Sentencia Civil 617/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 1523/2023 de 30 de octubre del 2025

PRIMERO.- ANYTIME FITNESS IBERIA, S.L.interpuso demanda de juicio ordinario contra XCULPTURE LABS, S.L. y GESTIÓN TENOCORP, S.L., solicitando se dicte sentencia que:

"1. Declare que la resolución del contrato de franquicia llevada a cabo por la mercantil XCULPTURE LABS, S.L. (AF EGARA) lo fue de forma abusiva y sin causa y, en consecuencia, condene a XCULPTURE LABS, S.L. al pago de 10.840 €, en concepto de daños y perjuicios (lucro cesante), cantidad que deberá verse incrementada con el interés del 1.5%, de conformidad con la Cláusula 20 A del contrato, desde la fecha de la interposición de la demanda hasta su efectivo pago.

2. Declare que la mercantil XCULPTURE LABS, S.L. ha incumplido la obligación post-contractual de no competencia prevista en la cláusula 17 B del contrato de franquicia, con la modificación prevista en la carta de 14 de junio 2019.

3. Condene a la mercantil XCULPTURE LABS, S.L. a cumplir forzosamente, y en sus estrictos términos, la obligación de no competencia post-contractual.

4. Condene a XCULPTURE LABS, S.L. al pago de 26.016 euros, en concepto de daños, cuantificables (durante el año estimado de duración del procedimiento), como consecuencia de no poder nombrar a otro franquiciado en la zona de AF EGARA. Si la duración del proceso fuera mayor, a razón de 2.168 euros por cada mes adicional.

5. Condene, solidariamente como garante, a la entidad GESTIÓN TECNOCORP, S.L., respecto a la mercantil XCULPTURE LABS, S.L., del pago de las cantidades referidas en el apartado 1 y 4.

6. Condene a las codemandadas a pagar las costas judiciales."

Expone que el contrato de franquicia para el club sito en Avenida Santa Eulàlia nº 220 de Terrassa, fue suscrito el 9 de diciembre de 2015. Que la duración del contrato se pactó por un plazo de 6 años, si bien AF EGARA lo ha resuelto, de forma unilateral y anticipada, trascurrido prácticamente la totalidad de su plazo, es decir, a tan sólo cuatro meses de su expiración. Que, el 30 de julio 2021, AF EGARA remitió una carta anunciando la resolución anticipada del contrato sobre la base de unos supuestos incumplimientos que, no son tales, para acto seguido, continuar por su cuenta la explotación del gimnasio, si bien con otra marca y denominación comercial, competencia directa de los clubs de la demandante. Que, ANYTIME FITNESS ha constatado después que la demandada (en connivencia con otras dos franquiciadas, ahora también ex franquiciadas, -FINS 12 ESPORT, S.L. (el antiguo club AF Mataró) y GIMICAT ESPORT, S.L. (el antiguo club AF Igualada)-, hacía meses que estaban preparando su plan de desvinculación con ANYTIME FITNESS, pues ya en el mes de marzo de 2021 solicitaron el registro del dominio (www.aranah.com) y en el mes de junio 2021 solicitaron la marca "Aranah" con la que ahora están explotando sus clubes. Que, en respuesta, el 11 de agosto 2021, la demandante solicita a AF EGARA que cese de inmediato en su conducta de incumplimiento del pacto de no competencia, obligación que la adversa no ha atendido. Que, ANYTIME FITNESS constata que, el mismo día 30 de julio 2021, AF EGARA aprovecha la base de datos y del sistema de gestión del club (Membr-CRM), y remite en masa un correo electrónico a todos los socios del gimnasio informándoles que el club se encontraría cerrado por "labores de mantenimiento" si bien, lo que hizo fue aprovechar ese fin de semana para adecuar el local y abrirlo el mismo día 2 de agosto, aunque ya con el nuevo rótulo y denominación comercial. Que los incumplimientos invocados por la demandada en su carta de resolución son inexistentes, pero incluso, de ser ciertos, carecen de la relevancia suficiente para justificar una resolución anticipada del contrato.

Que, por el contrario, fue la demandante quien incumplió el contrato. Así, en vigencia del contrato de franquicia en relación con la apertura no autorizada de una sala de entrenamientos en el club de la demandada, al no cumplir con el Manual de Diseño de Anytime Fitness, dado que la ex franquiciada empleó materiales que nunca fueron aprobados. Y afirma que el incumplimiento de la cláusula de no competencia post-contractual por la demandada es flagrante, pues tras remitir la carta de resolución del contrato, en fecha 2 de agosto 2021, la ex franquiciada abre el gimnasio en el mismo local donde hasta entonces estaba explotado su club bajo la franquicia Anytime Fitness, si bien ya, en el exterior, aparece el rotulo con la denominación "Aranah". Y para conservar a todos los seguidores que hasta el momento tenía en Facebook, seguidores y socios captados cuando la demandada operaba bajo la franquicia Anytime, sustituye el nombre de la cuenta de Facebook de Anytime Fitness Terrassa por la de Aranah Terrassa, indicando que sólo ha cambiado el nombre comercial.

Que, la terminación del contrato antes de cumplir el plazo de duración inicial previsto, sin causa y de forma totalmente abusiva, comporta que la demandante tenga derecho al cobro de los importes que el mismo contrato de franquicia ya regula en la cláusula 16.H, que contempla el derecho de ANYTIME FITNESS a reclamar el lucro cesante, esto es, las cantidades que el ex franquiciado debía haber pagado hasta la terminación del contrato de franquicia, que asciende a un total de 10.840 euros.

Que, en lo que respecta a la obligación de no competencia post-contractual que ha sido desatendida por la demandada, reclama el derivado de no poder nombrar a un nuevo franquiciado en la misma zona de influencia de AF EGARA, tras la extinción de este contrato de franquicia, hasta que como mínimo, deje de incumplir y se resuelva la presente controversia judicial, que cuantifica en 26.016 euros.

Que se dirige la demanda también contra la sociedad GESTIÓN TENOCORP, S.L., cuyo legal representante, Sr. Jaime, firmó el contrato de franquicia como garante del debido cumplimiento de las obligaciones contractuales.

XCULPTURE LABS, S.L. y GESTIÓN TENOCORP, S.L.se oponen. Afirman que, la resolución del contrato de franquicia suscrito entre las partes, se produjo como consecuencia de los incumplimientos reiterados de las obligaciones esenciales a cargo de la franquicia bajo el principio de buena fe que debe regir toda relación contractual, siendo los principales: (i) la prestación continuada de la correcta y necesaria asistencia comercial y técnica, en relación a los proveedores exclusivos y designados por ATF: el sistema de cobros Harlands, el programa Membr y el servicio de seguridad Control Group; (ii) la entrega de información precontractual veraz sobre las proyecciones y previsiones de inversión, gastos, EBITDA esperado y crecimiento del gimnasio en todos sus ámbitos, conforme al modelo planteado por la franquicia, y (iii) la onerosidad sobrevenida como consecuencia de la obligación de contratar nuevos servicios y/o aplicaciones.

Que no concurren los supuestos incumplimientos contractuales por parte de la demandada, denunciados en la demanda, haciendo especial énfasis en la no aplicación de la obligación de no competencia post-contractual incluida en la Cláusula 17.B del contrato de franquicia, al haberse producido incumplimientos previos de obligaciones asumidas en el contrato suscrito por parte de la franquicia que impiden la aplicación del indicado pacto, como por ejemplo, la falta de transmisión real y efectiva del know-how durante la vigencia de la relación contractual y el posterior aprovechamiento por su parte de dicho "saber hacer" tras la resolución del contrato. Y por último sostienen la no concurrencia de los supuestos daños y perjuicios causados por la demandada a la franquicia y, en su caso, la reducción de los mismos mediante la corrección de los parámetros sobre los que se basan.

