Sentencia Civil 218/2026 Audiencia Provincial Civil nº 17 de Barcelona, Rec. 1542/2024 de 22 de abril del 2026

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio VERBAL sobre acción individual de nulidad por abusividad de condición general de la contratación formulada por Don Amador contra CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER,E.F .C,E. P,S.Asolicitando el dictado de Sentencia por la que:

"SE DECLARE NULA LA CONDICIÓN GENERAL DE CONTRATACIÓN REGULADORA DE LAS COMISIONES POR RECLAMACION DE IMPAGO y SE CONDENE a la demandada,conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 CC, a la eventual restituciónde todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula mencionada, cuya cantidad solicitamos se calcule en ejecución de sentencia, dejándolas sin efecto en el contrato.

Todo ello con los Intereses Legales desde la presentación de la demanda ( artículo 1.109 CC) , más los intereses procesales del artículo 576 LEC desde la resolución que se dicte, y al pago de las costas."

Ello en virtud del contrato de Tarjeta de Crédito con número de contrato NUM000 suscrito por las partes en fecha 27-10-2015, siendo el demandante consumidor en dicha contratación, resultando nula por no superar los controles de incorporación(es ilegible) y de transparencia, y siendo abusiva, la comisión por posiciones deudoras vencidas obrante en el condición general 5 ("Precio de los Servicios") apartado VI del contrato que dispone, tras indicar el punto 1 "5.1. Por la prestación de los Servicios, Caixacard tendrá derecho al cobro de las comisiones cuyo concepto y parámetros de liquidación se detallan a continuación. Las tarifas correspondientes a cada comisión se indican en las condiciones particulares:

(...)

"(vi) RECLAMACIONES DE IMPAGADOS. Por la reclamación de cada posición deudora que resulte impagada se devengará por una sola vez una comisión de 30 euros que podrá adeudarse inmediatamente tras su devengo en el depósito asociado."

Resultando que infrige lo previsto en el art 87.5 TRLGDCyU en los casos de cobro por servicios no efectivamente prestados, por cuanto no responde a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos y comporta un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que derivan del citado contrato al implicar un incremento injustificado de los costes que debe soportar el prestatario para el caso de impago de los recibos mensuales de amortización, máxime cuando su aplicación es automática sin que la entidad acredite haber realizado ningún tipo de gestión efectiva para reclamar tales impagos y cuando dicha cantidad, como aquí ocurre, se pacta además de la de los intereses de demora. No constando haber sido informado el actor de la misma y de la carga económica que su aplicación representa, siendo abusiva conforme al art 83TRLGDCyU. Procediendo por tanto y conforme al art 1303CC la restitución de las eventuales cantidades abonadas por la aplicación de la cláusula, a determinar en ejecución de sentencia.

Aportaba reclamación extrajudicial de 22-5-2024 rechazada por la demandada a 24-5-2024 (docs 2 a 4 de demanda).

La demandada CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, EFC EP SA,compareció tras ser emplazada, y contestó la demanda instando su desestimación con costas para el demandante, alegando que la cláusula es válida conforme a los requisitos exigidos en Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009 emitida por el Banco de España, citando igualmente la STS 566/2019, de 25 de octubre, pues:

a)La cláusula de comisión está recogida en el contrato, concretamente, en la cláusula 5 (vi) de las Condiciones Generales, especificándose su cuantía.

b)El devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor ("por la reclamación de cada posición deudora.");

c)La comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin ("... se devengará por una sola vez.").

d)Su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales "("una comisión de 30 euros").".

e)No puede aplicarse de manera automática (vid.apartado b).

Alude a la mala fe del actor, que interpone una demanda sin poder justificar que la cláusula de comisiones se haya aplicado y, mucho menos, sin cuantificar el importe concreto que hipotéticamente se le haya cargado por este concepto pese a recibir periódicamente los extractos en donde se recogen las hipotéticas comisiones que se puedan haber aplicado, fijando una cuantía indeterminada que no se justifica.

