Sentencia Civil 59/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 496/2023 de 30 de enero del 2025

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demandade juicio ORDINARIO formulada por BANCO DE SABADELL,S.A contra Don Alejo, solicitando el dictado de Sentencia por la que:

I. Con carácter principal:

- Declaración de adecuación a derecho del vencimiento anticipado efectuado por mi mandante del contrato objeto de demanda por incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago y por causa de insolvencia de la parte demandada ( arts. 1124 y 1129 Código Civil) .

- Condena al pago a Don Alejo, de la cantidad total adeudada, ascendente a la cantidad de ONCE MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS( 11.228,09 EUROS) a fecha 3 de febrero de 2021 más los intereses y costas que se devenguen hasta el completo pago.

- Condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.

II.- Con carácter subsidiario, para el caso que se desestimen las pretensiones del apartado anterior:

- Condena al pago a Don Alejo, de las cantidades adeudadas e impagadas con sus respectivos intereses a fecha 3 de febrero de 2021 ascendentes a TRES MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS(3.324,89 euros) así como las cantidades que vayan devengándose, con sus respectivos intereses.

- Condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.

Expone que Banco de Sabadell, suscribió con el demandado una póliza de préstamo el 5 de julio de 2018, por importe de 12.504,11 euros con vigencia desde el 5 de julio de 2018 y vencimiento el 31 de julio de 2024.

El préstamo debía devolverse en 72 meses naturales a partir de 31 de agosto de 2018, mediante el pago de la cuota de amortización mensual que correspondiera comprensiva de capital e intereses, habiéndose pactado un tipo de interés fijo nominal del 6,7500%.

La prestataria impagó la amortización del préstamo correspondiente al 2 de enero de 2020 y las siguientes, por lo que la demandante dio por vencido el préstamo en fecha 3 de febrero de 2021, después de haber requerido con una antelación previa de al menos un mes a la parte demandada para el pago de los importes pendientes.

Según el certificado de saldo deudor el impago se sitúa en el primer periodo de duración del contrato y el capital impagado es el 16,7233% del capital concedido y el deudor ha incumplido su obligación por un plazo de 13 meses (de 72).En dicho documento consta detallado el desglose de los conceptos que conforman el total importe acreditado, ascendente a ONCE MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (11.228,09 EUROS):

- Capital no vencido: 7.898,76 €

- Cuotas impagadas desde 31-01-2020: 2.751,97 €

- Intereses ordinarios: 4,44 €

- Intereses de demora: 104,92 €

- Comisiones: 468 €

Exponiendo que el demandado a fecha de interposición de la demanda no ha procedido a ningún pago, por lo que acumulaba 15 meses sin pagar cantidad alguna, por lo que valora que se trata de un incumplimiento grave y esencial del demandado, sobre todo teniendo en cuenta que se han superado los umbrales de incumplimiento fijados en el art 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo(LCCI). Añade que se ejercita la acción en base al incumplimiento de contrato conforme arts 1.124CC y 1.129CC y no en base a la cláusula de vencimiento anticipado.

La parte demandadano compareció, quedando en rebeldía procesal.

Con fecha 20 de octubre de 2022 se dictó auto acordando la sucesión procesal del actor BANCO DE SABADELL,S.A, pasando a ocupar la posición de éste la mercantil ZOLVA NPLCO S.A.R.L.

Por providencia de fecha 2 de noviembre de 2022 se acordó requerir a la parte actora por el plazo de 5 días,a fin de que efectuara alegaciones respecto de la cláusula de vencimiento anticipado y la de comisiones dada la posibilidad de poder ser ser calificadas como abusivas. Presentando escrito el actor con el contenido que consta, entendiendo no consumidor al demandado por lo que entendía que no cabía hacer control de la abusividad; y en todo caso no ser abusivas las cláusulas de vencimiento anticipado y de comisiones. Y destacaba que se había instado la demanda en méritos no a la cláusula de vencimiento anticipado, sino en virtud de los arts 1.124CC y 1.129CC y con invocación igualmente como referencia del art 24LCCI cuyos parámetros de gravedad del incumplimiento se satisfacen.

SEGUNDO.-La sentencia de fecha 9 de enero de 2023 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrassa resolvió:

"Estimo parcialmente la demanda formuladapor la representación de la mercantil ZOLVA NPLCO, S.A.R.L., contra Dº Alejo, y en su virtud:

Condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la suma de 2.856,89 euros,más intereses legales, sin perjuicio de ampliar en el subsiguiente procedimiento ejecutivo las cuotas que vayan venciendo de conformidad con el art. 578.1 de la LEC .

Apreciola nulidad de pleno derecho, por abusivas, y tengo por no puestas las cláusulas de vencimiento anticipado y comisiones del contrato de préstamo personal, de fecha 5 de julio de 2018, tendiéndolas por no puestas.

