Sentencia Civil 729/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 1104/2023 de 07 de noviembre del 2024

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por Don Gonzalo frente a BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC,S.A, en solicitud de dictado de Sentencia por la que:

"1.-Declarela existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor de mi mandante por la cesión indebida de sus datos a ficheros de morosos.

2.-Condenea la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

3.-Condenea la demandada a realizar cuantas gestiones sean precisas para la inmediata cancelación de los datos ante los ficheros a los que se los haya cedido, si no hubieran sido ya cancelados.

4.-Declareel derecho del actor a ser resarcido por los daños morales que le hayan sido ocasionados por esta situación desde la inclusión de los datos en los ficheros de morosos.

5.-Condenea la demandada a indemnizar a mi mandante, por razón del daño moral causado, con la cantidad de TRES MIL EUROS.

6.-Condenea la demandada al pago de las costas procesales causadas."

Funda la demanda, instada a 24-11-2022, en que el actor ha accedido al fichero ASNEF, resultando que el mismo, figura a instancias de la demandada, por una supuesta deuda datada del año 2020, la cual el actor no tiene(doc 1)acompañando como doc 2 de demanda copia del auto de exoneración de pasivo insatisfecho de fecha 5 de octubre de 2021 del mismo Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona(concurso consecutivo 1237/2020L).

Refiere ignorar si ha sido igualmente incluido en otros ficheros, y entiende que se ha vulnerado su derecho a la dignidad pues no sólo han tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, sino que ha sido comunicado a más EMPRESAS asociadas al sistema que han consultado los registros de morosos. Afirma que nunca se ha negado a pagar nada y que nunca ha recibido reclamación alguna al NO tener ninguna deuda con la demandada. Invoca como vulnerado el derecho al honor, conforme art 18.1CE, Lo 1/1982, de 5 de mayo, y considera proporcionada la indemnización pedida de 3.000 euros por la circunstancias del caso, especialmente por el acceso de varias empresas a los datos del actor incluidos en el fichero indicado.

SEGUNDO.-El demandado contestó la demandainstando su desestimación con costas.

Alega en síntesis que el auto de beneficio de exoneración de pasivo insatisfecho(en abreviatura BEPI) que sirve de fundamento de la demanda dictado a 5 de octubre de 2021 se extendía a los créditos que, específicamente, se detallan suscritos con BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC,S.A que indica, entre ellos un contrato de tarjeta de Crédito BP formalizada con dicha entidad por determinada cuantía. Pero resulta que del examen del doc 1 de demanda, la deuda derivada de la operación crediticia que consta incluida en el fichero de morosos se corresponde con un contrato de préstamo personal suscrito con la entidad Bankinter Consumer Finance EFC SA en fecha 10 de septiembre de 2019, cuyo contrato aporta la demandada como doc 2, que no guarda relación con el citado BEPI concedido en el auto de 5 de octubre de 2021, por lo que debe desestimarse la demanda al no ser cierto que no exista la deuda.

Añade que a fecha de inscripción de la deuda en el fichero Equifax (junio de 2020), la deuda se correspondía con el impago de tres cuotas (marzo, abril y mayo de ese mismo año) cuyo importe ascendía a un total de 841,38 euros tal y como se le indicó al demandante en el extracto que aporta como doc 3, siendo tal deuda la suma de los importes nominales y los intereses deudores de las cuotas impagadas(doc 4). Si bien dado que la deuda se ha ido actualizando en los meses posteriores a la inclusión, a fecha de visualización del fichero por la actora ascendía a 6.350,22 euros.

Refiere la existencia de diversas reclamaciones de la deuda con el apercibimiento de posible inclusión en ficheros de morosos(así, docs 3, 5 y 6), y ha intentado diversas gestiones de cobro(docs 7 y 8).

Por lo que hace al daño moral, entiende la demandada que no hay prueba de su existencia pues el actor no indica si alguna persona consultó el perfil del mismo en los correspondientes registros. Por consiguiente, admite que esa inclusión no tuvo ningún impacto que desmereciera su fama o dignidad.

Además, tampoco recoge que la inclusión le impidiera obtener algún crédito o influyera de alguna forma en sus circunstancias personales.

Entiende aplicable la L.O. 3/2018, de 6 de diciembre de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales(LOPDGDD), y haberse cumplido con todos los requisitos exigidos para la inclusión en el fichero.

Y que respecto al daño moral, al hilo del art 9.3 de la Lo 1/1982, no prueba la actora la gravedad de la lesión conforme circunstancias del caso, y grado de audiencia del medio a través del que se haya producido la lesión, pues nada acredita con la demanda. Y se insta indemnización concedida en sentencia en supuestos distintos al invocado en la presente demanda.

El Ministerio Fiscal contestó la demandaen los términos que constan en autos.

TERCERO.-La Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona a 14 de junio de 2023 resolvió:

"Que con estimación parcial de la demanda presentada por Don Gonzalo frente a BANKINTER CONSUMER FINANCE, EFC, S.A:

1- Debo declarar y declaro que la entidad demandada BANKINTER CONSUMER FINANCE, EFC, S.A. ha llevado a cabo una intromisión ilegítima en el derecho al honor de Don Gonzalo por su inclusión en el fichero ASNEF.

2.- Debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración.

3.- Debo condenar y condeno a BANKINTER CONSUMER FINANCE, EFC, S.A a excluir a Don Gonzalo, sino lo ha hecho ya, del fichero ASNEF.

4.- Debo condenar y condeno a BANKINTER CONSUMER FINANCE, EFC, S.A a indemnizar a Don Gonzalo en concepto de daños morales, en la suma de MIL EUROS (1000.-€).

No ha lugar a emitir especial pronunciamiento en costas."

Razona la sentencia que se acredita la vulneración del derecho al honor del actor derivada de la inclusión acaecida, pues conforme lo previsto en el art 500TRLC se produjo la extinción ope legis de la exigibilidad de los créditos por la concesión del BEPI, siendo que la exoneración comprende todos los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha del auto, aunque no se hubieran comunicado, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos, que no es el caso.

Con lo que aun siendo la deuda de autos anterior al concurso, lo cierto es que dictado el auto exonerador no efectuó la demandada la cancelación de los datos del actor. Al no ser exigible el pago, se produce la intromisión en el derecho al honor del actor por el mantenimiento de éste en el fichero.

Si bien la cuantía indemnizatoria pedida, de 3.000 euros no se admite, rebajando la que se concede a 1.000 euros porque:

"Resulta probado que la deuda se incluyó en el fichero ASNEF sin que haya constancia de la cancelación de los datos del actor en la actualidad.

Consta también que el registro ha sido consultado por 6 entidades, incluida la entidad demandada. Y que en el fichero existían otras deudas informadas por otras entidades, en concreto, por BANCO SANTANDER.

También resulta probado, no solo por el auto de concesión del beneficio de exoneración del pasivo, sino por la propia declaración del actor, que tenía deudas con varias entidades como BP, Banco Cetelem, Banco Santander.

Y en cuanto a posibles perjuicios económicos que la inclusión en el fichero pudo causar al actor, solo se cuenta con la manifestación del mismo, que afirmó que tiene una empresa de limpieza especializada, y que fue a un almacén a comprar la maquinaria que necesitaba, y que aun cuando permitían pagar en varias cuotas, le negaron el crédito, si bien no recordaba el almacén al que había acudido. Y esta manifestación no tiene virtualidad probatoria para acreditar un posible perjuicio económico.

De toda esta prueba se puede concluir que la afectación tanto en el aspecto subjetivo como en el objetivo, a la dignidad personal y derecho al honor en su aspecto de fama de buen pagador derivada de la actuación de la demandada, fue muy limitada dado que su fama de buen pagador estaba más que deteriorada con anterioridad a la inclusión en el fichero, y ello por el concurso de la propia actuación del actor, de reiteración de incumplimientos de obligaciones dinerarias, (fue declarado en concurso) y además desde el momento en que se dictó el auto de exoneración del pasivo es público que el actor no puede hacer frente a sus créditos por lo que el daño moral de estar incluido en el registro es muy limitado. Tampoco se han probado posibles perjuicios económicos derivados de la inclusión en el fichero.".

Y no impone costas al ser parcial la estimación de la demanda.

CUARTO.-Frente a dicha resolución se alza la parte demandanteque recurre en apelación,solicitando la revocación de la Sentencia en lo relativo a la indemnización, postulando los 3.000 euros pedidos en demanda; y respecto al pronunciamiento en costas por entender sustancial la estimación, con lo que procede la condena de las de instancia a la demandada.

En cuanto a la cuantía indemnizatoria sostiene que merita lo pedido porque entiende que 1.000 euros es una indemnización simbólica cuando:

1.- Se han realizado al menos 6 consultas (se expone en la Sentencia).

2.- Permaneció en el Registro 3 años (desde junio de 2020), esto es 2 años más que en la Sentencia del Supremo que se cita.

3.- Consta un perjuicio económico manifestado por el demandante en el interrogatorio.

4.- En el presente caso se acredita que no existe deuda.

Y subsidiariamente, de desestimarse lo anterior, entiende que debe condenarse en costas a la demandada por ser sustancial la estimación pues lo principal es la acción de protección del derecho al honor siendo la petición indemnizatoria del daño moral accesoria, con lo que se estima la vulneración del derecho fundamental, no existiendo diferencia grosera o temeraria entre lo solicitado y lo que la juez a quo valora según su propio criterio.

El demandadopor su parte, se opone al recursoy muestra su conformidad con la sentencia impugnada solicitando su confirmación con costas a la apelante.

Comparte los razonamientos de la sentencia al no probar el actor los extremos que indica, reiterando que los pronunciamientos judiciales a que alude el actor sobre indemnizaciones no son supuestos similares al de autos. Y la estimación es parcial al no ser accesoria la petición indemnizatoria pues puede no solicitarse, y la reducción justificada lo es a más de la mitad de lo pedido.

El Ministerio Fiscalpresentó escrito instando la desestimación del recurso de apelación con confirmación de la Sentencia al mostrar su acuerdo con los razonamientos de la misma. Destaca si cabe que la intromisión a efecto de valorar la indemnización no se produce al incluirse al actor en el fichero, sinó sólo desde el auto concediendo el BEPI, siendo hasta entonces deuda cierta y exigible y la inclusión correcta, con lo que el daño moral indemnizable sería el causado por el mantenimiento en el fichero desde la firmeza del auto de 5 de octubre de 2021, conociendo el actor tal cuestión pues era parte en el procedimiento concursal y no consta que hiciera nada para pretender desde ahí su exclusión del fichero de morosos en cuestión.

QUINTO.-Por lo que hace a los requisitos a cumplir para la corrección de la inclusión de un deudor en ficheros de solvencia patrimonial, razona la STS 27 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 977/2024 - ECLI:ES:TS:2024:977 )que "3.-El principio de calidad de los datos. Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD , al desarrollar las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa de la Unión Europea, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

Estos principios y derechos son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados "registros de morosos".

El art. 29.4 LOPD establece que "sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos".

El art. 38 del Reglamento exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada, y que tal impago resulte determinante para enjuiciar la solvencia económica del interesado.

La sentencia de esta sala 3/2013, de 29 de enero , realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al afirmar que la LOPD

"[...] descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza".

En definitiva, la finalidad de ese tipo de registros no es constatar el impago de deudas, sino evaluar la solvencia patrimonial del deudor. En consecuencia, para que la inclusión de los datos del deudor en un registro de morosos pueda ser considerada legítima no basta con que exista una deuda impagada, sino que es necesario que, además, la inclusión en el registro sea pertinente y proporcionada a su finalidad. Y no será pertinente ni proporcionada cuando el deudor haya cuestionado legítimamente la existencia o cuantía de la deuda, más aún si lo ha hecho en vía administrativa, judicial o arbitral. Como dijimos en la sentencia 740/2015 de 22 de diciembre "solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda".

Y vistos los términos del debate en esta alzada y por lo que hace a los parámetros de valoración de la indemnización por el daño moral, ello nos conduce a la STS de del 06 de mayo de 2024 ( ROJ:STS 2173/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2173 )que razona:

"También ha afirmado la jurisprudencia que en estos casos de intromisión en el derecho al honor no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( sentencia núm. 386/2011, de 12 de diciembre , y 696/2014, de 4 de diciembre ).

6. Las recientes sentencias 1267/2023, de 20 de septiembre ,y 281/2024 de 27 de febrero ,han compendiado varios de los pronunciamientos de esta sala sobre la cuantificación de la indemnización de la vulneración del derecho al honor por la comunicación de los datos personales a un ficherode morosos. Se afirma en estas sentencias lo siguiente:

"[...]Es doctrina de la sala que la indemnización por la intromisión ilegítima debe serlo en atención a las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión, teniendo en cuenta la divulgación de los datos ( sentencia 12/2014, de 22 de enero ).Se trata de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución ,ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio ( sentencias 12/2014, de 22 de enero , 81/ 2015, de 18 de febrero , 166/2015, de 17 de marzo , 130/2020, de 27 de febrero , 592/2021, de 9 de septiembre , 248/2023, de 14 de febrero ,y 267/2023, de 20 de febrero ,entre otras).".

Sobre la indemnización de daños por vulneración del derecho al honor, la sentencia 81/2015, de 18 febrero ,afirma:

"[...]El art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 prevé que "la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma". Este precepto establece una presunción " iuris et de iure" [establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario] de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso del tratamiento de datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD).".

" 4.- Este perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa.

" 5.- La indemnización también ha de resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad. La determinación de la cuantía de la indemnización por estos daños morales ha de ser también estimativa.

" En estos supuestos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

"Para valorar este segundo aspecto ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

"También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.".

Y, según la sentencia 613/2018, de 7 de noviembre :

"[...]No debe olvidarse que el precepto legal citado establece una presunción de perjuicio cuando se ha producido una intromisión ilegítima en el honor, y que esta sala [...] estima correcta la presunción de existencia del daño cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos, pues se deducen necesaria y fatalmente de la conducta ilícita, como es el caso de la denegación reiterada de financiación bancaria, aunque no exista una prueba precisa sobre la cuantía en que ha de fijarse. [...]

" Al no existir una prueba precisa sobre la cuantía del daño patrimonial, este se ha de apreciar como difuso, y necesariamente se habrá de fijar, a efectos indemnizatorios, de modo estimativo. [...]

Las sentencias 699/2021, de 14 de octubre ,y 647/2022, de 6 de octubre ,entre otras, con cita de las anteriores, afirman que no se ajustan a la doctrina de la sala las sentencias que no consideran acreditado perjuicio económico alguno cuando quienes consultan los datos son empresas que facilitan crédito, servicios o suministros.

En similares términos se pronuncia la posterior sentencia 1819/2023, de 21 de diciembre ,que recuerda también que "[...]no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE, como derechos reales y efectivos, determinan la exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego vulnerados ( STC 186/2001 ,FJ 8 y SSTS 386/2011, de 12 de diciembre , 4 de diciembre 2014, rec. n.º 810/2013 ; 130/2020, de 27 de febrero , 910/2023, de 8 de junio y 1476/2023, de 23 de octubre )".

7. En el presente caso, en la demanda se interesó la condena de la demandada al pago a la demandante de la cantidad de ocho mil euros en concepto de indemnización por daño moral y patrimonial. En la apelación, en cambio, la Sra. María Virtudes limitó su alegato a la indemnización por daño moral. Y en el recurso de apelación solicita que se dicte sentencia "[...]revocando la de segunda instancia en cuanto a la cuantía de la indemnización por daño moral, condenando a la entidad CaixaBank, S. A., al pago de 8.000 euros con imposición de las costas correspondientes".

De lo anterior ya cabe extraer una primera conclusión y es que no se le pueden conceder solo por daño moral los 8.000 euros que reclamaba por daño moral y por daño patrimonial.

8. A los efectos de poder valorar si existe, por parte de la Audiencia, un error notorio, arbitrariedad o notoria desproporción en la cuantificación de la indemnización o si no tuvo en cuenta los criterios que establece el art. 9.3 LODH, son hechos relevantes acreditados en la instancia que: (i) los datos de la demandante fueron objeto de tratamiento en sendos ficheros de morosos (Asnef y Experian) durante más de un año; (ii) fueron consultados por un número relevante de entidades asociadas (cuarenta en el caso del ficherogestionado por Asnef y en veinte ocasiones el ficherode Experian); (iii) la actora interesó la cancelación de las anotaciones, que no fue atendida, viéndose obligada a acudir a la vía judicial interponiendo una demanda por intromisión indebida al derecho al honor a la que se opuso la entidad CaixaBank, S. A.

Teniendo en cuenta estas circunstancias, la indemnización de mil euros por los daños morales que ha sido reconocida por sendas sentencias de primera instancia y de apelación no se estima razonable, ni proporcionada, no siendo acorde circunstancias del caso, en el que un número elevado de entidades asociadas ha consultado los datos que figuraban de la recurrente en sendos ficheros -por más que la consulta no se tradujera en un concreto perjuicio económico como pudiera ser la no obtención de un crédito-, así como por la zozobra y desasosiego que la conducta de la entidad recurrida generó en la esfera personal de la ahora recurrente.

9. En conclusión, la indemnización fijada por la sentencia recurrida, que confirma la establecida por la sentencia de primera instancia, no se ajusta a lo previsto en el art. 9.3 LOPDH dado que, sin apreciar y valorar adecuadamente las circunstancias relevantes del caso, fija una indemnización de 1000 euros que carece de justo contenido reparador, pudiendo ser calificada como una indemnización meramente simbólica.

Atendidas las circunstancias concurrentes, se estima proporcionado y razonable fijar una indemnización de 5.000 euros"

Por su parte la STS del 21 de diciembre de 2023 ( ROJ: STS 5606/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5606 )abunda en que "La sentencia 512/2017 ,de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

""No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa." [...]

"Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moralque le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.

"Tampoco cabe tener en cuentaque no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios."

SEXTO.-En el caso de autos, pedidos 3.000 euros de indemnización por daño moral, y concedidos sólo 1.000 euros(1/3 de lo pedido) entiende la Sala que procede revocar en esto la sentencia apelada, pues estamos ante una indemnización simbólica, frente a las más parejas e incluso superiores en supuestos similares al de autos.

Resulta acreditado en autos que se produjo una inclusión correcta, según se infiere de la propia sentencia apelada que no resulta cuestionada en este aspecto, siendo que el reproche de la actora/apelante se limita al mantenimiento de la misma en el fichero ASNEF tras el dictado del auto de fecha 5 de octubre de 2021 en que, por la concesión del BEPI(doc 2 de demanda) y la inexigibilidad sobrevenida de los créditos y la obligación del acreedor demandado de excluir al deudor del fichero, no se produjo tal exclusión sino que continuó el actor estando incluido en el ASNEF.

Se tenían que haber cancelado los datos del actor y no se hizo por la demandada respecto a su crédito devenido inexigible. Por tanto estamos hablando de un lapso temporal de vulneración del derecho al honor del actor entre 5-10-2021(concesión del BEPI) y la demanda (24 de noviembre de 2022), esto es, 1 año y mes y medio más, aproximadamente.

Constan como razona la sentencia apelada seis consultas, resultando tres de entidades bancarias incluida la entidad demandada y tres de aseguradoras. Y consta que en el fichero existía otra deuda informada por BANCO SANTANDER. En juicio el actor alude a que tenía deudas además con BP, Banco Cetelem, Banco Santander. Y de hecho el auto de concesión del BEPI cita específicamente a BANCO CETELEM, BP, y a Banco Santander.

No consta prueba, al ser sólo una manifestación del actor en juicio, de concretos perjuicios derivados de la inclusión desde el auto aprobando el BEPI, limitándose a alegar una no concesión de aplazamiento por parte de un almacén al que iba a comprar maquinaria para montar una empresa de limpieza que ha montado,y ello pese a tener la facilidad probatoria ( art 217.7LEC) para acreditar tal cosa, manifestando no recordar siquiera el nombre del almacén en cuestión.

Con estos datos no se comparte el razonamiento del juez a quo, y la concesión de sólo 1.000 euros, porque "la afectación tanto en el aspecto subjetivo como en el objetivo, a la dignidad personal y derecho al honor en su aspecto de fama de buen pagador derivada de la actuación de la demandada, fue muy limitada dado que su fama de buen pagador estaba más que deteriorada con anterioridad a la inclusión en el fichero, y ello por el concurso de la propia actuación del actor, de reiteración de incumplimientos de obligaciones dinerarias, (fue declarado en concurso) y además desde el momento en que se dictó el auto de exoneración del pasivo es público que el actor no puede hacer frente a sus créditos por lo que el daño moral de estar incluido en el registro es muy limitado."

Y ello porque precisamente lo que se cuestiona es que no existía derecho a mantenerle en el registro desde que obtuvo el BEPI, al devenir inexigibles todos los créditos ordinarios y subordinados pendientes a fecha del auto, incluso no comunicados, con excepción de los créditos de derecho público y por alimentos -que no era el caso-.

Siendo esto así, como se infiere del art 500TRLC, pero también del art 491 TRLC invocado en el auto acordando la concesión del BEPI(doc 2 de demanda), no cabe minorar la indemnización porque desde el BEPI no es deudor, al quedar exonerado de pagar los créditos indicados, por más que procedieran obviamente de deudas diversas, con lo que simplemente dejaron de existir como exigibles tales deudas.

Y tales antecedentes no justifican entonces minorar la indemnización, pues con la extinción de tal crédito (de los créditos realmente) y por ello la exigibilidad de pago de dichas deudas, desaparecen las circunstancias que permitieron apreciar su insolvencia económica en base al impago de tales deudas, con lo que, además, la solvencia económica mejoraba, y con ello el honor del actor se veía afectado en mayor medida con el mantenimiento indebido en el fichero. Pues, conforme a la jurisprudencia indicada, "lo que habría vulnerado su derecho al honor sería haber sido tratado como moroso, sin serlo", pues salvo prueba en contrario que la demandada no aporta ni intenta, lo único probado es la inexigibilidad de los créditos, desde luego los indicados en el auto y el resto de ordinarios y subordinados pendientes a fecha del auto.

Dicho lo cual, acreditado en autos que hay 1 año y un mes medio más de mantenimiento indebido, no se puede reprochar al propio actor no haber instado la cancelación cuando es el perjudicado por la misma, no invocándose norma alguna por la que fuera él quien tuviera que pedirlo obligatoriamente al registro ASNEF. Y siendo presumible por contra el conocimiento de la demandada de la existencia del auto concendiendo el BEPI cuando consta en el mismo expresamente la exoneración de alguno de sus créditos frente al demandado. De hecho y como recuerda la STS de 19 de diciembre de 2023, nº 1785/2023( ROJ: STS 5727/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5727 ):

"Al margen de que la extinción del crédito se produzca desde que se acuerda la exoneración del pasivo insatisfecho que afecte a dicho crédito, es lógico que la diligencia exigible al acreedor para actualizar los sistemas de información crediticia que afecten a ese crédito se haga depender del conocimiento de la exoneración. Más en concreto desde que lo conociera o debiera conocerlo.

Así se entiende que en la regulación actual del Texto refundido de la Ley Concursal, tras la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, el art. 492 ter contiene una previsión específica sobre lo que intitula "efectos de la exoneración respecto de información crediticia", que prevé la comunicación expresa a los acreedores afectados para que comuniquen la exoneración a los sistemas de información crediticia, sin perjuicio de que, además, el propio deudor pueda requerir directamente esa actualización, mediante un testimonio de la resolución:

"1. La resolución judicial que apruebe la exoneración mediante liquidación de la masa activa o la exoneración definitiva en caso de plan de pagos incorporará mandamiento a los acreedores afectados para que comuniquen la exoneración a los sistemas de información crediticia a los que previamente hubieran informado del impago o mora de deuda exonerada para la debida actualización de sus registros.

"2. El deudor podrá recabar testimonio de la resolución para requerir directamente a los sistemas de información crediticia la actualización de sus registros para dejar constancia de la exoneración".

Y se acreditan además en el lapso temporal indicado seis consultas. No constando no obstante reclamaciones del actor para obtener la cancelación de sus datos ante la demandada. Entendemos en esta tesitura, y en evitación igualmente de una indemnización simbólica que no cubra siquiera los costes procesales para el perjudicado por la intromisión ilegítima, y teniendo presente la jurisprudencia expuesta y las resoluciones que a continuación se citan, que se justificaban los 3.000 euros pedidos en demanda.

Razona en este sentido por ejemplo la SAP de Lleida sección 2 del 01 de julio de 2024 ( ROJ: SAP L 533/2024 - ECLI:ES:APL:2024:533 ) "Trasladados estos criterios al supuesto ahora enjuiciado, debe valorarse en primer lugar el tiempo de permanencia de los datos en ambos ficheros de morosos desde el dictado del Auto de concesión a la actora del beneficio de exoneración del pasivo insatisfechoen fecha 2 de julio de 2020. De la contestación a los oficios remitidos a ambos ficheros en fase de prueba se desprende que en EQUIFAX la fecha de alta fue 24 de junio de 2029(es 2019) y la de baja el 1 de diciembre de 2020 por un descubierto en cuenta en calidad de cotitular, con un saldo impagado en el momento de la inclusión de 374,58 euros.

En EXPERIAN la fecha de alta fue el 23 de junio de 2019 y la fecha de baja el 26 de noviembre de 2020.

En la contestación a los oficios dirigidos a ambos ficheros constan las consultas realizadas sobre dichos datos, debiéndose tener en cuenta las efectuadas a partir del dictado del auto de exoneración del pasivo insatisfecho en julio de 2020. En EQUIFAX constan diversas consultas efectuadas por el propio Banco de Santander, por Telefónica Móviles y por Vodafone ONO SAU.

En EXPERIAN constan diversas consultas efectuadas por IBERCAJA, Telefónica de España, CAIXABANK, SA, CAIXABANK PAY & Cons., y el propio Banco de Santander.

Además, a las anteriores circunstancias, hay que añadir la persistente negativa a la cancelación por parte de Banco de Santander, que determinó que la actora contratase una empresa especializada en la cancelación de los datos en ficheros de morosidad para que realizase las gestiones oportunas, que constan acreditadas con los documentos acompañados al escrito de demanda y que han sido analizadas anteriormente.

Ponderando todas las circunstancias referidas y la necesidad de que el resarcimiento cubra con cierta holgura el coste de la reclamación judicial, estima la Sala que procede reconocer a la actora la suma de 3.500 €..."

Por su parte la SAP de Tarragona sección 3 del 11 de abril de 2024 ( ROJ: SAP T 624/2024 - ECLI:ES:APT:2024:624 )concede 10.000 euros en supuesto de "inclusión en los registros, en este caso, catorce meses, hasta la fecha de la presentación de la demanda , sin que conste que los datos hayan sido cancel0ados(...) y acreditándose "81, consultas efectuadas por 22 entidades en repetidas ocasiones".Añade dicha resolución que "En el caso de la sentencia 512/2017, de 21 de septiembre , la inclusión en los ficheros se prolongó durante nueve meses y en el otro, durante seis meses; las gestiones del demandante para lograr la cancelación de sus datos en los registros de morososfueron infructuosas , se produjeron siete "visitas" de otras tantas empresas (entidades financieras o empresas que funcionan mediante la concesión de crédito) a cada uno de los ficheros. Y por ello consideró la sentencia del TS acertada la cuantía solicitada en la demanda de 8.000euros. El TS casa la sentencia que había reducido la indemnizacióna 1.500 euros considerando que la Audiencia había fijado una indemnizaciónsimbólica y confirma la sentencia de instancia que impuso una indemnizaciónde 8.000euros. Del mismo modo la sentencia del TS nº 388/2018 de 21 de junio aun no citada por la sentencia del TS nº 854/2021 de 10 Dic , analiza un supuesto en el que el tiempo en que el actor estuvo incluido en el ficherofue de un año, al que accedieron entidades bancarias y de crédito, fue consultado en once ocasiones y se denegó al demandante un préstamo , y fijó la indemnizaciónen la cantidad de 6.000 euros, casando la sentencia de la Audiencia que había reducido la indemnizaciónfijada en la sentencia de instancia a 2.000 euros."

En igual sentido de concesión de 3.000 euros en supuesto similar en caso de mantenimiento pese a haberse acordado el BEPI,la SAP de Asturias sección 6 del 15 de marzo de 2021 ( ROJ: SAP O 878/2021 - ECLI:ES:APO:2021:878 .)

Por su parte recuerda y resume la SAP de Albacete, sección 1 del 15 de abril de 2024 ( ROJ: SAP AB 313/2024 - ECLI:ES:APAB:2024:313 ) en supuestos similares o cercanos al de los presentes autos:

"En la casuística sobre indemnizaciones, la STS de 21 de Septiembre de 2017 , que casa la sentencia de la Audiencia Provincial y confirma la de primera instancia, considera adecuada una indemnización de 8.000 euros porque "la inclusión indebida de sus datos personales se produjo en dos ficheros de morosos y durante un tiempo considerable (nueve y seis meses, respectivamente), que los datos fueron comunicados a varias entidades (siete comunicaciones en cada fichero) y que el demandante ejercitó su derecho de cancelación al que Orange se opuso injustificadamente ". La STS de 26 de Abril de 2017 , casando igualmente la de la Audiencia Provincial y confirmando la de primera instancia, consideró correcta una indemnización de 7.000 euros por la inclusión en dos ficheros (uno por un año y diez meses) y con diversas consultas a los mismos. La STS de 12 de Mayo de 2015 fija una indemnización de 10.000 euros a cada uno de los afectados porque " la inclusión de sus datos tuvo lugar en tres registros de morosos durante un periodo prolongado durante el que los datos tuvieron difusión entre terceros". Y la STS de 18 de Febrero de 2015 fija una indemnización de 10.000 euros por una inclusión en dos registros (uno por 330 días y otro por 94 días) y comunicados a diversas entidades debiendo iniciar el demandante, que no reconocía tal deuda, "una reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo. Esta inició el correspondiente proceso arbitral y dictó un laudo en el que estimó la reclamación y ordenó a Vodafone que diera de baja los datos del demandante de los registros de morosos" .

Como se advierte en todas estas resoluciones, el Tribunal Supremo considera parámetros que singularmente deben ponderarse para fijar la indemnización por daño moral los siguientes: 1/ Número de ficheros de morosos en que se vio indebidamente incluido el perjudicado; 2/ Tiempo de inclusión en los registros; 3/ Difusión o número de consultas del fichero/s por terceros durante el tiempo en que se mantuvo la inclusión del perjudicado; 4/ Beneficio económico que haya obtenido el responsable y; 5/ Esfuerzo y actuaciones que hubo de emprender el perjudicado hasta que consiguió que cesara la infracción a su honor.

Pues bien, aplicados estos parámetros al caso que nos ocupa, la prueba practicada permite concluir que la indemnización de 3.000 euros reconocida por el Juzgado de Primera Instancia a la demandante es insuficiente para reparar el perjuicio moral sufrido. No se ha discutido por XFERA, como se dice en la sentencia recurrida, que la actora permaneció numerosos meses en los ficheros de EQUIFAX y EXPERIAN, concretamente desde el 24 de julio de 2020 hasta el día 5 de julio de 2021 ( según indica la propia apelada en su escrito de oposición al recurso ), casi un año, ello incluso pese a haber pagado la deuda el 9 de febrero de 2021. Es un hecho igualmente probado que el fichero fue consultado por diferentes entidades, como BBVA, ORANGE y REPÚBLICA MOVIL. Y que, a causa de esa inclusión, MONTAJES ELECTROMANCHA S.L. denegó a la actora la contratación de servicios de telefonía necesarios para realizar su actividad económica. Como también aparece debidamente acreditado que una y otra vez la actora pidió que la dieran de baja del registro sin obtener respuesta alguna. No cabe duda, por tanto, que todas estas circunstancias causaron naturalmente a la actora un sufrimiento psíquico, un daño moral relevante, que justifica en derecho el reconocimiento a su favor de la indemnización de 5.000 euros reclamada en la demanda"

Por todo lo expuesto y razonado, la concesión en el caso de autos de 3.000 euros era adecuada, vistos tales parámetros comparativos, y procede por tanto estimar el recurso revocando en parte la sentencia en el sentido de dejar sin efecto la indemnización concedida y condenar a la demandada a indemnizar al actor en concepto de daño moral en la suma de los TRES MIL (3.000) euros pedidos en demanda.

en méritos a lo anterior, produciéndose la estimación total de la demanda, conforme art 394.1LEC procede condenar a la demandada al pago de las costas causadas en instancia, por lo que no procede ya analizar el segundo motivo de apelación al estimarse el primero.

SÉPTIMO.-Por estimación del recurso, ( art 398.2LEC) sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación al caso