SEGUNDO.-La Sentencia del 28 de octubre de 2024 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granollers en sus autos de juicio verbal 743/2024-C resolvió desestimar la demanda con condena a la actora al pago de las costas.

Razona que "la parte actora solicita la declaración de nulidad en abstracto, sin que se haya acreditado su aplicación y derivada de ésta, que no se hubiere prestado algún servicio, o a qué actividad corresponde los gastos soportados por la financiera para justificar el devengo de las comisiones de conformidad con la normativa expuesta.

Por ello, y en virtud del artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y de los artículos 85 y 87 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , la cláusula no puede declararse nula, sin acreditar que su aplicación supone un incumplimiento de la normativa citada y jurisprudencia aplicable"

TERCERO.-Frente a dicha resolución se alza la parte demandante,que recurre en apelaciónsolicitando el dictado de sentencia por la que se estime el recurso, se revoque la sentencia y se estime la demanda, y con costas para la parte contraria.

Entiende que yerra la sentencia pues la cláusula no supera los controles de incorporación y de transparencia, y es abusiva. Reitera los argumentos ya expuestos en instancia no tenidos en cuenta por la sentencia, insistiendo en que la comisión no modula el período de impago, o el retraso en el pago, estableciendo un importe fijo de 30 euros que se aplicaría frente a cualquier incumplimiento o retraso en el pago, adicional por tanto a los intereses de demora, sin detallar qué gestiones deben hacerse en reclamación de las cuotas para la aplicación de la comisión, y en la carencia de la debida negociación, información y desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor, por todo lo cual es abusiva.

Y las costas deben imponerse a la demandada por vencimiento objetivo; pero además y conforme el princpio de efectividad del derecho comunitario debería de imponerse la condena aun si existieren dudas de derecho o en caso de que pese a apreciarse la abusividad de la cláusula no se estime totalmente la pretensión restitutoria.

La parte demandada CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, EFC EP SA, se opone al recursoy muestra su conformidad con la sentencia apelada, solicitando su confirmación, con desestimación del recurso e imposición de costas a la apelante.

Refiere que supera la cláusula el control de incorporación estando a disposición del actor con el contrato, siendo la letra legible superando los parámetros del art 80 TRLGDCyU, y consta diferenciada y en lenguaje entendible, y está ubicada bajo el titulo "Precio de los servicios",y bajo el subtitulo "RECLAMACIONES DE IMPAGADOS".

Además reitera la no abusividad de la cláusula en los términos ya expuestos al contestar la demanda, y añade que en el presente caso, no se ha aplicado comisión alguna, no habiendo sido necesaria la aplicación de ninguna gestión específica por parte de la demandada para reclamar eventuales impagos.

Y niega la existencia de duplicidad, dado que la comisión y el interés de demora son dos cosas distintas.

Se opone a la petición de condena en costas de instancia a la demandada, además de por proceder la desestimacion del recurso, porque la sentencia no se ha planteado dudas de hecho ni de derecho.

CUARTO.-El recurso debe ser estimado en parte.

Vaya por delante que no se ha cuestionado por la demandada la condición de consumidor del actor en la contratación de autos. Expuesto lo anterior, y en contrato que sigue en vigor(extremo no discutido), es evidente el interés en accionar para obtener el pronunciamiento de abusividad aun cuando la comisión impugnada no haya sido aplicada. Ya en el doc 4 de la demanda al contestar el banco a la reclamación del actor le indicó que no le constaba que dicha comisión hubiera sido cobrada en este caso a lo largo de la vida del contrato hasta dicha reclamación. Y la demanda no indica que se hayan cobrado ni aporta extracto alguno aplicándola. La STS del 03 de febrero de 2026 ( ROJ: STS 331/2026 - ECLI:ES:TS:2026:331)razona "1.- Esta sala ya ha declarado de forma reiterada que el hecho de que el préstamo haya sido cancelado, bien anticipadamente, bien por el pago de las cuotas durante el plazo por el que fue concertado, no puede ser considerado un obstáculo al ejercicio de acciones sobre nulidad de cláusulas abusivas cuando existe un interés legítimo en obtener tal declaración, por conllevar efectos positivos para el consumidor accionante, más allá de la mera declaración de abusividad de la cláusula ( sentencias 662/2019 de 12 de diciembre , 118/2022 de 15 de febrero y 467/2023 de 11 de abril ).

