos titulares. En efecto, al limitar la indemnización a tal emisión de instrumentos de capital, esas disposiciones permiten evitar que esa indemnización pueda reducir retroactivamente el importe del capital utilizado para la resolución.
55 En segundo término, y por lo que se refiere a los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 , el considerando 49 de la misma indica que los instrumentos de resolución deben aplicarse, para hacer frente a situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades inviables o respecto de las cuales exista la probabilidad de que lo vayan a ser, y solo cuando sea necesario para lograr el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. Asimismo, el procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes [sentencia Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular), apartado 35].
56 Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión con el fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución [sentencia Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular), apartado 37].
57 A este respecto, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados [sentencia Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular), apartado 38].
58 La Directiva 2003/71 , que tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que decidían adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, forma parte de las «directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades», en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59 . Por lo tanto, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones de la Directiva 2003/71 , siempre que la aplicación de esas disposiciones pueda privar de eficacia u obstaculizar la ejecución de un procedimiento de resolución [véase, en este sentido, la sentencia Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular), apartados 39 y 40].
59 Por lo que se refiere tanto a la acción de responsabilidad como a la acción de nulidad, el Tribunal de Justicia ha declarado que esas acciones equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración, y, por lo tanto, podrían frustrar tanto el propio procedimiento de resolución como los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 [sentencia Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular), apartado 43].
60 En este contexto, el Tribunal de Justicia declaró, en el apartado 44 de la sentencia Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular), que la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad, prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.
61 En el presente caso, si bien las partes recurrentes en los litigios principales en los asuntos C-779/22 y C-794/22 adquirieron inicialmente instrumentos de capital diferentes de acciones de Banco Popular, de las indicaciones contenidas en las peticiones de decisión prejudicial se desprende que esos instrumentos ya se habían convertido en acciones de Banco Popular antes de la resolución de ese banco y que, en el marco de esa resolución, las acciones resultantes de esa conversión fueron objeto de una medida de amortización y conversión a efectos de la recapitalización interna de dicho banco. A la vista de las anteriores consideraciones, las disposiciones de la Directiva 2014/59 mencionadas en el anterior apartado de la presente sentencia se oponen, en consecuencia, a que los adquirentes de esos instrumentos de capital puedan ejercitar tales acciones de responsabilidad o de nulidad del contrato de adquisición de dichos instrumentos con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución.
62 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas en los asuntos C-779/22 y C-794/22 que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), en relación con las de los artículos 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 , deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido instrumentos de capital convertidos en acciones de esa entidad antes de que se adoptaran medidas de resolución respecto de la misma ejerciten, contra esa entidad o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información defectuosa y falsa contenida en el folleto, como la prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital adquiridos inicialmente, y convertidos después en acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.
Cuestión prejudicial en el asunto C-775/22
63 Con carácter preliminar, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, en el marco del procedimiento de cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia establecido por el artículo 267 TFUE , corresponde a este último proporcionar al juez nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio del que conoce. En consecuencia, aunque, desde un punto de vista formal, el órgano jurisdiccional remitente haya limitado su cuestión prejudicial a la interpretación de una determinada disposición del Derecho de la Unión, tal circunstancia no obsta para que el Tribunal de Justicia le proporcione todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que puedan serle útiles para enjuiciar el asunto del que conoce, con independencia de que haya hecho o no referencia a ellos en el enunciado de sus cuestiones prejudiciales. A este respecto, corresponde al Tribunal de Justicia extraer del conjunto de datos aportados por el órgano jurisdiccional nacional, y especialmente de la motivación de la resolución de remisión, los elementos de dicho Derecho que requieren una interpretación, habida cuenta del objeto del litigio principal (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de septiembre de 2019, VIPA, C-222/18 , EU:C:2019:751 , apartado 50 y jurisprudencia citada, y de 30 de junio de 2022, Valstybes sienos apsaugos tarnyba y otros, C-72/22 PPU, EU:C:2022:505 , apartado 51).
64 Si bien la cuestión prejudicial planteada en el asunto C-775/22 se refiere, en particular, a la interpretación de los artículos 53, apartado 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 , es preciso observar que esas disposiciones únicamente regulan los efectos de una medida de amortización sobre los derechos de los accionistas y los acreedores de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución. No obstante, las obligaciones subordinadas objeto de ese asunto solo fueron convertidas en acciones de Banco Popular en el marco de la resolución de ese banco y las acciones resultantes de esa conversión fueron inmediatamente transmitidas a Banco Santander, sin haber sido objeto de amortización. Pues bien, los efectos de esa transmisión de acciones están regulados por lo dispuesto en el artículo 38 de la citada Directiva.
