Sentencia Civil 272/2026 Audiencia Provincial Civil nº 17 de Barcelona, Rec. 112/2024 de 27 de mayo del 2026

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por NEW MILLENIUM HOTELS,S.L(en abreviatura NMH) contra GASULLA ARQUITECTURA INTEGRAL,S.L.P(en abreviatura Gasulla) y contra SOLVIC INNOVA,S.L(en abreviatura Solvic), en solicitud de dictado de sentencia por la que:

1.Se condene a Gasulla y a Solvic a pagar junta y solidariamente a NMH 86.411,64 euros e intereses legales desde demanda como indemnización de daños y perjuicios por la patologías y defectos existentes como consecuencia de la defectuosa colocación de los platos de duchas de las habitaciones del Hotel América(4*) descritos en el dictamen pericial elaborado por Dª Dulce(doc 1 de demanda).

2.Se condene junta y solidariamente a los demandados al pago de las costas.

Refiere que la actora explota el citado hotel sito en c/Provença 195 de Barcelona, y decidió acometer la rehabilitación integral en el 2015, incluyendo todas las habitaciones y los cuartos de baño, aceptando presupuestos de Gasulla de realización del proyecto de cambio de categoría, proyecto de interiorismo básico y ejecutivo, con dirección de obra, control de calidad y coordinación del los trabajos (doc 2 a 4), y encargó a Solvic la construcción en dos fases (docs 5 a 7).

Entre las obra estaban la instalación en 51 de las 59 habitaciones el hotel de platos de ducha planos rectangulares nivelados con pavimento porcelánico que ocupaba la totalidad del ámbito de la ducha, eligiendo el modelo NEO de la marca HIDROBOX, fabricado con un compuesto compacto llamado MARMEK, adquirido por la actora directamente a la suministradra Jodul,S.L (doc 8), en abreviatura Jodul. Si bien la colocación de instalación de los platos de ducha la hizo Solvic bajo control de Gasulla.

Finalizados los Trabajos en octubre de 2016,y puesto en funcionamiento el hotel, durante los primeros meses del 2017 ya aparecen grietas en algunos platos de ducha,pidiendo la actora a las demandadas que lo solucionaran; y a la par y por si era material defectuoso se solicitó a la suministradora Jodul que lo analizara, lo que se hizo mediante la mercantil Absara Industrial,s.l con visita a 29-5-2017 concluyendo que las fisuras afectaban a la integridad estructural del material, que los platos "de manera generalizada se encuentra sin la adherencia adecuada a la base bajo ellos, por no haberse seguido las indicaciones respecto a características de las colas a emplear referida en los manuales de instrucción y recordadas en hojas DINA3. Que persona de la instaladora confirmó el uso de cemento cola flexible de base cementosa, que no entraría dentro de lo prescrito. Concluyendo la fabricante del producto que las incidencias observadas no tienen origen en el propio producto y se deben a situaciones posteriores a su entrega y ajenas a la fabricante.(doc 9)

Al no asumir las demandadas sus obligaciones pese a ser requeridas y estando en funcionamiento el hotel, empezó la actora a reparar grietas en platos según surgían entre 2017 y 2021 con distintos industriales y distintas soluciones, intentando afectar lo menos posible la actividad del hotel.

De las 51 habitaciones con plato de ducha aparecieron fisuras en 38(un 74,50%) y en 37 de ellas se han hecho reparaciones por importe de 22.160 euros (docs 10 a 46), pero no han solventado el problema que se vuelve a producir con el tiempo(por ej habitaciones 305,101 y 104).Aporta pericial de la Sra Dulce(doc 1).

Realizados los requerimientos de reparación apercibiendo de acciones legales en caso contrario, entre 17 y 21 de junio de 2021(docs 47 a 49),no contestando las demandadas, sí lo hizo Jodul (doc 50) de cuyo documento se infiere la ausencia de responsabilidad del fabricante y la responsabilidad de los demandados al no seguir en la instalación las directrices del fabricante, todo lo cual corrobora la pericial de la Sra Dulce, cuyo informe centra el problema en que hay huecos bajo los platos con lo que la base no es continua ni homogénea y por eso se agrieta al ser una base discontinua, especialmente en la zona de desagüe donde el plato tiene menor espesor, por lo que hay defectuosa ejecución de la base al no respetar el manual de instalación del fabricante, recomendando sustituir todos los todos los platos de ducha(los no fisurados se fisurarán en el futuro al padecer la misma patología) e instalarlos correctamente, lo que se valora en 64.251,64 euros.

Reclama la indemnización por responsabilidad contractual de los demandados, arts 1101 y concordantes CC y arts 1544CC y 1591CC(daños en los platos de la práctica totalidad de habitaciones que provocan además humedades en plantas inferiores a los mismos, suponiendo además vicio ruinogeno de tipo funcional), invocando igualmente la LOE. E imputa a Gasulla los deberes de control, vigilancia y dirección inmediata de la obra y el control de la calidad, con invocación del art 13LOE, pese a conocer(doc 50) la forma correcta de ejecutar la instalación y consentir la mala praxis de Solvic. Mala praxis ejecutiva de la que es responsable SOLVIC conforme al art 11LOE como constructor(doc 5 pacto 4.7del contrato de obra)en relación al doc 50 de demanda, conociendo que no estaba ejecutando la obra conforme a la lex artis.

Responsabilidad de los demandados que se solicita solidariamente al no poder discernirse la exacta responsabilidad de cada agente interviniente, conforme reiterada jurisprudencia existente antes de la LOE(y ahora plasmada en el art 17.3LOE). Recabándose la indemnización en lugar de la reparación in natura vista la pasividad ante los requerimientos reparadores realizados.

La cuantía reclamada de 86.411,64 euros se desglosa en 64.251,64 euros de reparación definitiva y otros 22.160 euros por las reparaciones ejecutadas hasta la fecha(docs 10 a 46).

SEGUNDO.- Contestó la demanda GASULLA ARQUITECTURA INTEGRAL, S.L.P,instando su absolución.

a). Falta de legitimación pasiva ad causam,pues los defectos reclamados en modo alguno pueden ser imputados al ámbito de responsabilidad del Arquitecto Superior (proyección y dirección de obra), resultando completamente ajeno a las responsabilidades planteadas en la demanda.

Se trata, de simples deficiencias de ejecución que competen única y exclusivamente a la esfera competencial de la constructora como ejecutora material de las obras.

Y su alcance no es generalizado, afectando a parte de los baños que eran objeto de rehabilitación.

b. Falta de responsabilidad del Despacho de Arquitectura GASULLA ARQUITECTURA INTEGRAL, S.L.P. respecto a los daños reclamados:Se trata de defectos de acabado (grietas en los platos de ducha y humedad)siendo patologías constructivas de pequeña índole debidas a una falta de terminación en remates de obra de los que conforme al art 17.1.b)2º LOE responde el constructor, no el arquitecto.

Entiende no aplicable el art 1591CC pues se rige la obra que nos ocupa por la LOE ( Disposición Transitoria Primera de la LOE, dicho texto legal es aplicable a las obras de nueva construcción y a las que se realicen en edificios ya existentes para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor el 6 de mayo de 2000), no operando la ruina funcional invocada el art 1591CC. En esta obra se solicitó "Assebantat" al tratarse tan solo de una reforma de interiorismo catalogada como "Obres interiors en locals que no modifiquin la distribuició, estructura o façana".(así doc 1 Licencia Municipal )

No puede imputarse responsabilidad contractual del art 1101CC a Gasulla al haber cumplido sus obligaciones, siendo correcto el proyecto realizado por el arquitecto superior, y la dirección de la obra llevada a cabo. La responsabilidad recae en la ejecutante de la obra, la constructora SOLVIC, contratada por la actora, ya que las deficiencias en los platos de ducha, que son objeto de reclamación, son consecuencia de una deficiente ejecución en la instalación de los mismos, ya sea por emplear un material inapropiado como base de la placa, o como consecuencia de un deficiente relleno del apoyo. Debe tenerse en cuenta que cada plato de ducha lleva su embalaje con el manual de instrucciones de colocación y los materiales a utilizar. Es decir, SOLVIC, vio o pudo ver este manual hasta 51 veces. En definitiva, estamos ante partidas de obra de fáciles y habituales en ejecución para las que el industrial encargado de llevarlas a cabo, no requiere de instrucciones precisas y especiales por parte de un tercero.

c. Responsabilidad del contratista (quien ejecutó los trabajos):Tras la reaparicion de los daños se decidió convocar una reunión entre todos los implicados: el Hotel, SOLVIC (constructora ejecutora), JODUL (suministradora de los platos), HIDROBOX (fabricante) y Gasulla. En esta reunión se acordó que SOLVIC se haría cargo de las reparaciones de los platos de ducha. Fue la propia empresa SOLVIC quien reconoció la culpa, asumió la responsabilidad y se comprometió a realizar todas las reparaciones; cosa que finalmente nunca cumplieron. Así mails aportados como doc 2 y 3, asumiendo SOLVIC la responsabilidad, no siendo de Gasulla(así mails aportados como doc 4). De hecho Gasulla no fue requerida extrajudicialmente hasta el 16-6-2021, cuatro años después del final de obra(docs 47 a 49).

d. Improcedencia de la condena solidaria. Individualización de responsabilidades:Se opone a la condena solidaria, por el principio de individualización del art 17.2LOE.

e. Pluspetición en cuanto a la suma reclamada en la demanda:Subsidiariamnte opone pluspetición pues:

-La perita de la actora sólo ha inspeccionado los 9 platos de las habitaciones 101, 104, 601, 502, 608, 602, 305, 306, y 109, lo que supone, tan solo, el 17,65% de la totalidad, lo que hace que no se pueda extrapolar al 100% de platos de ducha (51).

Y hay platos reparados por el Servicio oficial del fabricante (garantía) pues surgiendo las grietas a partir del 6/3/2017 en las habitaciones 107,108, 105, 103, 202 y 402,son todas ellas debidamente reparadas por el fabricante Hidrobox., pero no los inspecciona la perito Sra Dulce. Y hay platos que no presentan grietas. Y la incidencia(doc 9) era tan sólo en platos de la planta 1ª.

-No se justifica cambiar y sustituir todos los platos, por lo expuesto, existiendo al menos 12 platos de ducha sin problemas.

-El coste de dicha reparación por unidad es exagerado y desproporcionado comparándolo con el coste inicial de rehabilitar los baños. El coste de la rehabilitación integral suponía 307.273 euros sin iva para 59 habitaciones, no explicándose ahora un coste (sin iva) de 53.100,53 euros sólo para platos de ducha.

-Los platos de ducha HIDROBOX fabricados en el 2015 han dado muchos problemas, dejando de fabricarse, pasando a fabricarse el modelo NEO PLUS, y ofreciendo el fabricante 3 tipos de KITS para reparar, lo que significa que es normal que se tengan que reparar. Y si existen esos kits de reparación es porque la solución consiste en reparar. Además HIDROBOX (o como FERBU), cobró 385,5 €/plato de ducha por reparar estos platos, con lo cual los 1.186 €/plato de ducha ahora pretendidos es más del triple del coste de reparación propuesto por la fabricante.

-El material viene usándose hace 5 años existiendo depreciación, pues sino se estaría reclamando una mejora.

- Y no ha aportado Certificado Técnico que avale como correctas y procedentes dichas reparaciones previamente ejecutadas. Por ello, no puede repercutir los costes de unas reparaciones realizadas unilateralmente(docs 10 a 46) sin la validación de un informe técnico que indique materiales y procedimiento de la reparación, y cuando se trata de reparaciones mal ejecutadas, reproduciéndose grietas.

- En el peor de los casos, resulta que correspondería reparar únicamente los platos de ducha no manipulados. De modo que si tomáramos la totalidad de los platos de ducha, 51, tendríamos que descontar los reparados inadecuadamente, que son 31, quedando, como mucho 20 platos a revisar y, en el caso de que fuere necesario, a reparar. La actora no prueba qué platos de ducha concretos están, en definitiva, en mal estado y deben ser, por lo tanto, objeto de reparación, teniendo en cuenta, además, que no cabe imputar, en ningún caso, a Gasulla las reparaciones realizadas por PAVISIL y VILASMALT por haber sido incorrectamente ejecutadas.

TERCERO.- Contestó la demanda SOLVIC INNOVA,S.Lsolicitando su absolución; o subsidiariamente en caso contrarió y ya que es una empresa contratista que tiene perfecta capacidad para llevar a cabo los trabajos a que se refiere la pericial de la actora, interesaba -sin que ello sea reconocimiento de culpa- la condena de hacer en lugar de la indemnización pedida. Alega:

-Que SOLVIC no es contratista de la obra, sinó que es sólo un simple industrial al que se encargaron unas partidas muy precisas (doc 1), no la totalidad del proyecto. Se limitó Solvic a ejecutar partidas concretas por importe de 83.110,77 euros, no siendo contratista o constructor general de la obra.

Quien realmente ocupaba la condición de contratista principal era la propia dirección facultativa que ejerció funciones de Proyect Manager, negociando con cada industrial por cuenta y en nombre del promotor, a los que coordinaba y dirigía los trabajos. Esto es, realizaba, cobrando por ello, todas las funciones que hace un contratista principal en una obra.

-Que no cabe aplicar el art 1591CC pues Solvac no es contratista sino sólo uno de los muchos industriales que intervinieron. Tampoco concurre el requisito de la ruina del edificio, ni física ni funcional, sino que sólo han aparecido defectos derivados de mal diseño, sin la gravedad propia de la ruina.

Por contra es aplicable la normativa especial que conforma la LOE, siendo que el contrato suscrito con Solvic(doc 5 de demanda) en su pacto 4.11 dispone que "los trabajos de construcción o de instalación tendrán una garantía por un plazo no inferior al establecido por la LOE a partir de la recepción definitiva de la obra. El constructor tendrá que efectuar, a su cargo, las reparaciones necesarias para solucionar estos defectos, así como el coste de los gastos que se generen. De la misma manera que también ES DE APLICACIÓN LA LOE".

-Por ello, siendo aplicable la LOE, opone la prescripción de la acción. Los plazos de garantía empezarán a contar desde la recepción de la obra, siendo que para vicios que afecten a la habitabilidad( art 17.1LOE) el plazo de garantía es de 3 años durante los cuales se tiene que exteriorizar o manifestar. Si los trabajos ejecutados por Solvic en los platos de ducha finalizaron el 6 de junio de 2016(docs 7-11 de demanda, recepción de los platos como partida 12.7), resulta que entre junio de 2016 y junio de 2019(docs 10 a 13 demanda) sólo hubo problemas en 7 platos(esto es un 13% del total), no existiendo por tanto problema generalizado. El burofax lo recibe Solvic el 21-6-2021, transcurrido el plazo de garantía.

Y conforme al art 18, está prescrita la acción bianual, pues en pag 4 de demanda se indica que los defectos aparecieron a los pocos meses de la colocación de los platos, concretamente en los primeros meses de 2017(si el informe del fabricante es de 29-5-2017 necesariamente tuvieron que aparecer antes)con lo que se tuvo que demandar en los dos años siguientes al 29-5-2017, lo cual no ocurrió sino que se demanda en diciembre de 2021.

-Además, la actora cambió unilateralmente el plato de ducha, de cerámico a plato de resina: El pacto 1.1 del doc 5 de demanda obligaba a Solvic a ejecutar los trabajos descritos en el Anexo y siguiendo las directrices de la dirección facultativa, que es lo que hizo. En el presupuesto realizado (que se corresponde con las fras obrantes en docs 6-V, 6-VI, 7-1 y 7-II) hay una partida común, la 12.07 consistente en "Recibido plató de ducha, replanteo, apertura de huecos para agarres y/o entregas, material auxiliar, limpieza y medios auxiliares. Según RC-03.Medida la unidad realmente ejecutada". El precio a percibir por Solvic era de 50,94 euros. Resultando que:

La recepción del plato de ducha supone que los proporcionaba la actora, y Solvic sólo los recibía y colocaba. Pero para abaratar costes unilateralmente decidió la actora, sin consulta previa a Solvic, elegir uns platos de ducha de resina, ligeros pero también flexibles y que son especialmente débiles en la zona del sumidero, siendo tal equivocada elección la que ha generado los problemas, frente al plato encomendado para instalar, que era con pavimento porcelánico, que es más rígido y no tiene flexión alguna. Y la dirección facultativa pudo y debió advertir a la actora de las consecuencias del cambio. Pero Solvic no podía contradecir tal decisión. Y la dirección facultativa al aceptar el cambio debió encargar a los Industriales pertinentes los trabajos suplementarios que requirieran estos nuevos platos.

El replanteo y apertura de huecos para garras y entregas del presupuesto se puso bajo la premisa de que se instalarían platos de ducha elegidos por la actora que serían rígidos y sólidos para poder ir colocados en obra directamente una vez arrancados los preexistentes, y por eso el importe de 50,94 euros del presupuesto por plato, no introduciendo la dirección facultativa variación alguna para tal cambio. Aporta docs 3 y 4 en cuyos mails Solvic le indica a la dirección facultativa que no se le aprobaba una partida extra que tenía por objeto precisamente el RELLENO ENTRE EL PLATO DE DUCHA Y LA BALDOSA, cambio este que nace a raíz del cambio de tipología de plato de ducha suministrado por la actora(de cerámico a resina)que fue desestimado por la dirección facultativa(doc 7)cuando otras partidas sí fueron modificadas pero no esta (así docs 5 y 6). Y se pagó a Solvic por la partida originaria, no por la superior cuantía que derivaría del cambio unilateralmente impuesto por la actora(de 50,94 euros pasaba a 240 euros al tener que ejecutarse una plataforma base nivelada y con material de agarre adecuado), por lo que no puede responder Solvic por tal motivo, limitándose a ejecutar conforme el presupuesto y bajo la dirección facultativa, que no advirtió que el sistema de colocación debiera de haber sido distinto al ejecutado.

En cuanto a MATERIAL AUXILIAR, refiere que todo el material fue suministrado por la actora, incluido el material de agarre con el que se colocaron lo platos de ducha, con lo que el material de agarre que luego se ha revelado como inadecuado lo entregó en obra a SOLVIC la propiedad, bajo supervisión de la dirección facultativa. Ni lo escogió SOLVIC, ni pudo opinar.

-No resultan exigibles tampoco los intentos de reparación llevados a cabo por la actora, durante los años 2017 a 2021 sin contar con Solvic y cuyos costes se han revelado como inútiles.

-Y en caso de condena, tiene Solvic derecho a reparar, pero en demanda se pide indemnizar. Además, los costes pedidos en demanda mediante su pericial son desproporcionados, pudiendo repararse con menor coste.

-No concurren los requisitos del art 1101CC siendo la actora la que unilateralmente y sin contar con Solvic modificó platos y causó el problema, no pudiendo apreciarse por tanto dolo ni culpa de Solvic. Además los platos de ducha hasta su colocación estuvieron 7 meses en el terrado expuestos a las inclemencias del tiempo, de lo que nada dice la actora, pudiendo haberse degradado.

-No puede exigirse intereses pues no se ha reparado y no ha habido ningún pago previo que los justifique.

CUARTO.-La sentencia de fecha 3 de octubre de 2023 recaída en los autos de juicio ordinario 1200/2021-L del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona resolvió:

"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por NEW MILLENIUM HOTELS, S.L, representada por el/a Procurador/a de los Tribunales Francesca Bordell Sarró y bajo la asistencia letrada de Eudald Carol Farrerons, siendo parte demandada la mercantil SOLVIC S.L, representada por el/la Procurador/a Jesús Sanz López y bajo la dirección letrada de Carles Ballester Burguet, y contra GASULLA ARQUITECTURA INTEGRAL, S.L.P, representada por el/la Procurador/a Beatriz de Miquel Balmes y bajo la dirección letrada de Helena de Miquel Balmes, condenando a las demandadas a abonar a la entidad demandante de forma solidaria la cantidad de 64.251,64 euros. más intereses y costas."

Por auto de fecha 3 de noviembre de 2023 se rectificó el pronunciamiento del fallo de condena en costas acordando, en coherencia con la fundamentación de la sentencia, el no imponer costas dada la estimación parcial de la demanda.

Razona que Solvic es constructora con las obligaciones del art 12LOE. Que no opera la prescripción de la acción pues comenzando los daños a surgir a principios del 2017 no es hasta el 21 de junio de 2021 cuando se recibe el primer burofax, habiéndose continuado la producción de los daños incluso entre la demanda y la audiencia previa, por lo que todavía se encontraban sin identificar exactamente. Concluyendo que de todos modos el plazo de prescripción es de 5 años por incumplimiento contractual, desestimando la prescripción.

Tras reseñar las conclusiones de las periciales obrantes, concluye que la instalación es defectuosa en tanto que existen huecos en la base de los platos de ducha, según afirman la perita de la actora y la de SOLVIC, no sabiéndose a ciencia cierta si es por la utilización de un material erróneo (mortero) o por ahorrar material en tanto que no se ha levantado ningún plato de ducha. Y también ha quedado probado que la cola utilizada tampoco es la cola con las características que solicitaba el fabricante.

Que si bien la gran mayoría de platos de ducha se han empezado a agrietar por la zona del desagüe, no todos han sido así y sin embargo se han agrietado; por lo que no parece que el material o diseño del plato de ducha fuese inidoneo para el fin perseguido.

Y la dirección facultativa no controló la ejecución de la obra y sus calidades pese a conocer la mala ejecución que se estaba realizando sin ponerle solución, por lo cual condena solidariamente a constructora y a la mercantil que desempeñaba la dirección facultativa.

Pero en cuanto a la indemnización rechaza los 22.160 euros de reparaciones ejecutadas por la actora, al ser parches que no iban a solucionar el problema visto su origen, con lo que no puede reclamarlas ahora. Y sí estima los 64.251,64 euros de la pericial de la actora, estimando por ello parcialmente la demanda y condenando solidariamente a los demandados.

QUINTO.-Frente a dicha resolución interpone la codemandada SOLVIC INNOVA,S.L recurso de apelaciónsolicitando la revocación de la sentencia respecto a la misma y su absolución.

-Invoca la prescripción de la acción conforme a la LOE ( art 18LOE) erróneamente rechazada en instancia, reiterando lo argumentado la respecto en su contestación, fijando como dies a quo el 29-5-2017 en que según informe del fabricante aportado con la demanda ya habían aparecido grietas, con lo que dos años mas tarde había prescrito la acción (a 29-5-2019)siendo que se demanda en diciembre del 2021, y no interrumpiendo los burofaxes la acción al ser del 2021.

Entiende que es incongruente la sentencia pues después de entender aplicable la LOE(al indicar que Solvic es constructor conforme al art 12LOE), no aplica su plazo prescriptivo del art 18LOE sino el de 5 años por incumplimiento contractual.

Lo cual no es admisible ya que no cabe aplicar dicho plazo del art 1964CC pues conforme al art 121.20 CCCat prescriben a los 10 años la acciones para las cuales no exista otro plazo dispuesto por norma expecial, y aquí sí existe norma especial que es la LOE.

Por lo demas invoca los actos propios pues el contrato suscrito(doc 5 de demanda) recoge en su pacto 4.11 la aplicabilidad de la LOE, que por tanto resulta aplicable de manera obligatoria, con su plazo de prescripción.

Reitera que no era Solvic la contratista general con lo que no le es aplicable el art 1591CC en todo caso, siendo simple industrial junto con otros en dicha obra actuando bajo la dirección del despacho de arquitectos Gasulla. Y reitera que no se ha producido la ruina física ni funcional a que alude dicho precepto, en los términos ya indicados al contestar.

Opone igualmente error en la valoración de la prueba pues el fabricante y distribuidor de los platos manifestaron en juicio que no se tenía que compactar la zona del sumidero, que es por donde se agrietan los platos de ducha. En concreto tanto el comercializador como el suministrador de los platos de ducha manifestaron que la zona del sumidero no debía macizarse porque eso impediría la instalación de la válvula que hace las funciones de sifón.

Si como declararon los peritos los problemas se producen por agrietamiento de la zona del sumidero, y si el fabricante indica que no puede macizarse esa zona, lo lógico sería que ese espacio viniera reforzado de fábrica, pero el producto viene debilitado en dicha zona(de menor espesor)y eso parece generar los problemas. Reitera lo expuesto en contestación sobre el mal resultado de este modelo, las reseñas negativas en internet, y la existencia del kit de reparación. Y no puede imputarse responsabilidad entonces a Solvic por no haber macizado la zona.

También invoca error en la apreciación de la prueba pues la perita de la actora sólo verificó 9 platos de ducha(de 51) no levantando ninguno, con lo cual no verificó la solera, siendo por ello insuficiente la prueba desplegada en esta cuestión, que incumbía a la actora, con lo que no puede apreciarse el defecto de ejecución imputable a Solvic, errando la sentencia al condenar a la sustitución de todos los platos cuando:

1.No se ha probado que todos estén rotos.

2.No se ha probado que en los rotos la causa sea la mala instalación al no haber levantado ninguno.

3.Descarta defecto de fabricación en la zona de sumidero, cuando no se ha levantado ninguno para verificar que la zona de agrietamiento estuviese incorrectamente consolidada.

4.Entiende que sólo cabe la sustitución de los platos cuando el propio fabricante ofrece kits de reparación y más económicos que la sustitución.

-Yerra igualmente la sentencia al admitir una valoración de máximos sin justificar por qué no admite las periciales de los demandados que entienden reparables los platos dañados con los kits de reparación, resultando en ese caso un coste inferior al de demanda, de 6487,60 euros (pericial de Gasulla) o de 6104 euros(pericial de Solvic).

La demandante NEW MILLENIUM HOTELS,S.L Se opone al recurso,solicitando su desestimación.

Destaca que Gasulla, directora no sólo de la obra sino también de la ejecución de la misma, control de calidad y coordinación de Trabajos, se ha aquietado a la sentencia, consignando incluso la mitad de la condena. Que Solvic fue la encargada de la ejecución de las obras de paletería entre las que se encontraban la colocación de 51 platos de ducha en las habitaciones con suministro del material auxiliar para ello(partida 12.07 de las certificaciones de obra adjuntas a las facturas acompañadas a la demanda como Documentos 6-I a 6-VI y 7-I a 7-V).

Reza(" 12.07. UD. Recibido de plato de ducha i replanteo, apertura de huecos para garras y/o entregas, material auxiliar, limpieza y medios auxiliares. Según RC-03. Medida de la unidad realmente ejecutada".)

Que en todo momento en el proyecto de GASULLA se preveía que los platos de ducha a colocar debían ser de resina, en concreto de un compuesto compacto llamado Marmek realizado con resinas y cargas minerales derivadas del mármol. Así renders de las páginas 3 y 4 del proyecto, acompañado como Documento núm. 4 de la demanda.

No se proyectó nunca la colocación de plato porcelánico, que no era el adecuado para una habitación de hotel por ser mucho más resbaladizo y picarse con mucha facilidad, tal como explicó la perito Dª Dulce (11:50 mín. vídeo 4 del juicio).

Que el modelo NEO elegido no tiene ninguna contraindicación acreditada, que se sigue vendiendo (con otros nombres comerciales), y que, además, es una de las primeras marcas del mercado.

Que antes de la instalación el Sr. Segismundo de Jódul, S.L. entregó al Sr. Luis Miguel de GASULLA, arquitecto técnico encargado del seguimiento de la obra, las fichas técnicas de los platos de ducha y del presupuesto del cemento cola idóneo a utilizar. De la indicada información sin duda era conocedora SOLVIC, ya que pese a que la constructora en su presupuesto debía suministrar el material de agarre, solicitó un importe extra por dicho concepto a GASULLA, tal como resulta de los correos acompañados junto al escrito de contestación de la demanda de la constructora.

Que, pese a que parecía que inicialmente no se aceptó por GASULLA, SOLVIC facturó, y la actora pagó al ser validado por la codemandada directora de ejecución de la obra, extras por un importe total de 7.361'64 € (mas IVA) por "Recrecido platos de ducha"(4.139'64 €) y "Relleno mortero platos de ducha"(3.222'00 €). Ello resulta de la partida 16.03 de las certificaciones de obra adjuntas a las facturas acompañadas a la demanda como Documentos 7-I a 7-V formando parte del "Capítulo 16: Extras y Contradicciones".

En definitiva, SOLVIC cobró un extra por unos trabajos que no ejecutó, o que lo hizo incorrectamente, y por un material que no utilizó. Y opone:

-Que no concurre la prescripción del art 18LOE pues la actora como indicó en demanda ejercita las acciones por responsabilidad contractual recogidas y reguladas en los arts. 1.101, 1.255, 1.258 Cc, y respecto al contrato de obra la específica del art. 1.591 Cc en caso de vicios ruinógenos. Siendo que las patologías causantes de los daños suponen incumplimiento o al menos defectuoso cumplimiento contractual; y además suponen ruina funcional por exceder los defectos de las imperfecciones comunes y corrientes, lo que supondría también la estimación de la acción del art 1591CC, precepto no derogado por la LOE. Son acciones, las contractuales y las de la LOE compatibles, operando el plazo de 5 años del art 1964.2 CC.

El dies a quo debe ser abril de 2017, cuando se repara el primer plato (doc. núm. 10 de la demanda), y existen requerimientos personales, asunción de responsabilidad por mail por parte de Solvic(docs 1 a 4 de contestación de Gasulla) y requerimiento fehaciente recibido de adverso por burofax el 21/06/2021 (Vid. Doc. núm. 48 de la demanda), que interrumpirían la prescripción a tenor de los arts. 1.973 Cc y art.121. 11 CcCat. Incluso ni siquiera han transcurrido los 5 años de prescripción entre el final de obra el 03/11/2016 y el comentado requerimiento fehaciente el 21/06/2021.

La propia LOE no excluye sino que admite la aplicación de plazos de prescripción contratuales como los del art 1591CC, y por tanto sus plazos de garantía y prescripción.

Incluso desde la óptica de la LOE los vicios surgen dentro del plazo de 3 años relativo a defectos de habitabilidad e incluso dentro del año para defectos de ejecución y acabado. Y añade a los efectos del dies a quo conforme al art 121-23.1CCCat y del art 1968.2CC, que el perjudicado no estuvo en condiciones de conocer los datos esenciales para el ejercicio de la acción reclamatoria siguiendo las facturas obrantes en las actuaciones (pág. 6 de la demanda) hasta mediados de 2020, pues antes NMH no podía hacer un pronóstico razonable del alcance del problema, habiéndose remitido un requerimiento fehaciente el 21/06/2021. Además y conforme art 121-4CCCat la prescripción no puede ser aplicada como excepción a la reclamación de la actora, ya que cuando se envió a Solvic el burofax acompañado como Documento núm. 48 de la demanda éste no mereció respuesta alguna.

Que no hay error en la valoración de la prueba, pues además de lo reseñado anteriormente:

-No existe prueba empírica y/o acreditación científico-pericial de los problemas de diseño del plato señalados de adverso, no sirviendo los comentarios en las redes sociales ni la prueba practicada en juicio a tal fin

- En cuanto al argumento de la apelante de que la perita de la actora únicamente comprobó 9 de los 51 platos de ducha, y no levantó ninguno, el motivo es irrelevante vista la prueba existente, documental, pericial y testifical obrante.

-Y procede la propuesta de la pericial de la actora en lugar de la pretendida reparación planteada por la apelante, pues lo reclamado deriva del incumplimiento de Solvic inicialmente asumido de solventar la patología, y se precisa la sustitución de platos pues no han funcionado las reparaciones previas, pudiendo concluirse como hace la pericial de la actora que deben sustituirse todos los platos pues "los platos que aun no se han fisurado sufrirán la misma patología en el futuro".

La codemandada GASULLA ARQUITECTURA INTEGRAL,S.L.P se opone al recurso,solicitando la confirmación de la sentencia.

Defiende lo razonado y resuelto en la sentencia, y se opone a la prescripción invocada, por sus propios argumentos, al encontrarnos ante una acción de responsabilidad contractual, aplicándose el plazo de 5 años que no ha transcurrido pues si bien se inician los daños a partir de 2017, hasta años después no estuvieron plenamente identificados, prologándose en el tiempo hasta incluso después de la audiencia previa al aparecer nuevas roturas.

Los defectos son de mera ejecución definidos en el art 17.1.b)2ºLOE. Se han probado las causas de la patología vinculadas a la mala instalación de los platos por Solvic según lo razonado en la sentencia. Los daños son consecuencia de una deficiente ejecución en la instalación de los mismos, ya sea por emplear un material inapropiado como base de la placa, o como consecuencia de un deficiente relleno del apoyo. Responsabilidad que ya asumía Solvic previamente a la litis.

SEXTO.-Comenzando el examen del recurso por la prescripción de la acción, debemos confirmar la sentencia en esto. Se indica en sentencia que se instan acciones de responsabilidad civil contractual, y que los daños (fisuraciones de platos) aparecen ya a principios de 2017 sucesivamente, entendiendo que el plazo prescriptivo aplicable sería de 5 años del art 1.964-2CC.

Ciertamente las acciones instadas lo son de índole contractual. Así lo indica la demanda, que lo afirma con invocación expresa de los arts 1101CC y 1544CC (por más que igualmente alude también al art 1591CC, pero no de forma excluyente y para hablar de ruina funcional), y alude igualmente a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE) . Es la demandante la que elige las acciones, de entre las diversas que pueda tener a su disposición. No pudiendo imponer un demandado a la demandante qué acciones ejercita ésta, pretendiendo que lo sean -sólo- las de la LOE.