Afirma que el contrato impuesto por ATF a la demandada se constituye como contrato de adhesión. Así, los cerca de sesenta contratos de franquicia suscritos por ATF con otros franquiciados - dentro del territorio nacional durante los últimos años - son prácticamente idénticos sin variaciones, no habiendo existido posibilidad alguna por ningún franquiciado de negociar su contenido. Que, como la propia parte actora acredita en su escrito de demanda, el demandado remitió el 30 de enero de 2020 un primer burofax denunciando los incumplimientos en los que fundaba la futura resolución contractual respecto al centro fitness de Terrassa, y ATF respondió a dicha comunicación el 26 de febrero de 2020 tratando de justificar la inexistencia de los incumplimientos denunciados, por lo que ante la falta de subsanación de los mismos, no tuvo más remedio que resolver el contrato de franquicia suscrito mediante la comunicación extrajudicial de 30 de julio de 2021, y con efectos desde el día 2 de agosto de 2021, dejando transcurrir más que tiempo razonable entre la primera comunicación extrajudicial y la resolución contractual a efectos de que la franquicia adoptase medidas correspondientes para rectificar su comportamiento y reestablecer la situación. Al contrario, a pesar de las reclamaciones constantes, ATF no ha mostrado interés alguno en subsanar los incumplimientos y los abusos a los que se ha visto sometida la demandada, así como en reestablecer el equilibrio económico y contractual, haciéndose insostenible la explotación de los centros fitness conforme al modelo de negocio inicialmente pactado.

Expone otros incumplimientos como el de las obligaciones legales establecidas en el Reglamento (UE) 2016, del Parlamento Europeo y del Consejo del 27 de abril de 2016, relativo a la protección de datos personales y a la libre circulación de estos datos (en adelante, "RGPD"). Y algunos más accesorios, destacando: El carácter desproporcionado de la cláusula 6.B.2. del contrato de franquicia relativa a la cuota de marketing y publicidad; El carácter abusivo de la cláusula 8.1 del contrato de franquicia relativa a la asistencia y formación; La falta de flexibilidad ante la crisis de la Covid-19 y la actitud abusiva de la franquicia.

También destaca la falta de entrega del Documento de Información Precontractual, con anterioridad a la formalización del contrato. O que no se mencionaba en ningún caso, dentro de las condiciones económicas ofertadas, los conceptos relativos al sistema de facturación Harlands, la herramienta informática Membr o la aplicación Anytime Fitness, aspectos que justifican los sobrecostes que denuncia.

Concluyen indicando que los incumplimientos contractuales previos de ATF impiden a ésta exigir el cumplimiento de la obligación de no competencia tras la extinción del contrato.

La sentencia de instancia desestima la demanda, destacando de su fundamentación lo siguiente:

"SÉPTIMO.- Los alegados defectos de funcionamiento de Harlandssí los aprecio suficientemente explicados tanto en la contestación como en las comunicaciones remitidas a la actora.

La carta de 30 de enero de 2020 detalla los problemas que Harlands generó a la franquiciada desde el inicio de la relación y no son cuestiones menores, como pretende la actora, porque tienen relación con la forma de facturación y cobro por los servicios prestados que, indudablemente, debía realizarse de forma funcional para el franquiciado, es decir, cumpliendo la normativa relativa a tal facturación y a la fiscalidad que esta lleva aparejada -de la que es inseparable-.

La franquicia parece querer eximirse de cualquier responsabilidad alegando, en primer lugar, que el incumplimiento sería imputable a un tercero y no a la franquicia. Esto es inadmisible. El objeto del contrato de franquicia, entre otros, comprende el software necesario para la facturación a los clientes del centro deportivo que es a su vez presupuesto del cobro y fundamento de la facturación de la franquicia al franquiciado y, por tanto, la franquicia responde de que el programa elegido, de obligada utilización para el franquiciado, sea adecuado para aquél fin.

Siendo ello así, es claro que la franquicia responde de que el software no fuese adecuado para el franquiciado.

En cualquier caso, habiendo quedado acreditado, además, que Harlands forma parte del mismo grupo de empresas a la que pertenece la mercantil franquiciadora (así lo aclaró el Sr. Jacobo en la vista) la pretendida irresponsabilidad por ajeneidad queda difuminada hasta desaparecer.

En segundo lugar, la franquicia refiere que no tenía conocimiento de que "la información suministrada por Harlands sobre ingresos no coincide con el devengo de las cuotas mensuales acordadas por el franquiciador". Este motivo de exoneración de responsabilidad es también inasumible: correspondía a la franquicia velar porque el software proporcionado fuese adecuado al franquiciado para la facturación de los servicios prestados a sus clientes: debía conocerlo.

En tercer lugar, la franquicia afirma que, en cualquier caso, "no ve incumplimiento alguno". El incumplimiento queda totalmente acreditado con la explicación de la franquiciadora sobre la inexistencia de facturas individuales, numeradas, con aplicación del criterio de devengo, etc(se dan aquí por reproducidas las alegaciones de la demandada apoyadas, a su vez, en la normativa fiscal española).

En cuarto lugar, la franquicia afirma que la franquiciada disponía "de la información acerca de la facturación de las cuotas mensuales de sus abonados (...) a través de la aplicación Dashboard así como de los informes de remesa mensuales e IVA que Anytime Fitness le enviaba" (con remisión al documento 24).

Pues bien, no veo dónde (en el documento 24) está la facturación ni qué se factura, ni a quién, ni qué números de facturas comprende la remesa, ni cómo el franquiciado puede acceder a cada factura para comprobar su corrección (incluyendo el criterio de devengo y no de pago). Lo único que aprecio son importes totales remesados cada mes y números de clientes considerados y, a partir de estos datos, la directa deducción al franquiciado de la contraprestación de Harlands (3%), de la franquicia (subconceptos: franquicia, tecnología, app, publicidad, IVA) y de Membr (en lo aquí y ahora relevante).

Finalmente, la franquicia refiere que la retención del importe de las remesas por un plazo de 18-45 días desde que los socios abonaban sus cuotas mensualestiene justificación en que el sistema SEPA tiene un plazo de 8 semanas para el proceso de disputas con el cliente. Harlands no retiene los pagos durante 8 semanas pero sí durante 20 días ya que la mayoría de las disputas con los clientes en relación con el pago de las cuotas tienen lugar durante las primeras semanas del cobro.

Pues bien, en este punto observo la respuesta de la franquicia carente de una concreta argumentación jurídica. Correspondía a la misma indicar qué concreto artículo faculta la retención de las remesas.Porque una cosa es que el pagador del recibo tenga un plazo para devolución del recibo y otra, distinta, que esto justifique que el proveedor de servicios de pago retenga durante 20 días todas las remesas con los problemas de caja y liquidez que esto puede implicar para el franquiciado.

Y, de hecho, la normativa española establece lo contrario:

- Según el apartado 2 del art. 55 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de

servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera "El proveedor de servicios de pago del beneficiario establecerá la fecha de valor y de disponibilidad de la cantidad de la operación de pago en la cuenta de pago del beneficiario tras haber recibido los fondos de conformidad con el artículo 58"

Y el artículo 58 referido, en su apartado 1 dispone:

"La fecha de valor del abono en la cuenta de pago del beneficiario no será posterior al día hábil en que el importe de la operación de pago se abonó en la cuenta del proveedor de servicios de pago del beneficiario.

El proveedor de servicios de pago del beneficiario se asegurará de que el importe de la operación de pago esté a disposición del beneficiario inmediatamente después de que dicho importe haya sido abonado en la cuenta del proveedor de servicios de pago del beneficiario, si por parte del proveedor de servicios de pago del beneficiario:

a) no hay conversión de moneda, o

b) hay conversión de moneda entre el euro y la divisa de un Estado miembro o entre las divisas de dos Estados miembros.

La obligación impuesta en el presente apartado será aplicable también a los pagos efectuados en el ámbito interno de un proveedor de servicios de pago."

En atención a lo anterior, hay que convenir con la demandada que existía causa de resolución contractual por el deficiente funcionamiento del programa Harlands en relación a las obligaciones de facturación del franquiciado y pago de las remesas cobradasque no se solventó por la franquiciadora pese a las iniciales quejas y posterior aviso resolutorio.

He tenido en cuenta que con posterioridad a la firma del contrato se introdujo Membr que, entre sus funcionalidades, según la franquicia, se encontraba complementar a Harlands en el ámbito de la facturación. Sin embargo, Membr es un software que la franquicia impuso previo pago para cubrir un servicio que estaba ya incluido en las cuotas que se pactaron en el contrato para la obtención del objeto referido,por lo que no puede considerarse una actuación subsanadora del incumplimiento que suponía el deficiente funcionamiento de Harland para la franquiciada.

