Sentencia Civil 663/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 1024/2022 de 04 de octubre del 2024

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por Don Alexander, contra WIZINK BANK,S.A., en ejercicio de acción de nulidad de pleno derecho de contrato, solicitándose el dictado de Sentencia, instándose:

1) Acción principaldeclarativa de nulidad por usura del contrato suscrito entre las partes, en virtud de la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura.

2) Subsidiariamente,acción declarativa de nulidad por abusiva de la cláusula de interès remuneratorio, basada en la normativa de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

3) Más subsidiariamente aún,acción de nulidad por falta de la entrega de la necesaria información sobre las condiciones del contrato, en virtud de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo y subsiguiente error en la prestación de consentimiento de los artículos 1.265 y ss del Código Civil.

Y tras los trámites pertinentes, dicte sentencia que:

1) Declare la nulidad absoluta de dicho contrato,condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, con los efectos inherentes a la misma, entre ellos la obligación de mi mandante de abonar solo el crédito efectivamente dispuesto, y en caso de haber abonado ya a la demandada una cantidad superior durante la vigencia del contrato, condenar a esta al pago de la diferencia a la demandante, conforme a la liquidación a realizar en ejecución de sentencia, más sus correspondientes intereses;

2) De no estimarse la acción principal, de forma subsidiaria, declare la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio, por abusiva,eliminándola del contrato, y teniéndola por no puesta, y en consecuencia debiendo excluirse también del saldo deudor todas aquelles partidas que, por tales conceptos, hayan podido percibirse, condenando a la demandada al pago de la diferencia entre el crédito efectivamente dispuesto y lo ya abonado por la demandante, conforme a la liquidación a realizar en ejecución de sentencia, con sus respectivos intereses.

3) Y de no estimarse las acciones anteriores, más subsidiariamente aún, declarar la nulidad del contrato,por la falta de efectiva prestación de información previa a la contratación y en el propio clausulado del contrato, que motivó el error en la prestación de consentimiento válido por parte de mi mandante, desplegando los efectos propios de tal nulidad, y devolviéndose recíprocamente las prestaciones recibidas por ambas partes, conforme a la liquidación a realizar en ejecución de sentencia, con sus correspondientes intereses.

Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.

Se fundamenta tal reclamación en la suscripción por el actor con la demandada en fecha 19 de julio de 2018 de un contrato de tarjeta de crédito WIZINK. Afirma que insta dicha acción principal de nulidad del contrato de tarjeta por establecer un interés usurario pues el T.A.E. de la operación se refleja como del 27,24%. Muy superior al interés normal del dinero en el momento de la contratación pues acudiendo a los registros estadísticos de los tipos medios de interés publicados mensualmente por el Banco de España, la media de los tipos de tarjetas revolving en 19 de julio de 2018 era del 20,59 %, con lo que se superan los seis puntos, no justificándose tal diferencia en esta contratación. Todo ello conforme los arts 1 , 3 , 9 y concordantes de la Ley de 23 de julio de 1908 .

Subsidiariamente y siendo consumidor en esta contratación, defiende la nulidad por no superar la cláusula de interés remuneratorio el control de incorporación, con las consecuencias restitutorias procedentes indicadas. Refiere que no habiendo sido negociada la cláusula de interés remuneratorio, y siendo esta una condición general de la contratación puede someterse al control general de incorporación previsto para los contratos de adhesión, resultando que la cláusula del contrato no es clara ni comprensible, y por ello contraviene lo establecido en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación pues el actor no tuvo oportunidad de conocer de manera completa el contenido de estas cláusulas, dada su complejidad, ilegibilidad y tamaño, infringiéndose además el art 80 y concordantes TRLGDCyU a la vista de lo pequeño de la letra.

Subsidiariamente plantea acción de nulidad por falta de información basada en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, en méritos a los arts 7 , 10 y 12 , y no habiendo cumplido la demandada lo allí establecido, procede la nulidad del contrato, pues por causa de tal falta de información incurrió el actor en error vicio en la prestación del consentimiento contractual conforme art 1.265CC y ss .

