Sentencia Civil 74/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 539/2024 de 05 de febrero del 2025

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por Doña Zaida frente a VODAFONE SERVICIOS,SLU, en solicitud de dictado de Sentencia por la que:

1º.-Se declare que la mercantil demandada VODAFONE SERVICIOS S.Lha cometido una intromisión ilegítima en el honor de la demandante DOÑA Zaida al mantener sus datos indebidamente registrados en los ficheros de morosos ASNEF y EXPERIAN condenándola a estar y pasar por ello.

2º.-Se condene a la mercantil demandada VODAFONE SERVICIOS S.L.,al pago de la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000€)a la demandante, DOÑA Zaida en concepto de indemnización por vulneración de su derecho al honor; o, SUBSIDIARIAMENTE,la cuantía que su Señoría estime pertinente atendiendo a las circunstancias del caso y respetando siempre el criterio establecido por el TS de que las indemnizaciones no pueden ser simbólicas. Ello porque al momento de presentarse la demandada no es posible tener todos los elementos necesarios para su determinación.

3º-Se condene a la demandada a hacer los trámites necesarios para la exclusión de los datos de DOÑA Zaida de los ficheros ASNEF y EXPERIAN, para el caso de que al momento de dictar la sentencia la hubieran vuelto a incluir.

4º.-Se condene a la demandada VODAFONE SERVICIOS S.Lal pago de los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda y costas derivadas de este proceso, por haber litigado con temeridad.

Funda la demanda en que octubre del año 2022 cuando realizaba trámites relacionados con su hipoteca en CAIXABANK le informa la entidad que está incluida en ficheros de morosos, de lo cual no había sido informada. Realiza gestiones y tras conseguir acceder al fichero ASNEF conoce que se hallaba inscrita DOS VECES en ASNEF, por VODAFONE SERVICIOS S.L.; una con fecha de alta de 2 de diciembre de 2020 por el importe de 69,69 euros, y otra con fecha de alta de 8 de septiembre de 2022 por importe de 80,01 euros(doc 2 de demanda).

Igualmente, se hallaba inscrita también con DOS INCLUSIONES en EXPERIAN, por VODAFONE SERVICIOS S.L.; por los mismos importes con fechas de alta 17 de enero de 2021 y 11 de septiembre de 2022(doc 3 de demanda)

La actora tenia contratados productos y servicios con VODAFONE pero ante los problemas de defectuosa prestación de los servicios devolvió los dispositivos y a principios de 2019 solicitó la portabilidad de los servicios a otra compañía. Siguiendo las indicaciones de Vodafone, la actora devolvió todos los dispositivos a través de Correos en la oficina sita en Calle Santiago Rusiñol 16-18, Barcelona CP 08031, BARCELONA. En ningún momento le informó VODAFONE de deuda alguna.

Tras contratar abogado se envió requerimiento a 7-11-2022 a VODAFONE (doc 4 de demanda) pidiendo la copia del contrato y facturas impagadas y la información de las gestiones de la actora ante el Servicio de atención al cliente, y documental acreditando la presentación y contenido de las reclamaciones realizadas, incidencias etc. La demandada no hizo alegación alguna respecto a la deuda de 69,69 euros. Afirmó la existencia de la deuda de 80,01 euros adjuntando factura(se facturaría la no devolución de los equipos cuando sí fueron devueltos), pero no aportó contrato ni historial de incidencias(docs 5 y 6 de demanda). Entiende con todo ello que la cantidad adeudada es dudosa, no acreditando VODAFONE documentalmente las supuestas deudas, con lo que no se cumple el principio de calidad del dato, con lo que no podía VODAFONE incluir a la actora en ficheros de morosos.

Además la actora no ha sido notificada ni requerida de pago previamente.

En cuanto a la indemnización tanto por daño moral como por daño patrimonial difuso, y valorando la difusión o audiencia, el daño originado y las circunstancias del caso, estima procedentes 10.000 euros o la menor cuantía que aprecie el juzgador.

Caso de concederse una cuantía inferior a la pedida, entiende que debe mantenerse la condena en costas al demandado.

SEGUNDO.-El demandado VODAFONE contestó la demandainstando su desestimación con costas.

Sostiene que sí se han cumplido las exigencias legales exigibles para la correcta inclusión en los ficheros de las dos deudas de la actora. Que ésta no cumple con su deber de prueba conforme art 217.2LEC de los hechos afirmados en demanda. Nada prueba sobre dificultades para contratar productos, en especial problemas en la tramitación de la hipoteca.

Que la actora suscribió con VODAFONE un contrato para la prestación de los servicios de comunicaciones móviles, fijas y de televisión y otros servicios de valor añadido(doc 2 de contestación y grabaciones como doc 3 de contestación). Los servicios que, en virtud de dicho contrato se activaron a nombre de la parte actora en los sistemas informáticos de VODAFONE son los siguientes:

En la cuenta Vodafone nº NUM000:

Línea fija NUM001

Fibra NUM002

Línea móvil NUM003

Línea móvil NUM004

En la cuenta Vodafone nº NUM005:

Línea fija NUM006

Fibra NUM007

Línea móvil NUM004

En la cuenta Vodafone nº NUM008:

Línea móvil NUM003

Línea móvil NUM004

Se realizó un cambio de domicilio de la DIRECCION000 a la DIRECCION001.

Adicionalmente a los servicios contratados, la actora adquirió, en la modalidad de pago aplazado, un terminal Huawei P20 lite blue, por un importe mensual de 2 euros y un terminal Huawei P20 lite black, por un importe mensual de 1 euro(docs 2 y 3 de contestación), y condiciones obrantes como doc 4 de contestación, constando en la cláusula 2.5. apercibimiento en caso de impago de la inclusión de los datos del Cliente en fichero de solvencia patrimonial y de crédito." En igual sentido en la clàusula 6.1 del contrato se apercibe en caso de impago "...sin perjuicio de otras acciones que pudieran llevarse a cabo como la inclusión de los datos del Cliente en ficheros de solvencia patrimonial y de crédito"."

Emitidas las facturas correspondientes por los servicios prestados, resulta la deuda de:

69,69 €, que corresponden a la cuenta cliente NUM000, (25,33 € por pagos financiados terminal y 44,36 €, por la factura con fecha de emisión 01/03/2019; su importe es de 80,01 €, pero se le hace un descuento de 35,65 €).

80,01 €, corresponden a la cuenta cliente NUM005, por la factura con fecha de emisión 01/05/19. (docs 5 y 6 de contestación).

Que VODAFONE requirió al ahora demandante para que atendiera sus obligaciones de pago, y a tal fin, envió una comunicación por cada deuda mantenida en cada cuenta, siendo estas de fecha 28 de septiembre de 2020 y de fecha 19 de julio de 2022. En las mismas se incluía: (i) el requerimiento previo de pago de la cantidad adeudada por importe de 69,69 euros y 80,01 euros, respectivamente (ii) la advertencia de forma expresa de que, en caso de no cumplir con sus obligaciones de pago, sus datos serían incluidos en el Fichero,y (iii) las vías puestas a disposición del deudor para realizar el ingreso y saldar la deuda(así doc 7 de contestación en relación a EQUIFAX).

En cuanto a la indemnización resulta improcedente al haberse cumplido los requisitos legales para la inclusión de la actora. Además, (i)el actor no ha acreditado ningún perjuicio que la inclusión de estos datos le haya causado; (ii) el actor ni siquiera ha iniciado procedimiento alguno para la rectificación y cancelación de los datos en el fichero, y (iii) la difusión de los datos del actor ha sido prácticamente nula. Y subsidiariamente si se estimara alguna indemnización no podría ser, por desproporcionada, la pedida de 10.000 euros.

El Ministerio Fiscal contestó la demandaen los términos que constan en autos.

TERCERO.-La Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona a 26 de octubre de 2023 resolvió:

"PRIMERO.- Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por DOÑA Zaida y, en consecuencia, declaro que se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la actora y condeno a VODAFONE SERVICIOS, SLU a realizar cuantas actuaciones sean necesarias para la cancelación de los datos de DOÑA Zaida incluidos en los ficheros de información de solvencia patrimonial, así como la condeno a abonar a la actora la cuantía de 10000 euros; que deberá incrementarse con sus respectivos intereses en los términos indicados en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

SEGUNDO.-Imponer la totalidad de las costas devengadas a la parte demandada."

Entiende que, en cuanto a los requisitos del art 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal:

-Por lo que hace al "a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.",entiende que podría considerarse controvertida la deuda y no cumplido dicho primer requisito al oponer la actora "su disconformidad con la deuda reclamada en tanto que, tanto por la devolución de los equipos como por las deficiencias en la prestación del servicio por Vodafone (hecho que generó la baja y portabilidad con otra compañía)". Lo cual habría comunicado por escrito a VODAFONE sin que esta aportara documentación pedida al contestar a la actora y aludió sólo a uno de los dos importes reclamados, y no aportó VODAFONE "documentación alguna que acredite que la deuda que motivo la inclusión en los ficheros fue comunicada a la demandante ni que se la requiriera de pago y advirtiera del riesgo de inclusión en los ficheros."

Y en cuanto al requisito "c)Requerimiento previo a quien corresponda el cumplimiento de la obligación" razona que "si bien es cierto que la parte actora(sic) indica en su escrito de demanda(sic) que existen y se acompañan los correspondientes albaranes de entrega de las cartas remitidas y copia de las mismas en las que fue requerida de pago de la deuda existente así como apercibida de la posible inscripción en ficheros de solvencia patrimonial; lo cierto es que dichos documentos no constan aportados a los autos, habiéndose limitado la parte actora(sic) adjuntar, exclusivamente, el CD con el bloque documental 2 y 3, consistentes en un mero contrato no firmado (por lo que sus cláusulas no serían oponibles) y la grabación relativa a la supuesta contratación, que carece de eficacia probatoria alguna en tanto que, conforme a lo dispuesto en el artículo 382 y 383 de la LEC, ni se ha solicitado su reproducción contradictoria en el acto de la vista ni se ha acompañado a los autos transcripción de su contenido.

Es cierto que a lo largo de la demanda se incorporan imágenes de los presuntos documentos (como los relativos a Albaranes o cláusulas del contrato). Sin embargo, ello no puede servir de base para justificar la realidad de la existencia de la carta y su envío. La parte debió aportar de modo individualizado cada documento citado para poder ser analizado adecuadamente e impugnado, si fuera procedente, por la parte actora." Con lo cual concluye que "no puede sino concluirse que no consta acreditado el cumplimiento del requisito de requerimiento previo de pago con advertencia de inclusión en los correspondientes ficheros de información de solvencia patrimonial."

Y, apreciada intromisión ilegítima en el derecho al honor de la actora, en cuanto a la indemnización estima la pedida de 10.000 euros valorando que "consta acreditada la inclusión de la demandada en los ficheros de ASNEF desde el 2 de diciembre de 2020 al 22 de febrero de 2023 y desde el 8 de noviembre de 2022 al 22 de febrero de 2023; y, en el fichero de EXPERIAN desde el 17 de enero de 2021 al 5 de marzo de 2023 y 11 de septiembre de 2022 a 5 de marzo de 2023.", estando incluida en los mismos mas de dos años y siendo que los datos "han estado disponibles para cualquier entidad y, en todo caso, durante esos seis meses han sido consultados por 7 entidades distintas (hasta 34 veces, aunque en algunos casos sean por una misma entidad en un mismo día) en el caso de Equifax; y, por otras 7 entidades (hasta 235 veces, aunque en algunos casos sean por una misma entidad en un mismo día)."

CUARTO.-Frente a dicha resolución se alza la parte demandadaque recurre en apelación,solicitando la revocación de la Sentencia y la desestimacion de la demanda con costas a la actora.

Invoca en primer lugar infracción de las normas sobre la prueba por lo que conforme arts 459 y 465.3LEC en relación al art 460.1-1ºEC procede practicar y así lo solicita en esta alzada la más documental I y más documental II que fueron indebidamente rechazadas en instancia.

En cuanto al fondo invoca error en la valoración de la prueba e infracción por la sentencia del art 20 Lo 33/2018, pues VODAFONE ha cumplido con los requisitos establecidos legalmente para la legítima inclusión de los datos de la actora. Defiende que en el contrato y en los requerimientos previos de pago se apercibe de la posiblidad de comunicar los datos a ficheros de morosos en caso de impago, como se desprende de la documental aportada con la contestación.

Reitera la existencia acreditada de deuda cierta, líquida, vencida y exigible, todo ello conforme la documental aportada, en especial docs 2,3,6 y 7 de contestación, no constando discutidas las dos deudas por la actora.

Que los requerimientos de pago se acreditan con el doc 7 de contestación respecto de EQUIFAX, mientras que los requerimientos del fichero EXPERIAN eran objeto de la prueba denegada.

Y por lo que hace a la indemnización niega su viabilidad al tenerse que apreciar la correcta inclusión de los datos. Pero en caso de no ser así, reitera la falta de prueba de los elementos justificativos ya reseñados en su contestación. Subsidiariamente de entenderse exigible indemnización, la pedida es desproporcionada visto el reducido grado de divulgación y no haber intentado la actora la cancelación ni la rectificación de los datos.

Finalmente en caso de no prosperar el recurso al menos no debería existir la imposición de costas en la instancia al demandado, por existir serias dudas de hecho y de derecho al existir distintos criterios en los tribunales en cuanto a la fehaciencia o no del requerimiento de pago.

El demandantepor su parte, se opone al recursoy muestra su conformidad con la sentencia impugnada solicitando su confirmación con costas a la apelante.