2.-En atención a esta doctrina, en las sentencias 1238/2024 de 4 de octubre y 1501/2024 de 12 de noviembre , ya dijimos que no existe en interés legítimo en obtener la declaración de nulidad de la cláusula (en aquellos casos de intereses moratorios), cuando, estando cancelado el préstamo, consta que no ha sido aplicada, sin producir el ejercicio de la acción declarativa ningún efecto positivo para el consumidor accionante."

En el presente caso y a contrario sensu según lo razonado en dicha sentencia, sí se acredita interés en accionar, pues no nos encontramos a fecha de demanda( art 410LEC) con contrato ya extinguido, en cuyo caso y si no se hubiera aplicado además la citada clàusula no existiría tal interés legítimo. Estamos ante contrato en vigor al tiempo de la demanda, justificándose por todo ello la petición de tutela judicial pues, de ser abusiva la cláusula, y vigente el contrato, podría aplicarse la misma en cualquier momento, con lo que existe legítimo interés en accionar para depurar el contrato de la cláusula que se repute abusiva por el apelante.

Añadir finalmente que si bien se aludía en demanda al control de incorporación y al de transparencia, no consta resuelto nada al respecto en la sentencia, ni se pidió complemento alguno ante tal omisión( art 215LEC) para poder luego invocar tales controles en apelación ( art 459LEC), con lo que sobran las alegaciones de la demandada/apelada respecto al control de incorporación.

Por lo demàs y como recuerda la SAP de Albacete sección 1 del 17 de junio de 2024 (ROJ: SAP AB 432/2024 - ECLI:ES:APAB:2024:432"la comisión por reclamación de posiciones deudoras no forma parte del objeto principal del préstamo, teniendo un carácter meramente accesorio, toda vez que la actividad que determina su devengo, las gestiones del Banco para reclamar extrajudicial de cada impago que se pueda producir, no es inherente al préstamo, ni necesaria para su existencia, siendo totalmente prescindible";o en palabras de la SAP de León del 23 de mayo de 2025 ( Roj: SAP LE 985/2025 - ECLI:ES:APLE:2025:985)"Por lo demás, sobre la transparencia en la incorporación de la cláusula, tenemos que partir de la siguiente premisa: la cláusula cuestionada no es abusiva por falta de transparencia, sino por razón de su contenido, por lo que es irrelevante que el cliente supiera de ella y comprendiera sus consecuencias jurídico-económicas; la abusividad es por disposición legal: artículos 85.6 y 87.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y, en general, por abusividad interna de la propia cláusula ( art. 82 del citado texto legal ).", viniendo por ello sujeta sólo al control de abusividad, debiendo examinarse por tanto la abusividad de la citada clásula, que es lo único sobre lo que se pronunció además la sentencia apelada, y lo que motiva el recurso de apelación.

QUINTO.-Y por lo que hace, entonces, a la abusividad o no de la cláusula, recogida en la condición general 5 ("Precio de los Servicios") apartado VI del contrato, la misma dispone (tras indicar el punto 1 "5.1. Por la prestación de los Servicios, Caixacard tendrá derecho al cobro de las comisiones cuyo concepto y parámetros de liquidación se detallan a continuación. Las tarifas correspondientes a cada comisión se indican en las condiciones particulares:

(...)

"(vi) RECLAMACIONES DE IMPAGADOS. Por la reclamación de cada posición deudora que resulte impagada se devengará por una sola vez una comisión de 30 euros que podrá adeudarse inmediatamente tras su devengo en el depósito asociado.",concluye la Sala que tal concreta cláusula es abusiva.

El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras. Así, en la STS 566/2019, de 25 de octubre razona:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada " comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU."

Dicha doctrina ha sido reiterada en las sentencias 431/2020 y 1036/2023, que además indican que "hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro"

La cláusula incorporada al contrato del 27 de octubre del 2015 que nos ocupa, no supera los estándares reseñados pues:

- La comisión no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión, pues concurre con el devengo de los intereses moratorios por el mismo hecho (dispone la cond gral 8 "En caso de impago de las obligaciones vencidas a cargo del contratante su importe generará diariamente INTERÉS DE DEMORA al tipo que se indica en las condiciones particulares... Su liquidación se realizará por meses vencidos y su importe será capitalizado",encubriendo así una cláusula penal cumulativa a los intereses moratorios, que ya remuneran el perjuicio causado por el incumplimiento del consumidor, por lo que se vulnera el art. 85.6 TRLCU por imponer al consumidor una indemnización claramente desproporcionada al perjuicio causado. Y si se entiende que lo que remunera la comisión fuera el aviso o advertencia del Banco a un cliente que hubiera entrado en mora por puro despiste o cualquier razón similar, la cláusula infringiría lo dispuesto en el artículo 89.4 por tratarse de un servicio que no consta que haya sido solicitado por el cliente.

-No alude en modo alguno a qué concreto tipo o tipos de gestión sean los que hacen nacer el derecho al cobro de la comisión, siempre de 30 euros, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

-No diferencia entre tipos de gestión, por lo que realmente está englobando y bajo un único coste, cualquiera que pueda llegar a realizarse, cuando es obvio que no es igual como dice el TS requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial. Lo cual es desproporcionado (infracción del art 85.6 TRLGDCyU)

-La formulación de la comisión impide por tanto que el cliente consumidor pueda entender o deducir la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados e impide por tanto poder comprobar que no exista solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

- Y supone el redactado de esta cláusula una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debiendo ser el Banco quien pruebe (frente a lo argumentado en la sentencia apelada) no sólo la realidad de la gestión sino además su precio, con esta cláusula traslada al consumidor la obligación de probar que la gestión realizada no ha tenido el coste fijado en el contrato (infracción de los arts 82,87.6 in fine y 88.2 TRLGDCyU.

Por todo ello, procede estimar en esto el recurso y apreciar la abusividad de dicha cláusula. Entendiendo igualmente abusiva esta misma cláusula de dicha entidad, la SAP de Lleida sección 2 del 13 de marzo de 2025 ( ROJ: SAP L 254/2025 - ECLI:ES:APL:2025:254 ); la SAP de Valladolid sección 3 del 26 de septiembre de 2025 (ROJ: SAP VA 1209/2025 - ECLI:ES:APVA:2025:1209); o la SAP de León sección 1 del 02 de octubre de 2024 (ROJ: SAP LE 1486/2024 - ECLI:ES:APLE:2024:1486),entre otras.

Pero no puede prosperar la acción restitutoria igualmente pedida, pues ninguna prueba existe en autos de que se haya cobrado dicha comisión. La actora en su demanda afirmaba que estando vigente el contrato "le consta a esta parte que la entidad demandada ha realizado cobros a lo largo de la vida del préstamo en concepto de ...comisión por impago"(pag 6 de demanda). Mientras que la demandada niega tal aplicación de la comisión durante el tiempo de vigencia anterior a la demanda del contrato de autos, lo que reitera en esta alzada.