65 En estas circunstancias, debe entenderse que, mediante su única cuestión prejudicial en el asunto C-775/22 , el órgano jurisdiccional remitente solicita, en esencia, que se dilucide si las disposiciones de la Directiva 2014/59, en particular sus artículos 34, apartado 1, letras a ) y b ), y 38 , deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hubieran adquirido instrumentos de capital que, en el marco de ese procedimiento, fueron convertidos en acciones de esa entidad de crédito, las cuales, posteriormente, fueron transmitidas a otra entidad de crédito, ejerciten contra esa última entidad una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.
66 A este respecto, debe recordarse que, según el artículo 37, apartados 3, letras a ) y d ), y 4, de la Directiva 2014/59 , las autoridades de resolución pueden combinar el instrumento de recapitalización interna y el de venta del negocio. Como se desprende del artículo 2, puntos 57 y 58, de esta Directiva, mientras que el primero de estos instrumentos incluye las competencias de amortización y conversión, el segundo consiste en la transmisión, entre otros, de acciones u otros instrumentos de propiedad emitidos por una entidad objeto de un procedimiento de resolución a un comprador que no sea una entidad puente.
67 Pues bien, se desprende de lo dispuesto en el artículo 38, apartados 1, 4 y 6, de dicha Directiva que, en el marco de este segundo instrumento, dado que se transmite al comprador la propiedad de las acciones o de otros instrumentos de propiedad, los propietarios iniciales pierden no solo la propiedad, sino también la condición de «accionistas» o de «acreedores» de la entidad de crédito objeto del procedimiento de resolución. Asimismo, el artículo 38, apartado 9, letra a), de la misma Directiva precisa que tal transmisión de acciones u otros instrumentos de propiedad al comprador tendrá eficacia jurídica inmediata.
68 De este modo, los antiguos accionistas de la entidad de crédito objeto del procedimiento de resolución cuyas acciones han sido transmitidas en el marco de la resolución ya no son accionistas, ni de esa entidad de crédito ni de su sucesora. Como confirma el artículo 38, apartado 13, de la Directiva 2014/59 , pierden todo derecho respecto de los activos, derechos o pasivos transmitidos.
69 Esta última disposición se opone, al igual que los artículos 53, apartado 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letra b), de la Directiva 2014/59 , a que los acreedores y los accionistas puedan, con efectos retroactivos, frustrar el procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por esta al ejercitar, con posterioridad a la resolución, acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones o de instrumentos de capital convertidos en acciones.
70 Por otra parte, una acción de ese tipo permitiría que los acreedores y los accionistas evitaran retroactivamente las pérdidas que deben soportar prioritariamente según el principio establecido en el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de esta Directiva. A este respecto, la circunstancia de que los instrumentos de capital objeto del litigio principal hayan sido convertidos y transmitidos en el marco del procedimiento de resolución no es suficiente para distinguirlos de las acciones suscritas en el asunto que dio lugar a la sentencia Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular), las cuales fueron amortizadas para alcanzar los objetivos perseguidos por el mismo procedimiento de resolución.
71 Las alegaciones de las partes recurrentes en el litigio principal, resumidas en los anteriores apartados 36 a 38, no permiten cuestionar la interpretación según la cual las disposiciones de la Directiva 2014/59 se oponen al ejercicio de tal acción de nulidad.
72 Por lo que se refiere, en primer lugar, al derecho a resolver una obligación contractual por razones que no consistan en una decisión de resolución, contemplado, en particular, en los artículos 64, apartado 4, letra b ), y 68, apartado 4, de la Directiva 2014/59 , de la definición legal que figura en el artículo 2, apartado 1, punto 82, de esa Directiva se desprende que un «derecho de resolución» puede poner fin a un contrato o modificarlo con efectos ex nunc.
73 En cambio, una acción de nulidad puede producir efectos ex tunc, con el consiguiente riesgo de que se cuestionen retroactivamente las relaciones contractuales existentes entre la entidad bancaria sujeta a un procedimiento de resolución y sus accionistas y, por lo tanto, de que se modifique retroactivamente la composición del capital social en que se fundamenta la medida de resolución. En cualquier caso, el ejercicio tanto de un derecho de resolución como de una acción de nulidad presuponen la existencia de un contrato que pueda ser anulado o resuelto. Sin embargo, como se ha señalado en los anteriores apartados 67 y 68, la transmisión de acciones y de otros instrumentos de propiedad tiene por efecto romper los vínculos contractuales que existían, antes de esa transmisión, entre la entidad bancaria sujeta a un procedimiento de resolución y sus accionistas y acreedores.
74 Por lo que respecta, en segundo lugar, al objetivo previsto en el artículo 34, apartado 1, letra g), de la Directiva 2014/59 , es preciso señalar que, si bien esta disposición prevé que los acreedores no incurrirán en más pérdidas que aquellas que habrían sufrido si la entidad objeto de resolución hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, de la propia redacción de esa disposición se desprende que este objetivo debe garantizarse «de conformidad con las salvaguardas previstas en los artículos 73 a 75 [de dicha Directiva]».
75 A tenor del artículo 73, letra b), de la Directiva 2014/59 , en un procedimiento de resolución se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios. El artículo 75 de esa Directiva precisa a este respecto que los accionistas tienen derecho al pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario [véase, en este sentido, la sentencia Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular), apartados 48 y 50].
76 Según el artículo 74, apartado 1, de esa Directiva, la aplicación de las medidas de salvaguarda contempladas en el apartado anterior de la presente sentencia está supeditada a la realización, lo antes posible tras la ejecución de la medida de resolución, de una valoración por parte de una persona independiente en la que se compare a posteriori el trato efectivamente deparado a los accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario.
77 Pues bien, la circunstancia de que la Directiva 2014/59 prevea tal régimen específico de salvaguarda de los intereses de los accionistas y de los acreedores de un banco objeto de resolución excluye que esos accionistas o acreedores puedan ejercitar, con posterioridad a la ejecución del procedimiento de resolución, acciones de nulidad para obtener, con independencia de la valoración prevista en el citado artículo 74, la restitución de las cantidades pagadas por la adquisición de los instrumentos de capital de que se trate.
78 En el presente caso, las consideraciones precedentes cobran aún más sentido si se tiene en cuenta el hecho de que la restitución pretendida en el litigio principal se solicita al sucesor de la entidad de crédito sujeta al procedimiento de resolución, siendo así que el pago previsto en el artículo 75, en relación con el artículo 101, apartado 1, letra e), de esta Directiva, no corre a cargo de ese sucesor, sino del mecanismo de financiación de la resolución.
79 Asimismo, las partes recurrentes en el litigio principal invocaron, esencialmente, una limitación de su derecho a la tutela judicial efectiva en lo referente a su derecho a ejercitar una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones o de instrumentos de capital convertidos en acciones.
80 A este respecto, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 47 de la Carta no constituye una prerrogativa absoluta y su ejercicio puede ser objeto de restricciones justificadas por objetivos de interés general perseguidos por la Unión. Por consiguiente, tal como se desprende del artículo 52, apartado 1, de la Carta, pueden imponerse restricciones a ese derecho fundamental, siempre y cuando estas restricciones respondan efectivamente a la consecución de objetivos de interés general y no constituyan, habida cuenta de la finalidad perseguida, una intervención desmesurada e intolerable que afecte al propio contenido esencial del derecho garantizado [ sentencias de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C-752/18 , EU:C:2019:1114 , apartado 44, y Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular), apartado 47].
81 Además, el Tribunal de Justicia ha declarado también que, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero [véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91; de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54, y Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular), apartado 36].
82 Pues bien, como se ha recordado en el apartado 55 de la presente sentencia, al hacer que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas por una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión, la Directiva 2014/59 pretende garantizar la estabilidad del sistema financiero de la Unión. Asimismo, del artículo 32, apartados 1 y 5 , de esta Directiva, en relación con su considerando 49, se desprende que solo debe aplicarse un procedimiento de este tipo en circunstancias económicas excepcionales y de máxima urgencia, cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero de la Unión.
83 Si bien las disposiciones de la Directiva 2014/59 impiden que las partes recurrentes en el litigio principal en el asunto C-775/22 ejerciten, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, una acción de nulidad para obtener la restitución de las cantidades abonadas en el momento de la adquisición de los instrumentos de capital sobre los que versa el litigio principal, esas recurrentes pueden, no obstante, solicitar una devolución o una indemnización con arreglo al mecanismo de salvaguarda previsto en los artículos 73 a 75 de esta Directiva y presentar un recurso judicial con ese fin. El Tribunal de Justicia ya ha declarado que es posible oponerse a la valoración prevista a tal efecto en el artículo 74 de dicha Directiva de forma independiente respecto de la decisión de resolución [sentencia Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular), apartado 49].
84 Asimismo, la medida de resolución, tal como resulta de la decisión de la Comisión por la que se aprueba un dispositivo de resolución, puede ser objeto de un recurso de anulación con arreglo al artículo 263 TFUE , párrafo cuarto (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de junio de 2024, Comisión/JUR, C-551/22 P, EU:C:2024:520 , apartado 96). Tal recurso contribuye a garantizar la tutela judicial efectiva de los accionistas y los acreedores, también por cuanto una eventual anulación de la medida de resolución permitiría el ejercicio de una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones o de instrumentos de capital convertidos en acciones.
85 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la única cuestión prejudicial planteada en el asunto C-775/22 que las disposiciones de la Directiva 2014/59, en particular sus artículos 34, apartado 1, letras a ) y b ), y 38 , deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hubieran adquirido instrumentos de capital que, en el marco de ese procedimiento, fueron convertidos en acciones de esa entidad de crédito, las cuales, posteriormente, fueron transmitidas a otra entidad de crédito, ejerciten contra esa última entidad una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.
(...)
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:
1) Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), en relación con las de los artículos 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo,
deben interpretarse en el sentido de que
se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido instrumentos de capital convertidos en acciones de esa entidad antes de que se adoptaran medidas de resolución respecto de la misma ejerciten, contra esa entidad o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información defectuosa y falsa contenida en el folleto, como la prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital adquiridos inicialmente, y convertidos después en acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.
2) Las disposiciones de la Directiva 2014/59, en particular sus artículos 34, apartado 1, letras a ) y b ), y 38 ,
deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hubieran adquirido instrumentos de capital que, en el marco de ese procedimiento, fueron convertidos en acciones de esa entidad de crédito, las cuales, posteriormente, fueron transmitidas a otra entidad de crédito, ejerciten contra esa última entidad una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato"
SÉPTIMO.-Expuesto cuanto antecede, el resultado del presente pleito debe ser forzosamente la estimación del recurso de apelación instado por la demandada.
Se accionó por nulidad relativa y subsidiariamente por resolución contractual, respecto de la suscripción por la actora de 18 obligaciones subordinadas por 19.724,76€, el 18 de noviembre de 2013.
Y el día 7 de junio de 2017, la JUNTA ÚNICA DE RESOLUCIÓN acordó, y el FROB ejecutó, la resolución de Banco Popular, procediéndose a convertir los instrumentos de capital adicional de nivel 2 (obligaciones subordinadas) en acciones de nueva emisión de Banco Popular que fueron adquiridas por el Banco Santander, perdiendo la actora la inversión.
Le afecta por tanto lo resuelto en la reseñada STJUE de 5 de septiembre de 2024, por lo razonado y acordado en la misma, y ello al apreciar la Sala -como puede y debe- el argumento de la falta de legitimación planteado por el Banco Santander en su recurso de apelación, en el bien entendido de resultar mas en concreta una falta de acción de la demandante, como viene haciendo el TS al hilo de acciones del POPULAR a resultas de la STJUE de 5 de mayo de 2022.
Y ello porque (siendo reiterada la jurisprudencia referida a la posibilidad de apreciar la falta de legitimación ad causam de oficio en cualquier fase del proceso e incluso en apelación o casación(así STS del 14 de septiembre de 2021 ( ROJ: STS 3312/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3312 ) y las citadas en la misma),en realidad y como recuerda la SAP de Madrid sección 20 del 21 de junio de 2024 ( ROJ:SAP M 9299/2024 - ECLI:ES:APM:2024:9299 ) "en la situacion de autos más que de falta de legitimación,estamos ante un supuesto de falta de acción(sine actio agis),como reconoce la jurisprudencia ( SSTS 1ª 603/2024, 7.5 y 611/2024, 7.5 y juris. cit.). En cuanto a su apreciación de oficio, igualmente «si no existe el derecho (sine ius)o las condiciones de acceso al proceso (sine actio),el tribunal debe desestimar la demanda, aunque el demandado no lo alegue o se oponga, luego no constituyen una auténtica defensa -excepción perentoria genérica-» ( SAP Madrid 14ª 356/2022, 30.9; para el caso Banco Popular , SAP Madrid 10ª 629/2023, 8.11 )."
Y además porque vienen sujetos los tribunales españoles conforme al art 4bis LOPJ a aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Ello supone la innecesariedad de examinar los restantes motivos objeto de debate en esta alzada, y procede por tanto estimar el recurso de apelación, por lo razonado, revocar la sentencia de instancia, y en su lugar desestimar la demanda.
Por lo que hace a las costas de la instancia( art 394LEC), resulta nuestro criterio el de la no imposición de costas de la instancia pese a la desestimación de la demanda, al existir serias dudas de derecho, evidenciadas por las múltiples discrepancias y criterios contradictorios entre las resoluciones que se venían dictando al tiempo de interponer la demanda, y aún con posterioridad, entre Juzgados, Audiencias e incluso diferentes secciones de éstas, como lo evidencian las diferentes resoluciones aportadas y citadas. Y siendo además que la STJUE de 5 de mayo de 2022 y sobre todo la STJUE de 5 de septiembre de 2024 son posteriores a la interposición de la demanda, siendo criterio consolidado la no imposición de costas en instancia respecto a demandas interpuestas y sentencias dictadas antes de dichas resoluciones, y ello por existir serias dudas de derecho que sólo han quedado despejadas por dichas SSTJUE.
En este sentido por ejemplo la SAP de Barcelona sec 1ª, del 24 de abril de 2024 ( ROJ:SAP B 5362/2024 - ECLI:ES:APB:2024:5362 )argumenta, y se comparte:
"Venimos razonando al respecto de esta cuestión (por todas, la sentencia dictada en el Rollo 31/22) que " la controversia jurídica acerca de las cuestiones debatidas que no ha sido despejada hasta la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 , justifica que nos separemos del estricto criterio del vencimiento objetivo que como regla general previene el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que, en virtud de lo establecido en dicho precepto y en el artículo 398 de la misma Ley , no hagamos expresa imposición de costas a ninguno de los litigantes ni en primera ni en segunda instancia".
En idéntico sentido, la sentencia de esta Sala 760/2023, de 22 de diciembre, dictada en el Rollo 781/2022 ,en la que ponemos de relieve que en el momento en que se presentó la demanda pese a que ya se había planteado la cuestión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 5/5/22 ,los órganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia dictaban resoluciones en las que, con argumentos jurídicos diversos, aceptaban que Banco Santander debía responder de la pérdida ocasionada a los adquirentes de accionesdel Banco Popular,principalmente de las suscritas a raíz de la última ampliación de capital efectuada por la entidad financiera, y que " no fue hasta la Sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (C- 410/20 ) en que todos los operadores jurídicos conocieron la inviabilidad de las accionesde nulidad o de responsabilidad ejercitadas contra Banco Santander por ser contrarias a la Directiva 20914/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014...", por lo que " es obligado concluir que el supuesto enjuiciado ha suscitado serias dudas de derecho, siendo muestra evidente de ello las numerosas sentencias dictadas sobre la materia en favor de los accionistas, y que estas dudas no han quedado definitivamente resueltas hasta la STJUE de 5 de mayo de 2022 , varios meses posteriores a la presentación de la demanda el día 22 de noviembre de 2021...."."
En igual sentido de apreciación de serias dudas de derecho la SAP de Tarragona sección 3 del 16 de mayo de 2024 ( ROJ:SAP T 768/2024 - ECLI:ES:APT:2024:768 ); SAP de Barcelona sección 14 del 19 de abril de 2024 ( ROJ: SAP B 4403/2024 - ECLI:ES:APB:2024:4403 );SAP de Girona sección 1 del 04 de abril de 2024 ( ROJ: SAP GI 469/2024 - ECLI:ES:APGI:2024:469 ), o la SAP de Barcelona sección 11 del 22 de abril de 2024 ( ROJ: SAP B 4305/2024 - ECLI:ES:APB:2024:4305 ). Incluso en supuesto de adquisición en el mercado secundario, SAP de Barcelona sec 4 del 09 de abril de 2024 ( ROJ: SAP B 3634/2024 - ECLI:ES:APB:2024:3634 ).
Finalmente, elTS en sus resoluciones viene a no imponer costas tras apreciar falta de acción, así STS del 18 de julio de 2024 ( ROJ:STS 4097/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4097 ) "No procede la imposición de las costasprocesales en ninguna de las instancias ni en este trámite casacional, ya que la situación creada es equivalente, a estos efectos, a la carencia sobrevenida de objeto", cuyo precepto excluye la imposición de costas, y aún en caso de adquisición en mercado secundario. En igual sentido no existe imposición de costas de instancia para supuesto de acción de anulabilidad por error vicio y pese a tratarse de acciones adquiridas en mercado secundario en la STS del 17 de julio de 2024 ( ROJ:STS 4112/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4112 ).
OCTAVO.-Por estimación del recurso de apelación( art 398.2LEC) sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.