La demandada(en abreviatura WIZINK)compareció tras ser emplazada, y contestó la demandainstando su desestimación con costas para el demandante.

Invoca la STS de 4 de marzo de 2020 y refiere que eltipo de interés de referencia para llevar a cabo el test de usura debe ser el tipo de interés propio del mercado con el que el producto litigioso presenta más afinidad. En dicha sentencia, el Tribunal Supremo ha resuelto que el mercado de referencia de las tarjetas de crédito que comercializa Wizink es el de las tarjetas de crédito revolvingy que, por tanto, para realizar el test de usura, debe atenderse a los precios de este concreto mercado.

Y el Tribunal Supremo resuelve que la comparación de tipos de interès debe realizarse atendiendo a la TAE, que es la magnitud que mejor representa el coste total del producto para el consumidor. En consecuencia, lo que debe compararse es la TAE de la tarjeta de crédito que se analiza con el "interès normal del dinero" del mercado, es decir, con la TAE de las tarjetas revolvingque estaba vigente en el momento de la formalización del contrato litigioso. Y refiere que las entidades financieras comunican periódicamente al Banco de España la TAE media del mercado que nos ocupa, y que según informe pericial elaborado por COMPASS LEXECON se ha situado siempre en una horquilla de entre el 22,8% y el 24,7% para el periodo de análisis, transcurrido entre 2012 y 2019. Concretamente en el año 2018, cuando se suscribió el contrato litigioso, la TAE media de las tarjetas de crédito revolvingera 23,94%, con lo cual no cabe concluir que un tipo de interés del 27,24% resulte notablemente superior al normal del dinero ni manifiestamente desproporcionado en atención a las circunstancias del caso, por lo que la acción de nulidad por usura debe decaer.

No procede tampoco la acción subsidiaria por falta de transparencia el interés remuneratorio ni la subsidiaria por error vicio en la presentación del consentimiento, cuando el demandante ha utilizado su tarjeta de crédito durante 3 años sin trasladar la menor queja o preocupación a la demandada y ha recibido en su domicilio 38 extractos, comprendiendo perfectamente el funcionamiento de la tarjeta.

Defiende la información recibida al firmar el actor el formulario previo, en cuyo reverso constan las condiciones generales, y señala que tras aceptar la contratación recibió la tarjeta junto con una nueva copia del Reglamento.

Añadía que durante los 3 añosque el contrato ha estado en vigor, el demandante ha dispuesto de un total de 10.745,93 euros y ha abonado la cantidad total de 4.184,09 euros.

Entiende que se superan los controles de incorporación y transparencia y que no es abusiva la cláusula de interés remuneratorio. Y que de declararse la nulidad, en caso de transparencia del interés remuneratorio la misma afectaría al total contrato, no pudiendo subsistir el contrato sin precio.

Opone igualmente que la conducta del actor infringe la doctrina de los actos propios, y que, para el caso de estimación de la demanda que no se le condenara en costas por las dudas de derecho existentes en la materia.

SEGUNDO.-La Sentencia de 19 de mayo de 2022 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Manresa, resolvió "Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Alexander contra WIZINK BANK, S.A., DECLARO LA NULIDAD del contrato de fecha 19 de julio de 2018 suscrito por las partes, quedando obligado el actor a devolver únicamente el capital prestado y debiendo la demandada reintegrarle todas aquellas cantidades recibidas y que excedan del mismo.

Las costas del presente procedimiento se imponen a la parte demandada."

Estima la sentencia la acción principal al entender usurario el tipo de interés remuneratorio, pues encontrándonos ante un crédito revolving y estipulándose a fecha de contratación el 19 de julio de 2018 un interés remuneratorio del 27,24%TAE, concluye que el mismo es notablemente superior al normal en este tipo de operaciones, toda vez que el tipo medio publicado por el Banco de España para esta clase de producto en el año 2018, fecha de la contratación, era del 19,98%. Y añade que además es manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso al no acreditar la demandada como le incumbe la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la fijación de un tipo de interés anormalmente alto.

Frente a dicha resolución se alza la demandante,que recurre en apelaciónsolicitando el dictado de sentencia que revoque la de instancia estimando la demanda interpuesta y con costas a la parte apelada.

Invoca error en la valoración de la prueba e infracción del art 1 de la Ley 23 de julio de 1908 y jurisprudencia que lo interpreta, entendiendo que yerra la juez a quo por cuanto que emplea como término de referencia de la usura el Boletín Estadístico del Banco de España, lo cual no es correcto al no reflejar tales boletines un precio de mercado, no siendo la categoria más específica la empleada, y no equivaliendo un TEDR a una TAE. Por contra y siguiendo el informe COMPASS a que alude, reitera lo expuesto en contestación acerca de que la tarjetas generalistas en España entre el 2012 y 2019 estuvieron entre el 22,8% y el 24,7%, y en igual sentido otros informes y fuentes como ASNEF, o con los datos publicados en base a la Circular 5/2012 del Banco de España, con lo cual no se ha aplicado por WIZINK un TAE notablemente superior a las de mercado, debiéndose revocar la sentencia en cuanto a la pretensión estimada en instancia.

La demandada,por su parte, se opone al recursoy muestra su conformidad con la Sentencia impugnada, solicitando la desestimación del recurso con costas para la apelante. Defiende el razonamiento y resultado alcanzado por la sentencia de instancia y entiende que no ha habido incorrecta interpretación de la STS del 4-3-2020.Reitera que el contrato es usurario desde su origen y conforme la jurisprudencia aplicable, y que en caso de que se estimara total o parcialmente respecto de la usura, deberían analizarse las pretensiones subsidiarias igualmente instadas y que quedaron imprejuzgadas.

TERCERO.-El recurso debe ser desestimado. Limitados como estamos a los términos del debate planteado en segunda instancia ( art 465.5LEC) y por ello no pudiéndose analizar ahora cuestiones debatidas en instancia pero que ya no trascienden al recurso de apelación, razona la STS del 05 de diciembre de 2023 ( ROJ:STS 5476/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5476 ):

"En la sentencia 258/2023, de 15 de febrero ,de Pleno, a cuya extensa argumentación nos remitimos, se contiene la jurisprudencia de la sala sobre esta cuestión, que parte de la siguiente consideración:

"(...) está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving (...) ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE (...). Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso, el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

"En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso".

Con la siguiente advertencia:

"el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras".

En esta sentencia se determina, con carácter novedoso, el parámetro de comparación para los contratos anteriores a junio de 2010:

"Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir (...) al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico, el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE".

Y establecemos tanto para los contratos anteriores al año 2010, como para los posteriores, el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, para que el interés no se considere notablemente superior al normal del dinero.

"Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

"Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico".

Y, a falta de una previsión legal, en esa sentencia establecimos como criterio uniforme de valoración que el interés convenido supere los 6 puntos porcentuales del que era común en el mercando para las tarjetas de crédito revolving:

"En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15% (...), consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

3. En este caso, el contrato de tarjeta de crédito es del año 2007, fecha anterior a la publicación de las estadísticas del Banco de España con un desglose especifico de los datos sobre interés promedio de tarjetas de crédito de pago aplazado y " revolving". Por tanto, al igual que en supuesto contemplado en la sentencia 258/2023 ,la comparación deberá establecerse con los datos que aparecen en esas estadísticas más próximas a la fecha de contratación de la tarjeta, que son las del año 2010.

Como hemos dicho, el tipo medio TEDR del año 2010 estaba en el 19,32%, del que partimos de forma orientativa, con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE (entre 20 y 30 centésimas). El interés de la tarjeta de crédito de pago aplazado que contrató Ildefonso era el 17,90% TAE, según la resolución recurrida. Por tanto, más bajo que el promedio, pues el interés promedio, con las correcciones de adecuación TAE, estaría entre el 19,52 y el 19,62%.

Por consiguiente, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, el interés estipulado no es "notablemente superior al interés normal del dinero".

CUARTO.-De cara a resolver el recurso conviene recordar que el Tribunal Supremo en su sentencia 149/2020, de 4 de marzo ya consideró usurario un interés del 26,82% de una tarjeta de la entidad WIZINK. Asimismo, la sentencia de instancia es anterior a la publicación de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 258/2023 que ha sentado nueva jurisprudencia al respecto.

Y aplicada la citada jurisprudencia al caso de autos, resultando que la comparativa debe hacerse entre el 27,24% pactado en contrato(doc 1 de demanda), y el interés normal del dinero, y dejando clara la citada jurisprudencia cuál es el criterio comparativo, que es contrario al sostenido por la demandada, y que no guarda relación con informes como los que aporta o a los que alude la demandada, en el año 2018 como recoge el Banco de España el TEDR para este tipo de operaciones de tarjetas de crédito y tarjetas revolving estaba situado en 19,98% como indica la sentencia, al que agregar según la jurisprudencia citada entre 20-30 centésimas (resultando por tanto entre el 20,18%% y 20,28%), procede confirmar el carácter usurario del citado TAE pactado por existir una diferencia de más de 6 puntos porcentuales hasta el 27,24% del contrato (más en concreto en demanda se aludía al TEDR del mes de julio de 2018 que se situaba en el 20,59% que subiría con 30 centésimas al 20,89%, con lo que hasta los 27,24% TAE pactado se seguirían superando los 6 puntos.)

Sin que pueda seguirse la comparación con informes como el invocado de COMPASS, entre otros motivos porque, como razona la SAP de Guadalajara sección 1 del 06 de junio de 2024 ( ROJ: SAP GU 339/2024 - ECLI:ES:APGU:2024:339 : "Y finalmente la sentencia de la sección novena de la Audiencia Provincial de Madrid, de 18 de enero de dos mil veinticuatro , en la que se establecía: "En definitiva, como ya hemos considerado en S anteriores, no cabría acoger las conclusiones del Informe Compassal referirse a un periodo (2012-2019) en el que además ya existían estadísticas oficiales del Banco de España, las cuales son elaboradas con los datos suministrados por entidades sometidas a su supervisión, evitándose que el llamado "interés normal del dinero" resulte fijado por la actuación de operadores fuera de control del supervisor que apliquen unos interés claramente desorbitados ( STS 149/2020 ).Consideraciones extensivas a los otros índices que se indican"."

Y como argumenta la SAP de Cuenca sección 1 del 11 de junio de 2024 ( ROJ: SAP CU 271/2024 - ECLI:ES:APCU:2024:271 ) "sin que se nos acredite debidamente cual es el importe medio del diferencial positivo que debe aplicarse al TEDR con carácter general para poder compararlo de forma equitativa con la TAE del contrato. El informe pericial aportado no deja de ser un informe de parte. Pero lo que consideramos fundamental es que estaba en manos de la entidad bancaria haber despejado toda duda sobre el importe exacto del diferencial que debería aplicarse en el presente caso poder efectuar una comparativa correcta. Y es que, en lugar de incrementar el TEDR medio mediante un diferencial también medio e hipotético, fácilmente podría la entidad bancaria demandada haber calculado en el caso concreto, en base a las comisiones y otros gastos directos previstos en este contrato, que diferencial debería haberse detraído de la TAE real del contrato, para así obtener dos datos susceptibles de ser justamente comparados"

Y sin que se acredite circunstancia alguna referida al demandante que justificara tal TAE, que resulta manifiestamente desproporcionado, como igualmente razona la sentencia apelada. Por todo lo cual procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia por aplicación de dicha jurisprudencia.

QUINTO.-Conforme lo previsto en el art 398.1LEC, por desestimación del recurso de apelación, con condena a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.