Comparte los razonamientos de la sentencia. Niega la infracción procesal de vulneración de normas sobre la prueba por lo ya razonado por la juez a quo en la audiencia previa al denegar dicha prueba cuya admisión ahora se reitera.

Destaca la insuficiente respuesta de la demandada al requerimiento extrajudicial de aportación de información y documentación hecho por la actora. Destaca que realmente no se han aportado los documentos 4 a 8 de contestación como resolvió la juez a quo en la audiencia previa, teniéndolos por no presentados. Con lo que no se prueban los extremos que decía la demandada que se acreditaban con tales documentos, en especial la realidad de las deudas, la devolución o no devolución de los aparatos, los supuestos requerimientos de pago, o la advertencia de posible inclusión en ficheros de solvencia en caso de impago. No sirviendo tampoco las grabaciones del doc 3 de contestación pues no se ha pedido su reproducción. Pero si se escuchan no se infiere ninguna advertencia de inclusión en ficheros.

En cuanto a la indemnización, defiende la concedida con los datos obrantes en autos, en especial el tiempo de estancia en los archivos y número de visitas y consultas, sólo excluyendo a la actora de los mismos tras recibir la demanda.

Y se opone a la no imposición de costas pedida en el recurso al no ser apreciables dudas de hecho o de derecho cuando ni siquiera ha aportado la demandada los requerimientos de pago o la justificación documental de las supuestas deudas. Y aún si se rebajara la indemnización en esta alzada, entiende que debería mantenerse la condena en costas de primera instancia al estimarse la existencia de intromisión ilegítima y la procedencia de indemnización, con lo que estaríamos ante estimación sustancial de la demanda.

El Ministerio Fiscalpresentó escrito instando la desestimación del recurso de apelación con confirmación de la Sentencia al mostrar su acuerdo con los razonamientos de la misma.

QUINTO.-Por lo que hace a la invocada infracción de las normas sobre la prueba como infracción procesal, no hay tal, pues pidiéndose en realidad la admisión de prueba indebidamente denegada en instancia, no ha habido tal cosa. Para empezar, en diligencia de ordenación de fecha 13-5-2024 se indicó que no se había propuesto prueba en esta segunda instancia. Dicha resolución no fue recurrida en reposición -pese a poder hacerlo la ahora apelante-, quedando consentida y firme. Igualmente se dictó en sintonía con la anterior resolución, la providencia de fecha 15-1-2025, tampoco recurrida en reposición, por la que se señalaba deliberación, votación y fallo para el 5-2-2025. Ambas resoluciones son firmes, operando la cosa juzgada formal( art 207.1LEC) con lo que no cabe el examen ahora pretendido de la prueba denegada.

Que en cualquier caso fue correctamente denegada. En contestación se indicaba:

Respecto al requerimiento previo de pago enviado con anterioridad a la inclusión de los datos en el fichero Experian-Badexcug, esta parte pone de manifiesto que el mismo ha sido solicitado a EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A como prestador del servicio de impresión y envío de Requerimientos Previos de Pago anteriores a la inclusión de operaciones impagadas en ficheros de solvencia patrimonial y de crédito en virtud del contrato suscrito entre VODAFONE ESPAÑA S.A. y EXPERIAN. A su vez, EXPERIAN tiene subcontratada la impresión y envío de las notificaciones de requerimientos previo de pago con unas empresas terceras, en este caso concreto con IMPRE-LASER, S.L., y dichas notificaciones se envían a través del operador postal CORREOS Y TELÉGRAFOS, SAE, por lo que mi mandante se compromete a aportarlo tan pronto disponga del mismo y le sea posible, todo ello en consonancia con los artículos 265 y 270 de la LEC .

Por último, yrespecto a los certificados de exclusión de los Ficheros, esta parte pone de manifiesto que los mismos han sido solicitados, por lo que mi mandante se compromete a aportarlos tan pronto disponga de los mismos y le sea posible, todo ello en consonancia con el artículo 265 y 270 de la LEC.

En la audiència previa y conforme minuta aportada,(ejcat 4)se pidió por la demandada:

MÁS DOCUMENTAL I

? Solicitamos que se LIBRE OFICIOa EXPERIAN ESPAÑA, S.L.U., con CIF B95017844 y EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A, NIF A82120601, ambos con domicilio social en C/ Príncipe de Vergara, 132. 1ª Planta. 28002 Madrid, EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A, para que aporte certificado de exclusión indicando, además, la fecha en la que se dio de baja al actor.

? Solicitamos que se LIBRE OFICIOa EQUIFAX IBÉRICA, S.L., con CIF B80855398 y con domicilio social en Paseo de la Castellana, 259D, planta 26 Norte - Torre Emperador, 28046 Madrid, para que aporte certificado de exclusión indicando, además, la fecha en la que se dio de baja al actor.

MÁS DOCUMENTAL II

Al amparo del artículo 270.1. 3º en relación con el artículo 265.2 LEC, y tal y como anunciamos en nuestro escrito de contestación a la demanda, se aporta como DOCUMENTO NÚMERO 1y DOCUMENTO NÚMERO 2,requerimiento/s previo/s de pago remitido/s al demandante, junto con el correspondiente certificado de envío, así como de no devolución.

Subsidiariamente,y para el caso que no sea admitida la documental aportada, solicitamos que se LIBRE OFICIOa

? EXPERIAN ESPAÑA, S.L.U., con CIF B95017844 y con domicilio social en C/ Príncipe de Vergara, 132. 1ª Planta. 28002 Madrid, EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A como prestador del servicio de impresión y envío de Requerimientos Previos de Pago anteriores a la inclusión de operaciones impagadas en ficheros de solvencia patrimonial y de crédito en virtud del contrato suscrito entre VODAFONE ESPAÑA S.A. y EXPERIAN. Además, a su vez, EXPERIAN tiene subcontratada la impresión y envío de las notificaciones de requerimientos previo de pago con unas empresas terceras, en este caso concreto con IMPRE-LASER, S.L., y dichas notificaciones se envían a través del operador postal CORREOS Y TELÉGRAFOS, SAE. Para que aporte las comunicaciones remitidas al actor, consistentes en los requerimientos previos de pago, junto con los correspondientes certificados de envío, así como de no devolución.

La juez a quo denegó tales documentos al margen de pertinencia y/o utilidad, por entender su aportación o su solicitud de aportación extemporánea, y por no cumplir la demandada con la carga de designar en concreto el lugar en que se encontraran tales documentos, no sirviendo las designas genéricas de documentos para cumplir el art 265LEC en relación al art 269 LEC.

