Sentencia Civil 130/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 1211/2023 de 06 de marzo del 2025

PRIMERO.-Se siguen autos de División de Herencia nº 895/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona, instados por Don Pablo y Doña Micaela, frente a Doña Purificacion, sobre las herencias de los causantes(padres de los litigantes) Don Sabino y Doña Felisa.

Se expone que:

D. Sabino, titular que fue del DNI número NUM037, falleció en Barcelona, el día 20 de julio de 1.998, encontrándose casado en únicas nupcias y en régimen de gananciales con Dña. Felisa, dejando como descendientes tres hijos llamados Purificacion, Pablo y Micaela, y ostentado al tiempo de su fallecimiento la vecindad civil catalana.

Rige su sucesión el testamento que otorgó el día 19 de diciembre de 1.978 ante el notario de Barcelona D. Julián María Simón Grau, número de protocolo 2.538.

En su testamento, el finado, legó la legítima paterna que les corresponda a sus hijos Purificacion, Pablo y Micaela, y ello premuertos a sus descendientes legítimos, e instituyó heredera universal a su esposa Dña. Felisa, sustituida en caso de premoriencia al testador, o que no pudiese o no quisiese ser heredera, la sustituye en su lugar instituye herederos por partes iguales entre ellos a sus citados tres hijos Purificacion, Pablo y Micaela.

La instituida heredera universal Dña. Felisa falleció sin haber aceptado o repudiado la herencia de su esposo.

Por su parte Dña. Felisa, titular que fue del DNI número NUM038, falleció en Barcelona, el día 22 de febrero de 2.017, encontrándose viuda de sus únicas nupcias con D. Sabino, dejando como descendientes a sus tres únicos hijos Dña. Purificacion, D. Pablo y Dña. Micaela, y ostentando al tiempo de su fallecimiento la vecindad civil catalana.

Rige su sucesión el testamento que otorgó el día 21 de septiembre de 2007 ante el notario de Barcelona D. Miguel de Páramo Argüelles, número de su protocolo 5.425.

En su testamento, la finada legó a su hija Purificacion cuantos derechos le correspondieran sobre las siguientes fincas:

-el DIRECCION000, sito en el DIRECCION000 de Barcelona.

-Y una plaza de aparcamiento DIRECCION001, sita en el DIRECCION001.

Y salvando los legados de las cláusulas anteriores, instituyó por sus únicos y universales herederos a sus tres citados hijos, por terceras e iguales partes.

D. Pablo y Dña. Micaela, en virtud de escritura de aceptación de herencias otorgada ante el notario de Barcelona D. Ángel Serrano de Nicolás en fecha 22 de julio de 2.020, número 910 de su protocolo (doc 1), y Dña. Purificacion en virtud de escritura de aceptación de herencias otorgada ante el notario de Barcelona D. Ángel Serrano de Nicolás en la misma fecha, 22 de julio, para el número 909 de su protocolo(doc 2), aceptaron la herencia de su madre Dña. Felisa, y en ejercicio del derecho de transmisión también la herencia de su padre D. Sabino.

Refieren que los finados eran titulares, en su sociedad de gananciales, de los siguientes bienes:

a) VIVIENDA sita en el municipio de Barcelona, DIRECCION000. ref. Catastral: NUM000, Inscrita en el Registro de la propiedad nº 2 de Barcelona, al tomo NUM001, libro NUM002 de San Andrés, folio NUM003, finca nº NUM004.

b) PLAZA DE APARCAMIENTO sita en el municipio de Barcelona, DIRECCION001. Ref. Catastral NUM005, inscrita en el Registro de la Propiedad número 2 de Barcelona, al tomo NUM006, libro NUM007, folio NUM008, finca NUM009.

c) Fincas rústicas en Goo (Lugo):

c.1.- DIRECCION002 de Estrada, de uso agrario, Referencia catastral: NUM010 (titularidad de Sabino).

c.2.- DIRECCION003 de Estrada, de uso agrario, Referencia catastral: NUM011 (titularidad de Sabino).

c.3.- DIRECCION004 de Carmixido, de uso agrario, Referencia catastral: NUM012 (titularidad de Sabino).

c.4.- DIRECCION015 de Leira da Portela, de uso agrario, Referencia catastral: NUM023

- Cuenta del BBVA nº NUM030, con un saldo de 489,69€.

- Cuenta del BBVA nº NUM031, con un saldo de 0,33€.

- Cuenta de Valores de BBVA nº NUM032, por importe de 9.967,10€.

- Cuenta de Valores de BBVA nº NUM033, por importe de 126,24€.

- Cuenta de CaixaBank nº NUM034, con un saldo de 1.119,47€.

- Acciones de REPSOL de CaixaBank nº NUM035, por importe de 3.903,08€.

- Fondos de Inversión de CaixaBank nº NUM036, con un capital de 22.108,47€.

Por ello entienden los demandantes que, previa disolución de la sociedad de gananciales de los finados, se debe de proceder como sigue:

Respecto de la herencia de D. Sabino, habida cuenta de que la designada heredera universal Dña. Felisa ni aceptó ni repudió la herencia, y en ejercicio del derecho de transmisión de los herederos que la sustituyen y a su vez lo son forzosos, la adjudicación de los bienes de su finado padre por iguales terceras partes.

Respecto de la herencia de Dña. Felisa, procederá la atribución Dña. Purificacion de la mitad indivisa propiedad de la testadora, y en concepto de legado, de la vivienda y de la plaza de aparcamiento que integran la herencia, y la adjudicación del resto de bienes por iguales terceras partes, y ello sin perjuicio de la legítima que corresponda una vez valorados los bienes legados.

SEGUNDO.-Se admitió a trámite la demanda, y finalmente se señaló fecha para la formación de inventario. En la misma se formó el inventario pero se puso de manifiesto la inexistencia de acuerdo de las partes en relación (i)al legado a favor de Doña Purificacion, por entender la parte actora que el legado no alcanza los bienes del finado Sabino, entendiendo la parte demandada que alcanza a los bienes de éste y de la finada Felisa;y (ii) a la disposición a partir del año 2009 del saldo de 40.000 euros por parte de Purificacion relativo a la cuenta de CaixaBank nº NUM034.

Por lo que se incoó pieza separada nº 17/2021-C de incidente de inclusión/exclusión de bienes y se señaló vista del art 794.4LEC conforme el cauce del juicio verbal.

En la vista celebrada la parte actora sostuvo, vistos los hechos expuestos en la demanda, que conforme el derecho de transmisión del art 461-13 CCCat y con invocación de la jurisprudencia que citaba, se descarta la doble transmisión, existiendo transmisión directa, con lo que el testamento de la madre en que ésta lega a Doña Purificacion los derechos que le correspondieran sobre el piso y plaza de aparcamiento de DIRECCION001 de Barcelona, al haber fallecido la madre sin aceptar ni repudiar la herencia de su difunto esposo, y aceptado por los tres hijos la herencia de la madre, y por derecho de transmision la herencia del padre, ésta recae directamente sobre los herederos como herederos universales por iguales partes, con lo que el citado inmueble y plaza de aparcamiento corresponde la mitad del padre a los tres hijos(1/3 cada hijo), y la parte de la madre de vivienda y plaza de aparcamiento pertenecerá a Doña Purificacion por el legado hecho en el testamento de la madre, y sin perjuicio de legítimas.

Por su parte Doña Purificacion manifestó que en cuanto al alcance del ius transmissionis, los bienes del padre se integran en el patrimonio de la madre (transmitente) y son aceptados por los herederos (transmisarios), por lo que al aceptar la herencia los herederos están obligados a aceptar el legado, pues los transmisarios suceden a la madre transmitente en la forma que establece ella, y no en la forma establecida en la herencia del padre. Por tanto el legado a su favor lo es de la total vivienda y plaza de parking.

Además defiende en todo caso que su madre llevó a cabo actos jurídicos relevantes que demuestran su voluntad de aceptar la herencia (aceptación tácita). Y niega haber dispuesto del dinero que se indica por la contraparte.

TERCERO.-La sentencia de 29 de mayo de 2023 resolvió:

"Que debo estimar la demanda presentada por la procuradora de los tribunales doña Ana Salinas Parra en nombre y representación de don Pablo y doña Micaela condenando a doña Purificacion a estar y pasar por la siguiente declaración:

En cuanto a los bienes relictos

Bienes inmuebles:

A- Vivienda sita en el municipio de Barcelona, DIRECCION000 ref catastral NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad n° 2 de de Barcelona el dia 09/02/2021 , al tomo NUM001, libro NUM002 folio NUM003, finca n° NUM004.

B- Plaza de aparcamiento sita en el municipio de Barcelona, DIRECCION001, ref. Catastral NUM005, inscrita en el Registro de la Propiedad n° 2 de Barcelona, al tomo NUM006, libro NUM007, folio NUM008, finca NUM009.

C- Cuota de propiedad que corresponde a D. Sabino de la siguientes fincas rusticas :

C.1) DIRECCION002 de Estrada, de uso agrario, NUM010 (titularidad de Sabino)

0.2) DIRECCION003 de Estrada, de uso agrario, NUM011 (titularidad de Sabino)

0.3) DIRECCION004 de Carmixido, de uso agrario, NUM012 (titularidad de Sabino)

C.4) DIRECCION005 de Airexe, de uso agrario, NUM013

0.5) DIRECCION006 de Salgueiro, ref. NUM014

C.6) DIRECCION007 de Paxariñas As, ref NUM015

C.7) DIRECCION008 de Cortiñeiro NUM016

0.8) DIRECCION009 de Campo, ref NUM017

C.9) DIRECCION010 de Aira, ref NUM018

C.10) DIRECCION011 de Escrita, ref NUM019

C.12) DIRECCION012 de Camixido, ref NUM020

C.13) DIRECCION013 de Corneas, ref NUM021

C.14) DIRECCION014 de Estrada, ref NUM022

Cuota de Propiedad que corresponde a D. Sabino de las siguientes fincas rústicas por herencia de su madre, doña Bibiana:

- DIRECCION015 de Leira da Portela ref NUM023

- DIRECCION016 de Cortiñeira, ref NUM024

- DIRECCION017 de Escrita, ref NUM025

- DIRECCION018 de Tras das Sor, ref NUM026

- DIRECCION019 de Tras das Sor, ref NUM027

- DIRECCION020 de Tras das Sor, ref NUM028

- DIRECCION021 de TRAS DAS Sor, ref NUM029

Bienes muebles:

- cuenta del BBVA n° NUM030, con un saldo de 489,69€

- cuenta del BBVA n° NUM031, con un saldo de 0,33€

- cuenta de Valores de BBVA n° NUM032, por importe de 9.967,10€

- Una cuarta parte indivisa de la cuenta de valores de BBVA n° NUM033, por importe de 126,24€

-Una cuarta parte indivisa de la cuenta de CaixaBank n° NUM034, con un saldo de 1.119,47€

- Acciones de Repsol de CaixaBank n° NUM035, por importe de 3.903,08€

-Una cuarta parte de los Fondos de Inversión de CaixaBank n° NUM036, con un capital de 22.108,47€ Polizas de Seguro:

-No se incluyen los 40.000€ dispuestos doña Purificacion por no constar dichas disposiciones.

División y adjudicación de la herencia:

Respecto de la herencia de don Sabino la adjudicación de los bienes por iguales terceras partes a los tres herederos.

Mientras que respecto de la herencia de doña Felisa procederá la atribución a doña Purificacion de la mitad indivisa de la herencia de su madre y del legado de la vivienda y de la plaza de aparcamiento descritas en las letras A y B que integran la herencia produciéndose la adjudicación del resto de bienes por iguales terceras partes sin perjuicio del cómputo de la legítima una vez que se valoren los bienes legados en conflicto."

Entiende que procede estimar la demanda pues no hubo aceptación siquiera tácita por la madre de los litigantes de la herencia de su difunto esposo Don Sabino, conforme art 461.13CCCat siendo la consecuencia de tal falta de aceptación de la herencia de Don Sabino por su esposa que:

"Respecto de la herencia de don Sabino la adjudicación de los bienes por iguales terceras partes a los tres herederos.

Mientras que respecto de la herencia de doña Felisa procederá la atribución a doña Purificacion de la mitad indivisade la herencia de su madre y del legado de la vivienda y de la plaza de aparcamiento que integran la herencia, produciéndose la adjudicación del resto de bienes por iguales terceras partes sin perjuicio del cómputo de la legítima una vez que se valoren los bienes legados en conflicto."

Solicitada aclaración por Don Pablo y Doña Micaela en cuanto a la omisión en el fallo de la condena en costas de Dña Purificacion contemplada en el FD 3º, se dictó auto a 3 de junio de 2023 estimando la solicitud y acordando la inclusión en el fallo de la sentencia de la condena a Doña Purificacion al pago de las costas.

CUARTO.-Frente a dicha resolución y auto de aclaración Doña Purificacion interpone recurso de apelación, solicitando que se revoquen las resoluciones recurridas y se acuerde:

A) Instituir herederos de doña Felisa (y por aceptación tácita de don Sabino o, alternativamente, por ejercicio del derecho de transmisión) a los tres hijos, Purificacion, Pablo y Micaela, debiendo atribuir el legado de la vivienda y de la plaza de aparcamiento descritas en las letras A y B de la herencia a favor de doña Purificacion.

B) Revocar la condena en costas de instancia a mi representada.

C) Se impongan las costas a la parte adversa en caso de oposición al presente Recurso de Apelación.

Entiende que existió error en la valoración de la prueba pues la madre Doña Felisa sí aceptó tácitamente la herencia de su difunto esposo Don Sabino mediante los actos que describe a lo largo de los años desde el fallecimiento de éste, con la consecuencia de que los bienes de su difunto esposo pasaron a Doña Felisa y al fallecer ésta, a sus herederos hoy litigantes, quienes deben respetar el legado instituido por la madre a favor de Doña Purificacion, por lo que aquí interesa, sobre la vivienda y plaza de parking de DIRECCION001.

Subsidiariamente, si no ha habido aceptación tàcita de la herència de su difunto esposo, invoca con el art 1.006CC que, operando entonces el ius transmissionis, los tres hijos han aceptado los bienes de la herencia de su madre y, en méritos al ius tranamissionis, han aceptado igualmente la herencia de su padre (escrituras notariales aportadas como docs 1 y 2 de la demanda), con lo que los herederos de la segunda causante tienen el mismo derecho que la causante en la primera herencia, siendo sucesores y adquirentes del mismo. Suceden en "el mismo derecho"( art 1006CC) pues el derecho a aceptar o renunciar la herencia del primer causante es un derecho que forma parte de la herencia de la segunda causante. Y en igual sentido lo previsto en el art 461-13CCCat.

Y en cuanto a las costas, interesa que se revoque la condena en costas de la primera instancia pues no ha habido reamente estimación íntegra de la demanda pues los actores también pidieron que se incluyeran en la formación del inventario las disposiciones en efectivo llevadas a cabo por la demandada a partir del 2009 de la cuent de la madre(40.000 euros), cuya pretensión no se ha estimado, por lo que entiende que LA DEMANDA ha sido estimada parcialmente y no procede por ello condena en costas en instanca a Doña Purificacion. Y a mayor abundamiento tampoco procederían en caso de entenderse total la estimación por existir dudas de hecho y de derecho.

Don Pablo y Doña Micaela se oponen al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia integrada con el auto aclaratorio.

Defienden con dicha resolución que no ha habido aceptación tácita de la herencia del padre por parte de la madre.

Y que conforme art 461.13.1CCCat aplicable(que no el art 1.006CC) si el llamado muere sin haber aceptado ni repudiado la herencia deferida, el derecho a suceder mediante la aceptación de la herencia se transmite siempre a sus herederos. Por tanto entienden que sólo juega el derecho de trasmisión a favor de los herederos del llamado, en este caso los tres hijos de la finada, herederos forzosos y testamentarios, no a un eventual legatario o a alguna otra figura hereditària. Pasa a sus herederos el derecho a aceptar o repudiar la herencia, concretamente a sus herederos aceptantes, puesto que la llamada en primer término no llega a ser heredera, ya que no ha aceptado la herencia.

Por tanto ese derecho pasa a los herederos de aquélla, sus tres únicos hijos, y ello sin perjuicio de que en su último testamento la finada legase sus derechos sobre los inmuebles a su hija Dña. Purificacion, aquí en su condición no de heredera sino de legataria, limitándose por tanto ese legado efectivamente a "sus derechos", los de la testadora, que se concreta, una vez disuelto el régimen matrimonial de bienes gananciales, en la mitad de los inmuebles de su propiedad, sin que éstos derechos que a la postre se legan alcancen a la mitad de su esposo, puesto que no aceptó su herencia, como con acierto afirma de manera justificada la Sentencia que de contrario de recurre.

QUINTO.-Procede significar a los efectos de este incidente, como resumen de la jurisprudencia y doctrina de Audiencias, el que indica por ejemplo la SAP de Barcelona sec 19ª del 07 de julio de 2023 ( ROJ:SAP B 7257/2023 - ECLI:ES:APB:2023:7257 ) "Conviene precisar, con carácter previo a resolver sobre la cuestiones objeto de este recurso, en relación con la naturaleza de este incidente insertado en el ámbito del procedimiento para la división de la herencia, que es criterio ampliamente mayoritario de las Audiencias Provinciales el que sostiene que la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda. Se trata, por otro lado, de un incidente que finaliza con resolución que no produce efectos de cosa juzgada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 794.4 en relación con el artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .".

SEXTO.-Así las cosas, debe decaer la petición de que se revoque la sentencia de instancia por haberse acreditado la aceptación tàcita de la madre de los litigantes de la herencia del padre de los litigantes, cuando los tres hijos han aceptado la herencia de su padre por derecho de transmisión, como consta en las escrituras de aceptación de herencias otorgadas por Don Micaela y Don Pablo(doc 1 de demanda) y Doña Purificacion(doc 2 de demanda) ante el mismo notario Don Ángel Serrano de Nicolás en la misma fecha 22 de julio de 2020 y con números sucesivos de protocolo(910 y 909) y similar cláusula única:

Actores: "UNICA.- ACEPTACION DE HERENCIAS.----------------

DOÑA Micaela y DON Pablo aceptan la herencia de su madre (2º causante), y en ejercicio del derecho de transmisión, acepta también la herencia de su padre (1º causante), y hacen constar expresamente que procederán al inventario y completarán la presente escritura a la mayor brevedad posible."

Demandada: "UNICA.- ACEPTACION DE HERENCIAS.----------------

DOÑA Purificacion acepta la herencia y los legados de su madre (2º causante), y en ejercicio del derecho de transmisión, acepta también la herencia de su padre (1º causante), y hace constar expresamente que procederá al inventario y completará la presente escritura a la mayor brevedad posible."

Por tanto si se acepta en ejercicio del derecho de transmisión la herencia de su padre, es porque su madre no había aceptado siquiera tácitamente la misma. Añadir que ni siquiera modificó en vida su testamento para incluir como propia la mitad de su esposo en tal departamento y plaza de aparcamiento.

SÉPTIMO.-Y en cuanto a la operatividad del ius transmissionis, procede recordar con la SAP de Barcelona sec 19 del 16 de diciembre de 2015 ( ROJ: SAP B 13368/2015 - ECLI:ES:APB:2015:13368 )":

"Pues bien, sin desconocer que el derecho a aceptar o repudiar la herencia se transmite a los herederos del heredero, cuando éste fallece sin manifestar su voluntad aceptando o repudiando, y que en la doctrina moderna el transmisario sucede al aceptar la herencia del transmitente al primer causante de forma directa. Y así Albadalejo entiende que "una vez se ha aceptado la herencia del transmitente y aceptado también la herencia cuyo ius delationisse le transmitió" el segundo adquirente o transmisario es "sucesor del transmitente en su herencia y en el ius delationisque forma parte de ella, y sucesor del primer causante en la herencia de éste. Pero sucesor de éste directamente -recta vía- y no a través del transmitente. Es evidente que el transmitente no transmite al adquirente la herencia del primer causante, sino el derecho a adquirirla. El transmisario sucede, pues, al transmitente en su herencia. En ésta encuentra el ius delationis,y al ejercitarlo, aceptando, se convierte también en sucesor del primer causante, cuya herencia no llegó a hacer suya el transmitente, ya que no la aceptó ni de cualquier modo la adquirió. Por último, suceder al primer causante convierte al adquirente del ius delationisen heredero de aquél".

Este mismo criterio es sostenido por Encarna Roca al estudiar su aplicación al Derecho Civil Catalán, señalando:

"Aquest dret no consisteix en un nou oferiment de l'herència del primer causant als hereus del segon, sinó que és una auténtica transmissió del mateix dret que el titular de la delació ostentava en el seu patrimoni. En conseqüència, s' ha de dir que és la mateixa delació, amb les dues facultats d' acceptar o repudiar, la que es transmet a l' hereu de qui no l' ha exercitada. Aquest argument es reforça si tenim en compte la regulació que fa l'article 29 del CS de l' exercici de la facultat d' acceptar i repudiar per part de l'hereu del que tenia la delació: si es tractés d' una nova delació, seria possible que l'hereu del que ha mort sense haver exercit aquest dret, acceptés i repudiés de forma independent les dues herències i no caldria que, per aceptar la del causant s'hagués d' acceptar la del segon, tal com exigeix l'article 29.2 CS. Si les delacions fossin independents i es produís una nova cria, podria haver-hi una acceptació independent de cada una, la qual cosa resulta impossible".

La teoría moderna la ha recogido recientemente el Tribunal Supremo en la Sentencia de 11 de septiembre de 2013 y en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de julio de 2012 , relativa a un supuesto de sustitución fideicomisaria de residuo, señaló: "Si acudim al dret romà clàssic resulta que no reconeixia la possibilitat de transmetre el dret a acceptar l'herència, ha que la delació era tractada com un dret estrictament personal, que era instransmissible tant amb caràcter inter vivos,com mortis causa, i tant pel que feia als successors a títol universal, com pel que afectava els a títol particular.

Aquesta prohibició es va anar endolcint amb el pas del temps, i en principi es va admetre la possibilitat que acudissin a acceptar l'herència els hereus d'aquells cridats que es trobaven impossibilitats per fer-ho; però és amb el Codi justinià(6,30,19) quan es concedeix als hereus de l'hereu testamentari o ab intestat que morís dintre l'any següent a haver estat oberta una successió, sense que haguesson acceptat o repudiat l'herència, d'exercir el dret de transmissió.

Definitivament el ius transmissionises va consolidar l' any 544 per virtut de la novel·la 158 de Justinià, en el qual l' exercici del ius deliberandi que es transmetia no estava restringit al annale spatium, sinó que significava el dret a acceptar o repudiar l'herència sense límits tal com recorda autoritzada doctrina".

Seguidamente esta Sentencia analiza las dos posiciones doctrinales agregando "La primera teoria que abordà el problema, o teoria clàssica, va entendre que en exercir el transmissari positivament el seu dret a l'opció, que en realitat es un ius delationis, succeeix al primer causant, però no de forma directa, sinó a través de l'herència del transmitent.

Aquesta consideració provocà que aquesta teoria s'anomenés també de la doble transmissió", y que "La segona teoria, oposada a la clàssica, és la teoria de l'adquisició directa, la qual també s'ha anomenat teoria de la doble capacitat, ja que exigeix al transmissari capacitat tant en relació amb el primer causant, com en relació amb el transmitent; la difusió a Espanya d'aquesta teoria va tenir causa per virtut d'alguns autors italians que s'oposaren a la teoria clàssica, a títol d'exemple Barassi, Barbero i Andreoli". Esta teoría ha sido defendida en España por Albadalejo, Puig Ferriol, Encarna Roca, Jordano Fraga y otros autores.

Por último, el Pleno del Tribunal Supremo en la Sentencia de 11 de septiembre de 2013 ha sentado doctrina en torno a cómo debe interpretarse el fenómeno de la transmisión de ius delationis ex artículo 1006 del Código Civil cuando el llamado a suceder al causante fallece antes de aceptar o repudiar la herencia, acogiendo la teoría moderna de la adquisición directa o por doble capacidad.

En dicha Sentencia, fundamento jurídico segundo, el Tribunal Supremo declaró:

"2.La correcta fundamentación del presente caso requiere de una previa precisión de índole metodológica en el alcance del artículo 1006 del Código Civil . En este sentido interesa destacar que el derecho de transmisión que contempla el citado precepto( ius transmissionis)refiere, sustancialmente, la cualidad del ius delationis de poder ser objeto de transmisión, esto es, la aplicación ex lege de un efecto transmisivo en la adquisición de la herencia por el que el derecho a aceptar o repudiar la herencia que tenía el heredero transmitente, que fallece sin ejercitarlo, pasa a sus propios herederos, denominados en este proceso como herederos transmisarios. De esta forma, fuera de la mencionada cualidad el derecho de transmisión en sí mismo considerado, ni configura ni altera la naturaleza y caracterización del ius delationis, verdadera cuestión de fondo del caso planteado. Por lo demás, la transmisibilidad de la delación hereditaria debe enmarcarse en la progresiva flexibilización del rigorismo de la tradición romanística, que no admitía la transmisión de la cualidad de heredero, que adopta y desarrolla nuestro Código Civil con abundantes muestras al respecto.En parecidos términos, esta flexibilización se produce en los Derechos Forales en donde el ius transmissionisgoza de plena carta de naturaleza, artículos 461.13 CeC, 39 LSCM y Ley 317 FNN .

Ahora bien la clave del derecho de transmisión del "ius delationis" la ofrece el actual artículo 461.13 C.C.Cat el cual dispone:

"1. Si el cridat mor sense haver acceptat ni repudiat l'herència deferida, el dret a succeir mitjançant l'acceptació de l'herencia i el de repudiar es transmeten sempre al seus hereus.

2. Els hereus del cridat que hagi mort sense haver acceptat ni repudiat l' herència la poden acceptar o repudiar, però només si prèviament o en el mateix acte accepten l'herència del causant. Si els hereus que accepten aquesta segona herència són diversos, cadascun d'ells pot acceptar o repudiar la primera, independentment dels altres, i amb dret preferent d'acréixer entre ells.".

En igual sentido la SAP de Barcelona sec 14 del 05 de febrero de 2015 ( ROJ: SAP B 1869/2015 - ECLI:ES:APB:2015:1869 )reitera lo anteriormente expuesto añadiendo en relación a la aplicación de la segunda teoría y en relación a la sustitución vulgar que "La teoría moderna la ha recogido recientemente el Tribunal Supremo en la Sentencia de 11 de septiembre de 2013 , si bien ya encontramos formulado este principio, aplicado al Derecho Civil Catalán, en la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de noviembre de 2009 y en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de julio de 2012 .

La Sentencia de 10 de noviembre de 2009 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su fundamento jurídico tercero, al tratar de un supuesto de sustitución vulgar, declaró: "La doctrina se inclina mayoritariamente por otorgar preferencia a ius transmissionis sobre la base de que el derecho de aceptar o repudiar la herencia, no es un acto personalísimo y por tanto, se transmite a los herederos, con lo que queda frustrado el supuesto de hecho de la sustitución vulgar.

En efecto, el nombramiento de un sustituto para el caso de que el instituido heredero no pudiera o no quisiera aceptar la herencia (art. 167 Codi Successions), despliega sus efectos en los casos de repudiación por parte del instituido heredero, en los de premoriencia de este en relación al causante, en las situaciones de incapacidad e indignidad para suceder, y en definitiva, en cualquier caso en que el llamamiento del instituido resulte ineficaz, siendo así que el artículo 4 del Codi de Successions, establece como excepción a la regla general de que la sucesión se defiere desde la muerte del causante, el caso de la sustitución vulgar, indicando que en este supuesto la herencia se defiere al sustituto cuando se ha frustrado el llamamiento anterior.

Ahora bien, no puede entenderse cumplido el supuesto de la sustitución vulgar por el hecho de que el instituido heredero hubiera fallecido sin aceptar ni repudiar la herencia, porque el ius delationis forma parte integrante de su patrimonio, y como tal, podrá ser aceptado o repudiado por sus herederos que previamente hubieren aceptado la herencia de su causante, principio general y sin excepción que establece el artículo 29 citado al indicar que Mort el cridat sense haver acceptat ni repudiat l'herència deferida el dret a succeir mitjançant la seva acepptació i el de repudiar són transmesos sempre als seus hereus, y que nos lleva a pensar que efectivamente, y aún en el caso de existir un nombramiento de sustituto vulgar, el derecho de transmisión del instituido heredero en primer lugar prevalece sobre el derecho del sustituto.

Esta interpretación se recoge en la Resolución de 23 de junio de 1986 de la Dirección General de Registros y del Notariado que en un caso de conflicto entre la sustitución vulgar y el derecho de acrecer, señaló que si el transmisario acepta la herencia del transmitente impide que pueda tener lugar la sustitución vulgar.

Y mucho más recientemente, resulta de interés la Resolución de 25 de noviembre de 2005 de la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques, al resolver el recurso gubernativo interpuesto por un Notario de Barcelona contra la calificación de una Registradora de la Propiedad, concluyó que Presumir que per l'existència de substitució vulgar s'exclou el dret de transmissió, és fer una aplicación molt extensiva de difícil prova, encara més si es considera que, en el cas de produir-se la acceptació, que pot ser tàcita, per part del primer instituït, els béns no passarien al substitut vulgar, sinó als hereus de l'instiuït en primer lloc, circumstància aquesta coneguda pel testador i plenament acceptada per ell en atorgar el testament. Tant és així que si volia evitar el joc pràctic del dret de transmissió, és a dir, que els seus béns passessin als hereus del seu hereu, tenia al seu abast les substitucions fideïcomissàries, les fideïcomissàries de residu o, fins i tot, les preventives de residu, regulades de manera àmplia, completa i acurada en la Compilació de 1960 com hi són ara en el Codi de Successions". Esta Sentencia concluye que la heredera del causante, la esposa de éste, que no aceptó ni repudió la herencia, transmitió a sus herederos, los dos hijos litigantes, el ius delationis que a ella correspondía en la herencia anterior."

Consecuencia de lo expuesto y en el presente caso, no puede sostenerse como pretende la apelante, que con la aceptación de la herencia de su madre, y en mérito a ello y por estar en la misma el ius delationis derivado de la herencia del padre, la cual pasaron entonces a aceptar los tres hijos por derecho de transmisión, el derecho que tenía el padre en la vivienda y plaza de aparcamiento de DIRECCION001 pasara al patrimonio y herencia de la madre y que, aceptada por los tres hijos la herencia de ésta, merite la apelante el derecho a percibir el legado de vivienda y plaza de aparcamiento en su totalidad, pues no fue así como operó la transmisión según se ha explicado, asistiendo por tanto la razón a los apelados.

La madre de los litigantes no llegó a hacer suya la herencia de su difunto esposo al fallecer luego de él sin haber aceptado ni repudiado dicha herencia. Por lo que no adquirió los derechos dominicales que a su difunto esposo pertenecieran en la vivienda y plaza de aparcamiento de DIRECCION001 de Barcelona. Sí recibió y entró en la herencia de la madre -por contra- el ius delationis respecto de la herencia de su difunto esposo.

Y entonces, al aceptar los tres hijos del matrimonio la herencia de la madre, adquirieron la misma en la forma indicada por ésta. Y en el caso de Doña Purificacion, recibió el legado de los derechos de su difunta madre en dicha vivienda y plaza de aparcamiento de DIRECCION001. No estando en dicha herencia los del padre sobre tales bienes, los cuales adquirieron los tres hijos en ejercicio del ius delatonis que tenia la madre, aceptando por derecho de transmisión la herencia de su padre.

Pero si bien se desestima el recurso en esta cuestión, por contra procede apreciar con la apelante que la sentencia realmente era estimatoria parcial, pues se denegó la petición referida a la disposición hecha por la demandada de 40.000 euros, por no constar tales disposiciones, con lo que procede revocar en esto la sentencia en el sentido de entender estimada parcialmenta la demanda y por ello ( art 394.2LEC) sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de instancia. Confirmándose la sentencia en lo restante.

OCTAVO.-Conforme art 398.2LEC por estimación parcial del recurso de apelación, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.