En materia de costas cada parte abonará las suyas propias y las comunes por mitad."

En definitiva declara abusiva la cláusula de vencimiento anticipado y la cláusula de comisiones, y estima en parte la demanda condenando al demandado al pago sólo de las cuotas vencidas menos las comisiones resultando 2.856,89 euros, más intereses legales sin perjuicio de ampliar en el subsiguiente procedimiento ejecutivo las cuotas que vayan venciendo de conformidad con el art 578.1LEC, y sin costas.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelacióninstando su estimación y la revocación de la misma y que se estimen los pedimentos aducidos en el escrito de demanda.

Impugna lo resuelto pidiendo que se estime su pretensión principal pues no se ha instado la resolución/vencimiento anticipado en méritos a la cláusula de vencimiento anticipado, como ya indicaba en demanda, sino conforme los arts 1.124CC y 1.129 CC y tomando como referencia de gravedad del incumplimiento el art 24LCCI empleando como criterio el expuesto en la STS de 11 de septiembre de 2019, cumpliéndose en el presente caso según se expuso en demanda los parámetros de gravedad exigibles. Por ello se sorprende el apelante de que la sentencia declare nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado pues tal cuestión no es controvertida visto el objeto de la acción principal instada, que no se fundamenta en la misma, resultando que las consecuencias jurídicas de tal declaración de nulidad no tienen virtualidad práctica en el caso de autos. Por lo que solicita que se acuerde la resolución contractual pedida en demanda con carácter principal por la totalidad de los importes pedidos en la misma.

Y niega la abusividad de la cláusula de comisiones derivadas de reclamaciones de posiciones deudoras vencidas e impagadas pues conforme art 87TRLGDCyU se justifican al retribuir las gestiones que efectúa la entidad bancaria para el cobro de tales posiciones deudoras, con lo que sí se retribuyen servicios por tal concepto.

La demandada no ha comparecido tampoco en esta alzada.

CUARTO.-Por lo que hace a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, realizada por la sentencia apelada y que llevaba a dicha resolución a desestimar la pretensión principal(sin examinarla) y a analizar la subsidiaria, frente a cuya decisión se alza el apelante, procede estimar en esto dicho recurso y revocar tal pronunciamiento y sus consecuencias.

Con razón indica la apelante, como hacía en su demanda, que no accionaba el vencimiento anticipado/ resolución, en virtud de la cláusula de vencimiento anticipado obrante en el contrato sino en méritos a los arts 1.129 y 1.124 CC y tomando como mera referencia de la gravedad del incumplimiento los parámetros del art 24LCCI.

Siendo este el objeto de la pretensión principal, a la misma debería de haber aderezado su examen el juez a quo, en lugar de declarar la abusividad de una cláusula no aplicada, como se infiere de la demanda y documentos aportados con la misma, en especial las reclamaciones de pago y ulterior vencimiento anticipado ajenas a cláusula alguna del contrato.

Y ello porque, al margen del deber de congruencia que impone el art 218.1LEC, no cabe un examen generalizado de oficio por el juez respecto a las cláusulas cuya nulidad por abusividad no se invoque por la parte, sino sólo de las invocadas respecto de las cuales se haya pedido declarar la nulidad por su abusividad, y de aquellas no invocadas pero que guarden conexión con el objeto de debate y que sea necesario examinar. Así, razona y recuerda la STS del 10 de diciembre de 2020 ( ROJ: STS 4068/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4068 ):

"1.- En la sentencia 53/2020, de 23 de enero ,ante una solicitud de pronunciamientos de oficio similar a la presente, declaramos:

"Es contrario a las exigencias de utilización racional de los medios de la administración de justicia, no guarda relación con la finalidad de la normativa nacional y comunitaria de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas,y supone una degradación de la función de asistencia del abogado (que en nuestro ordenamiento jurídico es obligatoria en la práctica totalidad de los litigios), pretender que el juez [...] no solo debe pronunciarse sobre la pretensión formulada en la demanda por los consumidores, sino que además tiene que realizar una especie de investigación en la relación contractual que une al consumidor con el empresario para descubrir si existen otras cláusulas potencialmente abusivas y pronunciarse sobre el carácter abusivo de cláusulas que nada tienen que ver con aquellas que el consumidor, en su demanda, con la asistencia y orientación profesional de su abogado, solicitó que se declararan abusivas y que, por tanto, son irrelevantes para la estimación de la pretensión formulada".

(...)

2.- La invocación de una jurisprudencia del TJUE supuestamente favorable a la pretensión no es correcta, cuando precisamente de la STJUE de 11 de marzo de 2020 (asunto C-511/17 )se deduce lo contrario, al establecer las siguientes pautas:

(i) El examen de oficio "debe respetar los límites del objeto del litigio, entendido como el resultado que una parte persigue con sus pretensiones, tal como hayan sido formuladas y a la luz de los motivos invocados en apoyo de las mismas" (apartado 28).

(ii) La protección que supone el control de oficio "no puede llegar hasta el punto de que se ignoren o sobrepasen los límites del objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido en sus pretensiones, interpretadas a la luz de los motivos que hayan invocado, de modo que el juez nacional no está obligado a ampliar el litigio más allá de las pretensiones formuladas y de los motivos invocados ante él, analizando de manera individual, con el fin de verificar su carácter eventualmente abusivo, todas las demás cláusulas de un contrato en el que solo algunas de ellas son objeto de la demanda de que conoce" (apartado 30).

(iii) En otro caso, se vulnerarían el principio dispositivo y el principio de congruencia (apartado 31).

(iv) Por lo que concluye que el examen de oficio afectará "únicamente [a] aquellas cláusulas contractuales que, aunque no hayan sido impugnadas por el consumidor en su demanda, estén vinculadas al objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido, a la vista de las pretensiones que hayan formulado y de sus motivos" (apartado 34)..."

QUINTO.-Lo cual nos lleva a examinar entonces la pretensión principal imprejuzgada que pide la apelante que le sea estimada.

En este sentido procede recordar que el préstamo con interés sí supone la existencia de obligaciones recíprocas(así STS del 20 de abril de 2023 ( ROJ: STS 1546/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1546 ). Y en cuanto a la doctrina del Tribunal Supremo sobre préstamos al hilo de las acciones de los arts 1.124 y 1.129CC , recuerda la STS del 02 de febrero de 2021 ( ROJ: STS 233/2021 - ECLI:ES:TS:2021:233 ):

"Los presupuestos de la resolución del art. 1124 CC y los del vencimiento anticipado del art. 1129 CC no son idénticos, pero su aplicación conduce a consecuencias prácticas semejantes cuando se trata del incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones.

i) En las obligaciones recíprocas, el art. 1124 CC permite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.

La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio ,sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.

A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124 CC debe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.

A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo ,reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo. Conforme al art. 24 LCCI:

«Los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

»a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

»b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

»i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

»ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

»c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo».

ii) En el caso de la citada sentencia 432/2018 ,únicamente se ejercitó la acción resolutoria, pero también dijimos que, cuando se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC ,el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento íntegro de la obligación. El vencimiento anticipado no se produce de manera automática, pero basta con una comunicación extrajudicial del acreedor, que podrá después exigir judicialmente el pago del capital pendiente y las cuotas vencidas e impagadas si el deudor no cumple voluntariamente lo solicitado.

Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º CC ).El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio )y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles ( cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo ,por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).

Sobrevenida la pérdida de solvencia patrimonial del deudor después del nacimiento de la obligación garantizada por hipoteca, para evitar el vencimiento anticipado sería preciso que el deudor ofreciera una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido, sin que en otro caso resulte exigible al acreedor que espere al término final de la operación para hacer efectivo su crédito. En efecto, el art. 1129 CC alude a las obligaciones sometidas a un término para el cumplimiento y debe entenderse que es aplicable cuando se han establecido plazos consecutivos para el pago y se produce un incumplimiento de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del pago del crédito. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art. 1129 CC (insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundamentan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación.

(...)

En el caso, con todo, aunque en la demanda también se citó el art. 1124 CC ,en el suplico, que es donde se determina la pretensión ejercitada, se solicitó «que se declare el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de préstamo hipotecario», de manera coherente con la invocación por la demandante del art. 1129 CC en el cuerpo de la demanda. (...) añadiendo ifnalmente que "Como ha quedado expuesto, el incumplimiento de los deudores es muy superior al que ha fijado el legislador en el art. 24 LCCI para que sea admisible el vencimiento anticipado. Si bien, por lo dicho, este precepto no es aplicable por razones temporales, no hay que descartar su valor como parámetro razonable de lo que puede considerarse como incumplimiento esencial y suficientemente grave para que el acreedor declare el vencimiento anticipado."

Y, siendo aplicable tanto el art 1.129CC como art 1.124CC, se acredita en autos con la documental obrante la insolvencia y la gravedad del incumplimiento contractual por parte del prestatario demandado, y la procedencia del vencimiento anticipado legalmente previsto sobre la base de usar a efectos meramente orientativos el art 24LCCI:

Estamos ante préstamo personal(doc 1 de demanda) suscrito a 5 de julio de 2018, por importe de 12.504,11 euros con vigencia desde el 5 de julio de 2018 y vencimiento el 31 de julio de 2024, a devolver en 72 mensualidades a partir de 31 de agosto de 2018, mediante el pago de la cuota de amortización mensual que correspondiera comprensiva de capital e intereses, habiéndose pactado un tipo de interés fijo.

Y consta, visto el devengo automático de las cuotas mensuales de amortización y por así afirmarlo la demanda y no probar el demandado el hecho extintivo en que consiste el pago( arts 1.156 y 1.157CC, y art 217LEC en cuanto a las consecuencias derivadas de la falta de prueba del mismo) que el prestatario impagó la amortización del préstamo correspondiente al 2 de enero de 2020 y las siguientes, por lo que la demandante dio por vencido el préstamo en fecha 3 de febrero de 2021, después de haber requerido con una antelación previa de al menos un mes a la parte demandada para el pago de los importes pendientes.

Desprendiéndose del certificado de saldo deudor obrante como doc 3 de demanda el impago referido, el cual se produce en el primer periodo de duración del contrato, ascendiendo el capital impagado al 16,7233% del capital concedido(que si se compara capital concedido con cuotas impagadas conforme el art 24LCCI resulta un 22,008%); habiendo incumplido el deudor demandado su obligación de pago por un plazo de 13 cuotas mensuales (de 72). Superándose por tanto los parámetros de referencia del 3% del capital y de 12 cuotas previstos en la primera mitad por el citado art 24LCCI.

Resultando acreditada la deuda por importe total de (11.228,09 EUROS) con el siguiente desglose:

- Capital no vencido: 7.898,76 €

- Cuotas impagadas desde 31-01-2020 y hasta 31-1-2021 ambas inclusive: 2.751,97 €

- Intereses ordinarios: 4,44 €

- Intereses de demora: 104,92 €

- Comisiones: 468 €

Por lo cual procede la declaración de vencimiento anticipado del contrato pedido conforme art 1.129CC (igualmente procedería la resolución conforme art 1.124CC)

Si bien, analizando entonces la nulidad por abusividad de la cláusula de "Comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas" de 39 euros por la que se pedían en la demanda 468 euros y que por tanto integraba el objeto de la litis, debe en esto desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia al estar correctamente apreciada de oficio tal abusividad.

Como recordamos en nuestro AAP sección 17 del 15 de marzo de 2021 ( ROJ: AAP B 2052/2021 - ECLI:ES:APB:2021:2052A ) "En cuanto a la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, la STS del 25 de octubre de 2019 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES), señala:

" 1.-La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.-Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.-Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo,que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar."

En el caso que nos ocupa no se prueba por la actora en concreto los servicios o gestiones que se retribuyen y reclaman en méritos a dicha cláusula pues nada se acredita en autos. Se reclama según el certificado de saldo (doc 3 de demanda) la cantidad de 39 euros por cada una de las 13 cuotas impagadas, siendo que la cláusula 2ª del condicionado general del contrato que regula tal comisión estipula para su devengo que "En caso de demora igual o superior a 5 días naturales en el pago de las cuotas del presente préstamo, se devengará por la reclamación efectivamente realizada de cada cuota impagada a cargo del/de los Prestatario/s y a favor el Banco, una comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas, cuyo importe se indica en el apartado correspondiente...".

Del tenor de la cláusula en cuestión se desprende su abusividad. Es automático el devengo de la comisión, no discriminando periodos de mora. No identifica el tipo de gestión que se va a llevar a cabo, con lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo. No permite al consumidor controlar que no se solape con intereses moratorios (art 85.6TRLGDCyU), pudiendo generarse una indemnización desproporcionada; y además altera la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (art 88.2TRLGDCyU). De hecho no hay prueba en autos de reclamación alguna por cada cuota para acreditar gestión y coste de las mismas.

Por lo que es correcta la desestimación de dichos 468 euros por la abusividad apreciada de dicha cláusula en la sentencia apelada, confirmándose en esto la misma.

Por todo lo cual procede estimar en parte el recurso de apelación, confirmando la nulidad por abusividad declarada de la comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas de 39 euros regulada en la condición general 2ª del contrato. Y procede revocar la sentencia en lo restante, y en su lugar ACORDAMOS estimar parcialmente la demanda declarando la adecuación a derecho del vencimiento anticipado efectuado por la actora del contrato objeto de demanda por incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago y por causa de insolvencia de la parte demandada, y condenamos al demandado al pago al actor de 10.760,09 euros debidos a fecha 3 de febrero de 2021 más los intereses de demora pactados(que son los que se pedían en primer lugar en demanda, así pag 13, y que son según la condición general 11ª del contrato de 2 puntos sobre el interés remuneratorio -nominal- pactado).

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en instancia dada la estimación parcial de la demanda( art 394.2LEC)

SEXTO.-Por estimación parcial del recurso de apelación ( art 398.2LEC) sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.