Incumbiendo al actor probar los hechos constitutivos ( art 217.2LEC) en este caso el cobro de la comisión, y así cuantificar lo que pide por comisiones devengadas y pagadas por él, nada prueba, ni se ha practicado prueba en esta fase declarativa para su acreditación. A lo que debe añadirse en cuanto a las consecuencias derivadas de insuficiencia del esfuerzo probatorio del art 217LEC, lo previsto en su punto 7º respecto a la facilidad y disponibilidad probatoria pues:

-De un lado, la condición general 4.1 del contrato (doc 1 de demanda) dispone entre los servicios a los que puede acceder el contratante el de "4.1. CONSULTA: Acceso a la información de los productos y servicios contratados con CaixaCard, "la Caixa" y con aquellas otras entidades con las que "la Caixa" haya alcanzado un acuerdo de colaboración, de forma que el Contratante pueda consultar las características principales del producto o servicio contratado así como información que le permita seguir su operatoria."

A su vez dispone la condición general "16. Información sobre las operaciones de pago

Cuando se trate de operaciones a crédito de liquidación mensual, la información que deba facilitarse al contratante sobre las operaciones de pago, (fecha, importe, beneficiario y cualquier otra que corresponda de acuerdo con la normativa legal vigente en cada momento), se incluirá en un extracto que le será remitido con carácter mensual y que comprenderá todas las operaciones realizadas durante el periodo de liquidación inmediatamente anterior, a través del medio de comunicación pactado en la condición general común núm. 4.4. Cuando el número de dichas operaciones a crédito sea inferior a 5 y en las demás modalidades de tarjeta, dicha información se facilitará al contratante en la misma forma y periodicidad que la establecida en el contrato del depósito de dinero asociado a la tarjeta."

Siendo que la condición general 4.4 objeto de la anterior remisión dispone "4.4. SERVICIO DE CORRESPONDENCIA Y ARCHIVO DE DOCUMENTOS: Desde el momento de su contratación, el repositorio de documentos de los Cajeros Automáticos de "la Caixa" se constituye en el medio de comunicación escogido por el contratante para la recepción de los comunicados relacionados con todos los productos y servicios que el Contratante tenga contratados o vaya a contratar con "la Caixa", CaixaCard y MicroBank.

CaixaCard pondrá dichos comunicados a disposición del Contratante a través del repositorio de documentos al que se puede acceder a través del entorno de navegación de los Cajeros Automáticos de la Caixa, considerándose recibidos por el contratante desde dicha puesta a disposición. Los comunicados quedarán almacenados en el repositorio de documentos de los Cajeros Automáticos. El Contratante podrà consultar dichos comunicados cuantas veces lo desee y obtener una copia de los mismos en soporte duradero.

Si el Contratante dispone del Servicio de banca por internet de "la Caixa" "Linea Abierta", los comunicados también le serán remitidos por el Servicio de Correspondencia de "Linea abierta".

Si el Contratante prefiere recibir los comunicados por correo postal, deberá solicitarlo expresamente a CaixaCard, quedando ésta facultada para repercutir el coste del envío de dichos comunicados. En tal caso, se considerarán recibidas por el Contratante todas las comunicaciones que CaixaCard le dirija al último domicilio que figure en sus archivos, siendo obligación del Contratante notificar cualquier modificación del domicilio.

Con independencia del medio de comunicación pactado, los proveedores de Servicios Bancarios podrán remitir los comunicados relativos a la resolución contractual o requerimiento de pago por correo postal.

CaixaCard tendrá derecho a repercutir los gastos ocasionados por envío de comunicados cuando, a petición del titular, éstos se remitan por un medio distinto del pactado en el presente contrato y, en todo caso, cuando se trate de duplicados o de información adicional".

De donde se debe presumir ( art 386LEC), pues no se prueba lo contrario en autos, que el actor viene recibiendo los extractos mensuales con la información en la forma pactada, y tiene (o puede tener) acceso a los apuntes donde se reflejen la aplicación de la comisión objeto del pleito, y podía por ello cuantificar con su demanda las que se deben devolver, lo que no hace.

-Y de otro la propia respuesta proporcionada por la demandada en el doc 4 de demanda, en que ya le informaba de la forma de acceso a los canales de comunicación reseñados, y le indicaba que no le constaba en todo caso que se hubiera aplicado la citada cláusula. Lo que el actor según se ha expuesto podría haber comprobado para, de no ser así, desmentirlo acreditando con la demanda el, o los concretos apuntes ya abonados y cuya devolución pretende en su acción restitutoria. Lo cual no acredita, pese a poder hacerlo, debiendo pechar con la consecuencia de tal falta de prueba a su alcance.

De hecho se cuida muy mucho de reclamar la condena de las comisiones cobradas limitándose a ejercer "la eventual" acción de restitución de cantidades, pidiendo la "eventual restitución de todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula mencionada".

Incluso solicitaba con su demanda como primer otrosí que conforme al art 328LEC que se aportara por la demandada el cuadro de amortización del crédito con todos los extractos de la vida contractual. Y en especial... las comisiones aplicadas, lo que le fue denegado por providencia de fecha 11 de junio de 2024 que no recurrió, consintiendo tal denegación, no pidiendo tampoco en la Vista prueba a tal fin.

Por tanto, no acredita el actor la aplicación de tal comisión hasta la demanda, debiendo decaer tal pretensión restitutoria.

Lo cual provoca la parcial estimación del recurso y de la demanda, procediendo revocar la sentencia de instancia, estimar en parte la demanda, y conforme al art 82 TRLGDCyU procede declarar la nulidad por abusiva de la condición general 5.VI RECLAMACIONES DE IMPAGADOS del contrato y tenerla por no puesta en el mismo (art 83 TRLGDCyU).

En materia de costas de instancia, no obstante la estimación parcial de la demanda, procede la imposición de costas a la demandada conforme el principio de efectividad el derecho comunitario, como recuerda la STS del 16 de noviembre de 2022 (ROJ: STS 4232/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4232)"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, entre ellas la de gastos, aunque no se hayan estimado todas las consecuencias pretendidas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .

SEXTO.-Y no obstante la estimación parcial del recurso de apelación, y lo dispuesto en el art 398.1 LEC en relación al art 394.2LEC, procede condenar a la demandada al pago de las costas causadas en esta alzada, conforme a la modificación de la jurisprudencia respecto a dicho primer precepto en materia de consumidores que hace la reciente STS (PLENO) del 4 de diciembre de 2025 (Roj: STS 5480/2025 - ECLI:ES:TS:2025:5480) a cuyo tenor "4.3.- En suma, debemos modificar nuestra jurisprudencia a fin de establecer que cuando el consumidor se vea obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una cláusula abusiva y su recurso de apelación o la impugnación de la sentencia de primera instancia resulten total o parcialmente estimados, las costas de esa segunda instancia deberán imponerse al profesional predisponente."

Ello al entender que "La aplicación del art. 398.2 LEC (en la redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre) cuando el recurrente es el consumidor puede producir un efecto disuasorio inverso para los consumidores respecto del ejercicio de su derecho a un control judicial del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales en las instancias judiciales ordinarias a las que conforme a la Ley y su derecho de tutela judicial efectiva puede acceder para tal fin. En tanto que, en tales casos, el consumidor debería afrontar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, necesarios para la formulación del recurso ordinario, sin restablecerse, en tal caso, la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva.

Es decir, si el consumidor no sólo ha tenido que iniciar el proceso para no quedar vinculado por la aplicación de cláusulas abusivas, sino que incluso ha tenido que proseguirlo hasta la segunda instancia judicial para que, en definitiva, pueda hacerse efectivo, vería mermado su derecho si, pese a reconocerse por los tribunales, tuviera que hacer frente a las costas devengadas durante la fase de recurso; sin que en tal situación el patrimonio del consumidor quede indemne por la necesidad del proceso judicial. Que es lo que, en definitiva, apunta la STC 121/2025 , cuando concluye que:

«[...] la STJUE de 16 de julio de 2020 , relativa precisamente a las normas procesales españolas sobre la condena en costas, brindaba los criterios de interpretación a tener en cuenta para conciliar las normas procesales sobre costas y el principio de efectividad del Derecho de la Unión»."

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso