Sentencia Civil 72/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 647/2021 de 05 de febrero del 2025

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de Juicio VERBAL formulada por Doña Apolonia contra Doña Andrea y Doña Otilia, en ejercicio de acción de DESAHUCIO POR PRECARIO por el que se solicitaba el dictado de Sentencia declarando el desahucio por precario de los demandados del local que ocupan sito en DIRECCION000, de Barcelona, y la condena a su lanzamiento si no procedían a su desalojo así como al pago de las costas.

Se fundamenta la reclamación, en síntesis, en que la actora es propietaria de dicha vivienda y las demandadas ocupan la misma sin título alguno y sin autorización ni tolerancia de la actora. Refiere que dicho local estaba arrendado a D. Bartolomé por contrato de 19-9-2019 el cual según cláusula 16ª tenía prohibido ceder o subarrendar de forma parcial el local sin previo consentimiento de la arrendadora. Que el 4-12-2020 el arrendatario comunicó su voluntad de renunciar al arrendamiento, firmándose documento de renuncia. Pero a los pocos días al intentar la propiedad acceder al local se lo encontró ocupado por las demandadas las cuales le mostraron un contrato de préstamo de uso otorgado a favor de Doña Andrea por el Sr. Bartolomé, presuntamente de fecha 12-6-2020. Que al parecer en el local también reside Doña Otilia con su familia, aun estando otorgado el documento a favor de Doña Andrea. Que parece ser que las demandadas abonaron algunas rentas a la inmobiliaria Bourgeois, haciéndose pasar por el arrendatario original y ocultando su identidad. Puesta la actora en contacto con las demandadas, Doña Andrea envió mail al administrador de fincas a 15-1-2021 exigiendo el pago de 3.000 euros a cambio de desalojar el local.

Compareció y contestó Doña Otilia, aludiendo a su situación de vulnerabilidad y solicitando que en caso de que se dictara sentencia desfavorable a la misma, no sea señalado el lanzamiento antes del día 9 de mayo de 2021, conforme el Real Decreto 926/2020.

Compareció y contestó Doña Andrea solicitando el dictado de sentencia desestimatoria frente a ella al carecer de legitimación pasiva, al no vivir en dicho inmueble, y que se condene en costas a la actora.

Oponía excepción de falta de legitimación pasiva pues no ocupa la finca sino que en la misma residen su hermana Doña Otilia y su nieta menor de edad. Que Doña Andrea nunca ha ocupado dicho inmueble pues reside en la DIRECCION001 de Barcelona desde el 15 de mayo de 2019. Que la actora conocía que era su hermana la única que reside allí, no Doña Andrea.

Subsidiariamente de no apreciarse la falta de legitimación pasiva, opone que Doña Andrea para ayudar a su hermana concertó con quien creía que era el propietario, el Sr. Bartolomé contrato de arrendamiento de fecha 12 de junio de 2020, tal y como queda probado en el documento 4 que aporta la actora en su escrito de demanda y que de buena fe le hizo llegar Doña Andrea a la actora. El contrato lo hizo a su nombre la Sra. Andrea, no para residir en la vivienda sino porque su hermana no tenía ninguna nómina que le permitiese acceder a un contrato de arrendamiento, y de ese modo, su hermana y la nieta podían disponer de una vivienda donde residir. Pero ella no ha residido nunca en dicho inmueble.

Que siguiendo instrucciones del Sr. Bartolomé, a excepción del pago de la fianza que la pagaron en mano al Sr. Bartolomé y de las facturas atrasadas de suministros que tuvieron que abonar a las compañías suministradoras, todas las cantidades en concepto de "alquileres" las debían ingresar directamente en la cuenta de la Inmobiliaria Bourgeois y sólo debían poner una referencia, nada más, eso es lo que les dijo que debían hacer el que se hizo pasar por propietario (Sr. Bartolomé) y así lo han venido haciendo desde el mes de junio a diciembre de 2020, ambos inclusive, tal y como aporta la actora en los documentos englobados como número cinco. Dichos recibos fueron entregados por las codemandadas de buena fe para probar que se cumplía con el contrato de arrendamiento, que ellas creían que era válido.

Al conocer que el Sr Bartolomé les había estafado, como habían abonado unos 3000 euros en total entre fianza, atrasos de suministros y alquileres de junio a diciembre de 2020, solicitaron a la inmobiliaria Bourgeois que les abonase lo pagado indebidamente.

Igualmente manifiesta su disconformidad con la cuantía de la demanda, entendiendo conforme art 251.2ªLEC que no son los 5.000 euros indicados en demanda sino que el precio medio de mercado de este local se encuentra sobre los 195.426,00€.

SEGUNDO.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona de 7 de mayo de 2021 resolvió que:

"Que estimant íntegrament la demanda presentada per la part de la Sra. Apolonia representada per part de la Procuradora dels Tribunals Sra. Francesca BORDELL SARRO contra la Sra. Otilia representada per part del Procurador dels Tribunals Sr. Jose Antonio LÓPEZ ARBOLES, i desestimant íntegrament la formulada contra Sra. Andrea representada per part de la Procuradora dels Tribunals Sra. Josefa NAVARRO GIMÉNEZ, he de DECLARAR i DECLAROel desnonament per precari de la Sra. Otilia de l'immoble situat al DIRECCION000, local, de Barcelona, i l'he de CONDEMNAR i CONDEMNOa deixar l'immoble lliure, vacu i expedit a disposició de la Sra. Apolonia en el termini marcat per la llei, sota l'advertiment de ser llançada al seu càrrec si no ho fes voluntàriament.

I he d'ABSOLDRE i ABSOLCa la Sra. Andrea de totes les pretensions exercitades contra ella en aquest procediment.

I tot això, amb expressa imposició de les costes causades en aquest procediment a l'actora, a la Sra. Otilia, i les causades a la Sra. Andrea, a la Sra. Apolonia."

Estima acreditada la activa legitimación de actora y la pasiva de Doña Otilia la cual no tiene título oponible por lo que estima la demanda frente a la misma. No siendo la situación de vulnerabilidad social y económica y extrema necesidad igualmente invocada motivo de oposición, siendo en el momento de lanzamiento cuando plantear la posible suspensión del mismo igualmente alegada por dicha litigante.

Pero en cuanto a Doña Andrea desestima la demanda al no probar la actora que ésta ocupara el inmueble pese al contrato de subarrendamiento obrante en autos, a la vista del empadronamiento de ésta en otro domicilio y no haberse podido practicar con la misma ninguno de los actos de comunicación intentados en el inmueble. Además entiende que la indebida cuantificación de la cuantía del procedimiento no es motivo de oposición al desahucio por precario, ni excepción procesal que impida la continuación del procedimiento dado que no afecta tal alegación al tipo de procedimiento.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelaciónla actora Doña Apolonia solicitando la revocación de la sentencia en cuanto a la absolución de Doña Andrea, y que se condene a la misma al desahucio con costas en instancia. Y subsidiariamente, caso de desestimarse dicha petición, se revoque al menos la condena en costas a la actora impuesta en la sentencia de instancia, y en su lugar que no se haga imposición de costas por serias dudas de hecho provocadas por la demandada.

Refiere que el contrato de subarrendamiento obrante como doc 4 de demanda es el que esgrimió Doña Andrea a la administradora del inmueble cuando ésta advirtió que el local lo ocupaban terceras personas distintas al Sr Bartolomé y sin que manifestase Doña Andrea que ella no viviera allí, siendo firmante del mismo. En doc 5 de demanda es Doña Andrea la que indica que es quien paga las rentas del subarriendo, nuevamente sin referencias a Doña Otilia como ocupante única. Y en el doc 6 de demanda reclama los 3000 euros Doña Andrea hablando en plural respecto a la ocupación. Por lo que yerra la sentencia pues sí hay pruebas de que era ocupante. Y aún si no se entendiera así, sí que tendría la posesión mediata, teniendo el control del inmueble al firmar el subarrendamiento inconsentido, permitiendo que su hermana se instale, haciendo las transferencias y llevando el control al negociar la salida por 3.000 euros. Y además es posesión de mala fe. Entiende además que el certificado de empadronamiento no es prueba suficiente porque los okupas nunca se empadronan en la finca ocupada.

En cuanto a la imposición de costas entiende que existen serias dudas de hecho, pues la actora no podía conocer que Doña Andrea no estaba viviendo en el local pues nunca lo manifestó y actuó siempre como sí viviera en el mismo; además a la actora le era igualmente imposible conocer el certificado de empadronamiento aportado en contestación, y además actúa de mala fe Doña Andrea haciendo ver con sus actos que sí ocupa el local junto a su hermana.

La codemandada Doña Andrea se opone al recurso instando su desestimación con costas para la apelante. Muestra su conformidad con su absolución, reiterando lo ya argumentado en contestación, ya que la administración de fincas conocía que ella no vivía, sinó que ayudaba a su hermana con las gestiones, siendo por eso ella quien comunicaba con la administración de fincas. Y se opone a que subsidiariamente no se impongan costas a la actora pues ésta sabia que era Doña Otilia la única que vivia con su nieta, y pudo haber hecho gestiones previas a demandar si tenía dudas de si Doña Andrea también vivia allí o no.

Impugna Doña Andrea la sentencia en lo referido a la desestimación de la incorrecta cuantificación de la cuantía del procedimiento, pues aún admitiendo que no es causa de oposición, es importante tenerla en cuenta a efecto de costas, por lo que reproduce la cuestión en segunda instancia al serle desestimada en la primera.

La demandante Doña Apolonia se opone a la impugnación solicitando su desestimación. Entiende que no cabe admitir la impugnación porque no se impugna un pronunciamiento desfavorable a Doña Andrea que exista en la sentencia, como exige el art 461.1LEC pues nada hay en el fallo desfavorable a la misma. Además lo que afirma la impugnante es que no se resolvió en la sentencia sobre dicha cuestión de la cuantía. Pero entonces existiría incongruencia omisiva que debería haber llevado a Doña Andrea a pedir el complemento de sentencia( art 215LEC) lo que no ha hecho, con lo que debe decaer la impugnación. Además en el suplico de su contestación no pidió tal pronunciamiento sobre la cuantía, limitándose a pedir la desestimación de la demanda por falta de legitimación pasiva, con lo que no puede pedirlo ahora. Ni pudo resolverse tal impugnación de cuantía conforme art 255.3LEC en la vista porque no pidió tampoco celebración de vista. No cabe pedir ahora pronunciamiento judicial de algo que no fue debatido en instancia.

TERCERO.-La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1.750 CC. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que la ha definido como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde a la persona que se encuentra en la tenencia del mismo y que carece, por tanto, de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido lo ha perdido. Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( STS núm. 691/20, de 21 de diciembre )

CUARTO.-El recurso de apelación formulado por la parte actora debe ser estimado en parte.

En cuanto a la falta de legitimación pasiva de Doña Andrea, se comparten los razonamientos de la sentencia apelada, que no quedan desvirtuados por los de la apelante. En efecto ninguna comunicación se ha realizado a Doña Andrea en el local objeto de autos. Consta empadronada Doña Andrea con alta en fecha 15-5-2019 en el padrón en DIRECCION001(es el mismo domicilio que facilita al suscribir Doña Andrea el contrato de subarriendo con el Sr. Bartolomé(doc 4 de demanda).

De ser ella la real subarrendataria, lo normal y habitual sería consignar el nuevo domicilio objeto de subarrendamiento como el de la misma, pues es el que asume desde ahí como domicilio propio y por ende donde a nivel contractual serà localizada, en lugar de indicar uno que ya no lo va a ser y que por tanto ninguna utilidad tiene su consignación. Y no consta que al hacer este subarriendo cambiara nuevamente en el padrón para consignar su supuesto nuevo domicilio, como sería lo lógico. Salvo, precisamente, por no serlo realmente, pese a suscribir tal subarriendo en nombre propio, por los motivos que explica en su contestación(ayudar a su hermana, verdadera ocupante).

Además tampoco consta prueba alguna de que como subarrendataria ocupante real diera de alta o tenga algún suministro a su nombre. Sólo tenemos el recibo obrante como doc 2 de la contestación de Doña Andrea en el que lo que consta es la existencia de un contrato de suministro de agua con AGBAR a nombre de Otilia como contratante para el local de DIRECCION000 de Barcelona siendo el recibo del periodo facturado de 4-1-21 a 2-3-21. No existe ninguno a nombre de Doña Andrea, lo cual es coherente con que no viviera allí.

En cuanto al argumento de la apelante para desvirtuar el empadronamiento, de que los okupas nunca se empadronan en los inmuebles que ocupan, no se comparte el mismo, pues no es hecho notorio lo así afirmado, ni tampoco algo probado, pues sí pueden tener evidente interès en empadronarse en el inmueble ocupado para generar la lógica presunción de que en efecto residen en el mismo.

Y en todo caso dicho argumento llevaría a deducir a contrario sensu que no cabe presumir entonces que Doña Andrea sea ocupante del local de autos pues sí está empadronada, pero en otro inmueble, DIRECCION001 en el que entonces debería presumirse( art 386LEC) que sí vive allí con titulo(arrendamiento u otro) y que por eso se ha empadronado allí. Lo que permite presumir que no ocupa a la vez el local de autos.

A mayor abundamiento doc 6 de demanda, consta mail a 15-1-2021 que Doña Andrea envía a Doña Justa, de fincas Bourgeois(administradora del local):

"Hola Justa buenas tardes .

Mira ahí te envío el contrato.

He estado hablando con mi hermana y la verdad que están muy reacios a marchar, ellos están con los servicios sociales y allá les han dicho que no les pueden echar tan fácil que hay un servicio a nombre de ella, bueno yo pienso que si les dan 3000 € pues les desocúpanos a finales de este mes .

Piensa que pagamos más de 1100 euros de servicios ese chico desde septiembre no pagaba claro entramos en junio y aprovecho el descarado irresponsable que con la pandemia los servicios no se los cortaron los que tuvimos que pagar fuimos nosotros .

Así que mira comenta a la propietaria y me dice algo ."

El 16- 1-2021 (doc 5 de la contestación de Doña Andrea) ésta envía nuevo mail a Doña Justa, de Bourgeois, "Hola Justa mira, que listo es este hombre que me borro el recibo de julio. Pero Bueno si te sirve de algo te envio los recibos".

Y la Sra Justa (doc 6 de contestación) envía a la actora mail a 18-1-2021 "Hola Apolonia, te paso la información que me ha pasado la hermana de la persona que está en el local.

Te mandaré otro correo en el que me manda el pago de los recibos, hacia los ingresos directamente a Bourgeois

Hablamos

Justa"

De dichos documentos lo que se infiere es que en efecto es Doña Andrea la que envia la documentación que luego aporta la demandante, y que no se aludía a sí misma como ocupante real en méritos a dicho contrato de subarriendo (ni al margen el mismo), sin perjuicio de que al pedirse el dinero se incluya o parezca que se incluya, lo que no es extraño al ser hermana de la ocupante y ha podido entregar también dinero propio. Y la propia Sra Justa alude ante su cliente a Doña Andrea como "la hermana de la ocupante". Además no indica Doña Andrea que ella también tenga algún suministro a su nombre. Dejando claro Doña Andrea que su hermana y quien esté con ella, son los que están reacios a marchar.

Con el envio del contrato ya le consta a la actora -además de lo que se acaba de indicar en el sentido de que quien ocupa es Doña Otilia y quien o quienes viven con ella, no Doña Andrea- cuál es el domicilio de Doña Andrea, distinto del de autos. Tan es así(indiciariamente) que en el doc 7 de demanda, el letrado de la actora requiere por burofax a 20-1-2021 para que desalojen el local con apercibimiento de acciones legales. Y si bien la misiva la dirige a ambas demandadas, sin embargo la destinataria del burofax que se admite a 20-1-2020 en Correos es sólo Otilia, no apareciendo Doña Andrea.

De todo lo expuesto hasta aquí cabe inferir que pese a la la suscripción del contrato de subarriendo exclusivamente por parte de Doña Andrea, no prueba la actora apelante como le incumbe que realmente a fecha de demanda ocupara Doña Andrea el local junto a su hermana, apuntando los indicios sí acreditados a que no lo hacía por más que suscribiera tal contrato, lo que debe llevar a confirmar lo resuelto en instancia.

Sin que la calificación que hace la apelante en esta alzada por vez primera de ser en todo caso Doña Andrea poseedora mediata, en tanto que contratante de dicho subarriendo, sirva para desvirtuar lo razonado en sentencia, pues no es argumento que se planteara en la demanda ni en el debate en instancia, con lo que no cabe introducirlo ahora en esta alzada por vez primera al prohibirlo el art 456.1LEC .

Así recuerda la STS del 19 de abril de 2022 ( ROJ: STS 1563/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1563 )sobre los límites del recurso de apelación, entre los mismos está el consagrado en dicho precepto, razonando que "Por último, opera también la regla pendente apellatione nihil innovetur, conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia (sentencia 436/2020, de 15 de julio, entre otras muchas). De modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, como establece el art. 456.1 LEC ,al normar que "[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [...]".

Si bien debe confirmarse esta cuestión de la falta de legitimación pasiva de Doña Andrea, por contra procede revocar la sentencia en cuanto a la condena en costas a la actora/apelante. Se aprecian como sostiene ésta dudas de hecho, pues las misivas indicadas no son inequívocas y concluyentes de la exclusión de Doña Andrea de la posesión del local. En momento alguno informa Doña Andrea (conforme a la buena fe que sería exigible( art 111-7 CCCAt y art 7.1CC) de que ella realmente no sea a fecha de demanda ni haya sido en momento alguno real ocupante; ni consta que explicara que pese a firmar el subarriendo lo hizo solo por ayudar a su hermana como indica sólo al contestar la demanda; ni consta que le acreditara el empadronamiento desde casi un año antes en el otro domicilio.

Con lo que podía pensar la actora en lo contrario, y aventurarse a demandar también a Doña Andrea a la vista de tal contrato de subarriendo y ante el riesgo de que si no lo hacía luego se opusiera su preterición de la litis. Se justifica por ello apreciar tales dudas jurídicas( art 394.2LEC) y revocar la condena en costas a la actora; y en su lugar procede acordar el no hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas con dicha demanda desestimada.

Y por lo que hace entonces a la impugnación de Doña Andrea, debe desestimarse la misma. Como se opone por la impugnada, el art 448.1LEC exige para poder apelar el pronunciamiento que el mismo afecte desfavorablemente al recurrente, el cual debe existir en el fallo( así recuerda la SAP de Cantabria sección 2 del 24 de enero de 2001 ( ROJ: SAP S 181/2001 - ECLI:ES:APS:2001:181 que lo que se tiene que apelar "es el fallo no los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia ( S.T.S. de 7 de junio de 1.996)." Pero no se ataca ningún pronunciamiento del fallo que resulte desfavorable a Doña Andrea pues no existe en el mismo desestimación alguna de su cuestionamiento de la cuantía indicada en demanda. Además, la contestación se limitó a pedir la desestimación de la demanda por falta de legitimación pasiva, nada más.

Y si a juicio de la impugnante se tenía que haber resuelto en sentencia tal cuestión y no lo hizo, de seguirse tal razonamiento(que no se sigue) entonces existiría una incongruencia omisiva que exige( art 459LEC)para poder impugnar, el pedir previo complemento de sentencia( art 215LEC), así SAP de Barcelona sec 17 del 17 de octubre de 2022 ( ROJ:SAP B 10907/2022 - ECLI:ES:APB:2022:10907 )lo que tampoco habría hecho la impugnante.

Y en todo caso y finalmente, la sentencia de instancia no resuelve tal cuestión porque no tenía por qué hacerlo como ya indicó, pues el cuestionamiento de la cuantía no afectaba( art 255.1LEC) al tipo de procedimiento ni a la posibilidad o no de casación, con lo que no era exigible resolverlo en instancia, bastando con dejarse constancia de la posición de la parte a efectos, en su caso, de ulterior tasación de costas. En este sentido y como razona la SAP de Barcelona sección 19 del 19 de julio de 2018 ( ROJ:SAP B 7781/2018 - ECLI:ES:APB:2018:7781 ).

"Cabe recordar que la Ley de Enjuiciamiento sólo permite entablar cuestión sobre la cuantíalitigiosa cuando sea determinante de la clase de juicio conforme a la disposición contenida en el artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento , y no contiene ninguna disposición referente al procedimiento de discutir la cuantíafuera de este supuesto concreto, por lo que es de entender que, de no recurrirse el Decreto de admisión de la demanda, como aconteció en el supuesto presente, no puede impugnarse la cuantíadel procedimiento en los casos, como el presente en que los diferentes criterios de valoración de dicha cuantíano impliquen cambio de procedimiento o el acceso al recurso de casación, lo cual tampoco acontece en el caso presente a salvo de presentar interés casacional, art.477 LEC .

En consecuencia resulta evidente que aunque el demandado haya mostrado su disconformidad en la contestación, ninguna resolución judicial cabe en fase declarativa para resolver sobre una cuestión que en nada afecta al tipo de procedimiento a seguir. En todos estos casos en los que no es posible la impugnación, la única eficacia de la fijación de la cuantíadel proceso radica en la tasación de costas al deber calcularse los honorarios de letrado y los derechos del procurador de acuerdo con el interés económico del proceso. La consecuencia directa de esta finalidad es que el momento procesal en el que el condenado al pago de las costas puede impugnar las mismas es cuando lleve a cabo la impugnación de las costas tasadas por el Secretario judicial, bien entendido que el actor que ha fijado el valor del pleito en su demanda queda vinculado por dicha cuantía,de ahí que dicha impugnación sólo pueda llevarse a cabo por el demandado que nunca fija el valor del proceso en su contestación.

En este mismo sentido se han pronunciado distintas secciones de esta Audiencia, Sección 16 (20 de novembre de 2003), Sección 15 (14 de novembre de 2003) y Sección 4 (29 de març de 2005).

Asi razona la Sección 15 en la citada resolución : " la cuestión no merece una resolución en el actual estado, sin perjuicio de, cuando haya de repercutir en algún trámite o sea determinante para el ejercicio de un derecho procesal ulterior, tal cuestión pueda ser objeto de determinación o concreta decisión. Así es porque la impugnación de la cuantíade la demanda, en la fase declarativa, tan sólo adquiere contenido relevante (siendo por ello tributaria de una resolución judicial) cuando por la misma haya de determinarse el procedimiento a seguir (como resulta de los arts. 255 y 422 LEC ), careciendo de objeto la cuestión si el procedimiento adecuado se predetermina por la Ley por razón de la materia". Por lo que procede desestimar la impugnación.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , dada la estimacion parcial del recurso de apelación, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas con el mismo. Y conforme art 398.1LEC por desestimación de la impugnación, se imponen a la impugnante las costas causadas en esta alzada con motivo de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso