Sentencia Civil 666/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 997/2022 de 09 de octubre del 2024

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por Doña Marta, contra WIZINK BANK,S.A, solicitando el dictado de Sentencia por la que:

a).- Con carácter principal:

Se declare la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito por mi mandante con la demandada por el carácter usurario del tipo de interés fijado, con la única obligación del actor de devolver lo recibido en concepto de principal y, en caso de que lo abonado por éste por todos los conceptos exceda del principal recibido, declare la obligación de la demandada de reintegrar al acreditado lo que exceda del capital prestado, cantidad que habrá de determinarse en ejecución de sentencia, todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

b).- Con carácter subsidiario para el supuesto de que se estimase que el tipo de interés remuneratorio del crédito no es usurario:

Se declare la nulidad de las cláusulas por la que se fija una comisión por reclamación de cuota impagada, con la consiguiente obligación de la demandada de restituir al consumidor las cantidades abonadas en concepto de intereses remuneratorios(sic).

c).-En cualquiera de los casos interesamos que se condene a la demandada al pago de las costas devengadas en el procedimiento.

Funda la demanda, en síntesis, en que la actora suscribió un contrato de tarjeta de crédito Citibank Visa con la entidad Citibank España, S.A(actualmente WIZINK BANK)siendo una tarjeta que lleva asociado un crédito de carácter rotativo, en el que la acreditada puede volver a disponer sucesivamente de la parte de crédito que haya devuelto.

Refiere no poder fijar la fecha de inicio del contrato, ya que no consta en el mismo, si bien, en el primer recibo de los movimientos que la entidad facilitó la primera fecha que aparece es el 10 de Octubre de 1.997.

El interés remuneratorio fijado es del 26,82%TAE, el cual es usurario conforme a al art 1 de la ley Azcárate pues resulta ser un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

El tipo de interés de referencia ha de ser el interés medio ponderado de los créditos al consumo en el momento de la contratación(En este caso en el inicio de los movimientos, Octubre de 1.997). Y ya que en el año 1.997 no existía dentro de la base de datos estadística del Banco de España la categoría específica de tipo de interés de tarjetas de crédito o tarjetas revolving el único dato que existía era el relativo a tipos de interés de cuenta de crédito (en definitiva la tarjeta de crédito revolving no deja de ser una cuenta de crédito), resultando conforme doc 8 de demanda que en el extracto del Boletín Estadístico del Banco de España de 1.997, el tipo medio para cuentas de crédito era del 7,26% (el 6,81% Bancos y el 7,72% Cajas).

Siendo por todo ello usurario un TAE pactado del 26,82%, no acreditando la demandada circunstancias justificativas de su aplicación al presente contrato. Consecuencia de la nulidad, conforme art 3LRU es la única obligación del actor de devolver lo recibido en concepto de principal y, en caso de que lo abonado por éste por todos los conceptos exceda del principal recibido, declararse la obligación de la demandada de reintegrar al acreditado lo que exceda del capital prestado, cantidad que habrá de determinarse en ejecución de sentencia.

En cuanto a la subsidiaria nulidad por abusividad de la cláusula relativa a comisión por reclamación de deuda impagada, de 30 euros en caso de retraso en el pago de cualquier cuota, es abusiva y por ello nula conforme jurisprudencia que cita, con la obligación de la demandada de restituir al consumidor las cantidades abonadas.

La demandadacompareció tras ser emplazada, y contestó la demanda instando su desestimación con costas para el demandante. Opone, en síntesis, que:

(i) Todas las cláusulas del contrato superan el doble control de inclusión y transparencia.

(ii) El tipo de interés remuneratorio, en tanto elemento esencial del contrato, no está sujeto al control de abusividad.

(iii) Los intereses remuneratorios deben compararse tomando como referencia el TEDR.

(iv) El tipo de interés remuneratorio aplicado por Wizink en la tarjeta de crédito suscrita por el demandante no es usurario.

(v) La acción restitutoria para recuperar los intereses pagados por la parte actora al amparo del contrato de tarjeta habría prescrito incluso si se considerase que el interés es usurario o que la cláusula que lo regula adolece de falta de transparencia y abusividad.

SEGUNDO.-La Sentencia de 20 de junio de 2022 del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, resolvió:

"Que estimando la demandainterpuesta por Dª Marta contra la entidad WIZINK BANK, S.A. DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad por el carácter usurario del interés remuneratorio y por no superar el control de incorporación y de transparencia dicho interés del CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO objeto de autos, debiendo devolver la entidad demandada el exceso de lo abonado por el consumidor por el principal, importe que en su caso devengará el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial y el procesal desde el dictado de esta sentencia, cantidad que habrá de determinarse en ejecución de sentencia, y con imposición de las costas a la parte demandada."

-Entiende acreditado el carácter usurario del interés remuneratorio del 26,82% TAE pues "En el momento de contratación (Octubre de 1.997) el único dato que existía era el relativo a tipos de interés de cuenta de crédito (en definitiva la tarjeta de crédito revolving no deja de ser una cuenta de crédito). Documento número ocho de la demanda, consistente en extracto del Boletín Estadístico del Banco de España de 1.997, el tipo medio para cuentas de crédito era del 7,26% (el 6,81% Bancos y el 7,72% Cajas)".

Concluyendo que "debe identificarse como un interés notablemente superior al dinero, además que se desconoce el porqué se asoció dicho porcentaje, sin que se haya realizado ningún estudio de riesgos sobre el consumidor."

Añadiendo respecto de la prescripción invocada de la acción restitutoria derivada de la nulidad tanto por usura como (en su caso) por falta de transparencia de la cláusula de interés remuneratorio, que, por lo que hace a la usura "La nulidad prevista en la ley es imprescriptible, con todos sus efectos retroactivos.". Y a continuación añade "En todo caso, cuando ha podido razonablemente conocer el carácter usurario de los intereses lo es con la Sentencia de la Sala 1ª del TS de 4 de marzo de 2020 , que es cuando determina e interpreta la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, por su carácter novedoso, art. 121-23 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre , primera Ley del Código Civil de Cataluña , aplicable por ser el domicilio del consumidor", con cita entre otras de la STS 539/2009,de 14 de julio , y apuntando al carácter especial del art 3 LRU frente a los arts 1303 y concordantes CC .

-Respecto a la cláusula de interés remuneratorio en la audiencia previa el juez a quo incluyó de oficio en el debate la no superación del control de incorporación ni del de transparencia, y por ello del posible carácter abusivo de la cláusula reguladora del interés remuneratorio, haciendo las partes alegaciones al respecto. En sentencia aprecia tal nulidad del total contrato al no superar dicha cláusula los citados controles y ser abusiva.

Y respecto a tal nulidad, y al hilo de la prescripción de la acción restitutoria, razona la sentencia que "Por último, advertir que las cantidades no pueden estar parcialmente prescritas en tanto en cuanto a fecha de la sentencia el contrato sigue vigente, se siguen abonando por esos intereses abusivos que lo fueron desde el principio, y la consecuencia no puede ser otra sino la establecida y relacionada con la nulidad del contrato, sin poder subsistir, al tratarse de una condición esencial.

En todo caso, se trata de un derecho indisponible salvo renuncia a favor del consumidor, y cuando ha podido razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula lo es con la Sentencia de la Sala 1ª del TS de 4 de marzo de 2020 , que es cuando determina e interpreta la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, por su carácter novedoso, arts. 121-2 y 121-23 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre , primera Ley del Código Civil de Cataluña , aplicable por ser el domicilio del consumidor.".

TERCERO.-Frente a dicha resolución se alza la parte demandada,que recurre en apelaciónsolicitando el dictado de sentencia que estime el recurso de apelación:

En síntesis limita el recurso a que la Sentencia estima que el contrato de Tarjeta suscrito entre la parte actora y Wizink en octubre de 1997 es usurario conforme a la Ley de Represión de la Usura ("LRU"),y entiende que apunta de manera acertada la sentencia a que la acción restitutoria derivada de la declaración de nulidad por usura sí está sujeta a plazo de prescripción.

Pero considera el juez erróneamente que "Por último, advertir que las cantidades no pueden estar parcialmente prescritas en tanto en cuanto a fecha de la sentencia el contrato sigue vigente, se siguen abonando por esos intereses abusivos que lo fueron desde el principio, y la consecuencia no puede ser otra sino la establecida y relacionada con la nulidad del contrato, sin poder subsistir, al tratarse de una condición esencial".

Por ello indica que recurre en apelación el pronunciamiento de la Sentencia en el que se considera que el día inicial del cómputo del plazo de prescripción para la acción de restitución se fija tras la declaración de nulidad por usura por entender que ese criterio es contrario a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Debe por tanto revocarse el pronunciamiento en cuestión apreciando la prescripción opuesta pues como defiende la demandada, si el plazo de prescripción de la acción restitutoria de los intereses abonados bajo el contrato de tarjeta es de 5 años (a lo que hay que añadir 82 días por la suspensión de los plazos procesales, administrativos, y de prescripción y caducidad impuesta por el Real Decreto 463/2020) desde el pago de cada cuota mensual, la Parte actora solo puede pretender la restitución de los intereses pagados en los 5 años y 82 días anteriores a su demanda o, en su caso, reclamación extrajudicial.Y dado que la reclamación extrajudicial fue enviada a Wizink el 12 febrero 2021, la Sentencia recurrida solo podría haber condenado a esta parte a restituir al demandante los intereses por él abonados desde el 12 febrero 2016.Por ello, la Sentencia recurrida debe ser necesariamente revocada en este punto, de manera que la condena a Wizink se limite a la restitución de los intereses cobrados desde el 12 febrero de 2016.

Y a resultas de lo anterior, debe revocarse entonces el pronunciamiento condenatorio de costas de la instancia al resultar finalmente una estimación parcial de la demanda, sin condena a ninguna de la partes al pago de las costas causadas en la instancia.

La parte demandante,por su parte, se opone al recursoy muestra su conformidad con la sentencia apelada, solicitando su confirmación, con desestimación del recurso e imposición de costas a la apelante.

Defiende la inviabilidad de la prescripción de la acción restitutoria de cantidades conforme al art 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 (Ley Azcárate), derivando de dicho precepto la restitución, no del art 1.303CC. Y reitera, con cita de la STS 539/2009,de 14 de julio y STS 628/2015, de 25 de novembre, que "La nulidad del préstamo usurario comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva.Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamolo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida...".

CUARTO.-Limitados pues a lo planteado en apelación ( art 465.5LEC) en relación a lo debatido en instancia ( art 456.1LEC), y ciñéndose el recurso a la prescripción de la acción restitutoria y, a resultas de lo que se decida, a la cuestión de la condena o ausencia de condena en costas en instancia, procede aclarar visto el recurso, que la sentencia de instancia deja claro en cuanto a la acción de nulidad por usura (pag 6), tras invocar el art 3 LRU que "la nulidad prevista en la ley es imprescriptible, con todos sus efectos retroactivos".Por tanto para usura deja clara la imprescriptibilidad como fundamento de la desestimación de la excepción, lo que es coherente con las sentencias que citaba en tal sentido.

Y lo único que hace a continuación es indicar(pero sin desvirtuar ni obviar lo anterior) que "en todo caso, cuando ha podido razonablemente conocer el carácter usurario de los intereses lo es con la Sentencia de la Sala 1ª del TS de 4 de marzo de 2020...". Esto es, sin prejuzgar la imprescriptibilidad, añade a modo que hipótesis subsidiaria para el caso de no entenderse lo anterior (la imprescriptibilidad) que en todo caso y tomándose el dies a quo que entiende correcto, no existiría tal prescripción(por eso no la aprecia y estima totalmente la demanda).

Sentado lo anterior, esta Sala se pronuncia en esta cuestión en sintonía con la imprescriptibilidad de la acción restitutoria en materia de nulidad por usura, lo que aboca a desestimar el recurso en cuanto a dicha cuestión.

Así, razonamos en nuestra SAP de Barcelona sec 17ª del 22 de febrero de 2024 ( ROJ: SAP B 1876/2024 - ECLI:ES:APB:2024:1876 ):

"Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre la controversia planteada. Así, en la sentencia de 1 de febrero de 2024 (Recurso 456/2022 ) decíamos:

"La cuestión relativa a la prescriptibilidad de la acción restitutoria derivada de la acción de nulidad ejercitada al amparo del artículo 1 de la ley de 23 de julio de 1908 ,en relación con el artículo 3 de la misma es ciertamente controvertida y no es unánime la respuesta que se da por los distintos Tribunales. No obstante, respecto a esta cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal, en concreto en sentencias de 5 de mayo de 2023 (recurso número 547/2022 ) y 26 de mayo de 2023 (recurso número 632/2022 ).

Resulta muy clarificadora de las distintas posturas existentes la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1ª, número 474/2022, de 21 de diciembre (ponente Juan Miguel Carreras Maraña), ya seguida por esta Sala en otras ocasiones, que parte de que lo que se plantea en relación con los contratos celebrados con consumidores es si los mismos: o bien contienen cláusulas que se anulan (por ejemplo, los préstamos hipotecarios), o bien son nulos en su totalidad (por ejemplo, por usura), y que por tanto pueden ser declarados nulos en cualquier momento ("la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción", como recoge la STS 85/2020, de 6 de febrero ).Tal declaración de nulidad conlleva que puede retrotraerse a cualquier tiempo anterior la reclamación económica de devolución de lo pagado de más o, por el contrario, rigen al respecto las normas generales sobre prescripción basadas en el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ).Surge así la cuestión de si hay o no un límite temporal para poder revisar los efectos económicos de la cláusula o del contrato sobre el que recae la declaración de nulidad radical.

A continuación, recoge la doctrina favorable a la prescripción de la acción restitutoria, incluso en supuestos de usura y la que es contraria a la misma.

1.- Doctrina favorable a la prescripción de la acción restitutoria en supuestos de usura:

Señala la sentencia: Una posición reciente considera que es posible disociar la acción declarativa de nulidad de la acción de restitución de los efectos económicos que haya podido producir el contrato declarado nulo. Siendo aquella imprescriptible, por el contrario, ésta sería prescriptible y estaría sometida al plazo de prescripción de la acción personal del art. 1964 CC (en este sentido, entre otras, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Salamanca 380/2022 de 10 de mayo , Badajoz 119/2022 de 13 de mayo y A Coruña 217/2022 de 1 de junio ).

Y continúa señalando que la dualidad en el tratamiento de la nulidad y la restitución de lo indebidamente pagado se ha ido extendiendo a partir de reclamaciones en contratos bancarios como son los relativos a cláusulas suelo o gastos, esto es, relativos a cláusulas que se consideran abusivas en los términos de la normativa protectora de los consumidores, y de ellos ha pasado a los supuestos de nulidad por usura en contratos de crédito materializado en las tarjetas revolving. El argumento que sustenta que estas acciones son diferentes, parte de la Sentencia del Tribunal Supremo número 181/1964, de 27 de febrero , en el que se señalaba: "... en el presente pleito se deducen verdaderas "pretensiones jurídicas envejecidas", a las que ha de poner límite el instituto de la prescripción [...] sin este medio, la propiedad y los derechos "todos", estarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de los que constituye su esencia [...]. Dentro de nuestro Código Civil la cuestión aparece clara: en el párrafo segundo del artículo 1.930 se declara la prescriptibilidad de los "derechos y acciones, de cualquier clase que sean"; en los artículos 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su artículo 1.965...".

Continúa diciendo la sentencia que con el mismo fin se citan la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 47/2019, de 23 de enero y el Auto de dicho Tribunal de 22 de julio de 2021 (rec. 1799/2020 ),mediante el que plantea una cuestión prejudicial ante el TJUE sobre el inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de pagos hechos en aplicación de una cláusula abusiva en un contrato de préstamo con consumidores, en su fundamento cuarto, parte de considerar prescriptible la acción de restitución mencionada, y así lo dice en el apartado 8 de referido fundamento, al distinguir "entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil ,que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años". Se cita en el apartado 9 de referido fundamento del auto las sentencias del mismo Tribunal de 27 de febrero de 1964 y 747/2010, de 30 de diciembre , en las que recuerda que se distingue " entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales".

Esta disociación entre la acción declarativa de nulidad de cláusulas abusivas y la de restitución de cantidad abonadas como consecuencia de referidas cláusulas, también resulta admitida por el TJUE, entre otras, en su sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, "asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 ) y en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos C- 224/19 y C-259/19 ), si bien ambas referidas a cláusulas abusivas. Esta última sentencia admite que "... el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad". Añadiendo que el plazo de prescripción de 5 años ( art. 1964 CC )no puede considerarse en sí mismo restrictivo de los derechos del consumidor: "...debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 ". Eso sí el plazo prescriptivo debe contarse desde que el consumidor tiene o podía tener conocimiento de la causa de la nulidad (...).

Continúa señalando la sentencia citada: La conclusión que se extrae de dichas resoluciones, básicamente referidas a cláusulas abusivas, es que sí debe diferenciarse la acción de nulidad (que puede producir efectos en el reembolso de las cantidades no prescritas, y en las que se devenguen en lo sucesivo), y la acción de resarcimiento o devolución, que sí está sometida a prescripción. A partir de esta conclusión, la aplicación a los supuestos de usura se asentaría en la identidad de efectos del art. 1303 CC y del art. 3 Ley de Usura cuando ha sido declarada la nulidad y ya lo sea de un contrato, como podría ser el caso de la usura, o de una cláusula cuya nulidad se fundamenta en otro tipo de causa.

2.- Doctrina contraria a la prescripción de la acción restitutoria en supuestos de usura.

La posición contraria ( SS. AP. Asturias 211/2022 de 26 de mayo ; León 224/2022 de 23 de marzo ,entre otras) parte de un presupuesto: los criterios jurisprudenciales en que se basa la doctrina que apoyo de la posibilidad de prescripción de la acción de restitución se refieren a cláusulas abusivas, no a la usura. El matiz es importante porque, mientras que la abusividad de una cláusula solo produce su propia nulidad (no se extiende a todo el contrato, salvo que no pueda subsistir sin dicha cláusula: art. 83 TRLGDCU ), el carácter usurario del tipo de interés remuneratorio comporta la nulidad radical y absoluta de todo el contrato, sin que produzca efecto alguno ( art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios). Al mismo tiempo no cabría la posibilidad de equiparar la prescripción de la acción de restitución de efectos en caso de nulidad de una cláusula abusiva con la ejercitada para solicitar la restitución impuesta como sanción por nulidad en caso de usura.

Parte esta doctrina en el hecho de que la jurisprudencia sobre la posibilidad de prescripción de la acción para reclamar la restitución en caso de usura está fijada en sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo nº 539/2009 de 14 de julio ,contraria a la prescripción de esa acción, sin que haya sido modificada hasta el momento. Señala dicha sentencia que el art. 3 de la Ley sobre Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 establece que "declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado", precepto pone en relación con el art. 6.3 CC en cuanto establece que "los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención", como es en este caso la fijación legal de la obligación del prestatario de devolver la suma realmente recibida. En consecuencia, "la declaración de nulidad del contrato de préstamo usurario produce como efecto fundamental el de que el prestatario está obligado a entregar tan solo lo recibido de tal modo que queda dispensado de pagar cualquier clase de intereses, usurarios o legítimos".

Además, se afirma en dicha sentencia que "la nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 ,comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido, lo que lleva aparejada la consecuencia de que, aun en el caso hipotético planteado por la parte recurrente de que se inste la nulidad del préstamo antes del cumplimiento del plazo fijado, la devolución por el prestatario de la cantidad recibida ha de ser inmediata ". Concluyendo seguidamente que "por tanto carece de sentido alegar la vulneración de lo establecido en el artículo 3 de la citada ley ,cuando precisamente la solución adoptada en la instancia se acomoda al texto, así como al espíritu y finalidad, de dicha norma que expresamente, para el caso de que se hayan abonado algunos intereses por razón del préstamo, los imputa directamente al capital sin prever su reducción a un tipo distinto y adecuado a la naturaleza del negocio. Por ello carece igualmente de fundamento alguno aludir a las normas generales sobre las obligaciones y la demora en su cumplimiento ( artículos 1090 , 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil )en tanto no puede existir demora en el cumplimiento de una obligación cuya nulidad es de carácter radical y absoluto. El régimen legal del préstamo usurario determina que queda a voluntad del propio prestamista el momento en que, reclamado su cumplimiento y declarada tal nulidad, habrá de recibir la cantidad efectivamente entregada".

En definitiva, se considera que lo dispuesto en el citado art. 3 de la Ley de Usura es un mandato categórico que contiene una disposición doble de carácter imperativo: la declaración de nulidad y la devolución de lo percibido que exceda del capital prestado. No se trata de una mera regulación de efectos, como pueda ser la restitución que se pueda derivar de la nulidad de una cláusula, sino de una prohibición directa de percibir algo más que el principal por parte del prestamista en caso de préstamo usurario. Pero, además, la disociación de acciones puede conllevar un régimen jurídico diferente en el caso de las cláusulas abusivas por su limitado alcance, pero es más discutible cuando afecta a la totalidad del contrato; sobre todo porque la seguridad jurídica que comporta la institución de la prescripción tiene razón de ser cuando la nulidad es parcial porque el contrato subsiste, pero no tanto cuando es total.

Dados los términos del citado artículo, imperativo e inserto en una Ley prohibitiva, se afirma que la restitución de lo pagado indebidamente no es una acción independiente de la acción de nulidad sino su efecto legal, su consecuencia automática ope legis. Por ello, en el supuesto de usura no cabe aplicar límite temporal prescriptivo, pues los efectos de la declaración de nulidad por usura se aplican automáticamente por disposición legal, sin necesidad de ejercitar acción alguna de reclamación de reintegro de cantidades.

Por otra parte, la disociación del efecto legal de la acción de nulidad supondría que, pasado cierto tiempo, no podría pedirse la restitución de lo abonado indebidamente, con lo que, en ese momento, la acción quedaría vacía de contenido, pues el perjudicado siempre pone en marcha su demanda de nulidad precisamente con el objetivo de obtener la devolución de lo que nunca debió haber pagado. De esta manera, se considera que, de seguirse la tesis de la prescripción, habría de convenirse que una acción que, por su propia naturaleza, es imprescriptible, pasado cierto tiempo, en cierto modo sí lo sería, al quedar despojada de su contenido económico y utilidad práctica, lo que no se acomoda a los preceptos legales antes mencionados, que ligan de modo imperativo la nulidad de pleno derecho a su efecto legal, cual es la restitución de prestaciones.

Asimismo, que el hecho de que la jurisprudencia comunitaria discrimine ciertos plazos y a ello supedite las consecuencias restitutorias de la nulidad de cláusulas abusivas de contratos con consumidores, no significa necesariamente que en el derecho interno deba ejecutarse dicha disociación en cuanto tal interpretación se desprende directamente de la norma legal nacional ( arts. 1 y 3 de la Ley de Usura ).

La conclusión es que, tratándose de usura, no puede disociarse nulidad y restitución pues ambas están indisolublemente unidas por el mandato legal que contienen los arts. 1 y 3 de la Ley de Usura de 1908.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia concluye con una postura a favor de la imprescriptibilidad de la reclamación económica unida a la previa declaración de usura en un contrato de crédito con tarjeta revolving, como es el caso que ahora nos ocupa y así, considera que el contrato usurario es un contrato en cuya concertación se vulnera lo previsto en la Ley de 23 de julio de 1.908, norma imperativa, y por ello no puede desplegar efecto jurídico alguno ( SS. TS. 29 de abril de 1997 y 12 de julio de 2007 ). Si el contrato desaparece como consecuencia de la nulidad de pleno derecho, no puede desplegar efecto jurídico alguno como sucedería de afirmar la dicotomía que pretende la entidad apelante entre la nulidad del contrato y el reintegro de unas cantidades indebidamente abonadas en virtud de ese contrato. Y es que el pago indebido se hizo en base a un contrato que, como consecuencia de la nulidad declarada, pasa a ser inexistente. La devolución pasa a ser una consecuencia ope legis inherente a esa nulidad, de lo contrario se dejaría vacía de contenido la propia declaración de nulidad, frustrándose el alcance jurídico de la misma. En definitiva, el propósito de obtener el reintegro no es una pretensión distinta y diferenciada de la propia acción de nulidad, que, con ser imprescriptible, impide que esa consecuencia desaparezca por el transcurso del tiempo. Tampoco el hecho de que la jurisprudencia comunitaria admita la posibilidad de diferenciar plazos de prescripción en contratos concertados con consumidores y sujetar a ellos las consecuencias restitutorias derivadas de la nulidad de cláusulas abusivas, entendemos que no impide la aplicación de la interpretación que ahora asumimos dado que no consta que tal norma contradiga la norma comunitaria de protección de consumidores precisamente cuando se asienta en una normativa nacional específica que, pese a su antigüedad, ha cobrado nueva vigencia en dicho ámbito de protección de consumidores.

Por último, el propio Tribunal Supremo en su sentencia nº 40/2021 de 2 de febrero ,recuerda que el control que supone la aplicación de la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores y el control derivado de la ley Azcárate tienen "una configuración y un alcance distinto y unos ámbitos de aplicación diferenciados" ( SS. TS. 406/2012 de 18 de junio y 677/2014 de 2 de diciembre );lo que reafirma la dualidad de interpretación según se trate de cláusulas abusivas o usura.

En definitiva, la Ley de Represión de la Usura establece la obligación de restituir como anejo inseparable de la nulidad, lo que impide señalar un límite temporal a ese deber que es inherente a ella, como sanción impuesta por la Ley. Por lo que no cabe apreciar la excepción de prescripción alegada por la demandada. Doctrina coincidente con la expresada por el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia de 14 de julio de 2009 ,cuando expone que la nulidad del préstamo por usurario "comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva".

Expuesto lo anterior, este Tribunal comparte los argumentos que apoyan la imprescripitibilidad de la acción restitutoria en los casos de acciones de nulidad de un contrato por usurario, como es el caso que nos ocupa, en que se contrató una tarjeta de crédito en la modalidad "revolving" que ha sido declarado nulo en la instancia, por usurario, de conformidad con el artículo 1 de la Ley Azcárate (ley de 23 de julio de 1908). Lo ejercitado no fueron propiamente dos acciones disociadas, sino una acción de declaración de nulidad, con el efecto que le es propio por disposición legal ( artículo 3 de la citada Ley ), esto es, la obligación de devolver tan sólo y estrictamente aquello que le fue entregado, de manera que la declaración de nulidad conlleva la restitución de aquello que indebidamente se le cobró.

El art 3 de la Ley de Represión de la usura dispone que "declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado".

En este sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia número 539/2020, de 14 de julio , señala al respecto: "La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 ,comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido (...). E insiste en lo ya argüido en la sentencia número 539/2009 :Por ello carece igualmente de fundamento alguno aludir a las normas generales sobre las obligaciones y la demora en su cumplimiento ( artículos 1090, 1100, 1101 y 1108 del Código Civil )en tanto no puede existir demora en el cumplimiento de una obligación cuya nulidad es de carácter radical y absoluto. El régimen legal del préstamo usurario determina que queda a voluntad del propio prestamista el momento en que, reclamado su cumplimiento y declarada tal nulidad, habrá de recibir la cantidad efectivamente entregada".

Si el contrato es nulo, con nulidad radical en virtud de la norma imperativa contenida en el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 ,al desparecer, no puede desplegar efecto jurídico alguno, ab initio. La devolución de las cantidades indebidamente pagadas con base en un contrato que es declarado inexistente desde su celebración por mor de la nulidad, es consecuencia "ope legis", inherente a esa declaración de nulidad de manera que pretender que hay una dicotomía entre la declaración de nulidad y la reclamación de devolución de tales cantidades, y que tal devolución no procede, por haber prescrito, dejaría vacía de contenido la declaración de nulidad y los efectos que por ley le son propios.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, número 112/2023, de 21 de febrero ,que es reproducción de otras anteriores: Se hace supuesto de que el art. 3 de la Ley de Azcárate establece claramente los efectos jurídicos que ha de aparejar la nulidad del contrato, de suerte que el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida, y si hubiese satisfecho parte de aquella y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. Significa lo anterior que el art. 3 de la Ley de Azcárate instaura un régimen jurídico especial respecto al general del art. 1303 del CC y que, consiguientemente, ha de gozar de preeminencia por su singularidad. Otro entendimiento dejaría vacío de contenido la dicción paladina del art. 3 del citado cuerpo legal ,supuesto que el prestamista ya no se vería compelido a devolver todo lo que excediera del capital prestado.

Lo anterior no resulta contradicho por la jurisprudencia comunitaria, ni por tanto, le afecta lo establecido en el auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 (recurso de casación 1799/2020 )que plantea una cuestión prejudicial ante el TJUE en materia de prescripción de reclamación de gastos en préstamo hipotecario, pues, la propia Sala Primera del Tribunal Supremo ha señalado que la Ley de Represión de la Usura no se incardina en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión ( STS de 2 de febrero de 2021 )y como señala la SAP de Madrid anteriormente citada, no puede establecerse un paralelismo entre el supuesto en el que se ha planteado la cuestión prejudicial, y el caso que ahora se enjuicia relativo a nulidad radical del contrato por usurario.(...)"

-Finalmente, introducida de oficio por el juzgador en la audiencia previa la posible no superación de los controles de incorporación/ transparencia de la cláusula de interés remuneratorio, y al hilo entonces de la prescripción de la acción restitutoria por tal motivo, si bien no se apela por esta cuestión, cabe significar a efectos meramente dialécticos que tampoco habría podido prosperar -de haberse planteado- a la vista del criterio sobrevenido adoptado por el TJUE en su STJUE de 24 de abril de 2024, y en la subsiguiente STS de 14 de junio de 2024 ( ROJ: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076 ) asumiendo el Tribunal Supremo lo resuelto por dicha STJUEde cara a cumplir la función que como tribunal de casación le corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ),el cual concluye que:

"2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 )que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i)La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 ,y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ),a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

(...)

"4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."

No constando prueba en la litis de tal conocimiento previo de la abusividad, pues no se ha practicado prueba al respecto salva la documental obrante, ni se infiere documentalmente tal conocimiento previo a la sentencia. Pero aún si se entendiera(nuevamente efectos dialécticos) que la actora adquirió conocimiento de la abusividad de la cláusula de interés remuneratorio al asesorarse con letrado (reclamación extrajudicial de 12 de febrero de 2021 obrante como doc 4 de demanda ) no podría prosperar tampoco la prescripción opuesta al interponerse la demanda el 14 de julio de 2021.

Y como consecuencia de todo lo razonado anteriormente, al desestimarse el recurso de apelación, no procede modificar el pronunciamiento de costas de la sentencia de instancia, con lo que se confirma la sentencia apelada.

QUINTO.-Costas de la apelación: Conforme art 398.1 LEC, por desestimación del recurso, procede imponer a la apelante las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.