(...)

... llamo la atención sobre el hecho de que la redacción del contrato hace uso de abundantes términos genéricos, indeterminados y/o abstractos lo que genera cierta oscuridad que conlleva la aplicación del art. 1288 del Código Civil (la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad).

Por otra parte, la actora no ha aportado el anexo 2 del contrato consistente en un "manual"donde debían describirse de forma detallada los "procedimientos, especificaciones y estándares específicos (a los que se hará referencia en delante de forma conjunta como el "Sistema")" ni, en su caso, las modificaciones posteriores de dicho "manual" y que, como parte integrante de dicho contrato debía estar firmado por el franquiciado (es claro que lo aportado como documento nº 7 no constituye un manual).

De esta manera no tengo la oportunidad de integrar la parte de contrato aportada con el contenido de aquél manual ni interpretar los términos genéricos e indeterminados utilizadosni, por lo tanto, controlar la concreta interpretación que de los mismos hizo la franquiciadora como fundamento de la introducción de los nuevos programas y servicios obligatorios con contraprestación económica para la franquiciada a que se refiere la parte demandada.

En cualquier caso, hay que partir de dos ideas:

a) Los términos "mejora", "desarrollo" y "modificación" no amparan la introducción de cualquier nuevo servicio ni cambios que impliquen una alteración sustancial del tipo de negocio que, dentro del ramo general de gimnasio, fue concreto objeto del contrato de franquicia.

b) Del contrato resulta que la finalidad de las mejoras, desarrollo y modificación de elementos del "sistema" es mantener la reputación y la calidad de servicio frente a los usuarios finales.

DECIMOPRIMERO.- La actora no reconoce que Membr sea un programa de gestión del club que vino a sustituir a ClubHub y a complementar las funcionalidades de Harlands.

Por el contrario, afirma que "Membr-CRM es "un software de gestión de gimnasios, "tailor made" (hecho a medida), adaptado para Anytime Fitness, que además permite una mejor integración con los demás sistemas de la franquicia, esto es, con Club Hub, Harlands, la App Anytime Fitness, etc. En concreto, Membr proporciona a los franquiciados las siguientes funcionalidades: (i) identifica el origen y hace un seguimiento con mayor eficiencia de las solicitudes de potenciales interesados en el club a través del email, llamadas, etc. (en inglés, leads); (ii) gestiona comunicaciones del club con los socios del club; (iii) gestiona campañas; (iv) gestiona el personal/coach y su productividad para un socio determinado; (v) explota sus plataformas de entrenamiento y coaching; (vi) realiza funcionalidades de reporting; (vii) integra un sistema de puntos de venta (POS) de productos o servicios; (viii) permite hacer reservas de sesiones de entrenamiento personal y coaching; (ix) integra Soluciones de Facturación, (x) crea y gestiona suscripciones (xi) etc. y permite introducir nuevas funcionalidades" y añade que explicó el valor y el beneficio para la explotación de los clubs.

Correspondía a la actora por su posición de franquiciadora decisora del uso de ClubHub, Harlands y Membr por la franquiciaday, en consecuencia, ostentar mayor disponibilidad probatoria, acreditar qué funcionalidades de Membr eran distintas de las contenidas en ClubHub y de las que debía contener Harlands(según lo resuelto anteriormente) y por ser la parte que sostiene que son diferentes explicar la forma de uso, contenido y concreta finalidad de cada una y en qué medida resultarían "necesarias", en el sentido del término utilizado en el contrato,las diferentes funcionalidades adicionales de Membr.

La relación de funcionalidades de Membr que la actora realiza en la demanda es escueta y, en realidad, no pasan de ser títulos de funcionalidades -que no se detallan ni comparan con las de Club Hub y Harlands- y afirmaciones sobre su utilidad que me es imposible comprobar.

Observo que en el documento de información precontractual aportado por la actora se dice:

"Una parte muy importante de nuestro Know-how reside en nuestro software de control de accesos y control de centros (CluHub), integrado con nuestro sistema de pagos y facturación, que se deberá utilizar en un ordenador de empresa y para que ProVisión le concederá una licencia a través de Control CCTV (proveedor especializado afincado en Reino Unido) o cualquier otro proveedor que podamos designar (...) le permitirá controlar el acceso a su centro Anytime Fitness, podrá hacer un seguimiento del uso del centro (por socio y en conjunto) y podrá ofrecer a los socios las ventajas recíprocas

entre centros). Por ejemplo, el software Club Hub tiene funciones de gestión integral de socios y posibles clientes que se pueden utilizar en cuanto el posible cliente se registra en el sistema. Una vez que el cliente se hace socio, el software Club Hub puede hacer un seguimiento de las actividades, intereses, citas y uso del centro que hace el socio.

También dispone de opciones variadas de información que permiten hacer un seguimiento de la información del centro y los socios de forma resumida y detallada, cómo obtener información de varios centros. Con este software también podrá acceder

a nuestra formación en línea y desarrollo continuo de productos y recopilar y sincronizar la información económica de su centro Anytime Fitness con la información económica de todo nuestro sistema. Esta información conjunta le ayudará a hacer comparaciones entre usted y otros centros Anytime Fitness a nivel local, regional y nacional, incluidas comparaciones detalladas/consolidación para propietarios de varios centros. También dispondrá de información económica histórica y actual de su centro todos los días de la semana y a cualquier hora, pudiendo además fijar referencias financieras y activar la opción de aviso automático para que le indique cuándo ha conseguido o no sus objetivos.

También tiene la posibilidad de añadir hardware de puntos de venta para utilizar funciones adicionales, pero no es obligatorio que lo haga. También utilizará el ordenador para hacer pedidos por internet, gestionar el correo electrónico, acceder a internet y como procesador de textos."

Por lo demás, las testificales practicadas en la vista en relación a lo que hacían ClubHub y Harlands y lo que hace Membr y el hecho de que la única funcionalidad que mantiene ClubHub sea la de permitir el uso de un mismo dispositivo de acceso en todos los centros del mundo de Anytime Fitness (llave), como informó la Sra. Elisabeth, me hacen concluir que, por lo menos en lo sustancial, Membr vino a sustituir a ClubHub y a subsanar la falta de funcionalidad de Harlands para la franquiciada en relación a la facturación y cobros realizados y, en consecuencia, comparto con la demandada que la introducción de dicho programa junto con una importante cuota mensual y con mantenimiento de todas las cuotas del contrato de franquicia y el coste del servicio prestado por una empresa del grupo bajo la denominación de "Harlands" constituye una interpretación extensiva e irrazonable del contrato de franquicia en claro beneficio propio y perjuicio de la franquiciada.

Cuanto mayor es el poder que se ejerce frente a cualquiera (y el de la franquicia frente a la franquiciada era grande según las estipulaciones contractuales), más cautela debe

tenerse en su ejercicio porque, de lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en abuso de poder (lo que implica, desde luego, una actuación de mala fe, incumplimiento de una de las obligaciones implícitas pero esenciales del contrato y la destrucción de la confianza depositada en la franquicia por la franquiciada) y esto es lo que observo que ocurrió con la imposición y mantenimiento de Membr y su cuota mensual al tiempo que se mantenía la imposición de ClubHub y Harlands y sus respectivas cuotas mensuales.

En consecuencia, la imposición de Membr y su cuota mensual conjuntamente con el mantenimiento de cuotas para la franquiciay la empresa del grupo de presta servicios bajo el nombre de Harlands y el mantenimiento de esta situación pese al razonable y motivado desacuerdo mostrado por la franquiciada justifica por sí sola la resolución del contrato.

(...)

DECIMOTERCERO.- La actora refiere que en base a la cláusula 9.Q "introdujo como parte integrante del Sistema, las siguientes dos aplicaciones:

a. Anytime Fitness App ("Anytime Health")que es la principal que vincula al socio con el club. Es una aplicación desarrollada expresamente para Anytime Fitness con el fin de gestionar la salud y el bienestar del socio y que puede ser utilizada por éste; registra la actividad física y nutrición del socio llevada fuera del club, permite a los socios compartir información con sus entrenadores personales que, a su vez, pueden responderles de forma instantánea con consejos de entrenamiento y apoyo constante personalizado, también pueden a través de la app reservar clases on-line, consultar clases, etc.

b. Anytime Fitness Workout App ("Workouts")que es una herramienta de entrenamiento integral y que actúa como un entrenador personal portátil para ir guiando el estilo de vida fitness del socio. La app proporciona a cada socio miles de planes de entrenamiento basados en objetivos concretos, videos; incluye una "biblioteca" donde hay más de 1.100 entrenamientos ya programados y acceso a más de 7.000 imágenes y vídeos de ejercicios para que el socio se pueda crear cuando quiera sus sesiones personalizadas. A través de esta app, los socios también reciben Mis Estadísticas, que lleva un registro de las medidas de su cuerpo, hay también PDFs imprimibles para entrenamientos, también pueden recibir entrenamientos diarios de sus entrenadores personales, etc. Por su parte, los socios también tienen acceso a su historial completo de ejercicios para ayudar a alcanzar sus objetivos bien sea en el gimnasio, en su casa o donde quieran. Para acceder a esta aplicación es necesario ser socio activo de Anytime Fitness o ser entrenador en un club."

La demandada refiere que las aplicaciones referidas se introdujeron en el mes de septiembre de 2019 y se mantuvieron hasta la resolución contractual. Opone que:

- Supone la imposición de nuevos servicios y/o aplicaciones sin justificación de su necesidad según lo estipulado en la cláusula 9.U.1 del contrato de franquicia, lo que concreta.

- La franquiciada nunca llegó a implementar ni mucho menos promocionar la APP ya que no era necesaria para la explotación del centro fitness.

- La franquiciadora nunca acreditó las mejoras competitivas o las funcionalidades que justifican un incremento considerable en el gasto mensual que debe afrontar mi mandante.

- La actora hubiese podido acreditar la aportación del número de socios o porcentaje de los mismos que utilizan las indicadas aplicaciones, así como el uso que le dan a las

mismas.

- La franquiciadora tampoco acredita que hayan repercutido en mayores ingresos, mayor número de socios o una significativa mejora en la imagen de la marca.

Pues bien, en este caso observo que el contrato de franquicia contenía una previsión de activación de una página web de Anytime Fitnes orientada a la "salud y bienestar" que implicaba para el franquiciado la obligación de inscribir a sus socios y pagar una cuota.

La cláusula 9.Q no permite conocer a qué se refiere con versión "local" (¿europea, estatal, comunidad autónoma, provincial, municipal?) ni, sobretodo, cuál era/sería el concreto contenido de la página www.anytimehealth.com replicado en dicha versión local.

En cualquier caso, observo que el contrato preveía un retorno o contraprestación para el franquiciado sin prestación de ningún servicio de forma telemática ni comunicación telemática por personal de la franquiciada con los socios del gimnasio lo que indudablemente conllevaría la asunción de un coste de explotación del centro (la cuota

de la app estaba prevista pero no el valor económico del tiempo de dedicación del personal ni las mayores necesidades de personal para la prestación del servicio telemático y para la comunicación telemática) sin retorno o la elevación de la cuota a los socios por tener disponible servicio un servicio que no les interesa o no usan (lo que supone un cambio de la dirección inicial del negocio franquiciado susceptible de implicar un decrecimiento o limitar el crecimiento del número de socios de cada centro).

Por lo anterior, interpreto que la cláusula se refiere a una página web a través de la cual los socios podrían acceder gratuitamente a contenidos genéricos sobre salud y bienestar poniendo en valor el beneficio del deporte que pueden realizar en las instalaciones de los centros deportivos. Es decir, contenidos incluidos en la página sólo por la franquiciadora y a los que podrían acceder directamente los socios sin que implicase actividad alguna de la franquiciada ni de su personal.

Además, la valiosa información aportada por los testigos en el acto de la vista sobre estas aplicaciones, evidencia que a través de las mismas la franquiciadora tendría acceso a conocer la personalidad y forma de vida de los socios (también de los entrenadores) así como su edad, características físicas, estado de salud, etc. Datos sensibles que son propiedad exclusiva de cada socio y no deben ser utilizados ni compartidos sin su autorización para cada fin concreto y, por lo tanto, parece que su inscripción en una aplicación semejante requeriría de previa autorización de cada socio con conocimiento del uso que fuese a darse a aquellos datos y del tratamiento de las comunicaciones telemáticas mantenidas a través de la aplicación. Esto, obviamente, sería incompatible con la imposición a la franquiciada de la obligación de inscribir a sus socios contenida en la cláusula.

Finalmente, no me parece de menor importancia la deslocalización que implica la prestación de un servicio telemático frente al localizado que constituyó el modelo de negocio de la franquicia.

Supone un cambio importante en la forma de prestación del servicio con riesgo de traslado de socios entre centros Anytime Fitness de cualquier lugar del mundo o, incluso, con riesgo de futura segregación del negocio telemático con creación de un centro exclusivamente virtual con afectación incierta para el negocio presencial del franquiciado.

Y es que sobre el tipo de negocio franquiciado, el documento de información aportado por la actora dice:

- "la crisis económica actual ha ejercido presión sobre el modelo de grandes centros con todo tipo de servicios, haciendo que mucha gente busque una experiencia de gimnasio más práctica y asequible sin tener que pagar por servicios en los que no están interesados".

- "Nuestro Know-how está relacionado fundamentalmente con la explotación de centros fitness que cuentan con gastos generales y de personal mínimos y con las ventajas mutuas de las que se benefician los centros adscritos en nuestra red."

En consecuencia, concluyo que la interpretación del contrato sobre el contenido de la página web realizada excede del razonadamente posible y, por lo tanto, su imposición constituyó una alteración sustancial del objeto de negocio franquiciadodel denominado "low cost" al denominado "coaching model" dentro del ramo general de actividad de gimnasio que debe considerarse incumplimiento contractual de una obligación esencial: mantenimiento del tipo de negocio que fue objeto del contrato.

(...)

DECIMOSÉPTIMO.- En primer lugar hay que dejar sentado que la actora no ha acreditado en el procedimiento que se entregase al franquiciado el concreto documento de información precontractual aportado con carácter previo a la firma del contrato ni, en este caso, en qué fecha.No existe ninguna documentación que así lo acredite. En consecuencia, no puede tenerse en cuenta a los efectos pretendidos (conocimiento y aceptación por la franquiciada con la firma del contrato de franquicia).

La onerosidad por la imposición de nuevos servicios y aplicacionesha sido objeto de estudio y decisión anteriormente y, sin perjuicio de ello, es evidente que las cuotas aparejadas y cobradas hacían el negocio sustancialmente más oneroso de lo previsible en el momento de la firma del contrato sin concurrir justa causa ni amparo en las cláusulas contractuales.

Respecto a la onerosidad sobrevenida como consecuencia de los acuerdos de la franquiciadora con proveedores en virtud de los cuales aquella recibía comisiones de éstos, es hecho no controvertido que: Anytime Fitness (tanto la madre estadounidense con la filial franquiciadora actora en este procedimiento) recibía comisiones de los proveedores exclusivos y preferentes con los que estaban obligados a adquirir productos y servicios los franquiciados.

Lo que se discute es, en primer lugar, la necesidad de la exclusividad o preferencia otorgada.

La actora afirma la concurrencia de tal necesidad sobre la base "de que todos los franquiciados cumplan con los requisitos de uniformidad de la red, se preserve el valor asociado a la marca y se mantengan los estándares de calidad de igual manera en todos los clubes Anytime Fitness" pero lo que no hace es explicar por qué estos fines no podían alcanzarse de otra forma.Es decir, respecto de cada producto necesario para alcanzar aquella uniformidad y estándar de calidad por el que se impone un proveedor o se limita el número de proveedores por qué un producto o servicio concreto debía comprarse o contratarse a determinado/s proveedores y no a cualquier proveedor que lo comercializase/prestase en el mercado.

No observo otra razón que el propio interés económico de la franquiciadora.La franquiciadora aprovechó la reserva contractual que debía limitarse a lo imprescindible para conseguir la finalidad legítima que la sustentaba (uniformidad y estándar de calidad) y la convirtió en cobertura para la obtención de un lucro a costa de los franquiciadosporque, no hay duda, el margen comercial con el que es posible jugar a

cualquier proveedor en el mercado tendente a conseguir la venta o cliente queda absorbido por la comisión negociada con la franquiciadora y el precio de venta a los franquiciados también concertado por ésta con el/los proveedores. La franquiciada, de esta forma, no tenía otra opción que adquirir el bien o servicio al proveedor había acordado con la franquiciadora y por el precio acordado por ésta con aquél.

No es posible que ningún empresario, menos de la importancia de la aquí franquiciadora, lo desconozca y, por ello, carece de toda de credibilidad la afirmación de que la comisión(que denominan "cuota de marketing") la paga el proveedor sin repercutir negativamente en los franquiciados.

Y el contrato no decía nada sobre el hecho de que la franquiciada cerrase tarifas de precios con cada proveedor sobre las que la franquiciadora obtendría un %, lo que me hace compartir con la demandada que se trata de ingresos ocultos para la franquiciadora y costes ocultos para la franquiciada.

Tan importante o más que lo anterior es el conflicto de intereses en el que se coloca la franquiciadora respecto de la franquiciadaporque existe un interés exclusivo de la franquicia en cerrar el acuerdo con el proveedor que acepte pagar aquél margen y obtenga mayor margen y no con el proveedor que ofrezca las mejores condiciones, precio venta o de prestación del servicio más barato a los franquiciados respecto del mismo producto o servicio.

Es claro que esta actuación de la franquiciadora supone un abuso de derecho,el de la aplicación de la reserva de proveedores fuera de los casos que tienen justificación, en perjuicio económico de los franquiciados y con intención esencial de maximizar su lucro económico a costa del franquiciado.

En consecuencia, considero que esta actuación constituye, también, incumplimiento contractual de una obligación esencial del contrato:su interpretación y aplicación conforme a la buena fe en el desarrollo o durante la vigencia del contrato que, con independencia de que además pueda ser o no una práctica nula por contraria al Reglamento 303/2010, conduce por sí misma a la resolución contractual por ser esencial: precio pactado como contraprestación.

(...)

VIGESIMO.- En atención a todo lo argumentado en los fundamentos anteriores procede la desestimación de la pretensión declarativa interesada en la letra a) del suplico de la demanda y, con ella, la pretensión de condena que tenía como fundamento, dado que la resolución de la franquiciada no fue abusiva y tuvo causa.

VIGÉSIMOPRIMERO.- En el punto 2 del suplico de la demanda la actora pretende se "declare que la mercantil XCULPTURE LABS, S.L. ha incumplido la obligación postcontractual de no competencia prevista en la cláusula 17 B del contrato de franquicia, con la modificación prevista en la carta de 14 de junio 2019".

(...)

VIGESIMOTERCERO.- Parece evidente que una carta con el logotipo de Anytime Fitness (marca comercial), sin firmar y que parece dirigida por quien no consta que ostente la representación legal de la aquí actora no puede servir para alterar el contenido de una cláusula contractual entre franquiciadora y franquiciada.

Y aunque la "adaptación" se presente como una mejora, la realidad es que la "adaptación" al Reglamento comunitario que entró en vigor el 1 de junio de 2010 (es decir, antes de la firma del contrato) y las consecuencias que de la "adaptación" derivan, según su texto normativa, no son irrelevantes para la franquiciada.

La pretensión declarativa de la actora tiene fundamento exclusivo en dos hechos: la inexistencia de incumplimiento contractual por parte de la franquiciadora que justifique la resolución de la franquiciada y, partiendo de ello, la ejecutabilidad del pacto de no competencia que limita en su demanda al contenido de la carta de 14 de junio de 2019.

Es la demandada la que introduce una posible interpretación de la letra C de la cláusula 17 según la cual el pacto de no competencia afectaría a la franquiciada incluso en caso de resolución unilateral de ésta por incumplimiento esencial del contrato por la franquiciadora.

Esta interpretación que realiza la franquiciada sobre el concreto tenor literal de la letra C, es claro, no es correcta porque implicaría dejar vigente parte del contrato resuelto -el pacto de no competencia- pese al incumplimiento resolutorio en que ha incurrido la franquiciadora. Esto no tiene sentido y, en todo caso, quedaría vedado por el artículo 1256 Código Civil porque sería tanto como dejar al arbitrio de la franquiciadora el cumplimiento del contrato.

En atención a lo anterior, procede la desestimación de la pretensión declarativa del punto 2 del suplico de la demanda y, con ella, la desestimación de las restantes pretensiones de condena que conducen, en su conjunto, a la desestimación de la demanda."

SEGUNDO.-La representación de ANYTIME FITNESS IBERIA, S.L.expone en su RECURSOque la sentencia "es un verdadero despropósito y deja entrever el incorrecto entendimiento del funcionamiento del sistema de franquicia y las obligaciones esenciales que incumben al franquiciador".Que, en base a la prueba de autos, no puede considerarse que se haya vulnerado la obligación de asistencia permanente, ni que los llamados incumplimientos derivados de la introducción de nuevas herramientas y la imposición de aprovisionamiento exclusivo son tales, sino que son parte necesaria y habitual en el sistema de franquicia. Y realiza las siguientes alegaciones:

- INCORRECTA VALORACIÓN DEL SUPUESTO INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE ASISTENCIA COMERCIAL Y TÉCNICA.

1º. La juzgadora de instancia presume, sin que haya prueba alguna, la veracidad de los alegados problemas de funcionamiento de Harlands.

2º El juzgado parte de la base de que el Harlands es un programa de facturación y no lo es. Tampoco de contabilidad. Como es de ver del Manual de Harlands (Documento nº 25 de la demanda), Harlands es un proveedor que ofrece servicios de procesamiento de cobros y pagos automáticos. Cobra cada mes la cuota a los socios del club y después ingresa el dinero recaudado al franquiciado deduciendo antes las cuotas a pagar por éste a Anytime Fitness en concepto de cuota de franquicia, cuota de marketing, etc. En este sentido se expresaron también los testigos Sres. Jacobo y Elisabeth. Harlands funcionaba bien para lo que tenía que funcionar que era el cobro de las cuotas y el ingreso posterior al franquiciado por lo que era adecuado para este fin. Si XCulpture Labs, S.L. quería emitir una factura no había nada que se lo impidiera. Lo único que necesitaba era un programa de facturación y emitir la factura conforme a la información disponible en Harlands (datos del socio, nombre, dirección, cuota abonada, IVA).

Que, en cuanto al supuesto incumplimiento de la normativa de servicios de pago debido a la retención que hace Harlands durante un plazo de 20 días antes de ingresar el dinero al franquiciado, la recurrente ya justificó el motivo de la misma, pero es que, en todo caso, el Real Decreto-ley 19/2018 que se tacha de incumplido en la sentencia no es de aplicación al caso por cuanto la reserva de actividad para la prestación de los servicios de pago en España la ostentan sólo los proveedores de servicios de pago establecidos en el artículo 5 del mencionado Real Decreto-ley, no siendo Harlands uno de los listados al ser un proveedor establecido fuera de España, Reino Unido (Documento nº 5 demanda, pág. 32) y no dirigir activamente sus servicios al mercado español. En todo caso, la retención de las remesas por un plazo de 20 días no tendría la entidad suficiente para constituir un incumplimiento grave del contrato de franquicia u ocasionar la frustración del mismo en los términos que vienen definidos por la jurisprudencia (por todas, Sentencia Tribunal Supremo 21 marzo 2012).

3º. La juzgadora tiene por acreditado que Harlands es una empresa del grupo Anytime Fitness para justificar el "abuso de derecho", y no lo es.

Harlands es un proveedor externo que nada tiene que ver con Anytime Fitness lo que queda desvirtuado por la propia declaración del testigo Jacobo.

Destaca que no figuran muestras de disconformidad de la apelada más allá del burofax de 30 de enero 2020, 5 años después de estar vigente el contrato de franquicia (Documento nº 9 demanda) y de estar operativo Harlands (Documento nº 25 demanda), y que el único documento aportado de contrario para sostener los aludidos problemas es un correo electrónico de 4 de septiembre de 2020 en el que ni tan siquiera se hace referencia a ningún fallo de funcionamiento del programa sino que se trata de un email aclaratorio remitido por Harlands a los franquiciados en relación con los informes de las remesas emitidos en el periodo Covid (Documento nº 21 contestación demanda).

Afirma que el debido cumplimiento del deber de asistencia de Anytime Fitness quedó demostrado con los Documentos nº 7-8, 30-34 y 37-42 de la demanda, así como de lo declarado en juicio por todos los responsables de esta parte encargados de dar asistencia y soporte a la apelada, cada uno en su área de especialidad ( Jacobo, Ángel Jesús, Leticia).

- INCORRECTA VALORACIÓN DE LA SUPUESTA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL

a) Imposición de nuevas obligaciones o herramientas para el desarrollo de la actividad franquiciada (Membr, Control Group y Anytime Health).

La obligación de contratar el servicio de seguridad, y a este proveedor, ya venía recogido en el documento precontractual de la franquicia (Documento nº 5 demanda, pág. 29) y, aunque la juzgadora considere que este documento no lo puede tener en cuenta a los efectos de su conocimiento por la apelada al no acreditarse su entrega, olvida que fue aquella quien, en el burofax de 30 enero 2020, reconoció su envío (Documento nº 9 de la demanda, pág. 3).

Las únicas aplicaciones que se introdujeron con posterioridad a la firma del contrato fueron el programa de gestión de gimnasios Membr con un coste mensual de 334 € y la aplicación de ejercicios on-line y para la salud, Anytime Health (199€/mes).

Estas dos aplicaciones no supusieron una alteración sustancial del negocio y sirvieron para introducir nuevas funcionalidades y herramientas en beneficio del franquiciado, para ayudar a aumentar los ingresos y rentabilidad de los clubs a través de mejorar su gestión y la relación del cliente con el socio y potenciar la retención, fidelización y la vinculación del socio con la marca para que su experiencia fuera mayor y mejor. De hecho, si Anytime Fitness como franquiciadora no lo hiciera, ello sí sería objeto de reprobación por los franquiciados pues el negocio quedaría obsoleto y estancado.

Membr era una de las apuestas estratégicas de la franquicia y se introducía para que los clubs franquiciados pudieran mejorar el rendimiento de su negocio

Como acredita el Documento nº 23, la app Anytime Health es una aplicación de entrenamiento que Anytime Fitness desarrolló ad hoc para los franquiciados, entrenadores y socios de los clubs de toda la franquicia. En esencia, permite registrar la actividad física del socio, que el socio comparta información con su entrenador, que el socio pueda acceder a entrenamientos on-line ya configurados, recibir entrenamientos de sus entrenadores, marcarse objetivos de fitness, etc. Esta herramienta sólo ofrecía un servicio complementario y voluntario para aquellos socios del club que lo quisieran utilizar y en ningún caso vino a suplantar el modelo de negocio presencial.

b) Imposición de proveedores obligatorios

La previsión de que la apelada venía obligada a contratar determinados proveedores obligatorios se pactó ya en el contrato y consta regulada en la Cláusula 9.U.1 que dispone que "el Franquiciado pacta y conviene que es posible que determinados productos, suministros u otros servicios, cuyo uso pueda ser necesario para la explotación de su Centro Anytime Fitness, sólo estén disponibles con carácter exclusivo a través del Franquiciador o su filiales, o a través de otros proveedores o distribuidores". Lo mismo se recogía en el documento de información precontractual, apartado G.4 (Documento nº 5 demanda, pág. 30).

La franquiciadora no tendría por qué explicar porque sus obligaciones de compra exclusiva son necesarias para alcanzar los objetivos de la uniformidad de la red, la consecución de un estándar mínimo de calidad y la protección de la reputación del franquiciador, al asistirle ya de entrada una presunción legal de que las obligaciones de aprovisionamiento exclusivo son necesarias y apropiadas para alcanzarlos.

La sentencia lleva a cabo una inversión de la carga de la prueba exigiendo a esta parte la demostración de que la imposición de aprovisionamientos exclusivos era objetivamente necesaria.

- INCORRECTA VALORACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE NO COMPETENCIA POSTCONTRACTUAL

La sentencia rechaza la declaración de incumplimiento de la obligación de no competencia sobre la base de la aplicación de la excepción del contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus). Ahora bien, de acuerdo con los motivos de este recurso y no existiendo incumplimiento esencial, la referida excepción deja de ser pertinente y procede su declaración y la condena a al cumplimiento forzoso de esta obligación, no siendo cuestión controvertida que el franquiciado continuó explotando un centro de fitness en el mismo local tal y como, de forma literal y expresa, prohibía la cláusula 17B, ni que no hubo transferencia de know-how, pues no fue éste un motivo aducido en la carta de terminación.

TERCERO.- Una nueva valoración de la prueba nos lleva a la desestimación del recurso por compartir sustancialmente la completa argumentación de la resolución recurrida.

Respecto al INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE ASISTENCIA COMERCIAL Y TÉCNICA,la recurrente niega la veracidad de los alegados problemas de funcionamiento de Harlands, niega que sea un programa de facturación y tampoco de contabilidad.

Pero lo que pretende sostener este motivo de recurso contradice lo pactado por las partes. Así, en el Contrato de FRANQUICIA, de 9-12-2015, aportado como documento nº 4 de la demanda se indica:

"9 F Servicios de procesamiento de pagos y facturación. El Franquiciador tendrá derecho a designar a uno o más proveedores preferentes para que presten los servicios de procesamiento de pagos y facturación. El Franquiciado deberá recurrir al proveedor preferente que establezca el Franquiciador (o a uno de los proveedores preferentes establecidos por el Franquiciador de haber más de uno) para que se encarguen del procesamiento de todos los pagos y la facturación del Franquiciado. El Franquiciado deberá abonar al proveedor preferente sus honorarios habituales que correspondan por la prestación de los servicios de procesamiento de pagos y facturación, así como sus honorarios habituales relativos a otros servicios complementarios que presten."

"9G.c El Franquiciado deberá pagar al Franquiciador (o a la persona que designe) una cuota mensual de tecnología (la "Cuota por Tecnología") de CIENTO NOVENTA Y NUEVE EUROS (199 €) al mes por el mantenimiento web y alojamiento de la Página Anytime Fitness del Franquiciado. La Cuota por Tecnología también incluye una licencia para el Software 24 Horas (descrito en la cláusula 9.E) antes indicado y la asistencia permanente para el Software 24 Horas. El Franquiciador se reserva el derecho a modificar la Cuota por Tecnología en cada momento durante la vigencia de este Contrato tras la remisión al Franquiciado de un preaviso de treinta (30) días. Las modificaciones señaladas se llevarán a cabo a discreción razonable del Franquiciador al objeto de reflejar las variaciones en los costes directos o indirectos derivados de la prestación de los servicios vinculados y los desarrollos del mercado."

"9U Compras. El Franquiciado comprará únicamente los tipos, modelos o marcas de accesorios, muebles, equipos, existencias, suministros y demás artículos que el Franquiciador autorice para los Centros Anytime Fitness y cumplan los estándares de calidad, diseño, garantías, imagen, funcionamiento y rendimiento establecidos.

Aunque el Franquiciador no lleve a cabo lo indicado con cada artículo, el Franquiciador

tendrá derecho a autorizar el fabricante de cualquier artículo utilizado en la explotación del Centro Anytime Fitness del Franquiciado. El Franquiciado no instalará o mantendrá en su Centro Anytime Fitness estantes de periódicos, videojuegos, discos, máquinas de juegos de azar, máquinas de chicles, máquinas expendedoras, dispositivos de video o similares sin la previa aprobación por escrito del Franquiciador y del organismo público correspondiente.

El Franquiciador podrá exigir al Franquiciado, a su entera discreción, que compre determinados accesorios, muebles, equipos, existencias, suministros, servicios y demás artículos que se utilicen u ofrezcan en su Centro Anytime Fitness a través de los proveedores autorizados por el Franquiciador, en cuyo caso el Franquiciador facilitará al Franquiciado una lista de los proveedores autorizados.

1. El Franquiciado pacta y conviene que es posible que determinados productos, suministros u otros servicios, cuyo uso pueda ser necesario para la explotación de su Centro Anytime Fitness, sólo estén disponibles con carácter exclusivo a través del Franquiciador o sus filiales o a través de otros proveedores o distribuidores que el Franquiciador autorice a su entera discreción.

2. AUNQUE SEAN APROBADOS POR EL FRANQUICIADOR, EL FRANQUICIADOR Y SUS FILIALES NO PROPORCIONAN GARANTÍA ALGUNAY EXCLUYEN DE FORMA EXPRESA CUALQUIER CLASE DE GARANTÍA, INCLUIDAS LAS GARANTÍAS SOBRE COMERCIABILIDAD Y ADECUACIÓN PARA UN FIN PARTICULAR, EN RELACIÓN CON LOS ACCESORIOS, MUEBLES Y EQUIPOS (INCLUIDOS, A TÍTULO DE EJEMPLO, LOS SISTEMAS INFORMÁTICOS REQUERIDOS),SUMINISTROS U OTROS ARTICULOS APROBADOS."

Y en el apartado C del DOCUMENTO DE INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL, aportado como documento nº 5 de la demanda, que no consta fuera entregado previamente a la franquiciada, lo cual supone otro incumplimiento, se indica:

"Gestión de facturación: Harlands.Como parte de nuestro régimen de franquicia, el procesamiento de todos los pagos y la facturación en Europa está centralizado a través de Harlands Services Limited ("Harlands"),una sociedad del Reino Unido que presta servicios de transferencia, procesamiento y distribución de fondos e información para nuestros distintos centros de fitness europeos y que recibe unos honorarios por sus servicios. Para el funcionamiento adecuado del sistema deberá utilizar sus servicios. Naturalmente, es libre de contratar a terceros para garantizar que la información y servicios proporcionados por Harlands son correctos."

Por tanto, no hay duda de que ANYTIME FITNESS IBERIA, S.L. imponía HARLANDS como sistema informático que debía encargarse del procesamiento de todos los pagos y la facturación del Franquiciado.¡Advirtiendo ya en el contrato, en mayúsculas !!, que a pesar de esta imposición, no se haría responsable de su adecuación para el fin destinado. Pero, como se indica en la sentencia de instancia, "la franquicia responde de que el programa elegido, de obligada utilización para el franquiciado, sea adecuado para aquél fin".

Podemos apreciar, con el documento 20 bis de la contestación, el burofax de 4 de junio de 2018, remitido por XCULPTURE a ANYTIME, que los problemas con HARLANDS se fueron comunicando a la Franquiciadora:

"... el programa Harlands no cumple con las obligaciones de facturación aprobadas por el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación.

En particular, y a meros efectos ejemplificativos y no limitativos, la numeración de las facturas emitidas por dicho programa dentro de cada serie no es correlativa; no aparecen los datos completos del emisor y el receptor; se mezclan facturas/recibos correspondientes a diferentes meses; y en las facturas rectificativas no constan los datos identificados de las facturas rectificadas.

Teniendo en cuenta lo anterior, en virtud de la presente comunicación les requerimos formalmente para que, en el improrrogable plazo de 15 días procedan a subsanar las deficiencias detectadas en dicho programa para que el mismo cumpla con la legislación aplicable."

Se insiste con más detalle en el burofax, de 30 de enero de 2020, remitido por XCULPTURE a ANYTIME (documento número 9 de la demanda), indicando:

"Harlands: Como saben, y después de múltiples llamadas telefónicas y notificaciones, existe incumplimiento de la aplicación de Harlands sobre el servicio ofrecido respecto del control de cobros de las cuotas de sus abonados y del control de facturación,ya que: (i) la información suministrada no coincide con el devengo de las cuotas mensuales acordadas por el Franquiciador; (ii) la aplicación nos impide disponer de información relativa a la facturación de las cuotas mensuales de nuestros abonados; (Ili) tiene un coste equivalente al 3 % de las remesas que realiza, lo que excede ampliamente las remesas que comportaría trabajar con cualquier entidad bancaria u otras empresas del mercado que ofrecen servicios equiparables a Harlands, siendo dicha tarifa totalmente excesiva y muy superior a las cuotas de mercado; (iv) además, es de destacar que la franquicia retiene el importe de la remesa por un plazo de 20 días desde que se ha abonado la cuota, causando ello un perjuicio económico directo para los franquiciados; (v) incumplimiento de los requisitos y obligaciones establecidos en el reglamento vigente de facturación, además; (vi) el control de cobros no se corresponde con el mes natural; (vii) nos impide cumplir con el sistema de suministro inmediato de información que exige la normativa fiscal; (viii) no incluye la opción de la factura electrónica emitida, y además (ix) compromete la seguridad y el acceso de datos."

Algunos de los problemas que el programa HARLANDS planteaba, los admite la proveedora-responsable del programa, en su comunicación de 4-9-2020 (documento número 21 de la contestación), en la que indica:

"Hemos detectado preocupaciones y frustraciones en torno a los informes de pago durante el período de Covid. Algunos de ustedes no están seguros de haber recibido los informes correctos o la cantidad económica correcta. (...)

... durante los últimos 5 meses más o menos, hemos tenido que modificar la cantidad de las deducciones, congelar algunos clubes en su totalidad para que no se realizasen cobros, realizar pagos necesarios fuera de la programación; y cada una de estas operaciones no se incorporan a la rutina normal de informes. Tampoco tuvimos tiempo durante el Covid para actualizar el proceso de informes para permitir estos cambios. Por lo tanto, se aplicaron manualmente para pagar las cantidades correctas.

Por otra parte, también hubo algunos informes recopilados de ATF Iberia,que algunos de ustedes, estaban cuestionando. Creemos que estos informes pueden haber confundido un poco más las cosasy, por lo tanto, les pedimos que tomen los

nuevos informes de Harlands y no intenten compararlos con estos informes anteriormente mencionados. Es decir, cualquier consulta debe ser respondida con los informes que generaremos según el punto anterior. (...)

Hemos establecido disposiciones para garantizar que los problemas que hemos visto se eliminen y no vuelvan a ocurrir en el futuro.Estamos haciendo ajustes a los informes para poder actualizar los puntos relevantes y asegurarnos de que los informes sean correctos y precisos en primera instancia, y, en caso de que sea necesario, realizar más deducciones o cambios por cualquier motivo.

Después de conversar con AF Iberia, también nos gustaría comenzar a hacer 2 pagos mensuales (los correspondientes a los cobros de día 1 y de día 15 de cada mes. Esto asegurará que obtengan sus cobros de día 15 mucho antes. Estamos en el proceso de crear los informes relevantes para acompañar esta liberación/pago de fondos anterior y podremos proporcionar una fecha de finalización/cobro en breve. Es decir, se liquidará las recolecciones de los días 1 y 15 de sus socios cada mes."

En el correo electrónico enviado por otro franquiciado de ANYTIME a otros franquiciados (documento número 22 de la contestación), se ponía de manifiesto las ineficiencias de Harlands y los problemas que tenía para gestionar la facturación:

"Como comentamos, anteriormente, he tenido un incidente con respecto a los informes de Harlands.

Para poder justificar el IVA, en caso de que tengamos una inspección, nuestra gestoría nos pide el importe que le cobramos a cada socio, el informe que envía Juana es

insuficiente en caso de tener una inspección de Hacienda, puesto que como sabemos, se necesita justificar cada importe, con cada nombre de cada persona y un número

correlativo.(...)

Si desde Harlands nos envían los informes mal, ¿cómo justificáis el resto de Franquiciados el IVA en caso de tener una inspección de Hacienda?¿ Cómo declaráis los importes de IVA? Debemos tener en cuenta que de la manera en que lo hace Harlands, pagamos más impuestos de los que nos tocan."

La Agència Catalana de Consum realizó un requerimiento a otro de los franquiciados (documento número 23 de la contestación), exigiendo la "- Factura real i tipus segons el que estableix l'article 211-5 del Codi de Consum de Catalunya. - Rebut real i tipus si es fan pagaments parcials dels serveis prestats segons el que estableix l'article 211-5 del Codi de Consum de Catalunya."

Pero Harlands no podía realizarlos, como los franquiciados habían denunciado reiteradamente a ANYTIME. Y así lo comunica ANYTIME (Documento número 24 de la contestación), transmitiendo la respuesta de HARLANDS: "Unfortunately the Excel fi les online are the only form of receipt that we can provide at the moment".No hay factura, no hay recibo, solo hay un Excel, que además parece ser que no cuadra.

Por esta razón l?Agència Catalana de Consum incoó un procedimiento administrativo que terminó con proposición de sanción pecuniaria (documento número 25 de la contestación).

Los testigos vienen a corroborar lo que los documentos acreditan. Así, el Sr. Borja, ex franquiciado de ANYTIME, manifestó que tenía que hacer de forma manual el correlativo de facturas, a pesar de pagar una cuota por un servicio deficiente. El testigo Sr. Vidal, ex trabajador de XCULPTURE, abundó en que los problemas con el uso del programa eran constantes, informando de ello al Sr. Jacobo, de ANYTIME. La testigo Sra. Elisabeth, de ANYTIME, admitió que Harlands no era capaz de emitir facturas, por lo que "las facturas las tenía que emitir el club por sus propios medios".

Respecto a la retención del importe de las remesas por un plazo de 18-45 días desde que los socios abonaban sus cuotas mensuales, hemos visto en la comunicación de HARLANDS que, ante las quejas de los franquiciados les dice que intentará minimizar los retrasos en el pago. Pero como se afirma en la sentencia de instancia, la franquicia carece de una concreta argumentación jurídica, y correspondía a la misma indicar qué concreto artículo la faculta la retención de las remesas, siendo que la normativa española establece lo contrario.

En definitiva, ha quedado acreditado que ANYTIME obligó a sus franquiciados a contratar un software,que no les permitía completar todo el ciclo de contabilidad y facturación necesario para la llevanza de su negocio. Que ANYTIME estaba obligada a garantizar que funcionara correctamente, porque ése es el programa que eligió e impuso a sus franquiciados. Que, se desentendió de los problemas que planteaba, y ello supone un incumplimiento de su deber de prestar la correcta y necesaria asistencia comercial y técnicapermanente al franquiciado. Por lo que, como se indica en la resolución recurrida, "existía causa de resolución contractual por el deficiente funcionamiento del programa Harlands en relación a las obligaciones de facturación del franquiciado y pago de las remesas cobradas que no se solventó por la franquiciadora pese a las iniciales quejas y posterior aviso resolutorio."

CUARTO.- Tampoco puede estimarse el motivo sobre VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL, por considerar que la Franquicia impuso unilateralmente nuevas obligaciones o herramientas para el desarrollo de la actividad franquiciada, sin acreditar que fueran necesarias.

Y así viene a reconocerse por la recurrente que afirma en su recurso que, las únicas aplicaciones que se introdujeron con posterioridad a la firma del contrato fueron el programa de gestión de gimnasios Membr con un coste mensual de 334 € y la aplicación de ejercicios on-line y para la salud, Anytime Health con un coste de 199 €/mes. Sostiene que estas dos aplicaciones no supusieron una alteración sustancial del negocio y sirvieron para introducir nuevas funcionalidades y herramientas en beneficio del franquiciado. Y que la franquiciadora no tendría por qué explicar por qué sus obligaciones de compra exclusiva son necesariaspara alcanzar los objetivos de la uniformidad de la red.

La recurrente viene a sostener que la franquiciadora puede fijar nuevas obligaciones de compra exclusiva que, aunque pudieran parecer abusivas a sus franquiciados, no pueden ser cuestionadas por estos, ni tienen por qué venir justificadas. Es decir, considera que puede modificar unilateralmente el contrato a su antojo sin explicar siquiera la necesidad.

Como la propia recurrente recuerda, la Cláusula 9.U.1 dispone que

1. El Franquiciado pacta y conviene que es posible que determinados productos, suministros u otros servicios, cuyo uso pueda ser necesario para la explotación de su CentroAnytime Fitness, sólo estén disponibles con carácter exclusivo a través del Franquiciador o sus filiales o a través de otros proveedores o distribuidores que el Franquiciador autorice a su entera discreción.

Parece entender la recurrente que la interpretación del contrato queda a su exclusivo arbitrio, y que solo ella puede decidir unilateralmente qué sea aquello necesario.Pero como establece el artículo 1256 del Código Civil "La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes".

Y puesto que es la recurrente quien impuso nuevas aplicaciones con posterioridad a la firma del contrato (el programa de gestión de gimnasios Membr con un coste mensual de 334 € y la aplicación de ejercicios on-line y para la salud, Anytime Health con un coste de 199 €/mes), como se indica en la resolución recurrida:

"Correspondía a la actora por su posición de franquiciadora decisora del uso de ClubHub, Harlands y Membr por la franquiciada y, en consecuencia, ostentar mayor disponibilidad probatoria, acreditar qué funcionalidades de Membr eran distintas de las contenidas en ClubHub y de las que debía contener Harlands (según lo resuelto anteriormente) y por ser la parte que sostiene que son diferentes, explicar la forma de uso, contenido y concreta finalidad de cada una y en qué medida resultarían "necesarias", en el sentido del término utilizado en el contrato, las diferentes funcionalidades adicionales de Membr."

La demandante acompaña, como documento número 23 de la demanda, el correo electrónico de presentación de Membr que ANYTIME remitió a sus franquiciados. Y ahí, de manera esquemática y escueta se indica sobre lo que sea este nuevo programa que impone a sus franquiciados, lo siguiente:

"QUÉ ES MEMBR?

Membr es una Aplicación Online de Gestión de Gimnasios

Software "Todo en uno"

CRM

Control de Acceso

Gestión Clases y Entrenamiento Personal

Gestión Cobros

Area de Cliente

Sistema Modular y Escalable"

La cuota de tecnología que estaba contemplada en el contrato de franquicia, garantizaba el uso de dos aplicaciones informáticas: ClubHub (programa de gestión de clientes) y Harlands (programa de gestión de cobros y facturación).

Llama la atención que, si MEMBR es TODO EN UNO, no se entiende la razón de mantener los programas anteriores, pues evidentemente suponía un sobrecoste. Pero ello lo aclaró la testigo Sra. Elisabeth, de ANYTIME, quien manifestó que Membr no podía sustituir definitivamente a ClubHub porque, a través del nuevo programa, no se podía gestionar el uso de la llave que los socios necesitaban para acceder a los centros.

El nuevo programa MEMBR no vino a solucionar los numerosos problemas de HARLANDS, como evidencia la numerosa correspondencia entre las partes (documentos número 28 a 40 de la contestación).

Respecto a la aplicación Anytime Health, como se indica en la oposición al recurso, implicó una alteración sobre el objeto del negocio franquiciado, planteando una "seria amenaza para los franquiciados: si los gimnasios se van vaciando porque sus usuarios entrenan a través de las aplicaciones, todos los costes e inversiones de los franquiciados serán de imposible amortización, mientras que ANYTIME seguirá teniendo a esos usuarios y los tendrá a través de una web que, además, ni siquiera sufraga ella misma, sino que obliga a los franquiciados a que se la sufraguen mediante el pago de una cuota mensual."

La presentación que hizo ANYTIME de la aplicación Anytime Health a sus franquiciados (documento número 23 de la demanda), tampoco explicaba su necesidad, se limitaba a una exposición genérica de grandes objetivos, sin datos, que iba a implicar un pago adicional, a favor de la franquiciadora, de 199 € mensuales.

En el informe pericial elaborado por el Sr. Alexander, y Sr Braulio, de QUANTUM, se analiza también la onerosidad sobrevenida como consecuencia de las imposiciones de la franquicia, así como por el cobro de comisiones y el sobrecoste derivado del aprovisionamiento exclusivo impuesto por Anytime Fitness. En el informe, se analiza la diferencia de coste para un mismo servicio si se contrata desde la franquicia o desde fuera de ella, y se afirma que "el elevado precio de estos servicios se encontraba en las comisiones que Anytime Fitness cobraba de los proveedores designados, hecho que suponía un incremento muy significativo de los costes inicialmente presupuestados, produciéndose por ello una evidente onerosidad sobrevenida en relación al contrato de franquicia."

También estos incumplimientos esenciales del contrato por la franquiciadora, comportan como se declara en la sentencia de instancia, que la resolución contractual fue justificada.

Por tanto, y apreciando que ha existido incumplimiento contractual por parte de ANYTIME, como se detalla en estos dos últimos fundamentos, no resulta aplicable el pacto de no competencia.

En consecuencia, el recurso se desestima.

QUINTO.-Desestimado el recurso se condena en las costas ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil) .