Sentencia Civil 96/2026 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 179/2024 de 29 de enero del 2026

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por Doña Erica, contra CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F .C., E. P., S.A.U.,solicitando el dictado de Sentencia por la que:

-SE DECLARE LA NULIDAD DEL CONTRATO POR INTERESES USURARIOS,y se CONDENEa la demandada a restituir todas las cantidades que excedan del capital principal, de conformidad con el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura.

-SUBSIDIARIAMENTE, SE DECLAREN NULASlas Cláusulas abusivas que se regulan en el presente contrato, relativas a la cláusula que regula el interés remuneratorio TAE y la de comisiones por descubierto o impagopor FALTA DE INCORPORACIÓN Y DE TRANSPARENCIA,y SE CONDENEa la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 CC, a devolver todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula de interés remuneratorio declarada nula, cuya cantidad solicitamos se calcule en ejecución de sentencia, dejándola sin efecto en el contrato.

- Todo ello con los Intereses Legales desde la presentación de la demanda ( artículo 1.109 CC) , más los intereses procesales del artículo 576 LEC desde la resolución que se dicte.

- Se condene expresamente, y en todo caso, a la demandada al pago de las COSTAS JUDICIALES

Relata que en el año 2009 las partes firmaron contrato de tarjeta de crédito revolving IKEA VISA,que se corresponde con el número de contrato de tarjeta NUM000, siendo la actora consumidora, no produciéndose negociacion del clausulado.

Que el interés remuneratorio de, como mínimo, el 23%, es usurario, procediendo declarar la nulidad de dicha cláusula reguladora del TAE con las consecuencias indicadas en el suplico pues para el 2009, año de formalización del contrato, el TAE promedio de los créditos al consumo se fijó en el 9,762%.

Que es nula la cláusula reguladora del interés remuneratorio y la reguladora de la comisión por impago, por no superación de los controles de incorporación y de transparencia.

-En cuanto al control de incorporación se analiza la estipulación relativa a la tasa anual equivalente (TAE) establecida en contrato litigioso, y llega la actora a la conclusión de que la cláusula está redactada entre un conjunto de textos claramente farragosos, en tamaño de letra diminuto (cuesta leer sin lente), sin la debida separación ni ordenada de forma mínimamente sistemática.

-En cuanto al control de transparencia porque no se facilitó información al consumidor para pudiera comprender la operativa del contrato que pretendía celebrar y el coste que el sistema regulador del interés remuneratorio revolvente suponía para la actora. No consta que se facilitase información a la actora con la debida antelación, para procurarle un previo período de reflexión durante el que acabar de comprender la operativa del contrato que pretendía celebrar, limitándose a indicar el porcentaje aludido, sin explicarle su aplicación y la carga económica de este sistema mediante supuestos, pues no se le ofreció información para que pudiera comprobar ofertas similares o más adecuadas. No se refleja en el apartado "condiciones de pago" el tipo de interés remuneratorio TAE que se va a aplicar,dejando al cliente en total desconocimiento de la carga económica real que le va a suponer la suscripción del contrato.

Que el 25-10-2022 se reclamó la nulidad infructuosamente a la demandada.

La demandada CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F .C., E. P, S.A.U.,compareció tras ser emplazada, y contestó la demanda instando su desestimación con costas para el demandante.

-Excepciona la prescripción de la acción restitutoria de las cantidades destinadas a intereses remuneratorios y que excedan el capital dispuesto, tanto especto a la acción de nulidad por falta de transparencia y abusividad del interès remuneratorio como la relativa a usura, estando sujeta la acción al plazo de 5 años establecido en el artículo 1964 del Código Civil (desde la reforma operada por la disposición final primera de la Ley 42/2015 de 5 de octubre , de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil). Resultando que, siendo notoria la publicación de la STS núm. 628/2015, de 25 de noviembre y teniendo en cuenta que no se ha interrumpido el plazo hasta la comunicación de la reclamación extrajudicial previa recibida por el Banco el 25 de octubre de 2022, y que además la demanda se interpone en fecha 14 de noviembre de 2022, la acción restitutoria contenida en la demanda habría prescrito en su totalidad

- Niega falta de incorporación del clausulado regulador del interés remuneratorio, pues la actora conoció, a más tardar en el momento de contratar el 20 de octubre de 2009, el interés aplicable al Contrato, pues éste aparece en la primera página del Contrato aportado de adverso junto al escrito de demanda (si bien la calidad de la copia del Contrato resulta prácticamente ilegible), y firmó el contrato. Además el interés aplicable consta en la actualización del contrato operada a 22-12-2020(doc2). Y ha conocido las condiciones contractuales con los extractos y movimientos obrantes en los docs 3 y 4. Además ni siquiera debería ser aplicable el art 80TRLGDCyU en tanto que la cláusula de intereses remuneratorios se encuentra inserta entre las condiciones particulares del Contrato.

-Y niega la falta da transparencia y la abusividad del clausulado regulador del interés remuneratorio: La actora ha sido informada y ha conocido en todo momento del tipo de interés remuneratorio pactado, y conoció o pudo conocer la trascendencia real y económica de las cláusulas pactadas y sus efectos en el contrato. Además ha ido recibiendo extractos periódicos con la información necesaria sin objeción alguna. Y aún si no se superase el control de transparencia, el citado clausulado no sería abusivo conforme al art 82TRLGDCyU.

-Niega usura del tipo de interés del contrato. Se pactó un 1,92% nominal mensual (TAE 25,59%) según liquidaciones más antiguas. Sin embargo, tal y como se desprende de la actualización del Contrato, se pactó el 9,95 % nominal anual (TAE 10,43%) para compras aplazadas dentro del establecimiento IKEA y 20,88% nominal anual (TAE 23,00%) para compras aplazadas fuera del establecimiento IKEA. Resultando que la la media del interés remuneratorio (más próxima a la suscripción del Contrato) es del 20,00% TEDR para tarjetas revolving, no superándose los 6 puntos establecidos en la STS del 15-2-2023 .

- No es abusiva la cláusula de "compensación por costes de cobro ante un impago" de 40 euros pues (i) es válida y licita; (ii)la Parte Actora conocía el alcance de la misma; y (iii) la comisión retribuye servicios expresamente solicitados por los clientes al solicitar el producto y que en todo caso redundan en su beneficio, además de que únicamente se aplican cuando son servicios efectivamente prestados o gastos afrontados por la entidad.

Y entiende que en caso de nulidad del clausulado regulador del interès remuneratorio la misma alcanza al total contrato.Igualmente no procede la condena en costas a la demandada en caso de estimacion de la demanda por existencia de serias dudas de hecho o de derecho, dada la inseguridad jurídica existente vistos los diferentes pronunciamientos judiciales y cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE.

SEGUNDO.-La Sentencia de 14 de noviembre de 2023 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Martorell en sus autos de juicio ordinario 852/2022-IP resolvió "Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido ESTIMARla demanda formulada por Dª Erica contra CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F .C., E. P.,S.A.U., y en consecuencia:

1) Declaro la nulidad por abusivo del clausulado referente al interés remuneratorio obrante en el contrato de tarjeta suscrito en 2009

2) Condeno a CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F .C., E. P.,S.A.U. a que devuelva todas aquellas cuantías percibidas en concepto de interés remuneratorio, y comisiones por posiciones deudoras vencidas concediendo a la misma desde la fecha de la sentencia un plazo de veinte díaspara que aporte extracto global de dicho cálculo reflejando el importe dispuesto por el cliente, con los correspondientes intereses remuneratorios generados y pagados a efecto de determinar la cuantía a devolver al mismo.

Las cantidades que son objeto de condena en la presente sentencia, se incrementarán con los intereses legales devengados por cada una de ellas, desde el momento en el que se efectuó su pago por el consumidor.

Dichas cantidades devengarán los intereses de mora procesal del artículo 576 de la LEC (interés legal más dos puntos porcentuales) desde el dictado de la presente sentencia.

Se imponen las costas generadas por este procedimiento a CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F .C., E. P.,S.A.U."

En síntesis, entiende imprescriptible la acción restitutoria derivada tanto de la acción de nulidad por falta de transparencia y abusividad de la cláusula reguladora del interés remuneratorio como la de nulidad por usura, añadiendo que en su caso el dies a quo sería la fecha de la sentencia declarando la nulidad.

Examina la acción de nulidad por usura, cita diversas sentencias del Tribunal Supremo incluyendo finalmente la STS del 15-2-2023, y desestima la usura por ser el TAE variable del contrato hasta del 23% y tomando para contrato del 2009 el TEDR de crédito al consumo más próximo, del 2010, del 19,32%, no existe usura al ser la diferencia inferior a dichos 6 puntos.

Y examina la nulidad del clausulado regulador del interés remuneratorio y sistema revolving por no superación de los controles de incorporación y de transparencia, y entiende que no se supera el control de incorporación siendo nulo el total contrato, pues "no puede determinarse por parte de esta juzgadora si efectivamente del contrato aportado se deduce un interés remuneratorio concreto toda vez que las cláusulas referidas al mismo son ilegibles, así comocomisiones por posiciones deudoras vencidas en tanto que no se cumple con el contraste indicado, imposibilitando el análisis indiciario de las mismas, circunstancia que genera un grave desequilibrio económico y jurídico en el consumidor al no poder conocer de manera cierta las condiciones del contrato que en su día suscribió.

En resumen, entendiendo que las condiciones generales de la contratación aquí discutidas no superan el control de transparencia formal exigido por nuestra jurisprudencia, sin necesidad de dilucidar si se supera o no el control de transparencia material, se debe considerar que hay un verdadero desequilibrio económico y jurídico entre las partes, siendo, en consecuencia, un contrato de naturaleza abusiva". Invoca el art 1303CC y entiende la procedencia de la recíproca restitución en los términos indicados.

TERCERO.-Frente a dicha resolución se alza la parte demandada CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F .C., E. P., S.A, que interpone recurso de apelación solicitando la revocacion de la sentencia y la desestimación de la demanda.

Reitera lo ya expuesto en instancia, respecto al control de incorporación, que entiende que sí se supera, insistiendo en que el tipo de interés está recogido en el condicionado particular, no en el general.

Y sobre el tamaño de la letra y su ilegibilidad entiende que no es posible su análisis en el presente procedimiento puesto que los documentos de los cuales se disponen son copias escaneadas que carecen del tamaño y de la calidad del Contrato original, lo cual impide su correcta valoración. Reitera que la apelante aporta, como Documento nº 2, la actualización digitalitzada de las condiciones del Contrato original, en el que el tamaño de la letrada es fácilmente ampliable y además perfectamente visible en comparación con la copia deficientemente escaneada aportada de contrario. Entiende que no incumple el art 80TRLGDCyU la clàusula reguladora del interès remuneratorio pues cumple con los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción, accesibilidad y legibilidad,y existencia de un justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

Y pasa a hacer alegaciones sobre la superación, igualmente, del control de transparència y en todo caso la no abusividad de la cláusula reguladora del interès remuneratorio, reiterando lo ya expuesto en contestación al respecto.

Y ad cautelam hace alegación sobre la corrección de la cláusula de comisión por gestión de reclamación de impagados, reiterando lo expuesto al contestar. Y reitera en cualquier caso la existencia de dudas de derecho impeditivas de la condena en costas de instancia a la demandada, reproduciendo lo expuesto al contestar.

CUARTO.- La demandante Doña Erica se opone al recurso de apelación, solicitando el dictado de sentencia por la que desestime el recurso y se confirme la sentencia, y con costas para la parte contraria, conformándose con lo razonado y resuelto en la sentencia.

Reitera lo expuesto en demanda sobre la no superación de los controles de incorporación y de tranparencia, añadiendo que no sirve la aportación de la actualización contractual del 2021, no firmada por la Sra Erica, no probándose su entrega ni por ello su conocimiento por la actora, no superando en todo caso dicho documento los citados controles.

Y alude igualmente a la abusividad de la comisión por reclamación de impagados conforme lo expuesto en demanda. Y defiende la condena en costas a la demandada apelante, por estimación de la demanda y en todo caso conforme el principio de efectividad del derecho comunitario frente a posibles dudas de hecho o de derecho del art 394.1LEC, e incluso en caso de estimación parcial de la demanda.

QUINTO.-La sentencia, tras desestimar la prescripción del a acción restitutoria planteada en contestación, y la nulidad por usura del tipo de interés remuneratorio, estima la acción subsidiaria de nulidad contractual por no uperar el clausulado regulador del interés remuneratorio el control de incorporación, no argumentando ya a partir de ahí nada acerca del control de transparencia de dicho clausulado, ni acerca de la abusividad de la cláusula reguladora de compensación por reclamación.

Examinándose entonces el pronunciamiento cuestionado por la demandada apelante (que no apela por la desestimación de la excepción de prescripción reseñada), por lo que hace al control de incorporación, la jurisprudencia sobre el control de inclusión o incorporación está expuesta, entre otras muchas, en la STS de 16 de octubre de 2024 (ROJ: STS 5051/2024)que, citando la STS 151/2024, de 6 de febrero, razona:

"La jurisprudencia de esta sala ha configurado el control de incorporación o inclusión fundamentalmente como un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal."

Por su parte la STS de 20 de enero de 2020 razona que "El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato. (...)

3.- En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero , se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC ; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato."

A su vez en el art. 80.1 del TRLGDCyU regula los requisitos que deberán cumplir las cláusulas no negociadas individualmente que se incluyan en los contratos con consumidores y usuarios, a saber:

"a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2,5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1,15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas."

Siendo de significar que el segundo inciso del apartado b) del art. 80.1 referido se incluyó por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, y luego se modificó por la Ley 4/2022, de 25 de febrero. El contrato objeto de los presentes autos fue suscrito el 20-10-2009, y en aquella fecha dicho precepto disponía en sus dos primeros apartados:

"a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido."

A este respecto procede traer a colación lo razonado en la STS nº 151/2024, de 6 de febrero :

"1.- La jurisprudencia de esta sala ha configurado el control de incorporación o inclusión fundamentalmente como un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

2.- La legibilidad de los contratos con consumidores, en relación con el tamaño de la letra empleado en su redacción, viene regulada actualmente en el art. 80.1 b) TRLCU (en redacción dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero ), que impone un tamaño superior a los 2.5 milímetros y un espacio entre líneas superior a los 1.15 milímetros, así como que el contraste con el fondo sea suficiente para no hacer dificultosa la lectura.

Previamente, la reforma del mismo precepto por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, había establecido el tamaño mínimo de la letra en 1,5 milímetros.

Pero cuando se firmó el contrato litigioso, en 1996,ni estaba en vigor el TRLCU ni existía en nuestro ordenamiento jurídico ninguna norma que vinculara la validez de un contrato con consumidores, a efectos de la incorporación de sus cláusulas, a un determinado tamaño de letra. Por ello, cuando nos hemos ocupado de esta cuestión antes de la vigencia de las normas que han impuesto un concreto tamaño de letra nos hemos referido a la posibilidad real de lectura y a que el tipo de letra no sea microscópico o diminuto (por ejemplo, sentencia 664/1997, de 5 de julio )."

De lo anterior se desprende que aún cuando el tamaño mínimo de la letra se introdujera por la Ley 3/2014, lo que tiene que cumplirse en el redactado es que al consumidor le fuera posible la lectura del clausulado del contrato, y así como refería la STS de 5 de julio de 1997 : "...en lo que aquí interesa debe destacarse el requisito de formulación que exige el artículo 10.1.a): concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa...lo que significa, entre otras cosas, que el texto sea legible y comprensible, es decir, que no esté en letra tan pequeña que sea difícil darse cuenta y que se entienda por persona de tipo medio."

Examinado el contrato de autos (doc 1 de demanda), el mismo es, simplemente, ilegible. La copia aportada por la consumidora demandante (la demandada ni siquiera aporta copia contractual) tiene un tamaño de letra del ordenador del 200% y salvo los títulos de los diferentes apartados, no se puede leer. El tamaño no alcanza siquiera por referencia el de 1,5 milímetros que posteriormente(año 2014) se exigirán en el citado art 80 TRLGDCyU. El tamaño de la letra es ínfimo e ilegible, lo que provoca que la lectura del clausulado sea imposible. De hecho no parece aportado, siquiera visto el poco contenido constatado en el texto aportado, condicionado general alguno.

Por tanto no puede superarse el control de incorporación, como correctamente razona la sentencia apelada. No sirve argumentar como hace la demandada la no obligación de conservación del contrato según la normativa que indica, pues como razonamos en nuestra SAP de Barcelona sec 17 del 8 de abril de 2025 (ROJ: SAP B 4978/2025 - ECLI:ES:APB:2025:4978 )"Sobre las entidades financieras pesa la obligación de entregar al cliente y conservar la documentación contractual, obligación que se halla regulada en normas de diferente rango. Así, el art. 30 del Código de Comercio impone a los comerciantes un deber de conservaciónde la documentación concerniente a su negocio. El art. 63 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios regula la obligación del profesional de entregar al consumidor el documento acreditativo con las condiciones esenciales de la operación, incluidas las condiciones generales de la contratación, aceptadas y firmadas por el consumidor. Específicamente en el sector bancario la Orden HA2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios prevé en su artículo 7 que "las entidades de crédito deberán entregar al cliente el correspondiente ejemplar del documento contractual en que se formalice el servicio recibido" y que "deberán conservar el documentos contractual y poner a disposición del cliente copia del mismo siempre que éste le solicite". La Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, en su norma novena, recoge también la obligatoriedad de la entrega al cliente del documento contractual en el que se formalice la prestación de los servicios bancarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Orden y la entrega gratuita del documento contractual en la forma convenida por las partes, ya en soporte electrónico duradero, ya mediante copia en papel entregada al cliente en el acto de la contratación o mediante envío postal posterior. También se prevé que la entidad ha de retener y conservar una copia del documento contractual firmada por el cliente, así como el recibí del cliente a la copia del documento, que podrá constar en el propio documento contractual o que cuando la contratación se haya efectuado por medios electrónicos, la entidad debe conservar constancia documental de lo contratado en soporte duradero y el recibí del cliente en igual soporte que aquel en el que se haya producido la entrega del contrato. Esta obligación se recoge de forma aún más exhaustiva en la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente.

Atendida esta obligación de las entidades financieras de conservar y entregar la documentación contractual a sus clientes, no cabe duda que quien tiene la facilidad probatoria respecto de la celebración del contrato y de su contenido es la entidad de crédito y, en consecuencia, conforme al art. 217 LEC , no pueden hacerse recaer sobre el consumidor los efectos procesales de su falta de aportación y consiguiente ausencia probatoria sobre su contenido. Otra solución llevaría a hacer recaer sobre el cliente el perjuicio derivado del incumplimiento de una obligación que incumbe a la entidad financiera.

Este es el criterio que mantienen las Audiencias Provinciales, pudiendo citar a modo de ejemplo la SAP Pontevedra de 11 de abril de 2014 que señala:

"9 No resulta insólito en litigios de esta clase, -que, como de sobra es sabido, constituyen una bolsa de litigiosidad ingente en la jurisdicción civil, que la determinación de los hechos que constituyen el suceso histórico sometido a enjuiciamiento deba resolverse acudiendo a las normas de distribución de la carga de la prueba, ante supuestos de insuficiencia probatoria. En efecto, en la contratación en masa con consumidores, la agilidad de los procesos de contratación y el ingente número de operaciones determinan normalmente deficiencias en la formalización jurídica de los contratos, de manera que, cuando surge la contienda, años después de la contratación original, la acreditación documental de la relación jurídica originaria, con todas sus estipulaciones, constituye un notable obstáculo para reconstruir el episodio histórico y para sustentar las pretensiones de las partes. No hará falta insistir en que esta situación genera, intrínsecamente, una posición de desequilibrio, pues mientras la normativa sectorial obliga al predisponente a conservar los correspondientes soportes documentales, al consumidor no le es exigible ningún comportamiento de tal naturaleza.

10 No consideramos necesario detenernos en la relación de normas de distinto rango que imponen a los comerciantes la obligación de conservación documental, que se complementan en sectores determinados de la contratación, (el sector de los contratos financieros resulta paradigmático), y que se incrementa, como garantía del consumidor, en los contratos de adhesión. Desde la obligación general contenida en el art. 30 del Código de Comercio , una pluralidad de normas sectoriales de distinto rango inciden en este deber, que encuentra toda la lógica en el sector de la contratación de consumo, por múltiples razones, entre otras por la exigencia de aplicación de las técnicas de control de abusividad de las condiciones generales, erigidas como materia de orden público por la normativa comunitaria, según es de sobra sabido.

11 Así las cosas, en la contratación en masa de productos destinados al consumidor resulta exigible al profesional dejar constancia escrita de la contratación y conservar el documento contractual a disposición del interesado, como obligación esencial ligada directamente con las exigencias de la buena fe objetiva, y así lo consagra el art. 63 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

12 El propio TS ha tenido ocasión de recordar estas obligaciones, entre otras en la STS 547/2021, de 19 de julio , en el concreto sector de los productos de inversión, en doctrina que consideramos extrapolable, ceteris paribus, en contratos como el que ocupa....".

Debiendo pechar la demandada apelante con tal insuficiencia probatoria al no aportar copia legible del contrato suscrito. Sobre todo cuando ni la TAE es legible, pues sólo se lee el límite del crédito concedido de 2.100 euros(y eso con el tamaño de letra del ordenador al 200%, que si se reduce al 100% como tamaño presumible estandar del documento, el mismo es absolutamente ilegible.

Por tanto resulta irrelevante si el TAE en cuestión está en el condicionado particular, por resultar ilegible cuál sea. Pero además es que, como razona la STS del 29 de abril de 2015 (ROJ: STS 2207/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2207 ): "3.- No es correcto tampoco afirmar que la jurisprudencia es contraria a la regla legal que atribuye la carga de la prueba de la negociación de una cláusula al predisponente que afirma que tal negociación se produjo.

La jurisprudencia del TJUE, al interpretar la citada Directiva comunitaria, ha recordado recientemente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, incluso en el caso de las dictadas por dicho tribunal cuando tenía otra denominación, STJUE) de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , ha declarado en su apartado 19:

« Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual. Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociadoindividualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba ».

Otro tanto puede decirse de la jurisprudencia de esta Sala. En la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , no solo se reafirmó que la carga del carácter negociadode una cláusula contractual empleada en los contratos concertados entre profesionales o empresarios y consumidores corresponde a aquellos por establecerlo tanto la Directiva como el TRLCU, sino que en su apartado 164 se afirmaba lo siguiente:

« Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva ».

4.- Es un hecho notorio que en determinados sectores (bancario, seguros, suministros de energía, teléfono e internet, primera venta de vivienda, etc.) la contratación de las empresas y profesionales con los consumidores y usuarios se realiza mediante el uso de condiciones generales de la contratación predeterminadas e impuestas por la empresa o el profesional. Quien pretende obtener los productos o servicios en estos sectores deberá aceptar las condiciones generales impuestas por el oferente o renunciar a contratar con él. Tal circunstancia no solo resulta corroborada por la constatación empírica, sino que responde también a la propia lógica de la contratación en masa, que no sería posible si cada contrato hubiera de ser negociadoindividualmente.

5.- Por tanto, para que se acepte que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado(sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas por el predisponente, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociadode la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento, y está justificado que en estos casos el órgano judicial rechace la alegación sin necesidad de argumentaciones extensas, como ha hecho en este caso la Audiencia Provincial."

Y sin que la modificación ulterior del contrato invocada permita entender superado el control de incorporación, que lo es del contrato inicial tal y como fue suscrito. Además de que, como se colige con facilidad, si no tenemos un texto contractual legible difícilmente cabe tener por probado que en méritos al mismo se pudiera modificar unilateralmente el contrato en cuestión pues no consta cláusula que lo permitiera. Y tampoco consta que se haya cumplido lo previsto en el art 85.3 del TRLGDCyU, pues el doc 2 de contestación fechado a 22-12-2020 no consta que haya sido enviado ni informado ni comunicado a la actora, no obstante la facilidad probatoria que tenía la demandada para su acreditación.

Por todo ello no es posible concluir que la consumidora demandante conociera el alcance de las obligaciones económicas que asumía no sólo respecto al interés remuneratorio, sino también, con respecto a las demás cláusulas que se mencionan en la solicitud.

Por lo que debemos considerar que la totalidad de las condiciones contractuales y, por ello, las cláusulas cuestionadas (interés remuneratorio y sistema revolving) no superan el filtro positivo de los artículos 5.5 y 7 b) LCGC (que, junto al filtro negativo del artículo 7 a), y según la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020 ,conforman el control de incorporación). Por ello deben declararse nulas de pleno derecho las condiciones generales que regulan el contrato, dando la razón en este punto a la parte actora, como pedía en su demanda.

No sirviendo el argumento reiterado en instancia y en esta alzada por parte de la demandada derivado del uso continuado de la tarjeta, no incardinable desde luego en la doctrina de los actos propios de conocimiento de las condiciones del contrato por tal uso continuado de la misma. Y ello porque el control de incorporación (y el de transparencia) tienen lugar tomando exclusivamnte el momento de la suscripción del contrato de tarjeta, no en momentos posteriores, como se infiere por ejemplo de la STJUE de 20 de septiembre de 2017 (C-186/16) a cuyo tenor:

"53. A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, para apreciar si una cláusula contractual debe considerarse abusiva, el juez nacional deberá tener en cuenta, como indica el artículo 4 de la Directiva 93/13 , la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, considerando "en el momento de la celebración del mismo" todas las circunstancias que concurran en su celebración (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C348/14 , no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 48 y jurisprudencia citada)."

Siendo además que la nulidad de pleno derecho, como es el caso por falta de incorporación ( art 8.1 de la Ley.7/1998 de CGC aplicable a la fecha del contrato de autos "1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para elcaso de contravención". Y disponiendo por ejemplo el actual art 83 in finedel TRLDCyU que "[l]as condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho"),no es susceptible de confirmación o convalidación ( STS 21 de enero de 2000 (ROJ:STS 274/2000 - ECLI:ES:TS:2000:274 "se trata de un negocio plenamente nulo y por tanto inexistente y con ello no susceptible de ser convalidado "a posteriori", a tenor del artículo 1310 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que decreta que la confirmación sólo opera respecto a negocios jurídicos cuyo vicio no impide su existencia y la convalidación tiende a sanearlos con efectos retroactivos ( Ss. de 14-12-1940 , 7-7-1944 , 25-6-1946 ), operando en los contratos anulables, pero no en los nulos con nulidad absoluta ( Sentencias de 4-1-1947 y 11-12-1986 )."). Nulidad esta que es predicable de aquellas que ni siquiera han superado el control de incorporación.

Y en todo caso es evidente que el simple uso de la tarjeta no supone indicio de acto propio o inequívoco vinculante del que deducir que la demandante comprendió, perfectamente el contenido contractual y sus consecuencias, pues sólo pone de manifiesto prima facie que la actora se limita a cumplir con lo que entendía que eran sus obligaciones contractuales hasta que, precisamente, toma conciencia de la posible nulidad que afectaba a cláusulas del contrato y acude a obtener asesoramiento jurídico(reclamación extrajudicial aportada como doc 4 de demanda)

Como consecuencia de lo razonado hasta aquí, dispone el art. 9.2 LCGC que "La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil ."Y el art. 10.1 del mismo texto legal precisa: "La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia."

Por tanto y visto lo razonado hasta aquí y los mandatos legales antes reseñados, resulta que el contrato de tarjeta de crédito objeto de estos autos no puede subsistir al resultar oscuro, confuso e ilegible, por lo que al faltar entre todo el clausulado ilegible uno de los elementos esenciales del contrato que es la regulación del sistema de retribución que percibe la entidad financiera por el crédito que pone a disposición del consumidor (intereses remuneratorios y sistema revolving), faltando así la base económica del contrato y, con ello, la causa del mismo ( art. 1261 y 1275 CC) entendida como el fin que se persigue en la formación de todo contrato, queda desnaturalizado un contrato remunerado como fue el autos. Procede entonces confirmar la sentencia de instancia si bien quedando el punto 1º del fallo en los siguientes términos "1) Declaro la nulidad por abusivo del clausulado referente al interés remuneratorio obrante en el contrato de tarjeta suscrito en 2009 y con ello la nulidad total y absoluta de dicho contrato"

Sin que, finalmente, proceda modificar la condena en costas de instancia, por vencimiento, pues no cabe apreciar serias dudas jurídicas como las invocadas por la apelante, cuando la nulidad procede de la absoluta ilegibilidad del texto contractual, respecto de lo que no existen tales dudas en la jurisprudencia. Además de que siendo la actora consumidora en esta contratación, no cabe apreciar tales dudas frente al criterio de condena del art 394.1LEC pues como recuerda la STS del 27 de febrero de 2024 (ROJ: STS 1000/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1000) "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.").

Por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.

SEXTO.-Conforme lo previsto en el art 398.1 LEC por desestimación del recurso de apelación, procede imponer a la apelante las costas causadas en esta alzada.

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por Doña Erica, contra CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F .C., E. P., S.A.U.,solicitando el dictado de Sentencia por la que:

-SE DECLARE LA NULIDAD DEL CONTRATO POR INTERESES USURARIOS,y se CONDENEa la demandada a restituir todas las cantidades que excedan del capital principal, de conformidad con el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura.

-SUBSIDIARIAMENTE, SE DECLAREN NULASlas Cláusulas abusivas que se regulan en el presente contrato, relativas a la cláusula que regula el interés remuneratorio TAE y la de comisiones por descubierto o impagopor FALTA DE INCORPORACIÓN Y DE TRANSPARENCIA,y SE CONDENEa la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 CC, a devolver todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula de interés remuneratorio declarada nula, cuya cantidad solicitamos se calcule en ejecución de sentencia, dejándola sin efecto en el contrato.

- Todo ello con los Intereses Legales desde la presentación de la demanda ( artículo 1.109 CC) , más los intereses procesales del artículo 576 LEC desde la resolución que se dicte.

- Se condene expresamente, y en todo caso, a la demandada al pago de las COSTAS JUDICIALES

Relata que en el año 2009 las partes firmaron contrato de tarjeta de crédito revolving IKEA VISA,que se corresponde con el número de contrato de tarjeta NUM000, siendo la actora consumidora, no produciéndose negociacion del clausulado.

Que el interés remuneratorio de, como mínimo, el 23%, es usurario, procediendo declarar la nulidad de dicha cláusula reguladora del TAE con las consecuencias indicadas en el suplico pues para el 2009, año de formalización del contrato, el TAE promedio de los créditos al consumo se fijó en el 9,762%.

Que es nula la cláusula reguladora del interés remuneratorio y la reguladora de la comisión por impago, por no superación de los controles de incorporación y de transparencia.

-En cuanto al control de incorporación se analiza la estipulación relativa a la tasa anual equivalente (TAE) establecida en contrato litigioso, y llega la actora a la conclusión de que la cláusula está redactada entre un conjunto de textos claramente farragosos, en tamaño de letra diminuto (cuesta leer sin lente), sin la debida separación ni ordenada de forma mínimamente sistemática.

-En cuanto al control de transparencia porque no se facilitó información al consumidor para pudiera comprender la operativa del contrato que pretendía celebrar y el coste que el sistema regulador del interés remuneratorio revolvente suponía para la actora. No consta que se facilitase información a la actora con la debida antelación, para procurarle un previo período de reflexión durante el que acabar de comprender la operativa del contrato que pretendía celebrar, limitándose a indicar el porcentaje aludido, sin explicarle su aplicación y la carga económica de este sistema mediante supuestos, pues no se le ofreció información para que pudiera comprobar ofertas similares o más adecuadas. No se refleja en el apartado "condiciones de pago" el tipo de interés remuneratorio TAE que se va a aplicar,dejando al cliente en total desconocimiento de la carga económica real que le va a suponer la suscripción del contrato.

Que el 25-10-2022 se reclamó la nulidad infructuosamente a la demandada.

La demandada CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F .C., E. P, S.A.U.,compareció tras ser emplazada, y contestó la demanda instando su desestimación con costas para el demandante.

-Excepciona la prescripción de la acción restitutoria de las cantidades destinadas a intereses remuneratorios y que excedan el capital dispuesto, tanto especto a la acción de nulidad por falta de transparencia y abusividad del interès remuneratorio como la relativa a usura, estando sujeta la acción al plazo de 5 años establecido en el artículo 1964 del Código Civil (desde la reforma operada por la disposición final primera de la Ley 42/2015 de 5 de octubre , de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil). Resultando que, siendo notoria la publicación de la STS núm. 628/2015, de 25 de noviembre y teniendo en cuenta que no se ha interrumpido el plazo hasta la comunicación de la reclamación extrajudicial previa recibida por el Banco el 25 de octubre de 2022, y que además la demanda se interpone en fecha 14 de noviembre de 2022, la acción restitutoria contenida en la demanda habría prescrito en su totalidad

- Niega falta de incorporación del clausulado regulador del interés remuneratorio, pues la actora conoció, a más tardar en el momento de contratar el 20 de octubre de 2009, el interés aplicable al Contrato, pues éste aparece en la primera página del Contrato aportado de adverso junto al escrito de demanda (si bien la calidad de la copia del Contrato resulta prácticamente ilegible), y firmó el contrato. Además el interés aplicable consta en la actualización del contrato operada a 22-12-2020(doc2). Y ha conocido las condiciones contractuales con los extractos y movimientos obrantes en los docs 3 y 4. Además ni siquiera debería ser aplicable el art 80TRLGDCyU en tanto que la cláusula de intereses remuneratorios se encuentra inserta entre las condiciones particulares del Contrato.

-Y niega la falta da transparencia y la abusividad del clausulado regulador del interés remuneratorio: La actora ha sido informada y ha conocido en todo momento del tipo de interés remuneratorio pactado, y conoció o pudo conocer la trascendencia real y económica de las cláusulas pactadas y sus efectos en el contrato. Además ha ido recibiendo extractos periódicos con la información necesaria sin objeción alguna. Y aún si no se superase el control de transparencia, el citado clausulado no sería abusivo conforme al art 82TRLGDCyU.

-Niega usura del tipo de interés del contrato. Se pactó un 1,92% nominal mensual (TAE 25,59%) según liquidaciones más antiguas. Sin embargo, tal y como se desprende de la actualización del Contrato, se pactó el 9,95 % nominal anual (TAE 10,43%) para compras aplazadas dentro del establecimiento IKEA y 20,88% nominal anual (TAE 23,00%) para compras aplazadas fuera del establecimiento IKEA. Resultando que la la media del interés remuneratorio (más próxima a la suscripción del Contrato) es del 20,00% TEDR para tarjetas revolving, no superándose los 6 puntos establecidos en la STS del 15-2-2023 .

- No es abusiva la cláusula de "compensación por costes de cobro ante un impago" de 40 euros pues (i) es válida y licita; (ii)la Parte Actora conocía el alcance de la misma; y (iii) la comisión retribuye servicios expresamente solicitados por los clientes al solicitar el producto y que en todo caso redundan en su beneficio, además de que únicamente se aplican cuando son servicios efectivamente prestados o gastos afrontados por la entidad.

Y entiende que en caso de nulidad del clausulado regulador del interès remuneratorio la misma alcanza al total contrato.Igualmente no procede la condena en costas a la demandada en caso de estimacion de la demanda por existencia de serias dudas de hecho o de derecho, dada la inseguridad jurídica existente vistos los diferentes pronunciamientos judiciales y cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE.

SEGUNDO.-La Sentencia de 14 de noviembre de 2023 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Martorell en sus autos de juicio ordinario 852/2022-IP resolvió "Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido ESTIMARla demanda formulada por Dª Erica contra CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F .C., E. P.,S.A.U., y en consecuencia:

1) Declaro la nulidad por abusivo del clausulado referente al interés remuneratorio obrante en el contrato de tarjeta suscrito en 2009

2) Condeno a CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F .C., E. P.,S.A.U. a que devuelva todas aquellas cuantías percibidas en concepto de interés remuneratorio, y comisiones por posiciones deudoras vencidas concediendo a la misma desde la fecha de la sentencia un plazo de veinte díaspara que aporte extracto global de dicho cálculo reflejando el importe dispuesto por el cliente, con los correspondientes intereses remuneratorios generados y pagados a efecto de determinar la cuantía a devolver al mismo.

Las cantidades que son objeto de condena en la presente sentencia, se incrementarán con los intereses legales devengados por cada una de ellas, desde el momento en el que se efectuó su pago por el consumidor.

Dichas cantidades devengarán los intereses de mora procesal del artículo 576 de la LEC (interés legal más dos puntos porcentuales) desde el dictado de la presente sentencia.

Se imponen las costas generadas por este procedimiento a CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F .C., E. P.,S.A.U."

En síntesis, entiende imprescriptible la acción restitutoria derivada tanto de la acción de nulidad por falta de transparencia y abusividad de la cláusula reguladora del interés remuneratorio como la de nulidad por usura, añadiendo que en su caso el dies a quo sería la fecha de la sentencia declarando la nulidad.

Examina la acción de nulidad por usura, cita diversas sentencias del Tribunal Supremo incluyendo finalmente la STS del 15-2-2023, y desestima la usura por ser el TAE variable del contrato hasta del 23% y tomando para contrato del 2009 el TEDR de crédito al consumo más próximo, del 2010, del 19,32%, no existe usura al ser la diferencia inferior a dichos 6 puntos.

Y examina la nulidad del clausulado regulador del interés remuneratorio y sistema revolving por no superación de los controles de incorporación y de transparencia, y entiende que no se supera el control de incorporación siendo nulo el total contrato, pues "no puede determinarse por parte de esta juzgadora si efectivamente del contrato aportado se deduce un interés remuneratorio concreto toda vez que las cláusulas referidas al mismo son ilegibles, así comocomisiones por posiciones deudoras vencidas en tanto que no se cumple con el contraste indicado, imposibilitando el análisis indiciario de las mismas, circunstancia que genera un grave desequilibrio económico y jurídico en el consumidor al no poder conocer de manera cierta las condiciones del contrato que en su día suscribió.

En resumen, entendiendo que las condiciones generales de la contratación aquí discutidas no superan el control de transparencia formal exigido por nuestra jurisprudencia, sin necesidad de dilucidar si se supera o no el control de transparencia material, se debe considerar que hay un verdadero desequilibrio económico y jurídico entre las partes, siendo, en consecuencia, un contrato de naturaleza abusiva". Invoca el art 1303CC y entiende la procedencia de la recíproca restitución en los términos indicados.

TERCERO.-Frente a dicha resolución se alza la parte demandada CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F .C., E. P., S.A, que interpone recurso de apelación solicitando la revocacion de la sentencia y la desestimación de la demanda.

Reitera lo ya expuesto en instancia, respecto al control de incorporación, que entiende que sí se supera, insistiendo en que el tipo de interés está recogido en el condicionado particular, no en el general.

Y sobre el tamaño de la letra y su ilegibilidad entiende que no es posible su análisis en el presente procedimiento puesto que los documentos de los cuales se disponen son copias escaneadas que carecen del tamaño y de la calidad del Contrato original, lo cual impide su correcta valoración. Reitera que la apelante aporta, como Documento nº 2, la actualización digitalitzada de las condiciones del Contrato original, en el que el tamaño de la letrada es fácilmente ampliable y además perfectamente visible en comparación con la copia deficientemente escaneada aportada de contrario. Entiende que no incumple el art 80TRLGDCyU la clàusula reguladora del interès remuneratorio pues cumple con los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción, accesibilidad y legibilidad,y existencia de un justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

Y pasa a hacer alegaciones sobre la superación, igualmente, del control de transparència y en todo caso la no abusividad de la cláusula reguladora del interès remuneratorio, reiterando lo ya expuesto en contestación al respecto.

Y ad cautelam hace alegación sobre la corrección de la cláusula de comisión por gestión de reclamación de impagados, reiterando lo expuesto al contestar. Y reitera en cualquier caso la existencia de dudas de derecho impeditivas de la condena en costas de instancia a la demandada, reproduciendo lo expuesto al contestar.

CUARTO.- La demandante Doña Erica se opone al recurso de apelación, solicitando el dictado de sentencia por la que desestime el recurso y se confirme la sentencia, y con costas para la parte contraria, conformándose con lo razonado y resuelto en la sentencia.

Reitera lo expuesto en demanda sobre la no superación de los controles de incorporación y de tranparencia, añadiendo que no sirve la aportación de la actualización contractual del 2021, no firmada por la Sra Erica, no probándose su entrega ni por ello su conocimiento por la actora, no superando en todo caso dicho documento los citados controles.

Y alude igualmente a la abusividad de la comisión por reclamación de impagados conforme lo expuesto en demanda. Y defiende la condena en costas a la demandada apelante, por estimación de la demanda y en todo caso conforme el principio de efectividad del derecho comunitario frente a posibles dudas de hecho o de derecho del art 394.1LEC, e incluso en caso de estimación parcial de la demanda.

QUINTO.-La sentencia, tras desestimar la prescripción del a acción restitutoria planteada en contestación, y la nulidad por usura del tipo de interés remuneratorio, estima la acción subsidiaria de nulidad contractual por no uperar el clausulado regulador del interés remuneratorio el control de incorporación, no argumentando ya a partir de ahí nada acerca del control de transparencia de dicho clausulado, ni acerca de la abusividad de la cláusula reguladora de compensación por reclamación.

Examinándose entonces el pronunciamiento cuestionado por la demandada apelante (que no apela por la desestimación de la excepción de prescripción reseñada), por lo que hace al control de incorporación, la jurisprudencia sobre el control de inclusión o incorporación está expuesta, entre otras muchas, en la STS de 16 de octubre de 2024 (ROJ: STS 5051/2024)que, citando la STS 151/2024, de 6 de febrero, razona:

"La jurisprudencia de esta sala ha configurado el control de incorporación o inclusión fundamentalmente como un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal."

Por su parte la STS de 20 de enero de 2020 razona que "El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato. (...)

3.- En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero , se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC ; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato."

A su vez en el art. 80.1 del TRLGDCyU regula los requisitos que deberán cumplir las cláusulas no negociadas individualmente que se incluyan en los contratos con consumidores y usuarios, a saber:

"a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2,5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1,15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas."

Siendo de significar que el segundo inciso del apartado b) del art. 80.1 referido se incluyó por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, y luego se modificó por la Ley 4/2022, de 25 de febrero. El contrato objeto de los presentes autos fue suscrito el 20-10-2009, y en aquella fecha dicho precepto disponía en sus dos primeros apartados:

"a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido."

A este respecto procede traer a colación lo razonado en la STS nº 151/2024, de 6 de febrero :

"1.- La jurisprudencia de esta sala ha configurado el control de incorporación o inclusión fundamentalmente como un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

2.- La legibilidad de los contratos con consumidores, en relación con el tamaño de la letra empleado en su redacción, viene regulada actualmente en el art. 80.1 b) TRLCU (en redacción dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero ), que impone un tamaño superior a los 2.5 milímetros y un espacio entre líneas superior a los 1.15 milímetros, así como que el contraste con el fondo sea suficiente para no hacer dificultosa la lectura.

Previamente, la reforma del mismo precepto por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, había establecido el tamaño mínimo de la letra en 1,5 milímetros.

Pero cuando se firmó el contrato litigioso, en 1996,ni estaba en vigor el TRLCU ni existía en nuestro ordenamiento jurídico ninguna norma que vinculara la validez de un contrato con consumidores, a efectos de la incorporación de sus cláusulas, a un determinado tamaño de letra. Por ello, cuando nos hemos ocupado de esta cuestión antes de la vigencia de las normas que han impuesto un concreto tamaño de letra nos hemos referido a la posibilidad real de lectura y a que el tipo de letra no sea microscópico o diminuto (por ejemplo, sentencia 664/1997, de 5 de julio )."

De lo anterior se desprende que aún cuando el tamaño mínimo de la letra se introdujera por la Ley 3/2014, lo que tiene que cumplirse en el redactado es que al consumidor le fuera posible la lectura del clausulado del contrato, y así como refería la STS de 5 de julio de 1997 : "...en lo que aquí interesa debe destacarse el requisito de formulación que exige el artículo 10.1.a): concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa...lo que significa, entre otras cosas, que el texto sea legible y comprensible, es decir, que no esté en letra tan pequeña que sea difícil darse cuenta y que se entienda por persona de tipo medio."

Examinado el contrato de autos (doc 1 de demanda), el mismo es, simplemente, ilegible. La copia aportada por la consumidora demandante (la demandada ni siquiera aporta copia contractual) tiene un tamaño de letra del ordenador del 200% y salvo los títulos de los diferentes apartados, no se puede leer. El tamaño no alcanza siquiera por referencia el de 1,5 milímetros que posteriormente(año 2014) se exigirán en el citado art 80 TRLGDCyU. El tamaño de la letra es ínfimo e ilegible, lo que provoca que la lectura del clausulado sea imposible. De hecho no parece aportado, siquiera visto el poco contenido constatado en el texto aportado, condicionado general alguno.

Por tanto no puede superarse el control de incorporación, como correctamente razona la sentencia apelada. No sirve argumentar como hace la demandada la no obligación de conservación del contrato según la normativa que indica, pues como razonamos en nuestra SAP de Barcelona sec 17 del 8 de abril de 2025 (ROJ: SAP B 4978/2025 - ECLI:ES:APB:2025:4978 )"Sobre las entidades financieras pesa la obligación de entregar al cliente y conservar la documentación contractual, obligación que se halla regulada en normas de diferente rango. Así, el art. 30 del Código de Comercio impone a los comerciantes un deber de conservaciónde la documentación concerniente a su negocio. El art. 63 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios regula la obligación del profesional de entregar al consumidor el documento acreditativo con las condiciones esenciales de la operación, incluidas las condiciones generales de la contratación, aceptadas y firmadas por el consumidor. Específicamente en el sector bancario la Orden HA2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios prevé en su artículo 7 que "las entidades de crédito deberán entregar al cliente el correspondiente ejemplar del documento contractual en que se formalice el servicio recibido" y que "deberán conservar el documentos contractual y poner a disposición del cliente copia del mismo siempre que éste le solicite". La Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, en su norma novena, recoge también la obligatoriedad de la entrega al cliente del documento contractual en el que se formalice la prestación de los servicios bancarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Orden y la entrega gratuita del documento contractual en la forma convenida por las partes, ya en soporte electrónico duradero, ya mediante copia en papel entregada al cliente en el acto de la contratación o mediante envío postal posterior. También se prevé que la entidad ha de retener y conservar una copia del documento contractual firmada por el cliente, así como el recibí del cliente a la copia del documento, que podrá constar en el propio documento contractual o que cuando la contratación se haya efectuado por medios electrónicos, la entidad debe conservar constancia documental de lo contratado en soporte duradero y el recibí del cliente en igual soporte que aquel en el que se haya producido la entrega del contrato. Esta obligación se recoge de forma aún más exhaustiva en la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente.

Atendida esta obligación de las entidades financieras de conservar y entregar la documentación contractual a sus clientes, no cabe duda que quien tiene la facilidad probatoria respecto de la celebración del contrato y de su contenido es la entidad de crédito y, en consecuencia, conforme al art. 217 LEC , no pueden hacerse recaer sobre el consumidor los efectos procesales de su falta de aportación y consiguiente ausencia probatoria sobre su contenido. Otra solución llevaría a hacer recaer sobre el cliente el perjuicio derivado del incumplimiento de una obligación que incumbe a la entidad financiera.

Este es el criterio que mantienen las Audiencias Provinciales, pudiendo citar a modo de ejemplo la SAP Pontevedra de 11 de abril de 2014 que señala:

"9 No resulta insólito en litigios de esta clase, -que, como de sobra es sabido, constituyen una bolsa de litigiosidad ingente en la jurisdicción civil, que la determinación de los hechos que constituyen el suceso histórico sometido a enjuiciamiento deba resolverse acudiendo a las normas de distribución de la carga de la prueba, ante supuestos de insuficiencia probatoria. En efecto, en la contratación en masa con consumidores, la agilidad de los procesos de contratación y el ingente número de operaciones determinan normalmente deficiencias en la formalización jurídica de los contratos, de manera que, cuando surge la contienda, años después de la contratación original, la acreditación documental de la relación jurídica originaria, con todas sus estipulaciones, constituye un notable obstáculo para reconstruir el episodio histórico y para sustentar las pretensiones de las partes. No hará falta insistir en que esta situación genera, intrínsecamente, una posición de desequilibrio, pues mientras la normativa sectorial obliga al predisponente a conservar los correspondientes soportes documentales, al consumidor no le es exigible ningún comportamiento de tal naturaleza.

10 No consideramos necesario detenernos en la relación de normas de distinto rango que imponen a los comerciantes la obligación de conservación documental, que se complementan en sectores determinados de la contratación, (el sector de los contratos financieros resulta paradigmático), y que se incrementa, como garantía del consumidor, en los contratos de adhesión. Desde la obligación general contenida en el art. 30 del Código de Comercio , una pluralidad de normas sectoriales de distinto rango inciden en este deber, que encuentra toda la lógica en el sector de la contratación de consumo, por múltiples razones, entre otras por la exigencia de aplicación de las técnicas de control de abusividad de las condiciones generales, erigidas como materia de orden público por la normativa comunitaria, según es de sobra sabido.

11 Así las cosas, en la contratación en masa de productos destinados al consumidor resulta exigible al profesional dejar constancia escrita de la contratación y conservar el documento contractual a disposición del interesado, como obligación esencial ligada directamente con las exigencias de la buena fe objetiva, y así lo consagra el art. 63 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

12 El propio TS ha tenido ocasión de recordar estas obligaciones, entre otras en la STS 547/2021, de 19 de julio , en el concreto sector de los productos de inversión, en doctrina que consideramos extrapolable, ceteris paribus, en contratos como el que ocupa....".

Debiendo pechar la demandada apelante con tal insuficiencia probatoria al no aportar copia legible del contrato suscrito. Sobre todo cuando ni la TAE es legible, pues sólo se lee el límite del crédito concedido de 2.100 euros(y eso con el tamaño de letra del ordenador al 200%, que si se reduce al 100% como tamaño presumible estandar del documento, el mismo es absolutamente ilegible.

Por tanto resulta irrelevante si el TAE en cuestión está en el condicionado particular, por resultar ilegible cuál sea. Pero además es que, como razona la STS del 29 de abril de 2015 (ROJ: STS 2207/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2207 ): "3.- No es correcto tampoco afirmar que la jurisprudencia es contraria a la regla legal que atribuye la carga de la prueba de la negociación de una cláusula al predisponente que afirma que tal negociación se produjo.

La jurisprudencia del TJUE, al interpretar la citada Directiva comunitaria, ha recordado recientemente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, incluso en el caso de las dictadas por dicho tribunal cuando tenía otra denominación, STJUE) de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , ha declarado en su apartado 19:

« Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual. Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociadoindividualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba ».

Otro tanto puede decirse de la jurisprudencia de esta Sala. En la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , no solo se reafirmó que la carga del carácter negociadode una cláusula contractual empleada en los contratos concertados entre profesionales o empresarios y consumidores corresponde a aquellos por establecerlo tanto la Directiva como el TRLCU, sino que en su apartado 164 se afirmaba lo siguiente:

« Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva ».

4.- Es un hecho notorio que en determinados sectores (bancario, seguros, suministros de energía, teléfono e internet, primera venta de vivienda, etc.) la contratación de las empresas y profesionales con los consumidores y usuarios se realiza mediante el uso de condiciones generales de la contratación predeterminadas e impuestas por la empresa o el profesional. Quien pretende obtener los productos o servicios en estos sectores deberá aceptar las condiciones generales impuestas por el oferente o renunciar a contratar con él. Tal circunstancia no solo resulta corroborada por la constatación empírica, sino que responde también a la propia lógica de la contratación en masa, que no sería posible si cada contrato hubiera de ser negociadoindividualmente.

5.- Por tanto, para que se acepte que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado(sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas por el predisponente, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociadode la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento, y está justificado que en estos casos el órgano judicial rechace la alegación sin necesidad de argumentaciones extensas, como ha hecho en este caso la Audiencia Provincial."

Y sin que la modificación ulterior del contrato invocada permita entender superado el control de incorporación, que lo es del contrato inicial tal y como fue suscrito. Además de que, como se colige con facilidad, si no tenemos un texto contractual legible difícilmente cabe tener por probado que en méritos al mismo se pudiera modificar unilateralmente el contrato en cuestión pues no consta cláusula que lo permitiera. Y tampoco consta que se haya cumplido lo previsto en el art 85.3 del TRLGDCyU, pues el doc 2 de contestación fechado a 22-12-2020 no consta que haya sido enviado ni informado ni comunicado a la actora, no obstante la facilidad probatoria que tenía la demandada para su acreditación.

Por todo ello no es posible concluir que la consumidora demandante conociera el alcance de las obligaciones económicas que asumía no sólo respecto al interés remuneratorio, sino también, con respecto a las demás cláusulas que se mencionan en la solicitud.

Por lo que debemos considerar que la totalidad de las condiciones contractuales y, por ello, las cláusulas cuestionadas (interés remuneratorio y sistema revolving) no superan el filtro positivo de los artículos 5.5 y 7 b) LCGC (que, junto al filtro negativo del artículo 7 a), y según la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020 ,conforman el control de incorporación). Por ello deben declararse nulas de pleno derecho las condiciones generales que regulan el contrato, dando la razón en este punto a la parte actora, como pedía en su demanda.

No sirviendo el argumento reiterado en instancia y en esta alzada por parte de la demandada derivado del uso continuado de la tarjeta, no incardinable desde luego en la doctrina de los actos propios de conocimiento de las condiciones del contrato por tal uso continuado de la misma. Y ello porque el control de incorporación (y el de transparencia) tienen lugar tomando exclusivamnte el momento de la suscripción del contrato de tarjeta, no en momentos posteriores, como se infiere por ejemplo de la STJUE de 20 de septiembre de 2017 (C-186/16) a cuyo tenor:

"53. A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, para apreciar si una cláusula contractual debe considerarse abusiva, el juez nacional deberá tener en cuenta, como indica el artículo 4 de la Directiva 93/13 , la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, considerando "en el momento de la celebración del mismo" todas las circunstancias que concurran en su celebración (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C348/14 , no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 48 y jurisprudencia citada)."

Siendo además que la nulidad de pleno derecho, como es el caso por falta de incorporación ( art 8.1 de la Ley.7/1998 de CGC aplicable a la fecha del contrato de autos "1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para elcaso de contravención". Y disponiendo por ejemplo el actual art 83 in finedel TRLDCyU que "[l]as condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho"),no es susceptible de confirmación o convalidación ( STS 21 de enero de 2000 (ROJ:STS 274/2000 - ECLI:ES:TS:2000:274 "se trata de un negocio plenamente nulo y por tanto inexistente y con ello no susceptible de ser convalidado "a posteriori", a tenor del artículo 1310 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que decreta que la confirmación sólo opera respecto a negocios jurídicos cuyo vicio no impide su existencia y la convalidación tiende a sanearlos con efectos retroactivos ( Ss. de 14-12-1940 , 7-7-1944 , 25-6-1946 ), operando en los contratos anulables, pero no en los nulos con nulidad absoluta ( Sentencias de 4-1-1947 y 11-12-1986 )."). Nulidad esta que es predicable de aquellas que ni siquiera han superado el control de incorporación.

Y en todo caso es evidente que el simple uso de la tarjeta no supone indicio de acto propio o inequívoco vinculante del que deducir que la demandante comprendió, perfectamente el contenido contractual y sus consecuencias, pues sólo pone de manifiesto prima facie que la actora se limita a cumplir con lo que entendía que eran sus obligaciones contractuales hasta que, precisamente, toma conciencia de la posible nulidad que afectaba a cláusulas del contrato y acude a obtener asesoramiento jurídico(reclamación extrajudicial aportada como doc 4 de demanda)

Como consecuencia de lo razonado hasta aquí, dispone el art. 9.2 LCGC que "La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil ."Y el art. 10.1 del mismo texto legal precisa: "La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia."

Por tanto y visto lo razonado hasta aquí y los mandatos legales antes reseñados, resulta que el contrato de tarjeta de crédito objeto de estos autos no puede subsistir al resultar oscuro, confuso e ilegible, por lo que al faltar entre todo el clausulado ilegible uno de los elementos esenciales del contrato que es la regulación del sistema de retribución que percibe la entidad financiera por el crédito que pone a disposición del consumidor (intereses remuneratorios y sistema revolving), faltando así la base económica del contrato y, con ello, la causa del mismo ( art. 1261 y 1275 CC) entendida como el fin que se persigue en la formación de todo contrato, queda desnaturalizado un contrato remunerado como fue el autos. Procede entonces confirmar la sentencia de instancia si bien quedando el punto 1º del fallo en los siguientes términos "1) Declaro la nulidad por abusivo del clausulado referente al interés remuneratorio obrante en el contrato de tarjeta suscrito en 2009 y con ello la nulidad total y absoluta de dicho contrato"

Sin que, finalmente, proceda modificar la condena en costas de instancia, por vencimiento, pues no cabe apreciar serias dudas jurídicas como las invocadas por la apelante, cuando la nulidad procede de la absoluta ilegibilidad del texto contractual, respecto de lo que no existen tales dudas en la jurisprudencia. Además de que siendo la actora consumidora en esta contratación, no cabe apreciar tales dudas frente al criterio de condena del art 394.1LEC pues como recuerda la STS del 27 de febrero de 2024 (ROJ: STS 1000/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1000) "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.").

Por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.

SEXTO.-Conforme lo previsto en el art 398.1 LEC por desestimación del recurso de apelación, procede imponer a la apelante las costas causadas en esta alzada.

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por Doña Erica, contra CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F .C., E. P., S.A.U.,solicitando el dictado de Sentencia por la que:

-SE DECLARE LA NULIDAD DEL CONTRATO POR INTERESES USURARIOS,y se CONDENEa la demandada a restituir todas las cantidades que excedan del capital principal, de conformidad con el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura.

-SUBSIDIARIAMENTE, SE DECLAREN NULASlas Cláusulas abusivas que se regulan en el presente contrato, relativas a la cláusula que regula el interés remuneratorio TAE y la de comisiones por descubierto o impagopor FALTA DE INCORPORACIÓN Y DE TRANSPARENCIA,y SE CONDENEa la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 CC, a devolver todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula de interés remuneratorio declarada nula, cuya cantidad solicitamos se calcule en ejecución de sentencia, dejándola sin efecto en el contrato.

- Todo ello con los Intereses Legales desde la presentación de la demanda ( artículo 1.109 CC) , más los intereses procesales del artículo 576 LEC desde la resolución que se dicte.

- Se condene expresamente, y en todo caso, a la demandada al pago de las COSTAS JUDICIALES

Relata que en el año 2009 las partes firmaron contrato de tarjeta de crédito revolving IKEA VISA,que se corresponde con el número de contrato de tarjeta NUM000, siendo la actora consumidora, no produciéndose negociacion del clausulado.

Que el interés remuneratorio de, como mínimo, el 23%, es usurario, procediendo declarar la nulidad de dicha cláusula reguladora del TAE con las consecuencias indicadas en el suplico pues para el 2009, año de formalización del contrato, el TAE promedio de los créditos al consumo se fijó en el 9,762%.

Que es nula la cláusula reguladora del interés remuneratorio y la reguladora de la comisión por impago, por no superación de los controles de incorporación y de transparencia.

-En cuanto al control de incorporación se analiza la estipulación relativa a la tasa anual equivalente (TAE) establecida en contrato litigioso, y llega la actora a la conclusión de que la cláusula está redactada entre un conjunto de textos claramente farragosos, en tamaño de letra diminuto (cuesta leer sin lente), sin la debida separación ni ordenada de forma mínimamente sistemática.

-En cuanto al control de transparencia porque no se facilitó información al consumidor para pudiera comprender la operativa del contrato que pretendía celebrar y el coste que el sistema regulador del interés remuneratorio revolvente suponía para la actora. No consta que se facilitase información a la actora con la debida antelación, para procurarle un previo período de reflexión durante el que acabar de comprender la operativa del contrato que pretendía celebrar, limitándose a indicar el porcentaje aludido, sin explicarle su aplicación y la carga económica de este sistema mediante supuestos, pues no se le ofreció información para que pudiera comprobar ofertas similares o más adecuadas. No se refleja en el apartado "condiciones de pago" el tipo de interés remuneratorio TAE que se va a aplicar,dejando al cliente en total desconocimiento de la carga económica real que le va a suponer la suscripción del contrato.

Que el 25-10-2022 se reclamó la nulidad infructuosamente a la demandada.

La demandada CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F .C., E. P, S.A.U.,compareció tras ser emplazada, y contestó la demanda instando su desestimación con costas para el demandante.

-Excepciona la prescripción de la acción restitutoria de las cantidades destinadas a intereses remuneratorios y que excedan el capital dispuesto, tanto especto a la acción de nulidad por falta de transparencia y abusividad del interès remuneratorio como la relativa a usura, estando sujeta la acción al plazo de 5 años establecido en el artículo 1964 del Código Civil (desde la reforma operada por la disposición final primera de la Ley 42/2015 de 5 de octubre , de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil). Resultando que, siendo notoria la publicación de la STS núm. 628/2015, de 25 de noviembre y teniendo en cuenta que no se ha interrumpido el plazo hasta la comunicación de la reclamación extrajudicial previa recibida por el Banco el 25 de octubre de 2022, y que además la demanda se interpone en fecha 14 de noviembre de 2022, la acción restitutoria contenida en la demanda habría prescrito en su totalidad

- Niega falta de incorporación del clausulado regulador del interés remuneratorio, pues la actora conoció, a más tardar en el momento de contratar el 20 de octubre de 2009, el interés aplicable al Contrato, pues éste aparece en la primera página del Contrato aportado de adverso junto al escrito de demanda (si bien la calidad de la copia del Contrato resulta prácticamente ilegible), y firmó el contrato. Además el interés aplicable consta en la actualización del contrato operada a 22-12-2020(doc2). Y ha conocido las condiciones contractuales con los extractos y movimientos obrantes en los docs 3 y 4. Además ni siquiera debería ser aplicable el art 80TRLGDCyU en tanto que la cláusula de intereses remuneratorios se encuentra inserta entre las condiciones particulares del Contrato.

-Y niega la falta da transparencia y la abusividad del clausulado regulador del interés remuneratorio: La actora ha sido informada y ha conocido en todo momento del tipo de interés remuneratorio pactado, y conoció o pudo conocer la trascendencia real y económica de las cláusulas pactadas y sus efectos en el contrato. Además ha ido recibiendo extractos periódicos con la información necesaria sin objeción alguna. Y aún si no se superase el control de transparencia, el citado clausulado no sería abusivo conforme al art 82TRLGDCyU.

-Niega usura del tipo de interés del contrato. Se pactó un 1,92% nominal mensual (TAE 25,59%) según liquidaciones más antiguas. Sin embargo, tal y como se desprende de la actualización del Contrato, se pactó el 9,95 % nominal anual (TAE 10,43%) para compras aplazadas dentro del establecimiento IKEA y 20,88% nominal anual (TAE 23,00%) para compras aplazadas fuera del establecimiento IKEA. Resultando que la la media del interés remuneratorio (más próxima a la suscripción del Contrato) es del 20,00% TEDR para tarjetas revolving, no superándose los 6 puntos establecidos en la STS del 15-2-2023 .

- No es abusiva la cláusula de "compensación por costes de cobro ante un impago" de 40 euros pues (i) es válida y licita; (ii)la Parte Actora conocía el alcance de la misma; y (iii) la comisión retribuye servicios expresamente solicitados por los clientes al solicitar el producto y que en todo caso redundan en su beneficio, además de que únicamente se aplican cuando son servicios efectivamente prestados o gastos afrontados por la entidad.

Y entiende que en caso de nulidad del clausulado regulador del interès remuneratorio la misma alcanza al total contrato.Igualmente no procede la condena en costas a la demandada en caso de estimacion de la demanda por existencia de serias dudas de hecho o de derecho, dada la inseguridad jurídica existente vistos los diferentes pronunciamientos judiciales y cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE.

SEGUNDO.-La Sentencia de 14 de noviembre de 2023 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Martorell en sus autos de juicio ordinario 852/2022-IP resolvió "Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido ESTIMARla demanda formulada por Dª Erica contra CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F .C., E. P.,S.A.U., y en consecuencia:

1) Declaro la nulidad por abusivo del clausulado referente al interés remuneratorio obrante en el contrato de tarjeta suscrito en 2009

2) Condeno a CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F .C., E. P.,S.A.U. a que devuelva todas aquellas cuantías percibidas en concepto de interés remuneratorio, y comisiones por posiciones deudoras vencidas concediendo a la misma desde la fecha de la sentencia un plazo de veinte díaspara que aporte extracto global de dicho cálculo reflejando el importe dispuesto por el cliente, con los correspondientes intereses remuneratorios generados y pagados a efecto de determinar la cuantía a devolver al mismo.

Las cantidades que son objeto de condena en la presente sentencia, se incrementarán con los intereses legales devengados por cada una de ellas, desde el momento en el que se efectuó su pago por el consumidor.

Dichas cantidades devengarán los intereses de mora procesal del artículo 576 de la LEC (interés legal más dos puntos porcentuales) desde el dictado de la presente sentencia.

Se imponen las costas generadas por este procedimiento a CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F .C., E. P.,S.A.U."

En síntesis, entiende imprescriptible la acción restitutoria derivada tanto de la acción de nulidad por falta de transparencia y abusividad de la cláusula reguladora del interés remuneratorio como la de nulidad por usura, añadiendo que en su caso el dies a quo sería la fecha de la sentencia declarando la nulidad.

Examina la acción de nulidad por usura, cita diversas sentencias del Tribunal Supremo incluyendo finalmente la STS del 15-2-2023, y desestima la usura por ser el TAE variable del contrato hasta del 23% y tomando para contrato del 2009 el TEDR de crédito al consumo más próximo, del 2010, del 19,32%, no existe usura al ser la diferencia inferior a dichos 6 puntos.

Y examina la nulidad del clausulado regulador del interés remuneratorio y sistema revolving por no superación de los controles de incorporación y de transparencia, y entiende que no se supera el control de incorporación siendo nulo el total contrato, pues "no puede determinarse por parte de esta juzgadora si efectivamente del contrato aportado se deduce un interés remuneratorio concreto toda vez que las cláusulas referidas al mismo son ilegibles, así comocomisiones por posiciones deudoras vencidas en tanto que no se cumple con el contraste indicado, imposibilitando el análisis indiciario de las mismas, circunstancia que genera un grave desequilibrio económico y jurídico en el consumidor al no poder conocer de manera cierta las condiciones del contrato que en su día suscribió.

En resumen, entendiendo que las condiciones generales de la contratación aquí discutidas no superan el control de transparencia formal exigido por nuestra jurisprudencia, sin necesidad de dilucidar si se supera o no el control de transparencia material, se debe considerar que hay un verdadero desequilibrio económico y jurídico entre las partes, siendo, en consecuencia, un contrato de naturaleza abusiva". Invoca el art 1303CC y entiende la procedencia de la recíproca restitución en los términos indicados.

TERCERO.-Frente a dicha resolución se alza la parte demandada CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F .C., E. P., S.A, que interpone recurso de apelación solicitando la revocacion de la sentencia y la desestimación de la demanda.

Reitera lo ya expuesto en instancia, respecto al control de incorporación, que entiende que sí se supera, insistiendo en que el tipo de interés está recogido en el condicionado particular, no en el general.

Y sobre el tamaño de la letra y su ilegibilidad entiende que no es posible su análisis en el presente procedimiento puesto que los documentos de los cuales se disponen son copias escaneadas que carecen del tamaño y de la calidad del Contrato original, lo cual impide su correcta valoración. Reitera que la apelante aporta, como Documento nº 2, la actualización digitalitzada de las condiciones del Contrato original, en el que el tamaño de la letrada es fácilmente ampliable y además perfectamente visible en comparación con la copia deficientemente escaneada aportada de contrario. Entiende que no incumple el art 80TRLGDCyU la clàusula reguladora del interès remuneratorio pues cumple con los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción, accesibilidad y legibilidad,y existencia de un justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

Y pasa a hacer alegaciones sobre la superación, igualmente, del control de transparència y en todo caso la no abusividad de la cláusula reguladora del interès remuneratorio, reiterando lo ya expuesto en contestación al respecto.

Y ad cautelam hace alegación sobre la corrección de la cláusula de comisión por gestión de reclamación de impagados, reiterando lo expuesto al contestar. Y reitera en cualquier caso la existencia de dudas de derecho impeditivas de la condena en costas de instancia a la demandada, reproduciendo lo expuesto al contestar.

CUARTO.- La demandante Doña Erica se opone al recurso de apelación, solicitando el dictado de sentencia por la que desestime el recurso y se confirme la sentencia, y con costas para la parte contraria, conformándose con lo razonado y resuelto en la sentencia.

Reitera lo expuesto en demanda sobre la no superación de los controles de incorporación y de tranparencia, añadiendo que no sirve la aportación de la actualización contractual del 2021, no firmada por la Sra Erica, no probándose su entrega ni por ello su conocimiento por la actora, no superando en todo caso dicho documento los citados controles.

Y alude igualmente a la abusividad de la comisión por reclamación de impagados conforme lo expuesto en demanda. Y defiende la condena en costas a la demandada apelante, por estimación de la demanda y en todo caso conforme el principio de efectividad del derecho comunitario frente a posibles dudas de hecho o de derecho del art 394.1LEC, e incluso en caso de estimación parcial de la demanda.

QUINTO.-La sentencia, tras desestimar la prescripción del a acción restitutoria planteada en contestación, y la nulidad por usura del tipo de interés remuneratorio, estima la acción subsidiaria de nulidad contractual por no uperar el clausulado regulador del interés remuneratorio el control de incorporación, no argumentando ya a partir de ahí nada acerca del control de transparencia de dicho clausulado, ni acerca de la abusividad de la cláusula reguladora de compensación por reclamación.

Examinándose entonces el pronunciamiento cuestionado por la demandada apelante (que no apela por la desestimación de la excepción de prescripción reseñada), por lo que hace al control de incorporación, la jurisprudencia sobre el control de inclusión o incorporación está expuesta, entre otras muchas, en la STS de 16 de octubre de 2024 (ROJ: STS 5051/2024)que, citando la STS 151/2024, de 6 de febrero, razona:

"La jurisprudencia de esta sala ha configurado el control de incorporación o inclusión fundamentalmente como un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal."

Por su parte la STS de 20 de enero de 2020 razona que "El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato. (...)

3.- En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero , se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC ; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato."

A su vez en el art. 80.1 del TRLGDCyU regula los requisitos que deberán cumplir las cláusulas no negociadas individualmente que se incluyan en los contratos con consumidores y usuarios, a saber:

"a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2,5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1,15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas."

Siendo de significar que el segundo inciso del apartado b) del art. 80.1 referido se incluyó por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, y luego se modificó por la Ley 4/2022, de 25 de febrero. El contrato objeto de los presentes autos fue suscrito el 20-10-2009, y en aquella fecha dicho precepto disponía en sus dos primeros apartados:

"a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido."

A este respecto procede traer a colación lo razonado en la STS nº 151/2024, de 6 de febrero :

"1.- La jurisprudencia de esta sala ha configurado el control de incorporación o inclusión fundamentalmente como un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

2.- La legibilidad de los contratos con consumidores, en relación con el tamaño de la letra empleado en su redacción, viene regulada actualmente en el art. 80.1 b) TRLCU (en redacción dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero ), que impone un tamaño superior a los 2.5 milímetros y un espacio entre líneas superior a los 1.15 milímetros, así como que el contraste con el fondo sea suficiente para no hacer dificultosa la lectura.

Previamente, la reforma del mismo precepto por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, había establecido el tamaño mínimo de la letra en 1,5 milímetros.

Pero cuando se firmó el contrato litigioso, en 1996,ni estaba en vigor el TRLCU ni existía en nuestro ordenamiento jurídico ninguna norma que vinculara la validez de un contrato con consumidores, a efectos de la incorporación de sus cláusulas, a un determinado tamaño de letra. Por ello, cuando nos hemos ocupado de esta cuestión antes de la vigencia de las normas que han impuesto un concreto tamaño de letra nos hemos referido a la posibilidad real de lectura y a que el tipo de letra no sea microscópico o diminuto (por ejemplo, sentencia 664/1997, de 5 de julio )."

De lo anterior se desprende que aún cuando el tamaño mínimo de la letra se introdujera por la Ley 3/2014, lo que tiene que cumplirse en el redactado es que al consumidor le fuera posible la lectura del clausulado del contrato, y así como refería la STS de 5 de julio de 1997 : "...en lo que aquí interesa debe destacarse el requisito de formulación que exige el artículo 10.1.a): concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa...lo que significa, entre otras cosas, que el texto sea legible y comprensible, es decir, que no esté en letra tan pequeña que sea difícil darse cuenta y que se entienda por persona de tipo medio."

Examinado el contrato de autos (doc 1 de demanda), el mismo es, simplemente, ilegible. La copia aportada por la consumidora demandante (la demandada ni siquiera aporta copia contractual) tiene un tamaño de letra del ordenador del 200% y salvo los títulos de los diferentes apartados, no se puede leer. El tamaño no alcanza siquiera por referencia el de 1,5 milímetros que posteriormente(año 2014) se exigirán en el citado art 80 TRLGDCyU. El tamaño de la letra es ínfimo e ilegible, lo que provoca que la lectura del clausulado sea imposible. De hecho no parece aportado, siquiera visto el poco contenido constatado en el texto aportado, condicionado general alguno.

Por tanto no puede superarse el control de incorporación, como correctamente razona la sentencia apelada. No sirve argumentar como hace la demandada la no obligación de conservación del contrato según la normativa que indica, pues como razonamos en nuestra SAP de Barcelona sec 17 del 8 de abril de 2025 (ROJ: SAP B 4978/2025 - ECLI:ES:APB:2025:4978 )"Sobre las entidades financieras pesa la obligación de entregar al cliente y conservar la documentación contractual, obligación que se halla regulada en normas de diferente rango. Así, el art. 30 del Código de Comercio impone a los comerciantes un deber de conservaciónde la documentación concerniente a su negocio. El art. 63 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios regula la obligación del profesional de entregar al consumidor el documento acreditativo con las condiciones esenciales de la operación, incluidas las condiciones generales de la contratación, aceptadas y firmadas por el consumidor. Específicamente en el sector bancario la Orden HA2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios prevé en su artículo 7 que "las entidades de crédito deberán entregar al cliente el correspondiente ejemplar del documento contractual en que se formalice el servicio recibido" y que "deberán conservar el documentos contractual y poner a disposición del cliente copia del mismo siempre que éste le solicite". La Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, en su norma novena, recoge también la obligatoriedad de la entrega al cliente del documento contractual en el que se formalice la prestación de los servicios bancarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Orden y la entrega gratuita del documento contractual en la forma convenida por las partes, ya en soporte electrónico duradero, ya mediante copia en papel entregada al cliente en el acto de la contratación o mediante envío postal posterior. También se prevé que la entidad ha de retener y conservar una copia del documento contractual firmada por el cliente, así como el recibí del cliente a la copia del documento, que podrá constar en el propio documento contractual o que cuando la contratación se haya efectuado por medios electrónicos, la entidad debe conservar constancia documental de lo contratado en soporte duradero y el recibí del cliente en igual soporte que aquel en el que se haya producido la entrega del contrato. Esta obligación se recoge de forma aún más exhaustiva en la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente.

Atendida esta obligación de las entidades financieras de conservar y entregar la documentación contractual a sus clientes, no cabe duda que quien tiene la facilidad probatoria respecto de la celebración del contrato y de su contenido es la entidad de crédito y, en consecuencia, conforme al art. 217 LEC , no pueden hacerse recaer sobre el consumidor los efectos procesales de su falta de aportación y consiguiente ausencia probatoria sobre su contenido. Otra solución llevaría a hacer recaer sobre el cliente el perjuicio derivado del incumplimiento de una obligación que incumbe a la entidad financiera.

Este es el criterio que mantienen las Audiencias Provinciales, pudiendo citar a modo de ejemplo la SAP Pontevedra de 11 de abril de 2014 que señala:

"9 No resulta insólito en litigios de esta clase, -que, como de sobra es sabido, constituyen una bolsa de litigiosidad ingente en la jurisdicción civil, que la determinación de los hechos que constituyen el suceso histórico sometido a enjuiciamiento deba resolverse acudiendo a las normas de distribución de la carga de la prueba, ante supuestos de insuficiencia probatoria. En efecto, en la contratación en masa con consumidores, la agilidad de los procesos de contratación y el ingente número de operaciones determinan normalmente deficiencias en la formalización jurídica de los contratos, de manera que, cuando surge la contienda, años después de la contratación original, la acreditación documental de la relación jurídica originaria, con todas sus estipulaciones, constituye un notable obstáculo para reconstruir el episodio histórico y para sustentar las pretensiones de las partes. No hará falta insistir en que esta situación genera, intrínsecamente, una posición de desequilibrio, pues mientras la normativa sectorial obliga al predisponente a conservar los correspondientes soportes documentales, al consumidor no le es exigible ningún comportamiento de tal naturaleza.

10 No consideramos necesario detenernos en la relación de normas de distinto rango que imponen a los comerciantes la obligación de conservación documental, que se complementan en sectores determinados de la contratación, (el sector de los contratos financieros resulta paradigmático), y que se incrementa, como garantía del consumidor, en los contratos de adhesión. Desde la obligación general contenida en el art. 30 del Código de Comercio , una pluralidad de normas sectoriales de distinto rango inciden en este deber, que encuentra toda la lógica en el sector de la contratación de consumo, por múltiples razones, entre otras por la exigencia de aplicación de las técnicas de control de abusividad de las condiciones generales, erigidas como materia de orden público por la normativa comunitaria, según es de sobra sabido.

11 Así las cosas, en la contratación en masa de productos destinados al consumidor resulta exigible al profesional dejar constancia escrita de la contratación y conservar el documento contractual a disposición del interesado, como obligación esencial ligada directamente con las exigencias de la buena fe objetiva, y así lo consagra el art. 63 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

12 El propio TS ha tenido ocasión de recordar estas obligaciones, entre otras en la STS 547/2021, de 19 de julio , en el concreto sector de los productos de inversión, en doctrina que consideramos extrapolable, ceteris paribus, en contratos como el que ocupa....".

Debiendo pechar la demandada apelante con tal insuficiencia probatoria al no aportar copia legible del contrato suscrito. Sobre todo cuando ni la TAE es legible, pues sólo se lee el límite del crédito concedido de 2.100 euros(y eso con el tamaño de letra del ordenador al 200%, que si se reduce al 100% como tamaño presumible estandar del documento, el mismo es absolutamente ilegible.

Por tanto resulta irrelevante si el TAE en cuestión está en el condicionado particular, por resultar ilegible cuál sea. Pero además es que, como razona la STS del 29 de abril de 2015 (ROJ: STS 2207/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2207 ): "3.- No es correcto tampoco afirmar que la jurisprudencia es contraria a la regla legal que atribuye la carga de la prueba de la negociación de una cláusula al predisponente que afirma que tal negociación se produjo.

La jurisprudencia del TJUE, al interpretar la citada Directiva comunitaria, ha recordado recientemente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, incluso en el caso de las dictadas por dicho tribunal cuando tenía otra denominación, STJUE) de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , ha declarado en su apartado 19:

« Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual. Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociadoindividualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba ».

Otro tanto puede decirse de la jurisprudencia de esta Sala. En la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , no solo se reafirmó que la carga del carácter negociadode una cláusula contractual empleada en los contratos concertados entre profesionales o empresarios y consumidores corresponde a aquellos por establecerlo tanto la Directiva como el TRLCU, sino que en su apartado 164 se afirmaba lo siguiente:

« Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva ».

4.- Es un hecho notorio que en determinados sectores (bancario, seguros, suministros de energía, teléfono e internet, primera venta de vivienda, etc.) la contratación de las empresas y profesionales con los consumidores y usuarios se realiza mediante el uso de condiciones generales de la contratación predeterminadas e impuestas por la empresa o el profesional. Quien pretende obtener los productos o servicios en estos sectores deberá aceptar las condiciones generales impuestas por el oferente o renunciar a contratar con él. Tal circunstancia no solo resulta corroborada por la constatación empírica, sino que responde también a la propia lógica de la contratación en masa, que no sería posible si cada contrato hubiera de ser negociadoindividualmente.

5.- Por tanto, para que se acepte que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado(sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas por el predisponente, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociadode la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento, y está justificado que en estos casos el órgano judicial rechace la alegación sin necesidad de argumentaciones extensas, como ha hecho en este caso la Audiencia Provincial."

Y sin que la modificación ulterior del contrato invocada permita entender superado el control de incorporación, que lo es del contrato inicial tal y como fue suscrito. Además de que, como se colige con facilidad, si no tenemos un texto contractual legible difícilmente cabe tener por probado que en méritos al mismo se pudiera modificar unilateralmente el contrato en cuestión pues no consta cláusula que lo permitiera. Y tampoco consta que se haya cumplido lo previsto en el art 85.3 del TRLGDCyU, pues el doc 2 de contestación fechado a 22-12-2020 no consta que haya sido enviado ni informado ni comunicado a la actora, no obstante la facilidad probatoria que tenía la demandada para su acreditación.

Por todo ello no es posible concluir que la consumidora demandante conociera el alcance de las obligaciones económicas que asumía no sólo respecto al interés remuneratorio, sino también, con respecto a las demás cláusulas que se mencionan en la solicitud.

Por lo que debemos considerar que la totalidad de las condiciones contractuales y, por ello, las cláusulas cuestionadas (interés remuneratorio y sistema revolving) no superan el filtro positivo de los artículos 5.5 y 7 b) LCGC (que, junto al filtro negativo del artículo 7 a), y según la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020 ,conforman el control de incorporación). Por ello deben declararse nulas de pleno derecho las condiciones generales que regulan el contrato, dando la razón en este punto a la parte actora, como pedía en su demanda.

No sirviendo el argumento reiterado en instancia y en esta alzada por parte de la demandada derivado del uso continuado de la tarjeta, no incardinable desde luego en la doctrina de los actos propios de conocimiento de las condiciones del contrato por tal uso continuado de la misma. Y ello porque el control de incorporación (y el de transparencia) tienen lugar tomando exclusivamnte el momento de la suscripción del contrato de tarjeta, no en momentos posteriores, como se infiere por ejemplo de la STJUE de 20 de septiembre de 2017 (C-186/16) a cuyo tenor:

"53. A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, para apreciar si una cláusula contractual debe considerarse abusiva, el juez nacional deberá tener en cuenta, como indica el artículo 4 de la Directiva 93/13 , la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, considerando "en el momento de la celebración del mismo" todas las circunstancias que concurran en su celebración (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C348/14 , no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 48 y jurisprudencia citada)."

Siendo además que la nulidad de pleno derecho, como es el caso por falta de incorporación ( art 8.1 de la Ley.7/1998 de CGC aplicable a la fecha del contrato de autos "1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para elcaso de contravención". Y disponiendo por ejemplo el actual art 83 in finedel TRLDCyU que "[l]as condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho"),no es susceptible de confirmación o convalidación ( STS 21 de enero de 2000 (ROJ:STS 274/2000 - ECLI:ES:TS:2000:274 "se trata de un negocio plenamente nulo y por tanto inexistente y con ello no susceptible de ser convalidado "a posteriori", a tenor del artículo 1310 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que decreta que la confirmación sólo opera respecto a negocios jurídicos cuyo vicio no impide su existencia y la convalidación tiende a sanearlos con efectos retroactivos ( Ss. de 14-12-1940 , 7-7-1944 , 25-6-1946 ), operando en los contratos anulables, pero no en los nulos con nulidad absoluta ( Sentencias de 4-1-1947 y 11-12-1986 )."). Nulidad esta que es predicable de aquellas que ni siquiera han superado el control de incorporación.

Y en todo caso es evidente que el simple uso de la tarjeta no supone indicio de acto propio o inequívoco vinculante del que deducir que la demandante comprendió, perfectamente el contenido contractual y sus consecuencias, pues sólo pone de manifiesto prima facie que la actora se limita a cumplir con lo que entendía que eran sus obligaciones contractuales hasta que, precisamente, toma conciencia de la posible nulidad que afectaba a cláusulas del contrato y acude a obtener asesoramiento jurídico(reclamación extrajudicial aportada como doc 4 de demanda)

Como consecuencia de lo razonado hasta aquí, dispone el art. 9.2 LCGC que "La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil ."Y el art. 10.1 del mismo texto legal precisa: "La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia."

Por tanto y visto lo razonado hasta aquí y los mandatos legales antes reseñados, resulta que el contrato de tarjeta de crédito objeto de estos autos no puede subsistir al resultar oscuro, confuso e ilegible, por lo que al faltar entre todo el clausulado ilegible uno de los elementos esenciales del contrato que es la regulación del sistema de retribución que percibe la entidad financiera por el crédito que pone a disposición del consumidor (intereses remuneratorios y sistema revolving), faltando así la base económica del contrato y, con ello, la causa del mismo ( art. 1261 y 1275 CC) entendida como el fin que se persigue en la formación de todo contrato, queda desnaturalizado un contrato remunerado como fue el autos. Procede entonces confirmar la sentencia de instancia si bien quedando el punto 1º del fallo en los siguientes términos "1) Declaro la nulidad por abusivo del clausulado referente al interés remuneratorio obrante en el contrato de tarjeta suscrito en 2009 y con ello la nulidad total y absoluta de dicho contrato"

Sin que, finalmente, proceda modificar la condena en costas de instancia, por vencimiento, pues no cabe apreciar serias dudas jurídicas como las invocadas por la apelante, cuando la nulidad procede de la absoluta ilegibilidad del texto contractual, respecto de lo que no existen tales dudas en la jurisprudencia. Además de que siendo la actora consumidora en esta contratación, no cabe apreciar tales dudas frente al criterio de condena del art 394.1LEC pues como recuerda la STS del 27 de febrero de 2024 (ROJ: STS 1000/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1000) "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.").

Por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.

SEXTO.-Conforme lo previsto en el art 398.1 LEC por desestimación del recurso de apelación, procede imponer a la apelante las costas causadas en esta alzada.