Dispone el art 265.1-1ºLEC que hay que acompañar a la demanda o a la contestación "1.º Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden"

Dispone el art 265.2 LEC párrafo segundo "Sólo cuando las partes, al presentar su demanda o contestación, no puedan disponer de los documentos, medios e instrumentos a que se refieren los tres primeros números del apartado anterior, podrán designar el archivo, protocolo o lugar en que se encuentren, o el registro, libro registro, actuaciones o expediente del que se pretenda obtener una certificación"

Y por su parte el art 269.1 LEC dispone que "Cuando con la demanda, la contestación o, en su caso, en la audiencia previa al juicio, no se presentara alguno de los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que, según los preceptos de esta Ley, han de aportarse en esos momentos o no se designara el lugar en que el documento se encuentre, si no se dispusiese de él, no podrá ya la parte presentar el documento posteriormente, ni solicitar que se traiga a los autos, excepto en los casos previstos en el artículo siguiente"

La pretensión de aportación de documentos como no disponibles es ciertamente extemporánea. La demandada VODAFONE es quien solicitó a ASNEF la inclusión de la actora, concretamente (doc 2 de demanda) a 8-9-2022 para una de las deudas(80,01 euros) y a 2-12-2020 para la otra(66,69 euros). Y respecto de EXPERIAN (doc 3 de demanda) se comunica alta en uno de los ficheros a 17-1-2021 por una deuda, y el alta en fecha 11-9-2022 por la otra deuda.

Por tanto cuando se interpone la demanda(13-12-2022)hay que entender que el demandado hace tiempo tiene forzosamente(o debe tener forzosamente) los requerimientos previos en su poder pues sólo conociendo la regularidad del proceso de notificación y su concreto resultado se puede pedir la inclusión a los ficheros estando en condiciones de acreditar el cumplimiento del requisito legal del requerimiento de pago.

Pero no consta prueba alguna de que nos lo tuviera. De hecho se limita a indicar en contestación que ha pedido el requerimiento a EXPERIAN, pero ni siquiera acredita en ese momento tal cosa, lo que le resultaba fácil de acreditar. Ni argumenta nada acerca de por qué no tiene en su poder visto el tiempo transcurrido tales requerimientos, debiendo pechar por tanto con la falta de prueba de su indisponibilidad que lleva a entender extemporáneo su intento de aportación en la audiencia previa, y justifica su inadmisión por la juez a quo.

En cuanto al referido a EQUIFAX, ocurre otro tanto de lo mismo. En este caso refiere aportar este requerimiento como doc 7 de contestación. Pero como quedó claro en la audiencia previa, no se aporta tal documento 7, ni con otro número, y se tuvo por no aportado, no cuestionando la letrada de VODAFONE tal no aportación, ello después de que la juez a quo investigara en ejcat y en el expediente en papel tal ausencia, que ni se había intentado subsanar por la demandada, ni tampoco lo intentó en tal momento procesal ni pidió plazo para su aportación. Por tanto era nuevamente extemporáneo pretender su aportación en la audiencia previa, y fue correctamente denegada la prueba, no existiendo infracción procesal alguna.

Y común además a ambos supuestos es que la designa de archivos, lugares etc donde encontrar los documentos realizada por la demandada en contestación es una cita genérica, lo que no es admisible, sinó que hay que concretar el documento y el lugar donde se desea obtener o pedir por causa de la indisponibilidad el mismo.

En cuanto a la más documental I ocurre igualmente que es extemporánea la aportación documental pedida de los certificados de exclusión. Nuevamente se indica en contestación que "han sido solicitados" sin prueba alguna de tal cosa, no aportando la solicitud de aportación de tales documentos por no disponer de los mismos la demandada. Incluso se pretende haber aportado como doc 8 de contestación "captura acreditativa baja en Ficheros", con lo que se supone que sí que dispone de documental con tales bajas, si bien no se aporta el documento en cuestión. Ni sirve una genèrica designación de archivos como la obrante en contestación para entender cumplido el requisito legal indicado.

Por tanto, si bien se consintieron las resoluciones antedichas que impedían la revisión de dicha prueba denegada en instancia, en todo caso no habría prosperado la petición, no existiendo la infracción denunciada por la apelante del art 459LEC pues se han consentido las resoluciones acordando que no se ha pedido prueba en segunda instancia, con lo uqe no se ha causado indefensión por ello; ni el igualmente invocado art 465.3LEC(pues la infracción denunciada se habría producido en la audiencia previa, no en la sentencia).

SEXTO.-Por lo que hace a los requisitos a cumplir para la corrección de la inclusión de un deudor en ficheros de solvencia patrimonial, razona la STS 27 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 977/2024 - ECLI:ES:TS:2024:977 )que "3.-El principio de calidad de los datos. Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD , al desarrollar las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa de la Unión Europea, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

Estos principios y derechos son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados "registros de morosos".

El art. 29.4 LOPD establece que "sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos".

El art. 38 del Reglamento exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada, y que tal impago resulte determinante para enjuiciar la solvencia económica del interesado.

La sentencia de esta sala 3/2013, de 29 de enero , realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al afirmar que la LOPD

"[...] descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza".

En definitiva, la finalidad de ese tipo de registros no es constatar el impago de deudas, sino evaluar la solvencia patrimonial del deudor. En consecuencia, para que la inclusión de los datos del deudor en un registro de morosos pueda ser considerada legítima no basta con que exista una deuda impagada, sino que es necesario que, además, la inclusión en el registro sea pertinente y proporcionada a su finalidad. Y no será pertinente ni proporcionada cuando el deudor haya cuestionado legítimamente la existencia o cuantía de la deuda, más aún si lo ha hecho en vía administrativa, judicial o arbitral. Como dijimos en la sentencia 740/2015 de 22 de diciembre "solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda".

En lo relativo al apercibimiento de inclusión en registros de morosos en caso de impago razona la STS de 07 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 724/2023 - ECLI:ES:TS:2023:724 ) con cita de la sentencia del pleno 945/2022, de 20 de diciembre :

" 4.-Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 , en concreto con su apartado 1.c).

" 5.-El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 , bajo el título "[s]istemas de información crediticia", establece los siguiente:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

" c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contratoo en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

" La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

" 6.-El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , bajo el título "[ r]equisitos para la inclusiónde los datos", establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

" 7.-El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "[i]nformación previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

" 8.-Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice " en el contratoo en el momento de requerir el pago".

" 9.-Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contratoy, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

" 10.-Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 .

" 11.-Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

" 12.-Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

" 13.-La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar."

Añadir, por lo que hace al requerimiento previo de pago en envios masivos, con la STS Pleno, de 11 de enero de 2024 ( ROJ: STS 64/2024 - ECLI:ES:TS:2024:64 ):

"4.- Aunque la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico, y como tal, ajeno al recurso de casación, en una situación como la actual, en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa, la aspiración de la justicia viene connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, en este caso mediante una sentencia del pleno de la sala. Por tal razón, debemos precisar en la medida de lo posible cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en lo relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago.

5.- En la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre, del pleno de la sala , con cita de otras anteriores, declaramos:

«[...] nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

» Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

» Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )».

6.- En la sentencia 863/2023, de 5 de junio , declaramos en un supuesto en que concurrían las mismas circunstancias que en el que es objeto de este recurso:

«Partiendo de esos datos, y no constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable».

7.- Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.

Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.

8.- La exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que «si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia». Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión."

SÉPTIMO.-Examinando entonces el fondo del asunto:

En cuanto al requisito de la existencia de deuda cierta, vencida y exigible, no yerra la sentencia cuando niega la concurrencia de tal presupuesto. En efecto no consta prueba de la realidad de las dos cuantías adeudadas según VODAFONE pues:

-Como se ha expuesto, y quedó ya resuelto en la audiencia previa sin contradecirlo la parte demandada en tal momento, sólo constan aportados los documentos 2 y 3 de contestación. No por tanto cono se indicó, los restantes documentos 4,5,6,7 y 8 de contestación. Por tanto no prueba la demandada lo que pretendía probar con tales documentos omitidos. Así (doc 4)las condiciones generales de contratación(de modo que no existe prueba de advertencia en el contrato de la posible inclusión de la actora en ficheros de morosos en caso de impago de deudas). Tampoco (doc 5)el pantallazo de sistemas internos de facturas giradas. Ni (doc 6) las facturas impagadas. Con lo cual se ignora y no se prueba la composición de las deudas reclamadas y cuantía resultante. Ni, como se indicó(doc 7) los requerimientos de pago que supuestamente iban en tal documento. Ni finalmente(doc 8) las capturas acreditativas de baja en ficheros.

-Si acudimos entonces a los documentos 2 y 3 de contestación, si aportados, se comparte el razonamiento de la sentencia, frente al recurso de apelación. En efecto, el doc 2 resulta ser un contrato no firmado por la actora, con lo que no puede tenerse por probado el contenido contractual incluido en el mismo como el suscrito por ésta, ni por ende vincularle. Y el doc 3 son tres grabaciones referidas las dos primeras a contrataciones y la tercera a resolución.

Por tanto y como indica la juez a quo, frente a lo prescrito en los arts 382 y 383LEC, no se ha pedido la reproducción del DVD con garantía de contradicción para el resto de intervinientes, ni consta aportada transcripción alguna, con lo que ninguna eficacia probatoria tienen tales grabaciones sí aportadas. Por tanto no se prueba esa deuda cierta, vencida y exigible que justifique la inclusión.

-Además, sí consta controversia por parte de la actora, que en doc 4 de demanda reclama información a VODAFONE a 7-11-2022, refiriendo que al hacer trámite de subrogación de su hipoteca se encontró con la inclusión en los dos ficheros por importes de 80,01€ y por 69,69€. Refiere en tal misiva también que la omisión de los requisitos previos de información y requerimiento ha impedido a la Sra. Zaida la posibilidad de pagar y, por lo tanto, eliminar la apariencia de insolvencia, y/o discutir la deuda, su liquidez, su exigibilidad, o su correcta determinación. Y con la finalidad de aclarar las cantidades supuestamente adeudadas y, mientras no se aclaren, no seguir perjudicando a Dña. Zaida con su indebida inclusión en Asnef y Experian es por lo que requiere a VODAFONE que le aporte:

"1. Documentación que acredite el importe que figura en dichos ficheros. Copia del contrato y de la/s factura/as que acrediten dicho importe (la FACTURA COMPLETA donde venga reflejado el detalle de los cargos y sus importes, pues si en la carátula se reflejan importes genéricos desconoceríamos a qué se refieren esos conceptos y es preciso conocer el detalle para determinar si son cantidades correctamente facturadas).

2. En virtud del Artículo 26, punto 2 del RD899/2009 en su capítulo VII, que establece que el servicio de atención al cliente del operador "deberá, prestarse de manera tal que el usuario final tenga constancia de las reclamaciones, quejas y, en general, de todas las gestiones con incidència contractual que realice el abonado. A dichos efectos, el operador estarà obligado a comunicar al abonado el número de referencia de las reclamaciones, quejas, peticiones o gestiones".

(a) Número de referencia de las gestiones realizadas por la cliente ante su servicio de atención al cliente.

(b) Documento que acredite la presentación y contenido de las reclamaciones, incidencias o gestiones mediante cualquier soporte que permita tal acreditación.

3. Baja con carácter inmediato de los datos de nuestra cliente de cualquier fichero de solvencia patrimonial en el cual se le haya inscrita por ustedes, ya que:

(a) no ha sido notificado conforme la ley establece

(b) no ha podido verificar si los importes reclamados son realmente debidos, ni puede hacerlo mientras no se le remita la documentación requerida en los puntos anteriores.

Como quiera que la inclusión de los datos de la Sra. Zaida de manera indebida en los ficheros de solvencia le está ocasionando un considerable perjuicio, si en un plazo prudencial, desde la recepción de este escrito, no atienden a este requerimiento, entendemos que manifiestan su intención de no solucionar el conflicto, obligando a esta parte a interponer las acciones oportunas en busca de amparo a sus legítimos derechos."

Pues bien: La respuesta de VODAFONE obrante en el doc 5 de demanda es absolutamente insuficiente. Se limita a alegar en mail de 9-11-2022 "En respuesta a su correo se evidencia que cuenta con una factura pendientes de pago, debido a la no devolución de los equipos, por este motivo se genera una deuda de 80.01 €, la cual está pendiente de pago desde el 2019, le hemos enviado varios SMS, para notificar sobre la deuda adjuntamos la factura pendiente para que la pueda revisar, recuerde que sus datos seguirán en la lista de morosos hasta que esta deuda sea saldada, agradecemos su atención."

Y como doc 6 de demanda consta la fra VODAFONE NUM009 de 80,01 euros de 1-5-2019 y vencimiento 13-5-2019. El concepto es "indemización equipo no devuelto(8 abr)

Esto es: Nada comunica de la otra deuda; no aporta documentación alguna de la requerida salvo esa concreta factura. Y no acredita la exigibilidad por tanto de ninguna de las dos deudas, pues respecto de la de 69,69 no se aporta prueba alguna de su existencia, composición etc; y de la de 80,01 euros, no se prueban los términos contractuales según se vio, que justifiquen tal deber de devolución ni reclamación alguna por la no devolución, pues no consta prueba de SMS a que alude VODAFONE reclamando deuda alguna, ni otros documentos conteniendo tal reclamación.

Por tanto sí es controvertida la deuda, y no prueba en todo caso la demandada la existencia de tales dos deudas vencidas y exigibles que motivan la inclusión en los dos ficheros.

Pero tampoco, según se ha expuesto, consta prueba del envio de los requerimientos previos con apercibimiento de inclusión en registro que se dice en contestación, vista la prueba no admitida y la no aportada antes reseñadas.

Disponiendo el art 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales alplicable por razón temporal al caso de autos(con inclusiones en los ficheros en 2020 y 2022) entre los requisitos para el tratamiento lícito de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, entre otros, "b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes".Y "c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe...",no se prueba por la demandada el cumplimiento de dichos dos requisitos.

Por todo lo cual se confirma la sentencia apelada en cuanto a la apreciación de la intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante.

OCTAVO.-Examinándose entonces la pretensión indemnizatoria de 10.000 euros estimada en instancia, por lo que hace a los parámetros de valoración de la indemnización por el daño moral, ello nos conduce a la STS de del 06 de mayo de 2024 ( ROJ:STS 2173/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2173 )que razona:

"También ha afirmado la jurisprudencia que en estos casos de intromisión en el derecho al honor no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( sentencia núm. 386/2011, de 12 de diciembre , y 696/2014, de 4 de diciembre ).

6. Las recientes sentencias 1267/2023, de 20 de septiembre ,y 281/2024 de 27 de febrero ,han compendiado varios de los pronunciamientos de esta sala sobre la cuantificación de la indemnización de la vulneración del derecho al honor por la comunicación de los datos personales a un ficherode morosos. Se afirma en estas sentencias lo siguiente:

"[...]Es doctrina de la sala que la indemnización por la intromisión ilegítima debe serlo en atención a las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión, teniendo en cuenta la divulgación de los datos ( sentencia 12/2014, de 22 de enero ).Se trata de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución ,ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio ( sentencias 12/2014, de 22 de enero , 81/ 2015, de 18 de febrero , 166/2015, de 17 de marzo , 130/2020, de 27 de febrero , 592/2021, de 9 de septiembre , 248/2023, de 14 de febrero ,y 267/2023, de 20 de febrero ,entre otras).".

Sobre la indemnización de daños por vulneración del derecho al honor, la sentencia 81/2015, de 18 febrero ,afirma:

"[...]El art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 prevé que "la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma". Este precepto establece una presunción " iuris et de iure" [establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario] de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso del tratamiento de datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD).".

" 4.- Este perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa.

" 5.- La indemnización también ha de resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad. La determinación de la cuantía de la indemnización por estos daños morales ha de ser también estimativa.

" En estos supuestos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

"Para valorar este segundo aspecto ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

"También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.".

Y, según la sentencia 613/2018, de 7 de noviembre :

"[...]No debe olvidarse que el precepto legal citado establece una presunción de perjuicio cuando se ha producido una intromisión ilegítima en el honor, y que esta sala [...] estima correcta la presunción de existencia del daño cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos, pues se deducen necesaria y fatalmente de la conducta ilícita, como es el caso de la denegación reiterada de financiación bancaria, aunque no exista una prueba precisa sobre la cuantía en que ha de fijarse. [...]

" Al no existir una prueba precisa sobre la cuantía del daño patrimonial, este se ha de apreciar como difuso, y necesariamente se habrá de fijar, a efectos indemnizatorios, de modo estimativo. [...]

Las sentencias 699/2021, de 14 de octubre ,y 647/2022, de 6 de octubre ,entre otras, con cita de las anteriores, afirman que no se ajustan a la doctrina de la sala las sentencias que no consideran acreditado perjuicio económico alguno cuando quienes consultan los datos son empresas que facilitan crédito, servicios o suministros.

En similares términos se pronuncia la posterior sentencia 1819/2023, de 21 de diciembre ,que recuerda también que "[...]no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE, como derechos reales y efectivos, determinan la exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego vulnerados ( STC 186/2001 ,FJ 8 y SSTS 386/2011, de 12 de diciembre , 4 de diciembre 2014, rec. n.º 810/2013 ; 130/2020, de 27 de febrero , 910/2023, de 8 de junio y 1476/2023, de 23 de octubre )".

7. En el presente caso, en la demanda se interesó la condena de la demandada al pago a la demandante de la cantidad de ocho mil euros en concepto de indemnización por daño moral y patrimonial. En la apelación, en cambio, la Sra. Isabel limitó su alegato a la indemnización por daño moral. Y en el recurso de apelación solicita que se dicte sentencia "[...]revocando la de segunda instancia en cuanto a la cuantía de la indemnización por daño moral, condenando a la entidad CaixaBank, S. A., al pago de 8.000 euros con imposición de las costas correspondientes".

De lo anterior ya cabe extraer una primera conclusión y es que no se le pueden conceder solo por daño moral los 8.000 euros que reclamaba por daño moral y por daño patrimonial.

8. A los efectos de poder valorar si existe, por parte de la Audiencia, un error notorio, arbitrariedad o notoria desproporción en la cuantificación de la indemnización o si no tuvo en cuenta los criterios que establece el art. 9.3 LODH, son hechos relevantes acreditados en la instancia que: (i) los datos de la demandante fueron objeto de tratamiento en sendos ficheros de morosos (Asnef y Experian) durante más de un año; (ii) fueron consultados por un número relevante de entidades asociadas (cuarenta en el caso del fichero gestionado por Asnef y en veinte ocasiones el fichero de Experian); (iii) la actora interesó la cancelación de las anotaciones, que no fue atendida, viéndose obligada a acudir a la vía judicial interponiendo una demanda por intromisión indebida al derecho al honor a la que se opuso la entidad CaixaBank, S. A.

Teniendo en cuenta estas circunstancias, la indemnización de mil euros por los daños morales que ha sido reconocida por sendas sentencias de primera instancia y de apelación no se estima razonable, ni proporcionada, no siendo acorde circunstancias del caso, en el que un número elevado de entidades asociadas ha consultado los datos que figuraban de la recurrente en sendos ficheros -por más que la consulta no se tradujera en un concreto perjuicio económico como pudiera ser la no obtención de un crédito-, así como por la zozobra y desasosiego que la conducta de la entidad recurrida generó en la esfera personal de la ahora recurrente.

9. En conclusión, la indemnización fijada por la sentencia recurrida, que confirma la establecida por la sentencia de primera instancia, no se ajusta a lo previsto en el art. 9.3 LOPDH dado que, sin apreciar y valorar adecuadamente las circunstancias relevantes del caso, fija una indemnización de 1000 euros que carece de justo contenido reparador, pudiendo ser calificada como una indemnización meramente simbólica.

Atendidas las circunstancias concurrentes, se estima proporcionado y razonable fijar una indemnización de 5.000euros"

Por su parte la STS del 21 de diciembre de 2023 ( ROJ: STS 5606/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5606 )abunda en que "La sentencia 512/2017 ,de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

""No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa." [...]

"Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moralque le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.

"Tampoco cabe tener en cuentaque no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios."

NOVENO.-En el caso de autos y a la vista de la prueba obrante, resulta acreditado que:

En ASNEF(fichero EQUIFAX) consta(doc 2 de demanda):

1)Se incluye a la actora a instancia de VODAFONE con alta el 8-9-22 con visualización el 8-10-2022.

2)Se la incluye a instancia de VODAFONE con alta el 2-12-2020 con visualización el 1-1-2021.

Sólo en septiembre y octubre de 2022 salen 8 consultas todas de Caixabank salvo una BBVA(sólo informa 6 meses últimos). Si bien en el oficio cumplimentado por ASNEF(fichero EQUIFAX)en ejcat pag 8 consta que la actora estuvo incluida en el fichero del 2-12-2020 al 22-2-2023 por una deuda. Esto es hasta la demanda que se interpone el 13-12-2022, unos dos años, y hasta la eliminación del fichero dos años y dos meses. Y por la otra deuda desde 8-9-2022 y hasta el 22-2-23. Esto es, hasta demanda(13-12-2022) unos tres meses, y hasta la eliminación del fichero unos cinco meses. Todo lo cual supone un tiempo significativo de inclusión, sobre todo respecto de una de las dos deudas.

Constan múltiples consultas, en los últimos seis meses unas 29 (sobre todo Caixabank, y una de BBVA), y anteriores a los 6 meses consultaron 2 veces Xfera, dos Orange y una DIGI MOVILES. Si tenemos presente la limitación a los seis meses, siendo el tiempo de inclusión muy superior como se ha expuesto, es elevado el previsible número de consultas.

En cuanto al oficio de EXPERIAN(fichero BADEXCUG) en ejcat pag 4, constan consultas entre 19-1-21 y 17-11-22: online son unas 28, y consultas BATCH(automáticas periódicas) muchisimas, cifradas por el apelado en 228 consultas.

En el doc 3 de demanda consta el Alta en fichero el 17-1-21 y baja el 5-3-23. Esto es, hasta demanda(13-12-2022)casi dos años y hasta la supresión del dato dos años y dos meses aproximadamente.

Y alta en fichero el 11-9-22 y baja el 5-3-23. Esto es, hasta demanda(13-12-2022) unos tres meses y hasta la supresión del dato unos seis meses.

Así las cosas, la cantidad de 10.000 euros pedida y estimada, vista la difusión de los datos reseñada en número de consultas y tiempo de alta en los ficheros, junto con el intento de la actora de obtener la cancelación de los datos ante VODAFONE sin conseguirlo(docs 4 y 5 de demanda) obligando tal cosa a la interposición de la demanda, no justifican no obstante, dicha cuantía por el daño moral y en su caso patrimonial difuso padecido.

En supuestos similares, la SAP de Asturias sección 5 del 25 de julio de 2024 ( ROJ: SAP O 2592/2024 - ECLI:ES:APO:2024:2592 )para inclusión en fichero dos años con 14 consultas confirma los 7.000 eurosconcedidos ne instancia "En el presente caso el demandante permaneció inscrito durante dos añosen ambos ficheros de solvencia y fueron consultados por catorce mercantiles. La ahora recurrente solamente cursó la baja en los registros en el momento en que hubo contestar a la demanda, a pesar de haber sido requerida previamente por el actor. En atención a las circunstancias expuestas y a las cantidades que en supuestos análogos se vienen reconocimiento debe considerarse correcta la cantidad fijada en la instancia."

Por su parte la SAP de Pontevedra sección 3 del 10 de mayo de 2024 ( ROJ: SAP PO 1318/2024 - ECLI:ES:APPO:2024:1318 ) "Aplicando la anterior doctrina a nuestro caso, constando acreditada la intromisión ilegítima al honor de la demandante, pero en cualquier caso la valoración pretendida por la actora (quien pidió en la demanda un total de 9.000 € y se le concede en la Sentencia recurrida), es excesiva y no adecuada a la realidad."(...)

Sobre la gravedad. - La existencia de una deuda contraída con BIP & DRIVE con la utilización de los datos de la demandante por parte de tercero. La supresión de sus datos del fichero de EXPERIAN BUREAU de crédito SA al tiempo de la interposición de la demanda. La permanencia de los datos de la actora en el citado fichero durante dos años.

La STS Sentencia N°: 12/2014 (Fecha Sentencia: 22/01/2014 ),en un caso similar en que se reclamaban daños morales por considerar vulnerado el derecho al honor de los demandantes dado que la demandante incluyó en registros de morososuna deuda de 449.469,74 euros considero proporcionada una indemnizaciónpor daños morales de 6.000 euros, atendiendo a la cuantía de la deuda comunicada.

En este supuesto concreto estamos hablando de una deuda comunicada de 91,10 euros y una indemnizaciónpor daños morales de 9.000 euros. La desproporción es evidente y supondría un enriquecimiento injusto de la actora.

En cuanto a la difusión. - La consulta de los datos de la actora en el registro de morosospor nueve entidades diferentes (telefónicas y bancarias)(...) -resulta- adecuada rebajar la indemnización,fijando en 3.000 euros,conforme a la facultad moderadora del tribunal, teniendo en cuenta el transcurso de más de 2 años desde el conocimiento de su inclusión en el fichero de morososhasta la interposición de la demanda que da lugar a estos autos"

La SAP de Asturias sección 1 del 28 de febrero de 2024 ( ROJ: SAP O 804/2024 - ECLI:ES:APO:2024:804 ) "QUINTO.- Así las cosas, y tomando como referencia resoluciones de esta misma Audiencia sobre el particular, en concreto de la Sección 4ª, comprobamos que en la sentencia de 3.3.22 -nº 96- se concedió 1.500 € por permanecer en dos registros durante dos meses sin consultas. En la sentencia de 19.1.22 -nº 21- se concedió 2.000 € por permanecer en un solo fichero, sin consultas, durante dos añosy once meses. En la sentencia de 9.12.22 -nº 481- se concedió la misma cantidad por la registración durante 1 año y 11 meses, con otras deudas anotadas y con numerosas consultas. En la sentencia de 9.12.21 -nº 464- se concedió 3.000 € por permanecer en dos ficheros por tiempo de 10 meses con consultas, y en la sentencia de 3.3.22 -nº 95- se concedió 4.000 € por permanecer en un solo registro durante un año y nueve meses, con consultas. "

La SAP de Cantabria sección 2 del 25 de septiembre de 2023 ( ROJ: SAP S 1380/2023 - ECLI:ES:APS:2023:1380 )habiendo condenado la sentencia apelada a indemnización de 3.000 euros,confirma tal decisión razonando: "5.3. En consecuencia, bajo un juicio de proporción y tomando en consideración los antecedentes anteriores, es evidente que la permanencia en un fichero durante dos años( del 27/12/2019 al 22/12/2021 ) al que han tenido acceso siete entidades distintas mediante la realización de un total de doce consultas impone la fijación de la indemnizaciónen la cantidad objeto de condena"

La SAP de Barcelona sec 19 de del 14 de julio de 2023 ( ROJ: SAP B 8222/2023 - ECLI:ES:APB:2023:8222 )razona "... que los datos del actor incluidos en los ficheros fueron consultados, al menos, en dos ocasiones, que se le incluyó no en uno, sino en dos ficheros y que el actor estuvo en el listado de morosos durante dos años,se estima más adecuado fijar el importe en 3.000 euros,"

La SAP de Lugo sección 1 del 23 de abril de 2021 ( ROJ: SAP LU 279/2021 - ECLI:ES:APLU:2021:279 )argumenta: "El demandante solicita una indemnizaciónde 10.000 €, fijando la sentencia recurrida ésta en 3.000 €,tomando en consideración para su cuantificación tanto la realidad de la deuda que motivó la inscripción en los ficheros, como la escasez de su importe, no determinante para enjuiciar la solvencia económica del interesado, así como la falta de requerimiento de pago, la permanencia durante dos añosy medios en dichos ficheros (entre enero de 2015 y marzo de 2017), las siete consultas realizadas por diferentes empresas en dicho período, y las gestiones realizadas por el actor para intentar su exclusión de dichos registros."

Finalmente nuestra SAP de Barcelona sec 17 del 22 de noviembre de 2024 ( ROJ: SAP B 13426/2024 - ECLI:ES:APB:2024:13426 )resuelve en caso de inclusión "en un único fichero de morosos(Asnef), que fueron consultados en 12 ocasiones por tres entidades aseguradoras, que no consta que la actora interesara la cancelación de la anotación, y que la Sra. Gema presentó demanda para la declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito por usurario habiendo recaído sentencia estimatoria. Teniendo en cuenta estos datos y tomando en consideración las indemnizaciones que el Tribunal Supremo ha venido señalando en sus últimas resoluciones, se estima proporcionado y razonable fijar una indemnización de 5.000 €".

Por lo que procede fijar la indemnización, atendiendo a los parámetros constatados en la presente litis, en la cantidad de 5.000 euros.

Tal reducción de la indemnización frente a la concedida por la sentencia de instancia supone una estimación parcial del recurso con revocación de la cuantía concedida en instancia y con parcial estimación de la demanda y la fijación de la indemnización de 5.000 euros aquí acordada; y revocándose por ello el pronunciamiento en costas de instancia, acordándose en su lugar no hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas en la instancia( art 394.2LEC).

No pudiendo sostenerse que sea estimación total por haberse efectuado en el suplico petición "subsidiaria" a la menor cuantía que estimara el juzgador, ni sustancial por el carácter accesorio o secundario de la indemnización frente la declaración de la vulneración del derecho fundamental. Y ello, además, siendo relevante la moderación de la indemnización acordada ahora.

En este sentido razona la SAP de León sección 1 del 28 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP LE 842/2021 - ECLI:ES:APLE:2021:842 ) "1.- El demandante recurre el fallo estimatorio parcial de la sentencia de primera instancia y correlativo pronunciamiento de costas en el que no se hace especial declaración. Entiende esta parte que la sentencia adolece de incongruencia, dado que en el petitum de la demanda se articuló como subsidario el importe de indemnización que se determine por el juzgador a quo en virtud de las circunstancias señalada, para el caso de no conceder los 20.000 € solicitados como petición principal. La sentencia acoge este pedimento subsidiario, lo que supone en consideración del apelante, una estimación íntegra que ha de llevar aparejada la condena en costas por aplicación del principio de vencimiento del art. 394 LEC .Además, se trataría de una estimación sustancial de la demanda, pues lo relevante es la vulneración del derecho al honor al margen de la indemnización que proceda.

2.- La petición indemnizatoria subsidiaria tal como está formulada en la demanda, encaja en lo que se denominada una "pseudo" pretensión subsidiaria, en cuanto no es autónoma en relación con la petición principal en la que está subsumida, y es innecesario su planteamiento eventual, pues en definitiva, implica una reducción de la indemnización que se desenvuelve en el margen de apreciación con que cuenta el arbitrio del juzgador en la fijación de la cantidad que considera ajustada, con arreglo a los parámetros aplicables a las circunstancias a considerar, y que en materia de costas procesales tiene el tratamiento de la estimación parcial, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia ( art. 394.2 LEC ).

En efecto, como ha tenido ocasión de declarar la jurisprudencia ( STS 597/2006, de 9 de junio y STS 735/2007, de 15 de junio )"añadir a una petición indemnizatoria de una cantidad determinada, otra petición, titulada de alternativa o subsidiaria, en que se interesa aquella otra cantidad que, a juicio del juzgador, suponga el total resarcimiento, no supone que haya dos pretensiones, pues la segunda petición carece de autonomía respecto de la primera y resulta superflua, porque, se plantee o no, el juzgador tiene que condenar a la suma dineraria que estime procedente, dado que si puede dar todo, (con limitación a lo pedido), puede dar menos. Nos hallamos ante una pseudo pretensión subsidiaria o alternativa, que: desconoce que el juzgador no se puede limitar a estimar, o desestimar, totalmente la cantidad pedida, sino que puede moderarla... y no contempla que el reclamado tiene derecho a saber qué cantidad se le reclama a fin de decidir si le conviene hacerla efectiva o tiene razones para oponerse en un proceso".

3.- Por otra parte, y respecto a la calificación como estimación sustancial, tampoco se comparte, ya que no es irrelevante o accesoria la cuantía que se establece como indemnización en esta materia (en el caso se ha reducido considerablemente la cantidad de 20.000 € a 5.000 €), para cuya concreción aunque la valoración sea estimativa, se ponderan diversos factores a los que nos hemos referido en el fundamento anterior; tanto es así que el Tribunal Supremo viene confirmando la no imposición de costas por darse una estimación parcial de la demanda cuando se reduce la cuantía indemnizatoria pedida, aunque se mantenga la declaración de la vulneración del derecho al honor ( vgr. STS 245/2019, de 25 de abril ; STS 92/2017, de 15 de febrero ; STS 794/2013, de 16 de diciembre ,entre otras)."

En igual sentido la SAP de Asturias sección 6 del 15 de noviembre de 2021 ( ROJ: SAP O 3680/2021 - ECLI:ES:APO:2021:3680 ) "QUINTO.- Por último, el actor impugna la sentencia por considera que debió haber impuesto las costas a la parte demandada al haber solicitado en su escrito de demanda como petición subsidiariaque se fijase la indemnizaciónque el juez tuviera por conveniente. El argumento de la parte actora no puede prosperar toda vez que la petición establecida subsidiariamente es, en realidad, una petición hueca puesto que resulta evidente que es al juez a quien corresponde fijar la indemnización. De prosperar la pretensión, el actor se aseguraría siempre la condena en costas aun en los casos como el que nos ocupa en que la cuantía finalmente otorgada dista enormemente de la solicitada."

DÉCIMO.-Por estimación parcial del recurso,( art 398.2LEC) sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación al caso