Además de que las acciones que prevé la LOE no son incompatibles con las de responsabilidad civil contractual instadas, comenzando el art 17.1LEC al regular la "Responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación" indicando que "1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales,las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas"

Y cuando la propia LOE en su art 18.1 ya contempla la compatibilidad de acciones, así "1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual"

No siendo determinante tampoco el contrato de obra suscrito entre la actora y Solvic, obrante como doc 5 de demanda a 28-10-2015 por el que se contrata a Solvic como "constructor" para hacer los Trabajos "reflectides al annex adjunt al contracte, que consta de; pressupost i plànols", y cuyo pacto 4.11 dispone "4.11 Garanties

Tots els materials utilitzats en l'obra tindran un termini de garantia segons el corresponent fabricant. Les garanties començaran a comptar a partir de la recepció definitiva de l'obra. Els treballs de construcció o d'instal·lació tindran una garantia per un termini no inferior al establert per la LOE a partir de la recepció definitiva de l'obra. El CONSTRUCTOR tindrà que efectuar, al seu càrrec, les reparacions necessàries per solucionar aquests defectes, així com el cost de les despeses que es generin. De la mateixa manera que també es d'aplicació la LOE. "

Pues como se ha expuesto, la invocada aplicabilidad de la LOE permite el ejercicio de acciones de responsabilidad civil contractual, como es el caso, que no se rigen entonces por los plazos de garantía( art 17LOE) y de prescripción( art 18LOE) sino por el plazo de prescripción aplicable a la acción de responsabilidad civil contractual del art 1.101CC.

Y entonces, es pacífico y siguiendo en esto a la propia apelante Solvic, que el dies a quo cabe fijarlo conforme al informe aportado por el fabricante obrante como doc 9 de demanda(informe del servicio técnico del fabricante de los platos,Hidrobox, enviado a JODUL(suministrador)), en el día 29-5-2017 en que hace Hidrobox la visita. Pues cuando menos y en tal fecha ya se han constatado fisuras en platos de ducha y realizado informe de posibles causas, conociendo las partes su contenido, con lo cual la actora ya podía desde esa fecha, cuando menos, instar las acciones de responsabilidad civil contractual con pleno conocimiento.

Siendo esto así, el plazo aplicable es el de la acción de responsabilidad civil contractual del art 1.101CC, que lo es el del art 1964.2CC al no tener tal acción plazo concreto previsto. Y ello porque, pese a ser el contrato de obra suscrito por la actora y Solvic para obra situada en Cataluña (que, de aplicarse a la acción indemnizatoria del art 1101CC el plazo decenal del art 121-20CCCat( lo entienden aplicable por ej la SAP de Barcelona sección 16 del 26 de febrero de 2026 (ROJ: SAP B 2003/2026 - ECLI:ES:APB:2026:2003;o SAP de Barcelona sección 1 del 02 de febrero de 2026 (ROJ: SAP B 481/2026 - ECLI:ES:APB:2026:481),no estaría prescrita) lo cierto es que no estando regulado el contrato de obra en la legislación civil catalana, y siguiendo la reciente STS del 07 de abril de 2026 (ROJ: STS 1508/2026 - ECLI:ES:TS:2026:1508),referida a supuesto de acción indemnizatoria de daños y perjuicios derivados de la actuación de notaria(esto es, en el marco de un arrendamiento de servicios en Cataluña regulado en el Código Civil, y además en la legislación notarial del Estado), perfectamente aplicable al arrendamiento de obra suscrito con la apelante SOLVIC objeto del recurso, razona en su FJ 3º el Tribunal Supremo que "Obsérvese que el CCCat no contiene ordenación alguna, directa o por remisión, sobre el contrato de arrendamiento de servicios. La regulación de esta figura contractual se recoge en la normativa sectorial que pudiera existir en función de la naturaleza de los servicios o del prestador de los mismos -en este caso, la normativa sectorial notarial-, y, en todo caso, en el Código Civil, que debe aplicarse en su conjunto, sin que sea jurídicamente viable la valoración jurídica de unos hechos con base en una determinada norma, para después apartarse de dicha norma y considerar prescrita la acción al amparo de otra legislación que ni siquiera aborda o contiene referencia alguna a la relación jurídica enjuiciada.

4.-Por otra parte, aun prescindiendo de la ausencia de regulación alguna sobre el contrato que nos ocupa en el CCCat -lo que impide aplicar el art. 121-20 como norma supletoria, cuando el CC , que sí regula el contrato, contiene una previsión al respecto en el art. 1964-,(...)"

De modo que desde el 29-5-2017 y hasta la interposición de la demanda el (14-12-2021) no habían transcurrido los cinco años del citado art 1964.2LEC, al margen incluso de la reclamación con virtualidad interruptiva de la prescripción hecha a Solvic en el doc 48 de demanda, siendo burofax impuesto el 16-6-2021 y entregado a 21-6-2021. Por lo que se desestima el motivo de apelación.

SÉPTIMO.-Examinando entonces el fondo del recurso, se concluye en la desestimación del mismo. La sentencia da por probada como causa(o concausas) de la aparición de grietas en los platos de ducha, de un lado, la existencia de huecos en la base de los platos de ducha no sabiéndose a ciencia cierta si es por la utilización de un material erróneo (mortero) o por ahorrar material en tanto que no se ha levantado ningún plato de ducha. Y, de otro, que la cola utilizada tampoco es la cola con las características que recomienda el fabricante.

Lo cierto es que la pericial de la actora Sra Dulce (doc 1 de demanda) concluye (pag 22 y ss) que:

"En todas las habitaciones visitadas se realiza inspección visual y auditiva con golpeo de los platos de ducha, comprobando que existen huecos debajo de todos los platos, incluso los ya reparados debido a que se ha optado por soluciones no invasivas reparando desde la superficie.

Se comprueba que los platos de ducha no se asientan sobre una base continua ni homogénea.

Aunque puedan existir otros defectos de instalación no comprobados al no poder desmontar los platos, como un material de agarre del plato distinto del recomendado por el fabricante, o una escasa junta de dilatación que podría crear tensiones en el material del plato, se entiende que la causa principal de rotura es la existencia de una base discontinua de apoyo, especialmente en la zona del desague, donde el plato tiene menor espesor.

La comprobación de falta de material de agarre inferior se reafirma inspeccionando la reparación del plato de ducha de la habitación 502, donde el sistema elegido por la empresa constructora es la realización de unos agujeros en el plato y el relleno del hueco inferior con espuma de poliuretano. La espuma se reparte por debajo del plato sin dificultad, con lo que demuestra que existen huecos debajo del plato de ducha.

La instalación de los platos de ducha es por tanto defectuosa y no respeta el manual de instalación del fabricante que se adjunta a continuación"

-Dice el manual de instalación pag 22 y ss que(pag 24):

(3)"La base donde asentará el plato deberá estar perfectamente nivelada..."

(6) "Para la unión definitiva del plato al sustrato se ha de utilizar un adhesivo poliuretánico bicomponente. Hidrobox recomienda Keralastic de Mapeiy exige que se lea su ficha técnica para una correcta aplicación, pues de no ser así, pueden surgir problemas de fijación del plato al sustrato.

(7) "junta de dilatación"

-(...)independientemente de que se cumplan o no los puntos 6 y 7, solamente con la inspección auditiva por golpeo de platos ya se comprueba que no existe una base homogénea, hueca en la mayoría de zonas golpeadas."

E incluso la pericial de Solvic(perito Sra Tatiana pag 15 ejcat)razona que:

De les cinquanta-una habitacions que disposen de plat de dutxa, s'han pogut inspeccionar vint-i-dues.

-(pag 8): 7. DEFICIÈNCIES DETECTADES "Fissuració dels plats de dutxa.

Aquestes fissures, majoritàriament, parteixen de la vàlvula del desguàs i es distribueixen radialment. No s'ha d'oblidar que la zona de la vàlvula és l'àrea més prima i fràgil del plat de dutxa, per això aquesta zona, és susceptible a fissurar-se."

-Y como causas indica, pag 8:

"1.- Que el plat de dutxa estigui mal instal·lat.

Per mal assentament del plat de dutxa, degut a una manca de planeitat i continuïtat de la zona de suport i una deficient adherència.

2.- Pressions en la zona de desguàs del plat de dutxa.

Aquestes fissures son degudes a no deixar una lleugera franquícia en la zona del desguàs, aquesta franquícia evita les pressions ascendents que poden deformar la vàlvula i generar fissures.

3.- Forts impactes.

La simple caiguda d' objectes com podria ser el telèfon de la dutxa i el impacte que aquests elements produeixen a la zona propera al desguàs del plat de dutxa, degut a la seva fragilitat, poden ser suficient per produir el tipus de fissuració observat.

4.- Desgast de la zona del desguàs pel pas del temps.

Aquest desgast es mostra majoritàriament en la zona de la vàlvula degut a que per disseny, és l'àrea més prima del plat de dutxa. Així mateix pot ser produït per l'ús de substàncies abrasives."

En su recurso, habiéndose aquietado Gasulla a lo razonado y resuelto en la sentencia, Solvic pone en valor para defender el error en la valoración de la prueba que el fabricante y distribuidor de los platos manifestaron en juicio que no se tenía que compactar o macizar la zona del sumidero, que es por donde se agrietan los platos de ducha, porque eso impediría la instalación de la válvula que hace las funciones de sifón, no constando que se haya reforzado el plato en dicha zona, siendo lo que parece generar los problemas.

Pero no consta prueba de que exista tal defecto, que lo sería de diseño del producto, pues ninguna prueba técnica se ha aderezado a tal fin en autos por ninguno de los peritos de los litigantes, no bastando con meras suposiciones o manifestaciones al respecto. Por lo demás, lo que dice el testigo Sr. Juan Alberto(del fabricante Hidrobox, video 2) es que no le consta que se haya reforzado, continuando la misma fabricación, y sólo le consta que se han cambiado los acabados para que se llame Neo Plus, pero no por problema alguno sino como evolución del producto, siendo la fabricación la misma cambiando texturas, colores, acabados; y el Sr. Segismundo, del suministrador Jodul(video 2)indica por su parte que no se ha retirado el modelo, que quizá ha habido alguna variación en el acabado superficial.

Pero es que, de otra parte, si ese fuera el real problema, dado el uso similar de todos los platos instalados, deberían de haberse fisurado todos, lo que no ha sido así, por más que que un elevado tanto por ciento (74,51%)sí lo ha experimentado. La pericial de la actora cifraba que "De las 51 habitaciones del hotel que disponen de plato de ducha, han aparecido fisuras en 38 de las habitaciones, 37 de las habitaciones se hallan reparadas, aunque como las reparaciones han sido superficiales con el tiempo vuelven a abrirse las grietas y producen humedades en los techos de los baños inferiores". Por tanto hay un 74,51% -redondeando- de platos de ducha fisurados, no estándolo el resto.

Siendo de resaltar que ha subido el porcentaje a resultas del escrito de ampliación de hechos y de las dos nuevas facturas posteriores a la demanda aportadas en la audiencia previa, siendo una de la habitación 201, que no constaba en el listado de la pericial de la actora como afectada por fisuraciones y en la que ahora han aparecido(siendo la factura de 14-2-2022, doc 51 de demanda); y la otra se refiere a la habitación 401, con factura de fecha 14-2-2022(doc 52 de demanda),siendo llamativo que este era un plato que ya se había fisurado y reparado según la lista de la pericial de la actora, y ahora vuelve a fisurarse.

Siendo todos los platos iguales, no puede conjeturarse sobre defecto alguno de calidad que de existir habría afectado por lógica a la totalidad de platos.

De dichas causas, la pericial de Solvic comparte el defecto de instalación, que sería imputable a la misma según la sentencia (al margen de la concurrente responsabilidad ya aceptada por Gasulla en sus deberes de control de la instalación) por falta de planeidad y continuidad de la zona de soporte, y una deficiente adherencia.

Sin que se acrediten por lo demás las otras causas que invoca la perito de Solvic, por meramente especulativas y carentes de sustento técnico propio de una pericial, pues (i)no se acredita ninguna opresión excesiva hacia arriba por ausencia de espacio de separación bajo la zona del desagüe, cuando lo sí acreditado es lo contrario, la existencia de huecos existentes en los platos, no existiendo prueba de que justo en los desagües pase lo contrario y además de manera generalizada; (ii)no acreditándose tampoco la existencia de "fuertes impactos" que podrían haber sido fotografiados sin mayor problema por la perita, los cuales se diferencian de las meras fisuraciones, pues por lógica se vería el punto del impacto, el daño propio del mismo; (iii) ni el igualmente invocado desgaste sugiriendo el uso de productos de limpieza inadecuados por abrasivos, cuando nuevamente se podría haber acreditado técnicamente ese desgaste que, sin embargo, no se explicaría que no se produjera en todos los platos pues, supuestamente, todos se limpian con iguales productos por parte de los empleados del hotel.

Resultando significativo en todo caso a efectos probatorios, por expresivo de las causas, el documento 9 de demanda consistente en informe de servicio técnico de Hidrobox(fabricante) para JODUL(suministrador), que indica que visitó el hotel a petición de Jodul el 29 de mayo del 2017.

Refiere que se trata de fisuras en platos de duchas de habitaciones de la 1ª planta. Y relata que "comprobaron las habitaciones de los platos agrietados correspondientes a la primera planta y varias escogidas al azar de las plantas superiores...."y refiere haber hecho tres vías de inspección "a)La observación visual del producto en su parte visible y del conjunto de su entorno.b)Auditiva mediante repetición de series de golpes en zonas repartidas por la superfície de los platos de ducha.c) Mediante observación visual por medio de cámara endoscópica en la parte inferior al plato de ducha accediendo por el agujero para el desaguado", con los siguientes resultados:

"Los platos relativos a las habitaciones de la primera planta, confirmamos que presentaban fisuras en su superfície. Estos daños, de manera mayoritaria, están afectando la integridad estructural de los platos de ducha.

Los platos de ducha de manera generalizada en la primera planta no presentan una base maciza/sólida que de sustento a los platos de ducha de manera adecuada. La presencia de esta base mejora en las habitaciones relativas a las restantes plantas visitadas.

Los platos de ducha, de manera generalizada, se encuentran sin adherencia adecuada a la base bajo ellos. En la primera planta obviamente debido a la falta de base suficiente para ello, pero de forma generalizada entendemos que no se han seguido las indicaciones en cuanto a las características de colas a emplear en su instalación, referidas en manuales de instrucción y recordadas en hoja DINA3, que de manera más visual fortalece la información en el producto a estos efectos. Esta indicación sobre las colas se sustenta tanto por la falta de adherencia que presentan los platos con su base y en que una persona de la empresa instaladora, que fue presentado como tal, confirmó el uso de un cemento cola flexible de base cementosa, que no entraría dentro de lo prescrito.

Dado que las pruebas no fueron de carácter destructivo, no se pudo inspeccionar con mayor intensidad el producto y su instalación, y por lo tanto no podemos pronunciarnos sobre la presencia o no de juntas de dilatación en el perímetro de los platos de ducha. No obstante, en la inspección visual no se intuyó su presencia y este, que se podria confirmar más adelante, podria adicionarse en el conjunto de lo observado en relación a las patologías observadas

Por lo que a la vista de la información obtenida, entendemos que las incidencias observadas no tienen origen en el propio producto y se deben a situaciones posteriores a su entrega y ajenas a nuestra responsabilidad".

Por tanto, tales tres vías (y la propia perito Sra Dulce, que ya indicaba en su informe que presenció en una de sus visitas cómo reparaban el plato de la habitación 502 introduciendo precisamente en agujero realizado, la espuma de poliuretano, y comprobado ella misma que seguía habiendo huecos en otros puntos del plato), empleadas en visita realizada no sólo sobre los platos de la primera planta sino igualmente de las otras, no descartando en ninguna planta por tanto las existencia de huecos, evidencian la mala ejecución de la instalación por parte de Solvic.

Destacadamente por deducirse al oído la existencia de los huecos al dar golpes a la superficie en distintos puntos, indistintamente por tanto por toda la superficie de los platos, no sólo en zona del desagüe; y además y reforzando lo anterior, por el uso de la cámara endoscópica.

Todo lo cual corrobora la existencia de tales huecos sin rellenar para que la base sea homogénea al esfuerzo derivado del peso de los usuarios del hotel al ducharse, y justifican la prueba de la causa aún sin haber levantado plato alguno. Obsérvese que para plantas distintas a la primera se dice sólo que mejora la base, pero siguen existiendo huecos. Lo cual no ha sido refutado por la apelante.

-Sin que pueda compartirse tampoco la argumentación referida al mal resultado de este modelo sobre la base de las reseñas negativas en internet (por ej doc 5 de la contestación de Gasulla) pues ni consta prueba técnica alguna practicada a tal fin, ni sirven de prueba unas reseñas cuyos autores se ignoran, y menos aún sus conocimientos técnicos en la colocación de este modelo de platos de ducha, debiendo pechar Solvic con la insuficencia probatoria existente.

Y siendo irrelevantes al respecto las testificales practicadas (Sr Cecilio, ex trabajador de Solvic, y Sr Aureliano, albañil de Solvic, ambos en video 3), así como en lo relativo a si debe o no reforzarse la zona del desagüe, pues los testigos nada esclarecen a falta de prueba técnica al respecto. Además el primero no colocaba platos; y el segundo, que sí los colocó, y que refiere amplia experiencia previa colocando platos de ducha, al ser preguntado si le consta que haya habido problemas con los platos de ducha como los que aquí nos ocupan contesta que nunca. Y sobre que el modelo de plato de autos esté generando problemas refiere que le consta, al margen de por esta obra, porque a raíz de ello ha mirado en internet en foros, con lo que nuevamente nada acredita. Lo que sí deja claro es que no miraba las instrucciones del manual, limitándose a colocar los platos como le dijeron que los tenía que colocar.

-Tampoco la existencia del kit de reparación alegada por la apelante sirve para probar el invocado defecto del producto por supuesta debilidad en la zona del desagüe: El objeto del kit de reparación no guarda relación con la reparación de platos mal instalados por quedar huecos en la base, sino que se limita a daños superficiales propios de causas que pueden afectar exclusivamente a la superficie del plato. En efecto, en pag 22 de la pericial de Gasulla se documenta lo relativo al kit de reparación, de donde se deduce que se trata de una "masilla de reparación", lo que alude lógicamente a la sola superficie del plato.

En el documento de Hidrobox no consta nada más. El texto acompañado a continuación bajo el titulo "Forma,información y método de reparacion de un plato de ducha" no es parte de la publicidad previamente indicada de la masilla de reparación de Hidrobox, sino que es un texto claramente ajeno a dicha publicidad del kit cuando vemos que además del cambio del tipo de texto y de no aparecer Hidrobox por ninguna parte, en ambos textos se alude a que "como en todo, hay marcas y calidades"(texto de la izquierda) y que "Somos SAT de las principales firmas de platos de ducha". No lo hace Hidrobox por tanto. Es texto ajeno a Hidrobox, cuyo kit sólo indica ser una masilla de reparación de la superficie del plato de ducha, que por tanto nada puede reparar respecto a causas como la ausencia de formación de bases niveladas y en toda la superficie bajo el plato, y/o el uso de cola no adecuada para estos platos no porcelánicos sino de resinas(extremo este último del tipo de plato ya aclarado en la audiencia previa pero que ya se desprendía de la demanda y del doc 8 de demanda consistente en Factura de venta de JODUL,S.L a la actora nº 150865 de 30-11-2015, de diversos platos de ducha NEO TEXTURA PIZARRA "MATERIAL:RESINA"(no porcelánicas por tanto).)

Por ello, el que se haya podido reparar las superficies en alguna o algunas actuaciones reparadoras usando el citado kit no sirve más que para arreglar dicha superficie (aclara el testigo Sr Juan Alberto, de Hidrobox -en video 2- que los platos no se pueden reparar una vez fisurados, que lo único que se puede hacer es sellar de manera superficial) que es cosa diferente. El kit no repara sino que sella la superficie, pero no la causa existente por debajo de la superficie, que a la postre como ha ocurrido, hace que se reproduzcan fisuraciones incluso en platos ya reparados, como reseña la pericial de la actora.

-También invoca la apelante el error en la apreciación de la prueba pues la perita de la actora sólo verificó 9 platos de ducha(de 51) no levantando ninguno, con lo cual no verificó la solera: Decae el motivo de apelación por lo expuesto anteriormente acerca de las causas, pues aun no levantándose ningún plato, se oye y percibe por la perita Sra Dulce, y no lo cuestiona la perita Sra Tatiana (y ni siquiera el perito Sr Agapito para Gasulla en pag 10 de su informe), la existencia de espacios huecos, que evidencia la colocación no homogénea de la base sobre la que se coloca luego el plato, y que con el uso(peso de los clientes del hotel al ducharse) se va fisurando.

-Siendo de destacar también, en cuanto a la concausa relacionada con el uso de material no adecuado para fijar el plato, al decir la sentencia que no se ha colocado una cola con las características recomendadas por el fabricante, que en efecto y como indica la pericial de la Sra Dulce, el manual de instalación es claro y de su contenido se desprende que (pag 24 del informe):

(3)"La base donde asentará el plató deberá estar perfectamente nivelada..."

(6) "Para la unión definitiva del plato al sustrato se ha de utilizar un adhesivo poliuretánico bicomponente.Hidrobox recomienda Keralastic de Mapeiy exige que se lea su ficha técnica para una correcta aplicación, pues de no ser así, pueden surgir problemas de fijación del plato al sustrato."

Los tres peritos, pero también el doc 9 de demanda(Hidrobox), admiten como posible concausa que no se ha usado, como indica la sentencia, el material adecuado. Lo cual supone igualmente fuente de responsabilidad de Solvic, compartiéndose lo razonado por la sentencia.

En efecto se echan en cara Gasulla y Solvic (por lo que ahora interesa Solvic a Gasulla para exonerarse de responsabilidad) el material empleado, pretendiendo Solvic haberse limitado a usar el que dicha dirección facultativa le ordenó.

Pero no consta prueba alguna, documental o de otro tipo, de disconformidad con la supuesta orden que le habría dado la dirección facultativa en este sentido. Y si bien el arquitecto técnico de Gasulla, el Sr Luis Miguel, declara en juicio -video 3- que en una visita se detectó que una ducha no se estaba colocando con el material adecuado y se indicó que se debía hacer según se había solicitado y según decía el fabricante, lo cual tampoco consta acreditado, lo cierto es que cabe destacar que:

El contrato suscrito a 28-10-2015 entre la propiedad(demandante) y Solvic(como constructor de la paletería (siendo irrelevante que no sea el contratista principal, extremo este no cuestionado en juicio por los diferentes declarantes) figura en el doc 5 de demanda.

De su lectura se desprende que se contrató a Solvic como "constructor"; y se le contrata para hacer las faenas "reflectides al annex adjunt al contracte, que consta de; pressupost i plànols."Y entre los pactos destaca que:

1.1"el CONSTRUCTOR es compromet i s'obliga a desenvolupar i executar els subministraments i feines descrits al annex adjunt al contracte, d'acord amb les directrius que seran indicades per part de la Direcció Facultativa"

(...)correrán a cargo del PROMOTOR "c) El cost del materials subministrats directament per el PROMOTOR tal i com s'especifica a la medició o el pressupost".

2.- CONDICIONS TÈCNIQUES

2.1 Subministra de materials

El CONSTRUCTORfa constar que tots els materials que utilitzarà a l'obra seran homologats i compliran les condicions de qualitats especificades en les memòries, plànols, càlculs i plecs de condicions (en el cas que n'hi hagués), i per defecte, les especificacions de qualitat dictades per la Direcció Facultativa seguint els estants europeus"

Estipulándose posteriormente" 4.7 Treballs defectuosos

Fins que tingui lloc la recepció definitiva, el CONSTRUCTOR es l'únic responsable de l'execució dels treballs que ha contractat i de les faltes i els defectes que s'hi puguin produir per una mala execució o per la qualitat deficient dels materials emprats, sense que pugui servir-li d'excusa ni li atorguin cap dret la circumstancia que el CONTRACTANT no li hagi cridat l'atenció sobre això, ni tampoc el fet que hagin estat valorats en la certificació parcial de l'obra, que sempre se suposa que s'entenen i s'abonen a bon compte."

Si el CONTRACTANT adverteix vicis o defectes en els treballs efectuats, o que els materials emprats no reuneixen les condicions preceptuades, ja sigui en el decurs de l'execució dels treballs o un cop finalitzats aquests treballs i abans de verificar-se la recepció definitiva de l'obra, sempre que així ho certifiqui la DIRECCIÓ FACULTATIVA pot disposar que les parts defectuoses siguin demolides i reconstruïdes o reemplaçades d'acord amb el que s'ha contractat, i tot això a compte del CONSTRUCTOR."

Consta acreditada una inicial asunción de responsabilidad por parte de Solvic tras detectarse las fisuraciones en los platos de ducha. Así mails aportados en la contestación de Gasulla, constando en el doc 2 de dicha contestación mail de la Sra Manuela, de la actora, a Solvic, en el que a 11-1-2018 a las 16:45 le dice que en la reunión habida con Jodul e Hidrobox(y el hotel y Solvic) "quedo muy claro que la instalación de los platos de ducha no había sido la adecuada, ni por la instalación misma, ni por el material empleado. Por este motivo se acordó que Solvic se haría cargo de las reparaciones..."; y contesta Solvic a las 17:03(Sr Carlos Jesús) que "Había dos temas a solucionar, la propia instalación de los platos y los daños causados. Ante el conflicto entre el fabricante y el uso dado a los platos y la propia instalación, quedamos (creo que de forma muy elegante por parte de todo el mundo) que nosotros asumíamos el coste de los daños y hacíamos las reparaciones pertinentes, cosa que hemos hecho. Nosotros hemos asumido todos los daños causados por la rotura de los platos, arreglando los efectos de la inundación..."

En igual sentido las testificales de la Sra Manuela(directora del hotel, video 2)que alude a la reunión habida y a que delante de todo el mundo Solvic con muy buenas palabras dijo que se encargaría de las reparaciones, que después ella insistió en que vinieran a reparar y nunca venían a reparar(viéndose obligado el hotel a buscarse la vida para encontrar reparadores,añade); o la del arquitecto tecnico Sr. Luis Miguel, de Gasulla(video 3)indicando que Solvic se comprometió a hacer las reparaciones de las fisuraciones que habían aparecido hasta ese momento.

Consta igualmente acreditado que en todos los paquetes conteniendo los platos de ducha había hasta dos ejemplares del manual de instalación del fabricante Hidrobox (así testigo Sr Juan Alberto, de Hidrobox,video 2, y el testigo Sr Roman, de la suministradora Jodul, video 2).

Esto es, que Solvic, por lo demás dedicada entre otras tareas en su quehacer habitual a montaje de platos de ducha(así su testigo Sr. Aureliano,video 3) y que por tanto se presume al ser trabajo de mera ejecución siguiendo unas instrucciones del fabricante, conoció en todo momento cuáles eran tales instrucciones. Destacadamente y como se refleja por ejemplo en la captura del manual hecha por la perita Sra Dulce en pag 24 de su informe), el manual de instalación deja claro que:

"(3)"La base donde asentará el plato deberá estar perfectamente nivelada..."

(6) "Para la unión definitiva del plato al sustrato se ha de utilizar un adhesivo poliuretánico bicomponente.Hidrobox recomienda Keralastic de Mapeiy exige que se lea su ficha técnica para una correcta aplicación, pues de no ser así, pueden surgir problemas de fijación del plato al sustrato.

(7) "junta de dilatación"

Pero consta en autos documentado en doc 6 I a VI consistentes en las facturas de Solvic en la 1ª fase en que consta por ejemplo en doc 6.II) en la partida 12.07 "Recibido de plató de ducha, replanteo, apertura de huecos para garras y/o entregas, material auxiliar,limpieza y medios auxiliares.Según RC-03;Medida la unidad realmente ejecutada.". Lo que es coherente con el doc 7 de la contestación de Solvic que es el presupuesto de Solvic a 14-10-2015 donde consta como partida 12.04 ""Recibido de plató de ducha i/ replanteo, apertura de huecos para garras y/o entregas, material auxiliar,limpieza y medios auxiliares. Según RC-03;Medida la unidad realmente ejecutada...50,94€"

Por tanto va dentro del presupuesto tal material auxiliar que debía emplear Solvic para colocar los platos, y que en consecuencia factura luego a la propiedad. Y entonces consta en la contestación de Solvic:

En doc 3 mail de Solvic a Gasulla adjuntando como documentación a 10-12-2015 18:32, los precios de los trabajos fuera de presupuesto, apareciendo como doc 4 unas partidas fuera de presupuesto, con un cuadro, y sale "recrecido mortero platos de ducha, medición "10" por 766,60 euros y consta estado "no aprobado"; y otra de relleno mortero entre plato duchas y baldosas(se mantiene la posición) y consta que son 7 en la medición por 301 euros y "no aprobado"; y "relleno mortero entre plato duchas y baldosas(no se mantiene la posición) y son 279 euros y "no aprobado".

Y en doc 6 consta el mail de Gasulla a Solvic de 10-1-2016 a las 18:56 sobre certificación de enero, en el que le dice Gasulla que:

"12-30 Recrecido y nivelación platos de ducha= 689,94 euros/planta"...

Y mail del 16-2-2016 a las 9:23 de Gasulla con copia a Solvic sobre la certificación de enero: Dice a las 12-30 "0k 766,6/planta".

De donde se infiere que le pide Solvic a la actora(vía Gasulla, que es quien debe aprobar o no como dirección facultativa lo así pedido) un extra por mortero y se lo acaba aceptando Gasulla. Y lo factura Solvic a la propiedad y fue abonado en un importe total de 7.361'64 € (mas IVA) por "Recrecido platos de ducha"(4.139'64 €) y "Relleno mortero platos de ducha"(3.222'00 €), como se desprende de la partida 16.03 de la certificación de obra adjuntada a las facturas acompañadas a la demanda como Documento 7-I formando parte del "Capítulo 16: Extras y Contradicciones.

No consta por ello negativa final de la actora al pago del material extra en cuestión, no pudiendo sostener Solvic que tuvo que seguir con el material decidido por la dirección facultativa que no le permitió el uso del material adecuado pretendido por Solvic.

Conocía perfectamente Solvic la obligación de nivelación de toda la superficie y también cuál era el material de agarre adecuado, como profesional del sector en materia de paletería. De modo que cualquier ejecución con otro material de agarre diferente al adecuado, o empleando menor cantidad, le resulta imputable (se reitera, no consta objeción documentada alguna, en libro de órdenes ni en comunicaciones frente a una hipotética imposición por parte de la dirección facultativa de empleo de menos material que el necesario para nivelar toda la superficie bajo plato, o de un adhesivo o cola inadecuada -por ejemplo de base cementosa- frente al recomendado en los manuales de instalación.)

Es más, el doc 50 de demanda es muy significativo en cuanto a responsabilidad de Solvic. Consiste en la respuesta de Jodul por burofax a 26-6-2021 al abogado de la actora, rehusando deber resarcitorio alguno por su parte. Le dice que sólo suministró, y que la instalación la hacía Solvic, y que "todos los platos de ducha suministrados, cuentan con el correspondiente manual de instalación y colocación". Indica que se suministraron y se hizo fra a 30-11-2015. Y que "Durante el mes de noviembre de 2015, en concreto el día 17 de noviembre, el Sr Luis Miguel, arquitecto técnico de la empresa Gasulla Arquitectura Integral SLP, que actuaba como director y coordinador de la obra, pidió al Sr Segismundo(responsable de suministros de la empresa Jodul,S.L) las fichas técnicas de los platos de ducha así como el presupuesto del precio del cemento cola idóneo para colocar y fijar los platos de ducha de acuerdo con las directrices del fabricante Hidrobox. Unos días más tarde, el Sr. Luis Miguel comunica a Jodul,S.L, que la empresa instaladora Solvic Innova SL, ya conoce cómo colocar e instalar los platos de ducha y que utilizarán un cemento cola diferente al presupuestado, que consideraban adecuado para la colocación e instalación de los platos de ducha..." y que el 11 de febrero de 2016 "yo mismo hago una nueva visita a la obra, y advierto a la empresa instaladora Solvic Innova SL y al Sr. Luis Miguel, que los platos de ducha no están bien colocados, ante la ausencia total de base sólida de mortero o similar en su instalación"(...)".

Por tanto, si no se siguió respecto al material de agarre las instrucciones, empleando un material diverso al recomendado, o utilizándolo incorrectamente, con el resultado -si constatado en sentencia- de la falta de agarre evidenciada, y sin que conste objeción documentada alguna a la dirección facultativa (de entenderse que fue decisión de ésta usar el material inadecuado) deviene igualmente responsable Solvic también por esta concausa de las fisuraciones.

Lo no acreditado es lo que oponía Solvic en su contestación referido a que la dirección facultativa decidió el cambió de plato de cerámico a plató de resina y que el extra antes reseñado en mortero y relleno derive de tal cambio de tipo de plato. Y además se prueba que sí se pagó finalmente lo consensuado al respecto.

Por todo ello se confirma la sentencia en cuanto a la condena también de Solvic conforme al art 1.101CC.

OCTAVO.-Y examinando entonces la cuantía concedida frente a la que igualmente se alza la apelante:

Deben descartarse argumentos de la apelación como la referencia a los kits de reparación como aptos para reparar el daño causado, al operar sólo en cuestiones superficiales, no afectando a la base de soporte ni al material de adherencia empleado, con lo que no se justifican reparaciones con las postuladas por la apelante mediante tales kits de reparación. O el seguir reparando sine die introduciendo más espuma de poliuretano u otros materiales, por lo ya razonado.

Entiende la Sala más adecuado a la finalidad perseguida de restitutio in integrum de la actora, que es ajena a la defectuosa ejecución de los platos, la solución de la pericial de la actora consistente en extraer todos los platos en cuestión, que obviamente se pierden en tal proceso y deben ser sustituidos por otros nuevos. En efecto:

-El doc 9 de demanda era claro y su contenido no ha sido refutado por las otras periciales. "Los platos de ducha de manera generalizada en la primera planta no presentan una base maciza/sólida que de sustento a los platos de ducha de manera adecuada. La presencia de esta base mejora en las habitaciones relativas a las restantes plantas visitadas.

Los platos de ducha, de manera generalizada, se encuentran sin adherencia adecuada a la base bajo ellos. En la primera planta obviamente debido a la falta de base suficiente para ello, pero de forma generalizada entendemos que no se han seguido las indicaciones en cuanto a las características de colas a emplear en su instalación, referidas en manuales de instrucción y recordadas en hoja DINA3, que de manera más visual fortalece la información en el producto a estos efectos. Esta indicación sobre las colas se sustenta tanto por la falta de adherencia que presentan los platos con su base y en que una persona de la empresa instaladora, que fue presentado como tal, confirmó el uso de un cemento cola flexible de base cementosa, que no entraría dentro de lo prescrito."

Refrendando esto la pericial de la actora, y no refutándolo la de Solvic, la conclusión de la perita de la actora acerca de la reproducción de la patología es razonable. Vistos los antecedentes, lo presumible en donde han aparecido fisuraciones es que existe el problema de hueco en la base y/o el de falta de adherencia de los platos, no resolubles con las reparaciones superficiales llevadas a cabo, como lo evidencia que algunas reparadas vuelven a fisurarse.

Es significativo cómo la perita de la actora (pag 22) indica que presenciando reparación en la habitación 502 mediante abrir agujero e inyectar espuma de poliuretano, se reparte la espuma bajo el punto de entrada, pues hay huecos, pero no consta prueba de que se extienda por otros puntos donde sigue sonando hueco. Esto es, habría que llenar de agujeros los platos en cada punto donde sonara hueco para inyectar tal espuma y volver a cubrir, con un coste lógicamente elevado y sin prueba fiable de que toda la superficie bajo el plato quede rellenada, y con ello solidificada la base.

Por tanto hay que convenir que todos los platos de ducha están defectuosamente instalados, no satisfaciendo las exigencias contractuales de un correcto cumplimiento del contrato de obra. Existen daños que en la mayoría de platos (sobre un 75% al decir de la perita de la actora, admitiendo en juicio la propia perita de Solvic, la Sra Tatiana -video 5- que se han fisurado muchísimos platos) ya se han manifestado las fisuraciones en superficie.

Pero en el resto cabe presumir( art 386LEC) que existe igualmente el daño interno, aun sin haberse manifestado ya en la superficie, dada la acreditación de una carencia de base suficiente generalizada(huecos internos) y falta de adherencia igualmente constatada de la cola o producto usado a tal fin. Y que sólo quedan tras la aparición de estas fisuras también en la habitación 201, unos 12 platos(habitaciones 106, 204, 206, 310, 405, 409, 410, 501,603, 605, 608, 610) sin fisuraciones, pero siendo presumible su aparición por dicha o dichas causas. Con lo que la única solución factible es la sustitución de la totalidad.

Sin que quepa objetar que el coste no es igual sino bastante superior al inicial del presupuesto contratado, pues es evidente que en aquel caso se dejaba previamente en bruto, sin nada, los cuartos de baño a rehabilitar, y la colocación de los platos de ducha se hacía sin mayor problema. Mientras que ahora se debe asumir el coste adicional de volver a arrancar los platos de ducha con los inevitables daños a los mismos y sus alrededores, y su nueva instalación, pero correctamente ejecutada; y además, con costes adicionales como indica la perito Sra Dulce(pag 26) del todo punto razonables como son los referidos a "aquellos elementos auxiliares que deban desmontarse y montarse para la sustitución de los platos de ducha, como las mamparas existentes, la primera hilada de baldosas en paredes, los propios platos de ducha o los repasos de techos de pladur y pintura.".

Resulta por ello confirmable la admisión en instancia de lo valorado por la perita Sra Dulce, con el desglose conceptual y de cuantías indicado en su informe, ascendente a los 64.251,64 euro (todo incluido) estimado en instancia, confirmándose la sentencia en su totalidad.

Debiendo indemnizarse conforme lo pedido en demanda, no procediendo por tanto la mera reparación pretendida por la apelante(inviable para el logro de la restitutio in integrum de la actora), huelga el examen de la condena de hacer en lugar de la indemnización, pero siendo de significar que es jurisprudencia reiterada la que permite pedir la indemnización en lugar de la condena de hacer que deriva del art 1098CC, ante la pasividad previa demostrada por el causante del daño, como recuerda por ejemplo la SAP de A Coruña sección 5 del 23 de mayo de 2012 (ROJ: SAP C 1448/2012 - ECLI:ES:APC:2012:1448)"El análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo dista de seguir la tesis del recurso, dado que es perfectamente admisible el pronunciamiento indemnizatorio, cuando, como señala la STS 27 de septiembre de 2005 : «el perjudicado haya pretendido infructuosamente la reparación de los defectos constatados, haya que considerar que se ha efectuado la reparación incorrectamente, o bien que habiéndose requerido el cumplimiento de la obligación, el obligado no lo ha realizado, por lo que el principio indemnizatorio está también presente en el art. 1591 CC ( STS de 7 de mayo de 2002 [ RJ 2002, 3678] ), ya que responde a la protección del interés más fundado en derecho» [...]"

O, finalmente la SAP de Madrid sección 14 del 15 de marzo de 2011 ( ROJ: SAP M 3049/2011 - ECLI:ES:APM:2011:3049 ) " se suscita en los presentes autos la posible prevalencia de la reparación "innatura" respecto de la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en aquellos casos en que aquella forma resarcitoria se presenta y se propugna como posible. Pues bien, atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, no puede otorgarse, como regla general, rango preferente a aquélla frente a ésta, en supuestos, como el presente, so pena de conceder a los demandados, como decía la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002 , "el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se han abstenido de realizar eficazmente".

Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil - reparación "in natura"-, - sentencias de 17 de marzo de 1995 y 27 de septiembre de 2005 -. Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, cuales son, "el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales".

Siendo clara la pasividad habida en este caso por parte de Solvic pese a la insistencia de la actora en que reparara, y la reclamación extrajudicial (doc 48 de demanda hecha a Solvic a 16-6-2021 y entregada el 21-6-2021.). Por todo lo razonado procede desestimar el recurso de apelación.

NOVENO.-Conforme lo previsto en el art 398.1 LEC por desestimación del recurso de apelación, procede imponer a la apelante las costas causadas en esta alzada.

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por NEW MILLENIUM HOTELS,S.L(en abreviatura NMH) contra GASULLA ARQUITECTURA INTEGRAL,S.L.P(en abreviatura Gasulla) y contra SOLVIC INNOVA,S.L(en abreviatura Solvic), en solicitud de dictado de sentencia por la que:

1.Se condene a Gasulla y a Solvic a pagar junta y solidariamente a NMH 86.411,64 euros e intereses legales desde demanda como indemnización de daños y perjuicios por la patologías y defectos existentes como consecuencia de la defectuosa colocación de los platos de duchas de las habitaciones del Hotel América(4*) descritos en el dictamen pericial elaborado por Dª Dulce(doc 1 de demanda).

2.Se condene junta y solidariamente a los demandados al pago de las costas.

Refiere que la actora explota el citado hotel sito en c/Provença 195 de Barcelona, y decidió acometer la rehabilitación integral en el 2015, incluyendo todas las habitaciones y los cuartos de baño, aceptando presupuestos de Gasulla de realización del proyecto de cambio de categoría, proyecto de interiorismo básico y ejecutivo, con dirección de obra, control de calidad y coordinación del los trabajos (doc 2 a 4), y encargó a Solvic la construcción en dos fases (docs 5 a 7).

Entre las obra estaban la instalación en 51 de las 59 habitaciones el hotel de platos de ducha planos rectangulares nivelados con pavimento porcelánico que ocupaba la totalidad del ámbito de la ducha, eligiendo el modelo NEO de la marca HIDROBOX, fabricado con un compuesto compacto llamado MARMEK, adquirido por la actora directamente a la suministradra Jodul,S.L (doc 8), en abreviatura Jodul. Si bien la colocación de instalación de los platos de ducha la hizo Solvic bajo control de Gasulla.

Finalizados los Trabajos en octubre de 2016,y puesto en funcionamiento el hotel, durante los primeros meses del 2017 ya aparecen grietas en algunos platos de ducha,pidiendo la actora a las demandadas que lo solucionaran; y a la par y por si era material defectuoso se solicitó a la suministradora Jodul que lo analizara, lo que se hizo mediante la mercantil Absara Industrial,s.l con visita a 29-5-2017 concluyendo que las fisuras afectaban a la integridad estructural del material, que los platos "de manera generalizada se encuentra sin la adherencia adecuada a la base bajo ellos, por no haberse seguido las indicaciones respecto a características de las colas a emplear referida en los manuales de instrucción y recordadas en hojas DINA3. Que persona de la instaladora confirmó el uso de cemento cola flexible de base cementosa, que no entraría dentro de lo prescrito. Concluyendo la fabricante del producto que las incidencias observadas no tienen origen en el propio producto y se deben a situaciones posteriores a su entrega y ajenas a la fabricante.(doc 9)

Al no asumir las demandadas sus obligaciones pese a ser requeridas y estando en funcionamiento el hotel, empezó la actora a reparar grietas en platos según surgían entre 2017 y 2021 con distintos industriales y distintas soluciones, intentando afectar lo menos posible la actividad del hotel.

De las 51 habitaciones con plato de ducha aparecieron fisuras en 38(un 74,50%) y en 37 de ellas se han hecho reparaciones por importe de 22.160 euros (docs 10 a 46), pero no han solventado el problema que se vuelve a producir con el tiempo(por ej habitaciones 305,101 y 104).Aporta pericial de la Sra Dulce(doc 1).

Realizados los requerimientos de reparación apercibiendo de acciones legales en caso contrario, entre 17 y 21 de junio de 2021(docs 47 a 49),no contestando las demandadas, sí lo hizo Jodul (doc 50) de cuyo documento se infiere la ausencia de responsabilidad del fabricante y la responsabilidad de los demandados al no seguir en la instalación las directrices del fabricante, todo lo cual corrobora la pericial de la Sra Dulce, cuyo informe centra el problema en que hay huecos bajo los platos con lo que la base no es continua ni homogénea y por eso se agrieta al ser una base discontinua, especialmente en la zona de desagüe donde el plato tiene menor espesor, por lo que hay defectuosa ejecución de la base al no respetar el manual de instalación del fabricante, recomendando sustituir todos los todos los platos de ducha(los no fisurados se fisurarán en el futuro al padecer la misma patología) e instalarlos correctamente, lo que se valora en 64.251,64 euros.

Reclama la indemnización por responsabilidad contractual de los demandados, arts 1101 y concordantes CC y arts 1544CC y 1591CC(daños en los platos de la práctica totalidad de habitaciones que provocan además humedades en plantas inferiores a los mismos, suponiendo además vicio ruinogeno de tipo funcional), invocando igualmente la LOE. E imputa a Gasulla los deberes de control, vigilancia y dirección inmediata de la obra y el control de la calidad, con invocación del art 13LOE, pese a conocer(doc 50) la forma correcta de ejecutar la instalación y consentir la mala praxis de Solvic. Mala praxis ejecutiva de la que es responsable SOLVIC conforme al art 11LOE como constructor(doc 5 pacto 4.7del contrato de obra)en relación al doc 50 de demanda, conociendo que no estaba ejecutando la obra conforme a la lex artis.

Responsabilidad de los demandados que se solicita solidariamente al no poder discernirse la exacta responsabilidad de cada agente interviniente, conforme reiterada jurisprudencia existente antes de la LOE(y ahora plasmada en el art 17.3LOE). Recabándose la indemnización en lugar de la reparación in natura vista la pasividad ante los requerimientos reparadores realizados.

La cuantía reclamada de 86.411,64 euros se desglosa en 64.251,64 euros de reparación definitiva y otros 22.160 euros por las reparaciones ejecutadas hasta la fecha(docs 10 a 46).

SEGUNDO.- Contestó la demanda GASULLA ARQUITECTURA INTEGRAL, S.L.P,instando su absolución.

a). Falta de legitimación pasiva ad causam,pues los defectos reclamados en modo alguno pueden ser imputados al ámbito de responsabilidad del Arquitecto Superior (proyección y dirección de obra), resultando completamente ajeno a las responsabilidades planteadas en la demanda.

Se trata, de simples deficiencias de ejecución que competen única y exclusivamente a la esfera competencial de la constructora como ejecutora material de las obras.

Y su alcance no es generalizado, afectando a parte de los baños que eran objeto de rehabilitación.

b. Falta de responsabilidad del Despacho de Arquitectura GASULLA ARQUITECTURA INTEGRAL, S.L.P. respecto a los daños reclamados:Se trata de defectos de acabado (grietas en los platos de ducha y humedad)siendo patologías constructivas de pequeña índole debidas a una falta de terminación en remates de obra de los que conforme al art 17.1.b)2º LOE responde el constructor, no el arquitecto.

Entiende no aplicable el art 1591CC pues se rige la obra que nos ocupa por la LOE ( Disposición Transitoria Primera de la LOE, dicho texto legal es aplicable a las obras de nueva construcción y a las que se realicen en edificios ya existentes para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor el 6 de mayo de 2000), no operando la ruina funcional invocada el art 1591CC. En esta obra se solicitó "Assebantat" al tratarse tan solo de una reforma de interiorismo catalogada como "Obres interiors en locals que no modifiquin la distribuició, estructura o façana".(así doc 1 Licencia Municipal )

No puede imputarse responsabilidad contractual del art 1101CC a Gasulla al haber cumplido sus obligaciones, siendo correcto el proyecto realizado por el arquitecto superior, y la dirección de la obra llevada a cabo. La responsabilidad recae en la ejecutante de la obra, la constructora SOLVIC, contratada por la actora, ya que las deficiencias en los platos de ducha, que son objeto de reclamación, son consecuencia de una deficiente ejecución en la instalación de los mismos, ya sea por emplear un material inapropiado como base de la placa, o como consecuencia de un deficiente relleno del apoyo. Debe tenerse en cuenta que cada plato de ducha lleva su embalaje con el manual de instrucciones de colocación y los materiales a utilizar. Es decir, SOLVIC, vio o pudo ver este manual hasta 51 veces. En definitiva, estamos ante partidas de obra de fáciles y habituales en ejecución para las que el industrial encargado de llevarlas a cabo, no requiere de instrucciones precisas y especiales por parte de un tercero.

c. Responsabilidad del contratista (quien ejecutó los trabajos):Tras la reaparicion de los daños se decidió convocar una reunión entre todos los implicados: el Hotel, SOLVIC (constructora ejecutora), JODUL (suministradora de los platos), HIDROBOX (fabricante) y Gasulla. En esta reunión se acordó que SOLVIC se haría cargo de las reparaciones de los platos de ducha. Fue la propia empresa SOLVIC quien reconoció la culpa, asumió la responsabilidad y se comprometió a realizar todas las reparaciones; cosa que finalmente nunca cumplieron. Así mails aportados como doc 2 y 3, asumiendo SOLVIC la responsabilidad, no siendo de Gasulla(así mails aportados como doc 4). De hecho Gasulla no fue requerida extrajudicialmente hasta el 16-6-2021, cuatro años después del final de obra(docs 47 a 49).

d. Improcedencia de la condena solidaria. Individualización de responsabilidades:Se opone a la condena solidaria, por el principio de individualización del art 17.2LOE.

e. Pluspetición en cuanto a la suma reclamada en la demanda:Subsidiariamnte opone pluspetición pues:

-La perita de la actora sólo ha inspeccionado los 9 platos de las habitaciones 101, 104, 601, 502, 608, 602, 305, 306, y 109, lo que supone, tan solo, el 17,65% de la totalidad, lo que hace que no se pueda extrapolar al 100% de platos de ducha (51).

Y hay platos reparados por el Servicio oficial del fabricante (garantía) pues surgiendo las grietas a partir del 6/3/2017 en las habitaciones 107,108, 105, 103, 202 y 402,son todas ellas debidamente reparadas por el fabricante Hidrobox., pero no los inspecciona la perito Sra Dulce. Y hay platos que no presentan grietas. Y la incidencia(doc 9) era tan sólo en platos de la planta 1ª.

-No se justifica cambiar y sustituir todos los platos, por lo expuesto, existiendo al menos 12 platos de ducha sin problemas.

-El coste de dicha reparación por unidad es exagerado y desproporcionado comparándolo con el coste inicial de rehabilitar los baños. El coste de la rehabilitación integral suponía 307.273 euros sin iva para 59 habitaciones, no explicándose ahora un coste (sin iva) de 53.100,53 euros sólo para platos de ducha.

-Los platos de ducha HIDROBOX fabricados en el 2015 han dado muchos problemas, dejando de fabricarse, pasando a fabricarse el modelo NEO PLUS, y ofreciendo el fabricante 3 tipos de KITS para reparar, lo que significa que es normal que se tengan que reparar. Y si existen esos kits de reparación es porque la solución consiste en reparar. Además HIDROBOX (o como FERBU), cobró 385,5 €/plato de ducha por reparar estos platos, con lo cual los 1.186 €/plato de ducha ahora pretendidos es más del triple del coste de reparación propuesto por la fabricante.

-El material viene usándose hace 5 años existiendo depreciación, pues sino se estaría reclamando una mejora.

- Y no ha aportado Certificado Técnico que avale como correctas y procedentes dichas reparaciones previamente ejecutadas. Por ello, no puede repercutir los costes de unas reparaciones realizadas unilateralmente(docs 10 a 46) sin la validación de un informe técnico que indique materiales y procedimiento de la reparación, y cuando se trata de reparaciones mal ejecutadas, reproduciéndose grietas.

- En el peor de los casos, resulta que correspondería reparar únicamente los platos de ducha no manipulados. De modo que si tomáramos la totalidad de los platos de ducha, 51, tendríamos que descontar los reparados inadecuadamente, que son 31, quedando, como mucho 20 platos a revisar y, en el caso de que fuere necesario, a reparar. La actora no prueba qué platos de ducha concretos están, en definitiva, en mal estado y deben ser, por lo tanto, objeto de reparación, teniendo en cuenta, además, que no cabe imputar, en ningún caso, a Gasulla las reparaciones realizadas por PAVISIL y VILASMALT por haber sido incorrectamente ejecutadas.

TERCERO.- Contestó la demanda SOLVIC INNOVA,S.Lsolicitando su absolución; o subsidiariamente en caso contrarió y ya que es una empresa contratista que tiene perfecta capacidad para llevar a cabo los trabajos a que se refiere la pericial de la actora, interesaba -sin que ello sea reconocimiento de culpa- la condena de hacer en lugar de la indemnización pedida. Alega:

-Que SOLVIC no es contratista de la obra, sinó que es sólo un simple industrial al que se encargaron unas partidas muy precisas (doc 1), no la totalidad del proyecto. Se limitó Solvic a ejecutar partidas concretas por importe de 83.110,77 euros, no siendo contratista o constructor general de la obra.

Quien realmente ocupaba la condición de contratista principal era la propia dirección facultativa que ejerció funciones de Proyect Manager, negociando con cada industrial por cuenta y en nombre del promotor, a los que coordinaba y dirigía los trabajos. Esto es, realizaba, cobrando por ello, todas las funciones que hace un contratista principal en una obra.

-Que no cabe aplicar el art 1591CC pues Solvac no es contratista sino sólo uno de los muchos industriales que intervinieron. Tampoco concurre el requisito de la ruina del edificio, ni física ni funcional, sino que sólo han aparecido defectos derivados de mal diseño, sin la gravedad propia de la ruina.

Por contra es aplicable la normativa especial que conforma la LOE, siendo que el contrato suscrito con Solvic(doc 5 de demanda) en su pacto 4.11 dispone que "los trabajos de construcción o de instalación tendrán una garantía por un plazo no inferior al establecido por la LOE a partir de la recepción definitiva de la obra. El constructor tendrá que efectuar, a su cargo, las reparaciones necesarias para solucionar estos defectos, así como el coste de los gastos que se generen. De la misma manera que también ES DE APLICACIÓN LA LOE".

-Por ello, siendo aplicable la LOE, opone la prescripción de la acción. Los plazos de garantía empezarán a contar desde la recepción de la obra, siendo que para vicios que afecten a la habitabilidad( art 17.1LOE) el plazo de garantía es de 3 años durante los cuales se tiene que exteriorizar o manifestar. Si los trabajos ejecutados por Solvic en los platos de ducha finalizaron el 6 de junio de 2016(docs 7-11 de demanda, recepción de los platos como partida 12.7), resulta que entre junio de 2016 y junio de 2019(docs 10 a 13 demanda) sólo hubo problemas en 7 platos(esto es un 13% del total), no existiendo por tanto problema generalizado. El burofax lo recibe Solvic el 21-6-2021, transcurrido el plazo de garantía.

Y conforme al art 18, está prescrita la acción bianual, pues en pag 4 de demanda se indica que los defectos aparecieron a los pocos meses de la colocación de los platos, concretamente en los primeros meses de 2017(si el informe del fabricante es de 29-5-2017 necesariamente tuvieron que aparecer antes)con lo que se tuvo que demandar en los dos años siguientes al 29-5-2017, lo cual no ocurrió sino que se demanda en diciembre de 2021.

-Además, la actora cambió unilateralmente el plato de ducha, de cerámico a plato de resina: El pacto 1.1 del doc 5 de demanda obligaba a Solvic a ejecutar los trabajos descritos en el Anexo y siguiendo las directrices de la dirección facultativa, que es lo que hizo. En el presupuesto realizado (que se corresponde con las fras obrantes en docs 6-V, 6-VI, 7-1 y 7-II) hay una partida común, la 12.07 consistente en "Recibido plató de ducha, replanteo, apertura de huecos para agarres y/o entregas, material auxiliar, limpieza y medios auxiliares. Según RC-03.Medida la unidad realmente ejecutada". El precio a percibir por Solvic era de 50,94 euros. Resultando que:

La recepción del plato de ducha supone que los proporcionaba la actora, y Solvic sólo los recibía y colocaba. Pero para abaratar costes unilateralmente decidió la actora, sin consulta previa a Solvic, elegir uns platos de ducha de resina, ligeros pero también flexibles y que son especialmente débiles en la zona del sumidero, siendo tal equivocada elección la que ha generado los problemas, frente al plato encomendado para instalar, que era con pavimento porcelánico, que es más rígido y no tiene flexión alguna. Y la dirección facultativa pudo y debió advertir a la actora de las consecuencias del cambio. Pero Solvic no podía contradecir tal decisión. Y la dirección facultativa al aceptar el cambio debió encargar a los Industriales pertinentes los trabajos suplementarios que requirieran estos nuevos platos.

El replanteo y apertura de huecos para garras y entregas del presupuesto se puso bajo la premisa de que se instalarían platos de ducha elegidos por la actora que serían rígidos y sólidos para poder ir colocados en obra directamente una vez arrancados los preexistentes, y por eso el importe de 50,94 euros del presupuesto por plato, no introduciendo la dirección facultativa variación alguna para tal cambio. Aporta docs 3 y 4 en cuyos mails Solvic le indica a la dirección facultativa que no se le aprobaba una partida extra que tenía por objeto precisamente el RELLENO ENTRE EL PLATO DE DUCHA Y LA BALDOSA, cambio este que nace a raíz del cambio de tipología de plato de ducha suministrado por la actora(de cerámico a resina)que fue desestimado por la dirección facultativa(doc 7)cuando otras partidas sí fueron modificadas pero no esta (así docs 5 y 6). Y se pagó a Solvic por la partida originaria, no por la superior cuantía que derivaría del cambio unilateralmente impuesto por la actora(de 50,94 euros pasaba a 240 euros al tener que ejecutarse una plataforma base nivelada y con material de agarre adecuado), por lo que no puede responder Solvic por tal motivo, limitándose a ejecutar conforme el presupuesto y bajo la dirección facultativa, que no advirtió que el sistema de colocación debiera de haber sido distinto al ejecutado.

En cuanto a MATERIAL AUXILIAR, refiere que todo el material fue suministrado por la actora, incluido el material de agarre con el que se colocaron lo platos de ducha, con lo que el material de agarre que luego se ha revelado como inadecuado lo entregó en obra a SOLVIC la propiedad, bajo supervisión de la dirección facultativa. Ni lo escogió SOLVIC, ni pudo opinar.

-No resultan exigibles tampoco los intentos de reparación llevados a cabo por la actora, durante los años 2017 a 2021 sin contar con Solvic y cuyos costes se han revelado como inútiles.

-Y en caso de condena, tiene Solvic derecho a reparar, pero en demanda se pide indemnizar. Además, los costes pedidos en demanda mediante su pericial son desproporcionados, pudiendo repararse con menor coste.

-No concurren los requisitos del art 1101CC siendo la actora la que unilateralmente y sin contar con Solvic modificó platos y causó el problema, no pudiendo apreciarse por tanto dolo ni culpa de Solvic. Además los platos de ducha hasta su colocación estuvieron 7 meses en el terrado expuestos a las inclemencias del tiempo, de lo que nada dice la actora, pudiendo haberse degradado.

-No puede exigirse intereses pues no se ha reparado y no ha habido ningún pago previo que los justifique.

CUARTO.-La sentencia de fecha 3 de octubre de 2023 recaída en los autos de juicio ordinario 1200/2021-L del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona resolvió:

"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por NEW MILLENIUM HOTELS, S.L, representada por el/a Procurador/a de los Tribunales Francesca Bordell Sarró y bajo la asistencia letrada de Eudald Carol Farrerons, siendo parte demandada la mercantil SOLVIC S.L, representada por el/la Procurador/a Jesús Sanz López y bajo la dirección letrada de Carles Ballester Burguet, y contra GASULLA ARQUITECTURA INTEGRAL, S.L.P, representada por el/la Procurador/a Beatriz de Miquel Balmes y bajo la dirección letrada de Helena de Miquel Balmes, condenando a las demandadas a abonar a la entidad demandante de forma solidaria la cantidad de 64.251,64 euros. más intereses y costas."

Por auto de fecha 3 de noviembre de 2023 se rectificó el pronunciamiento del fallo de condena en costas acordando, en coherencia con la fundamentación de la sentencia, el no imponer costas dada la estimación parcial de la demanda.

Razona que Solvic es constructora con las obligaciones del art 12LOE. Que no opera la prescripción de la acción pues comenzando los daños a surgir a principios del 2017 no es hasta el 21 de junio de 2021 cuando se recibe el primer burofax, habiéndose continuado la producción de los daños incluso entre la demanda y la audiencia previa, por lo que todavía se encontraban sin identificar exactamente. Concluyendo que de todos modos el plazo de prescripción es de 5 años por incumplimiento contractual, desestimando la prescripción.

Tras reseñar las conclusiones de las periciales obrantes, concluye que la instalación es defectuosa en tanto que existen huecos en la base de los platos de ducha, según afirman la perita de la actora y la de SOLVIC, no sabiéndose a ciencia cierta si es por la utilización de un material erróneo (mortero) o por ahorrar material en tanto que no se ha levantado ningún plato de ducha. Y también ha quedado probado que la cola utilizada tampoco es la cola con las características que solicitaba el fabricante.

Que si bien la gran mayoría de platos de ducha se han empezado a agrietar por la zona del desagüe, no todos han sido así y sin embargo se han agrietado; por lo que no parece que el material o diseño del plato de ducha fuese inidoneo para el fin perseguido.

Y la dirección facultativa no controló la ejecución de la obra y sus calidades pese a conocer la mala ejecución que se estaba realizando sin ponerle solución, por lo cual condena solidariamente a constructora y a la mercantil que desempeñaba la dirección facultativa.

Pero en cuanto a la indemnización rechaza los 22.160 euros de reparaciones ejecutadas por la actora, al ser parches que no iban a solucionar el problema visto su origen, con lo que no puede reclamarlas ahora. Y sí estima los 64.251,64 euros de la pericial de la actora, estimando por ello parcialmente la demanda y condenando solidariamente a los demandados.

QUINTO.-Frente a dicha resolución interpone la codemandada SOLVIC INNOVA,S.L recurso de apelaciónsolicitando la revocación de la sentencia respecto a la misma y su absolución.

-Invoca la prescripción de la acción conforme a la LOE ( art 18LOE) erróneamente rechazada en instancia, reiterando lo argumentado la respecto en su contestación, fijando como dies a quo el 29-5-2017 en que según informe del fabricante aportado con la demanda ya habían aparecido grietas, con lo que dos años mas tarde había prescrito la acción (a 29-5-2019)siendo que se demanda en diciembre del 2021, y no interrumpiendo los burofaxes la acción al ser del 2021.

Entiende que es incongruente la sentencia pues después de entender aplicable la LOE(al indicar que Solvic es constructor conforme al art 12LOE), no aplica su plazo prescriptivo del art 18LOE sino el de 5 años por incumplimiento contractual.

Lo cual no es admisible ya que no cabe aplicar dicho plazo del art 1964CC pues conforme al art 121.20 CCCat prescriben a los 10 años la acciones para las cuales no exista otro plazo dispuesto por norma expecial, y aquí sí existe norma especial que es la LOE.

Por lo demas invoca los actos propios pues el contrato suscrito(doc 5 de demanda) recoge en su pacto 4.11 la aplicabilidad de la LOE, que por tanto resulta aplicable de manera obligatoria, con su plazo de prescripción.

Reitera que no era Solvic la contratista general con lo que no le es aplicable el art 1591CC en todo caso, siendo simple industrial junto con otros en dicha obra actuando bajo la dirección del despacho de arquitectos Gasulla. Y reitera que no se ha producido la ruina física ni funcional a que alude dicho precepto, en los términos ya indicados al contestar.

Opone igualmente error en la valoración de la prueba pues el fabricante y distribuidor de los platos manifestaron en juicio que no se tenía que compactar la zona del sumidero, que es por donde se agrietan los platos de ducha. En concreto tanto el comercializador como el suministrador de los platos de ducha manifestaron que la zona del sumidero no debía macizarse porque eso impediría la instalación de la válvula que hace las funciones de sifón.

Si como declararon los peritos los problemas se producen por agrietamiento de la zona del sumidero, y si el fabricante indica que no puede macizarse esa zona, lo lógico sería que ese espacio viniera reforzado de fábrica, pero el producto viene debilitado en dicha zona(de menor espesor)y eso parece generar los problemas. Reitera lo expuesto en contestación sobre el mal resultado de este modelo, las reseñas negativas en internet, y la existencia del kit de reparación. Y no puede imputarse responsabilidad entonces a Solvic por no haber macizado la zona.

También invoca error en la apreciación de la prueba pues la perita de la actora sólo verificó 9 platos de ducha(de 51) no levantando ninguno, con lo cual no verificó la solera, siendo por ello insuficiente la prueba desplegada en esta cuestión, que incumbía a la actora, con lo que no puede apreciarse el defecto de ejecución imputable a Solvic, errando la sentencia al condenar a la sustitución de todos los platos cuando:

1.No se ha probado que todos estén rotos.

2.No se ha probado que en los rotos la causa sea la mala instalación al no haber levantado ninguno.

3.Descarta defecto de fabricación en la zona de sumidero, cuando no se ha levantado ninguno para verificar que la zona de agrietamiento estuviese incorrectamente consolidada.

4.Entiende que sólo cabe la sustitución de los platos cuando el propio fabricante ofrece kits de reparación y más económicos que la sustitución.

-Yerra igualmente la sentencia al admitir una valoración de máximos sin justificar por qué no admite las periciales de los demandados que entienden reparables los platos dañados con los kits de reparación, resultando en ese caso un coste inferior al de demanda, de 6487,60 euros (pericial de Gasulla) o de 6104 euros(pericial de Solvic).

La demandante NEW MILLENIUM HOTELS,S.L Se opone al recurso,solicitando su desestimación.

Destaca que Gasulla, directora no sólo de la obra sino también de la ejecución de la misma, control de calidad y coordinación de Trabajos, se ha aquietado a la sentencia, consignando incluso la mitad de la condena. Que Solvic fue la encargada de la ejecución de las obras de paletería entre las que se encontraban la colocación de 51 platos de ducha en las habitaciones con suministro del material auxiliar para ello(partida 12.07 de las certificaciones de obra adjuntas a las facturas acompañadas a la demanda como Documentos 6-I a 6-VI y 7-I a 7-V).

Reza(" 12.07. UD. Recibido de plato de ducha i replanteo, apertura de huecos para garras y/o entregas, material auxiliar, limpieza y medios auxiliares. Según RC-03. Medida de la unidad realmente ejecutada".)

Que en todo momento en el proyecto de GASULLA se preveía que los platos de ducha a colocar debían ser de resina, en concreto de un compuesto compacto llamado Marmek realizado con resinas y cargas minerales derivadas del mármol. Así renders de las páginas 3 y 4 del proyecto, acompañado como Documento núm. 4 de la demanda.

No se proyectó nunca la colocación de plato porcelánico, que no era el adecuado para una habitación de hotel por ser mucho más resbaladizo y picarse con mucha facilidad, tal como explicó la perito Dª Dulce (11:50 mín. vídeo 4 del juicio).

Que el modelo NEO elegido no tiene ninguna contraindicación acreditada, que se sigue vendiendo (con otros nombres comerciales), y que, además, es una de las primeras marcas del mercado.

Que antes de la instalación el Sr. Segismundo de Jódul, S.L. entregó al Sr. Luis Miguel de GASULLA, arquitecto técnico encargado del seguimiento de la obra, las fichas técnicas de los platos de ducha y del presupuesto del cemento cola idóneo a utilizar. De la indicada información sin duda era conocedora SOLVIC, ya que pese a que la constructora en su presupuesto debía suministrar el material de agarre, solicitó un importe extra por dicho concepto a GASULLA, tal como resulta de los correos acompañados junto al escrito de contestación de la demanda de la constructora.

Que, pese a que parecía que inicialmente no se aceptó por GASULLA, SOLVIC facturó, y la actora pagó al ser validado por la codemandada directora de ejecución de la obra, extras por un importe total de 7.361'64 € (mas IVA) por "Recrecido platos de ducha"(4.139'64 €) y "Relleno mortero platos de ducha"(3.222'00 €). Ello resulta de la partida 16.03 de las certificaciones de obra adjuntas a las facturas acompañadas a la demanda como Documentos 7-I a 7-V formando parte del "Capítulo 16: Extras y Contradicciones".

En definitiva, SOLVIC cobró un extra por unos trabajos que no ejecutó, o que lo hizo incorrectamente, y por un material que no utilizó. Y opone:

-Que no concurre la prescripción del art 18LOE pues la actora como indicó en demanda ejercita las acciones por responsabilidad contractual recogidas y reguladas en los arts. 1.101, 1.255, 1.258 Cc, y respecto al contrato de obra la específica del art. 1.591 Cc en caso de vicios ruinógenos. Siendo que las patologías causantes de los daños suponen incumplimiento o al menos defectuoso cumplimiento contractual; y además suponen ruina funcional por exceder los defectos de las imperfecciones comunes y corrientes, lo que supondría también la estimación de la acción del art 1591CC, precepto no derogado por la LOE. Son acciones, las contractuales y las de la LOE compatibles, operando el plazo de 5 años del art 1964.2 CC.

El dies a quo debe ser abril de 2017, cuando se repara el primer plato (doc. núm. 10 de la demanda), y existen requerimientos personales, asunción de responsabilidad por mail por parte de Solvic(docs 1 a 4 de contestación de Gasulla) y requerimiento fehaciente recibido de adverso por burofax el 21/06/2021 (Vid. Doc. núm. 48 de la demanda), que interrumpirían la prescripción a tenor de los arts. 1.973 Cc y art.121. 11 CcCat. Incluso ni siquiera han transcurrido los 5 años de prescripción entre el final de obra el 03/11/2016 y el comentado requerimiento fehaciente el 21/06/2021.

La propia LOE no excluye sino que admite la aplicación de plazos de prescripción contratuales como los del art 1591CC, y por tanto sus plazos de garantía y prescripción.

Incluso desde la óptica de la LOE los vicios surgen dentro del plazo de 3 años relativo a defectos de habitabilidad e incluso dentro del año para defectos de ejecución y acabado. Y añade a los efectos del dies a quo conforme al art 121-23.1CCCat y del art 1968.2CC, que el perjudicado no estuvo en condiciones de conocer los datos esenciales para el ejercicio de la acción reclamatoria siguiendo las facturas obrantes en las actuaciones (pág. 6 de la demanda) hasta mediados de 2020, pues antes NMH no podía hacer un pronóstico razonable del alcance del problema, habiéndose remitido un requerimiento fehaciente el 21/06/2021. Además y conforme art 121-4CCCat la prescripción no puede ser aplicada como excepción a la reclamación de la actora, ya que cuando se envió a Solvic el burofax acompañado como Documento núm. 48 de la demanda éste no mereció respuesta alguna.

Que no hay error en la valoración de la prueba, pues además de lo reseñado anteriormente:

-No existe prueba empírica y/o acreditación científico-pericial de los problemas de diseño del plato señalados de adverso, no sirviendo los comentarios en las redes sociales ni la prueba practicada en juicio a tal fin

- En cuanto al argumento de la apelante de que la perita de la actora únicamente comprobó 9 de los 51 platos de ducha, y no levantó ninguno, el motivo es irrelevante vista la prueba existente, documental, pericial y testifical obrante.

-Y procede la propuesta de la pericial de la actora en lugar de la pretendida reparación planteada por la apelante, pues lo reclamado deriva del incumplimiento de Solvic inicialmente asumido de solventar la patología, y se precisa la sustitución de platos pues no han funcionado las reparaciones previas, pudiendo concluirse como hace la pericial de la actora que deben sustituirse todos los platos pues "los platos que aun no se han fisurado sufrirán la misma patología en el futuro".

La codemandada GASULLA ARQUITECTURA INTEGRAL,S.L.P se opone al recurso,solicitando la confirmación de la sentencia.

Defiende lo razonado y resuelto en la sentencia, y se opone a la prescripción invocada, por sus propios argumentos, al encontrarnos ante una acción de responsabilidad contractual, aplicándose el plazo de 5 años que no ha transcurrido pues si bien se inician los daños a partir de 2017, hasta años después no estuvieron plenamente identificados, prologándose en el tiempo hasta incluso después de la audiencia previa al aparecer nuevas roturas.

Los defectos son de mera ejecución definidos en el art 17.1.b)2ºLOE. Se han probado las causas de la patología vinculadas a la mala instalación de los platos por Solvic según lo razonado en la sentencia. Los daños son consecuencia de una deficiente ejecución en la instalación de los mismos, ya sea por emplear un material inapropiado como base de la placa, o como consecuencia de un deficiente relleno del apoyo. Responsabilidad que ya asumía Solvic previamente a la litis.

SEXTO.-Comenzando el examen del recurso por la prescripción de la acción, debemos confirmar la sentencia en esto. Se indica en sentencia que se instan acciones de responsabilidad civil contractual, y que los daños (fisuraciones de platos) aparecen ya a principios de 2017 sucesivamente, entendiendo que el plazo prescriptivo aplicable sería de 5 años del art 1.964-2CC.

Ciertamente las acciones instadas lo son de índole contractual. Así lo indica la demanda, que lo afirma con invocación expresa de los arts 1101CC y 1544CC (por más que igualmente alude también al art 1591CC, pero no de forma excluyente y para hablar de ruina funcional), y alude igualmente a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE) . Es la demandante la que elige las acciones, de entre las diversas que pueda tener a su disposición. No pudiendo imponer un demandado a la demandante qué acciones ejercita ésta, pretendiendo que lo sean -sólo- las de la LOE.

Además de que las acciones que prevé la LOE no son incompatibles con las de responsabilidad civil contractual instadas, comenzando el art 17.1LEC al regular la "Responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación" indicando que "1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales,las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas"

Y cuando la propia LOE en su art 18.1 ya contempla la compatibilidad de acciones, así "1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual"

No siendo determinante tampoco el contrato de obra suscrito entre la actora y Solvic, obrante como doc 5 de demanda a 28-10-2015 por el que se contrata a Solvic como "constructor" para hacer los Trabajos "reflectides al annex adjunt al contracte, que consta de; pressupost i plànols", y cuyo pacto 4.11 dispone "4.11 Garanties

Tots els materials utilitzats en l'obra tindran un termini de garantia segons el corresponent fabricant. Les garanties començaran a comptar a partir de la recepció definitiva de l'obra. Els treballs de construcció o d'instal·lació tindran una garantia per un termini no inferior al establert per la LOE a partir de la recepció definitiva de l'obra. El CONSTRUCTOR tindrà que efectuar, al seu càrrec, les reparacions necessàries per solucionar aquests defectes, així com el cost de les despeses que es generin. De la mateixa manera que també es d'aplicació la LOE. "

Pues como se ha expuesto, la invocada aplicabilidad de la LOE permite el ejercicio de acciones de responsabilidad civil contractual, como es el caso, que no se rigen entonces por los plazos de garantía( art 17LOE) y de prescripción( art 18LOE) sino por el plazo de prescripción aplicable a la acción de responsabilidad civil contractual del art 1.101CC.

Y entonces, es pacífico y siguiendo en esto a la propia apelante Solvic, que el dies a quo cabe fijarlo conforme al informe aportado por el fabricante obrante como doc 9 de demanda(informe del servicio técnico del fabricante de los platos,Hidrobox, enviado a JODUL(suministrador)), en el día 29-5-2017 en que hace Hidrobox la visita. Pues cuando menos y en tal fecha ya se han constatado fisuras en platos de ducha y realizado informe de posibles causas, conociendo las partes su contenido, con lo cual la actora ya podía desde esa fecha, cuando menos, instar las acciones de responsabilidad civil contractual con pleno conocimiento.

Siendo esto así, el plazo aplicable es el de la acción de responsabilidad civil contractual del art 1.101CC, que lo es el del art 1964.2CC al no tener tal acción plazo concreto previsto. Y ello porque, pese a ser el contrato de obra suscrito por la actora y Solvic para obra situada en Cataluña (que, de aplicarse a la acción indemnizatoria del art 1101CC el plazo decenal del art 121-20CCCat( lo entienden aplicable por ej la SAP de Barcelona sección 16 del 26 de febrero de 2026 (ROJ: SAP B 2003/2026 - ECLI:ES:APB:2026:2003;o SAP de Barcelona sección 1 del 02 de febrero de 2026 (ROJ: SAP B 481/2026 - ECLI:ES:APB:2026:481),no estaría prescrita) lo cierto es que no estando regulado el contrato de obra en la legislación civil catalana, y siguiendo la reciente STS del 07 de abril de 2026 (ROJ: STS 1508/2026 - ECLI:ES:TS:2026:1508),referida a supuesto de acción indemnizatoria de daños y perjuicios derivados de la actuación de notaria(esto es, en el marco de un arrendamiento de servicios en Cataluña regulado en el Código Civil, y además en la legislación notarial del Estado), perfectamente aplicable al arrendamiento de obra suscrito con la apelante SOLVIC objeto del recurso, razona en su FJ 3º el Tribunal Supremo que "Obsérvese que el CCCat no contiene ordenación alguna, directa o por remisión, sobre el contrato de arrendamiento de servicios. La regulación de esta figura contractual se recoge en la normativa sectorial que pudiera existir en función de la naturaleza de los servicios o del prestador de los mismos -en este caso, la normativa sectorial notarial-, y, en todo caso, en el Código Civil, que debe aplicarse en su conjunto, sin que sea jurídicamente viable la valoración jurídica de unos hechos con base en una determinada norma, para después apartarse de dicha norma y considerar prescrita la acción al amparo de otra legislación que ni siquiera aborda o contiene referencia alguna a la relación jurídica enjuiciada.

4.-Por otra parte, aun prescindiendo de la ausencia de regulación alguna sobre el contrato que nos ocupa en el CCCat -lo que impide aplicar el art. 121-20 como norma supletoria, cuando el CC , que sí regula el contrato, contiene una previsión al respecto en el art. 1964-,(...)"

De modo que desde el 29-5-2017 y hasta la interposición de la demanda el (14-12-2021) no habían transcurrido los cinco años del citado art 1964.2LEC, al margen incluso de la reclamación con virtualidad interruptiva de la prescripción hecha a Solvic en el doc 48 de demanda, siendo burofax impuesto el 16-6-2021 y entregado a 21-6-2021. Por lo que se desestima el motivo de apelación.

SÉPTIMO.-Examinando entonces el fondo del recurso, se concluye en la desestimación del mismo. La sentencia da por probada como causa(o concausas) de la aparición de grietas en los platos de ducha, de un lado, la existencia de huecos en la base de los platos de ducha no sabiéndose a ciencia cierta si es por la utilización de un material erróneo (mortero) o por ahorrar material en tanto que no se ha levantado ningún plato de ducha. Y, de otro, que la cola utilizada tampoco es la cola con las características que recomienda el fabricante.

Lo cierto es que la pericial de la actora Sra Dulce (doc 1 de demanda) concluye (pag 22 y ss) que:

"En todas las habitaciones visitadas se realiza inspección visual y auditiva con golpeo de los platos de ducha, comprobando que existen huecos debajo de todos los platos, incluso los ya reparados debido a que se ha optado por soluciones no invasivas reparando desde la superficie.

Se comprueba que los platos de ducha no se asientan sobre una base continua ni homogénea.

Aunque puedan existir otros defectos de instalación no comprobados al no poder desmontar los platos, como un material de agarre del plato distinto del recomendado por el fabricante, o una escasa junta de dilatación que podría crear tensiones en el material del plato, se entiende que la causa principal de rotura es la existencia de una base discontinua de apoyo, especialmente en la zona del desague, donde el plato tiene menor espesor.

La comprobación de falta de material de agarre inferior se reafirma inspeccionando la reparación del plato de ducha de la habitación 502, donde el sistema elegido por la empresa constructora es la realización de unos agujeros en el plato y el relleno del hueco inferior con espuma de poliuretano. La espuma se reparte por debajo del plato sin dificultad, con lo que demuestra que existen huecos debajo del plato de ducha.

La instalación de los platos de ducha es por tanto defectuosa y no respeta el manual de instalación del fabricante que se adjunta a continuación"

-Dice el manual de instalación pag 22 y ss que(pag 24):

(3)"La base donde asentará el plato deberá estar perfectamente nivelada..."

(6) "Para la unión definitiva del plato al sustrato se ha de utilizar un adhesivo poliuretánico bicomponente. Hidrobox recomienda Keralastic de Mapeiy exige que se lea su ficha técnica para una correcta aplicación, pues de no ser así, pueden surgir problemas de fijación del plato al sustrato.

(7) "junta de dilatación"

-(...)independientemente de que se cumplan o no los puntos 6 y 7, solamente con la inspección auditiva por golpeo de platos ya se comprueba que no existe una base homogénea, hueca en la mayoría de zonas golpeadas."

E incluso la pericial de Solvic(perito Sra Tatiana pag 15 ejcat)razona que:

De les cinquanta-una habitacions que disposen de plat de dutxa, s'han pogut inspeccionar vint-i-dues.

-(pag 8): 7. DEFICIÈNCIES DETECTADES "Fissuració dels plats de dutxa.

Aquestes fissures, majoritàriament, parteixen de la vàlvula del desguàs i es distribueixen radialment. No s'ha d'oblidar que la zona de la vàlvula és l'àrea més prima i fràgil del plat de dutxa, per això aquesta zona, és susceptible a fissurar-se."

-Y como causas indica, pag 8:

"1.- Que el plat de dutxa estigui mal instal·lat.

Per mal assentament del plat de dutxa, degut a una manca de planeitat i continuïtat de la zona de suport i una deficient adherència.

2.- Pressions en la zona de desguàs del plat de dutxa.

Aquestes fissures son degudes a no deixar una lleugera franquícia en la zona del desguàs, aquesta franquícia evita les pressions ascendents que poden deformar la vàlvula i generar fissures.

3.- Forts impactes.

La simple caiguda d' objectes com podria ser el telèfon de la dutxa i el impacte que aquests elements produeixen a la zona propera al desguàs del plat de dutxa, degut a la seva fragilitat, poden ser suficient per produir el tipus de fissuració observat.

4.- Desgast de la zona del desguàs pel pas del temps.

Aquest desgast es mostra majoritàriament en la zona de la vàlvula degut a que per disseny, és l'àrea més prima del plat de dutxa. Així mateix pot ser produït per l'ús de substàncies abrasives."

En su recurso, habiéndose aquietado Gasulla a lo razonado y resuelto en la sentencia, Solvic pone en valor para defender el error en la valoración de la prueba que el fabricante y distribuidor de los platos manifestaron en juicio que no se tenía que compactar o macizar la zona del sumidero, que es por donde se agrietan los platos de ducha, porque eso impediría la instalación de la válvula que hace las funciones de sifón, no constando que se haya reforzado el plato en dicha zona, siendo lo que parece generar los problemas.

Pero no consta prueba de que exista tal defecto, que lo sería de diseño del producto, pues ninguna prueba técnica se ha aderezado a tal fin en autos por ninguno de los peritos de los litigantes, no bastando con meras suposiciones o manifestaciones al respecto. Por lo demás, lo que dice el testigo Sr. Juan Alberto(del fabricante Hidrobox, video 2) es que no le consta que se haya reforzado, continuando la misma fabricación, y sólo le consta que se han cambiado los acabados para que se llame Neo Plus, pero no por problema alguno sino como evolución del producto, siendo la fabricación la misma cambiando texturas, colores, acabados; y el Sr. Segismundo, del suministrador Jodul(video 2)indica por su parte que no se ha retirado el modelo, que quizá ha habido alguna variación en el acabado superficial.

Pero es que, de otra parte, si ese fuera el real problema, dado el uso similar de todos los platos instalados, deberían de haberse fisurado todos, lo que no ha sido así, por más que que un elevado tanto por ciento (74,51%)sí lo ha experimentado. La pericial de la actora cifraba que "De las 51 habitaciones del hotel que disponen de plato de ducha, han aparecido fisuras en 38 de las habitaciones, 37 de las habitaciones se hallan reparadas, aunque como las reparaciones han sido superficiales con el tiempo vuelven a abrirse las grietas y producen humedades en los techos de los baños inferiores". Por tanto hay un 74,51% -redondeando- de platos de ducha fisurados, no estándolo el resto.

Siendo de resaltar que ha subido el porcentaje a resultas del escrito de ampliación de hechos y de las dos nuevas facturas posteriores a la demanda aportadas en la audiencia previa, siendo una de la habitación 201, que no constaba en el listado de la pericial de la actora como afectada por fisuraciones y en la que ahora han aparecido(siendo la factura de 14-2-2022, doc 51 de demanda); y la otra se refiere a la habitación 401, con factura de fecha 14-2-2022(doc 52 de demanda),siendo llamativo que este era un plato que ya se había fisurado y reparado según la lista de la pericial de la actora, y ahora vuelve a fisurarse.

Siendo todos los platos iguales, no puede conjeturarse sobre defecto alguno de calidad que de existir habría afectado por lógica a la totalidad de platos.

De dichas causas, la pericial de Solvic comparte el defecto de instalación, que sería imputable a la misma según la sentencia (al margen de la concurrente responsabilidad ya aceptada por Gasulla en sus deberes de control de la instalación) por falta de planeidad y continuidad de la zona de soporte, y una deficiente adherencia.

Sin que se acrediten por lo demás las otras causas que invoca la perito de Solvic, por meramente especulativas y carentes de sustento técnico propio de una pericial, pues (i)no se acredita ninguna opresión excesiva hacia arriba por ausencia de espacio de separación bajo la zona del desagüe, cuando lo sí acreditado es lo contrario, la existencia de huecos existentes en los platos, no existiendo prueba de que justo en los desagües pase lo contrario y además de manera generalizada; (ii)no acreditándose tampoco la existencia de "fuertes impactos" que podrían haber sido fotografiados sin mayor problema por la perita, los cuales se diferencian de las meras fisuraciones, pues por lógica se vería el punto del impacto, el daño propio del mismo; (iii) ni el igualmente invocado desgaste sugiriendo el uso de productos de limpieza inadecuados por abrasivos, cuando nuevamente se podría haber acreditado técnicamente ese desgaste que, sin embargo, no se explicaría que no se produjera en todos los platos pues, supuestamente, todos se limpian con iguales productos por parte de los empleados del hotel.

Resultando significativo en todo caso a efectos probatorios, por expresivo de las causas, el documento 9 de demanda consistente en informe de servicio técnico de Hidrobox(fabricante) para JODUL(suministrador), que indica que visitó el hotel a petición de Jodul el 29 de mayo del 2017.

Refiere que se trata de fisuras en platos de duchas de habitaciones de la 1ª planta. Y relata que "comprobaron las habitaciones de los platos agrietados correspondientes a la primera planta y varias escogidas al azar de las plantas superiores...."y refiere haber hecho tres vías de inspección "a)La observación visual del producto en su parte visible y del conjunto de su entorno.b)Auditiva mediante repetición de series de golpes en zonas repartidas por la superfície de los platos de ducha.c) Mediante observación visual por medio de cámara endoscópica en la parte inferior al plato de ducha accediendo por el agujero para el desaguado", con los siguientes resultados:

"Los platos relativos a las habitaciones de la primera planta, confirmamos que presentaban fisuras en su superfície. Estos daños, de manera mayoritaria, están afectando la integridad estructural de los platos de ducha.

Los platos de ducha de manera generalizada en la primera planta no presentan una base maciza/sólida que de sustento a los platos de ducha de manera adecuada. La presencia de esta base mejora en las habitaciones relativas a las restantes plantas visitadas.

Los platos de ducha, de manera generalizada, se encuentran sin adherencia adecuada a la base bajo ellos. En la primera planta obviamente debido a la falta de base suficiente para ello, pero de forma generalizada entendemos que no se han seguido las indicaciones en cuanto a las características de colas a emplear en su instalación, referidas en manuales de instrucción y recordadas en hoja DINA3, que de manera más visual fortalece la información en el producto a estos efectos. Esta indicación sobre las colas se sustenta tanto por la falta de adherencia que presentan los platos con su base y en que una persona de la empresa instaladora, que fue presentado como tal, confirmó el uso de un cemento cola flexible de base cementosa, que no entraría dentro de lo prescrito.

Dado que las pruebas no fueron de carácter destructivo, no se pudo inspeccionar con mayor intensidad el producto y su instalación, y por lo tanto no podemos pronunciarnos sobre la presencia o no de juntas de dilatación en el perímetro de los platos de ducha. No obstante, en la inspección visual no se intuyó su presencia y este, que se podria confirmar más adelante, podria adicionarse en el conjunto de lo observado en relación a las patologías observadas

Por lo que a la vista de la información obtenida, entendemos que las incidencias observadas no tienen origen en el propio producto y se deben a situaciones posteriores a su entrega y ajenas a nuestra responsabilidad".

Por tanto, tales tres vías (y la propia perito Sra Dulce, que ya indicaba en su informe que presenció en una de sus visitas cómo reparaban el plato de la habitación 502 introduciendo precisamente en agujero realizado, la espuma de poliuretano, y comprobado ella misma que seguía habiendo huecos en otros puntos del plato), empleadas en visita realizada no sólo sobre los platos de la primera planta sino igualmente de las otras, no descartando en ninguna planta por tanto las existencia de huecos, evidencian la mala ejecución de la instalación por parte de Solvic.

Destacadamente por deducirse al oído la existencia de los huecos al dar golpes a la superficie en distintos puntos, indistintamente por tanto por toda la superficie de los platos, no sólo en zona del desagüe; y además y reforzando lo anterior, por el uso de la cámara endoscópica.

Todo lo cual corrobora la existencia de tales huecos sin rellenar para que la base sea homogénea al esfuerzo derivado del peso de los usuarios del hotel al ducharse, y justifican la prueba de la causa aún sin haber levantado plato alguno. Obsérvese que para plantas distintas a la primera se dice sólo que mejora la base, pero siguen existiendo huecos. Lo cual no ha sido refutado por la apelante.

-Sin que pueda compartirse tampoco la argumentación referida al mal resultado de este modelo sobre la base de las reseñas negativas en internet (por ej doc 5 de la contestación de Gasulla) pues ni consta prueba técnica alguna practicada a tal fin, ni sirven de prueba unas reseñas cuyos autores se ignoran, y menos aún sus conocimientos técnicos en la colocación de este modelo de platos de ducha, debiendo pechar Solvic con la insuficencia probatoria existente.

Y siendo irrelevantes al respecto las testificales practicadas (Sr Cecilio, ex trabajador de Solvic, y Sr Aureliano, albañil de Solvic, ambos en video 3), así como en lo relativo a si debe o no reforzarse la zona del desagüe, pues los testigos nada esclarecen a falta de prueba técnica al respecto. Además el primero no colocaba platos; y el segundo, que sí los colocó, y que refiere amplia experiencia previa colocando platos de ducha, al ser preguntado si le consta que haya habido problemas con los platos de ducha como los que aquí nos ocupan contesta que nunca. Y sobre que el modelo de plato de autos esté generando problemas refiere que le consta, al margen de por esta obra, porque a raíz de ello ha mirado en internet en foros, con lo que nuevamente nada acredita. Lo que sí deja claro es que no miraba las instrucciones del manual, limitándose a colocar los platos como le dijeron que los tenía que colocar.

-Tampoco la existencia del kit de reparación alegada por la apelante sirve para probar el invocado defecto del producto por supuesta debilidad en la zona del desagüe: El objeto del kit de reparación no guarda relación con la reparación de platos mal instalados por quedar huecos en la base, sino que se limita a daños superficiales propios de causas que pueden afectar exclusivamente a la superficie del plato. En efecto, en pag 22 de la pericial de Gasulla se documenta lo relativo al kit de reparación, de donde se deduce que se trata de una "masilla de reparación", lo que alude lógicamente a la sola superficie del plato.

En el documento de Hidrobox no consta nada más. El texto acompañado a continuación bajo el titulo "Forma,información y método de reparacion de un plato de ducha" no es parte de la publicidad previamente indicada de la masilla de reparación de Hidrobox, sino que es un texto claramente ajeno a dicha publicidad del kit cuando vemos que además del cambio del tipo de texto y de no aparecer Hidrobox por ninguna parte, en ambos textos se alude a que "como en todo, hay marcas y calidades"(texto de la izquierda) y que "Somos SAT de las principales firmas de platos de ducha". No lo hace Hidrobox por tanto. Es texto ajeno a Hidrobox, cuyo kit sólo indica ser una masilla de reparación de la superficie del plato de ducha, que por tanto nada puede reparar respecto a causas como la ausencia de formación de bases niveladas y en toda la superficie bajo el plato, y/o el uso de cola no adecuada para estos platos no porcelánicos sino de resinas(extremo este último del tipo de plato ya aclarado en la audiencia previa pero que ya se desprendía de la demanda y del doc 8 de demanda consistente en Factura de venta de JODUL,S.L a la actora nº 150865 de 30-11-2015, de diversos platos de ducha NEO TEXTURA PIZARRA "MATERIAL:RESINA"(no porcelánicas por tanto).)

Por ello, el que se haya podido reparar las superficies en alguna o algunas actuaciones reparadoras usando el citado kit no sirve más que para arreglar dicha superficie (aclara el testigo Sr Juan Alberto, de Hidrobox -en video 2- que los platos no se pueden reparar una vez fisurados, que lo único que se puede hacer es sellar de manera superficial) que es cosa diferente. El kit no repara sino que sella la superficie, pero no la causa existente por debajo de la superficie, que a la postre como ha ocurrido, hace que se reproduzcan fisuraciones incluso en platos ya reparados, como reseña la pericial de la actora.

-También invoca la apelante el error en la apreciación de la prueba pues la perita de la actora sólo verificó 9 platos de ducha(de 51) no levantando ninguno, con lo cual no verificó la solera: Decae el motivo de apelación por lo expuesto anteriormente acerca de las causas, pues aun no levantándose ningún plato, se oye y percibe por la perita Sra Dulce, y no lo cuestiona la perita Sra Tatiana (y ni siquiera el perito Sr Agapito para Gasulla en pag 10 de su informe), la existencia de espacios huecos, que evidencia la colocación no homogénea de la base sobre la que se coloca luego el plato, y que con el uso(peso de los clientes del hotel al ducharse) se va fisurando.

-Siendo de destacar también, en cuanto a la concausa relacionada con el uso de material no adecuado para fijar el plato, al decir la sentencia que no se ha colocado una cola con las características recomendadas por el fabricante, que en efecto y como indica la pericial de la Sra Dulce, el manual de instalación es claro y de su contenido se desprende que (pag 24 del informe):

(3)"La base donde asentará el plató deberá estar perfectamente nivelada..."

(6) "Para la unión definitiva del plato al sustrato se ha de utilizar un adhesivo poliuretánico bicomponente.Hidrobox recomienda Keralastic de Mapeiy exige que se lea su ficha técnica para una correcta aplicación, pues de no ser así, pueden surgir problemas de fijación del plato al sustrato."

Los tres peritos, pero también el doc 9 de demanda(Hidrobox), admiten como posible concausa que no se ha usado, como indica la sentencia, el material adecuado. Lo cual supone igualmente fuente de responsabilidad de Solvic, compartiéndose lo razonado por la sentencia.

En efecto se echan en cara Gasulla y Solvic (por lo que ahora interesa Solvic a Gasulla para exonerarse de responsabilidad) el material empleado, pretendiendo Solvic haberse limitado a usar el que dicha dirección facultativa le ordenó.

Pero no consta prueba alguna, documental o de otro tipo, de disconformidad con la supuesta orden que le habría dado la dirección facultativa en este sentido. Y si bien el arquitecto técnico de Gasulla, el Sr Luis Miguel, declara en juicio -video 3- que en una visita se detectó que una ducha no se estaba colocando con el material adecuado y se indicó que se debía hacer según se había solicitado y según decía el fabricante, lo cual tampoco consta acreditado, lo cierto es que cabe destacar que:

El contrato suscrito a 28-10-2015 entre la propiedad(demandante) y Solvic(como constructor de la paletería (siendo irrelevante que no sea el contratista principal, extremo este no cuestionado en juicio por los diferentes declarantes) figura en el doc 5 de demanda.

De su lectura se desprende que se contrató a Solvic como "constructor"; y se le contrata para hacer las faenas "reflectides al annex adjunt al contracte, que consta de; pressupost i plànols."Y entre los pactos destaca que:

1.1"el CONSTRUCTOR es compromet i s'obliga a desenvolupar i executar els subministraments i feines descrits al annex adjunt al contracte, d'acord amb les directrius que seran indicades per part de la Direcció Facultativa"

(...)correrán a cargo del PROMOTOR "c) El cost del materials subministrats directament per el PROMOTOR tal i com s'especifica a la medició o el pressupost".

2.- CONDICIONS TÈCNIQUES

2.1 Subministra de materials

El CONSTRUCTORfa constar que tots els materials que utilitzarà a l'obra seran homologats i compliran les condicions de qualitats especificades en les memòries, plànols, càlculs i plecs de condicions (en el cas que n'hi hagués), i per defecte, les especificacions de qualitat dictades per la Direcció Facultativa seguint els estants europeus"

Estipulándose posteriormente" 4.7 Treballs defectuosos

Fins que tingui lloc la recepció definitiva, el CONSTRUCTOR es l'únic responsable de l'execució dels treballs que ha contractat i de les faltes i els defectes que s'hi puguin produir per una mala execució o per la qualitat deficient dels materials emprats, sense que pugui servir-li d'excusa ni li atorguin cap dret la circumstancia que el CONTRACTANT no li hagi cridat l'atenció sobre això, ni tampoc el fet que hagin estat valorats en la certificació parcial de l'obra, que sempre se suposa que s'entenen i s'abonen a bon compte."

Si el CONTRACTANT adverteix vicis o defectes en els treballs efectuats, o que els materials emprats no reuneixen les condicions preceptuades, ja sigui en el decurs de l'execució dels treballs o un cop finalitzats aquests treballs i abans de verificar-se la recepció definitiva de l'obra, sempre que així ho certifiqui la DIRECCIÓ FACULTATIVA pot disposar que les parts defectuoses siguin demolides i reconstruïdes o reemplaçades d'acord amb el que s'ha contractat, i tot això a compte del CONSTRUCTOR."

Consta acreditada una inicial asunción de responsabilidad por parte de Solvic tras detectarse las fisuraciones en los platos de ducha. Así mails aportados en la contestación de Gasulla, constando en el doc 2 de dicha contestación mail de la Sra Manuela, de la actora, a Solvic, en el que a 11-1-2018 a las 16:45 le dice que en la reunión habida con Jodul e Hidrobox(y el hotel y Solvic) "quedo muy claro que la instalación de los platos de ducha no había sido la adecuada, ni por la instalación misma, ni por el material empleado. Por este motivo se acordó que Solvic se haría cargo de las reparaciones..."; y contesta Solvic a las 17:03(Sr Carlos Jesús) que "Había dos temas a solucionar, la propia instalación de los platos y los daños causados. Ante el conflicto entre el fabricante y el uso dado a los platos y la propia instalación, quedamos (creo que de forma muy elegante por parte de todo el mundo) que nosotros asumíamos el coste de los daños y hacíamos las reparaciones pertinentes, cosa que hemos hecho. Nosotros hemos asumido todos los daños causados por la rotura de los platos, arreglando los efectos de la inundación..."

En igual sentido las testificales de la Sra Manuela(directora del hotel, video 2)que alude a la reunión habida y a que delante de todo el mundo Solvic con muy buenas palabras dijo que se encargaría de las reparaciones, que después ella insistió en que vinieran a reparar y nunca venían a reparar(viéndose obligado el hotel a buscarse la vida para encontrar reparadores,añade); o la del arquitecto tecnico Sr. Luis Miguel, de Gasulla(video 3)indicando que Solvic se comprometió a hacer las reparaciones de las fisuraciones que habían aparecido hasta ese momento.

Consta igualmente acreditado que en todos los paquetes conteniendo los platos de ducha había hasta dos ejemplares del manual de instalación del fabricante Hidrobox (así testigo Sr Juan Alberto, de Hidrobox,video 2, y el testigo Sr Roman, de la suministradora Jodul, video 2).

Esto es, que Solvic, por lo demás dedicada entre otras tareas en su quehacer habitual a montaje de platos de ducha(así su testigo Sr. Aureliano,video 3) y que por tanto se presume al ser trabajo de mera ejecución siguiendo unas instrucciones del fabricante, conoció en todo momento cuáles eran tales instrucciones. Destacadamente y como se refleja por ejemplo en la captura del manual hecha por la perita Sra Dulce en pag 24 de su informe), el manual de instalación deja claro que:

"(3)"La base donde asentará el plato deberá estar perfectamente nivelada..."

(6) "Para la unión definitiva del plato al sustrato se ha de utilizar un adhesivo poliuretánico bicomponente.Hidrobox recomienda Keralastic de Mapeiy exige que se lea su ficha técnica para una correcta aplicación, pues de no ser así, pueden surgir problemas de fijación del plato al sustrato.

(7) "junta de dilatación"

Pero consta en autos documentado en doc 6 I a VI consistentes en las facturas de Solvic en la 1ª fase en que consta por ejemplo en doc 6.II) en la partida 12.07 "Recibido de plató de ducha, replanteo, apertura de huecos para garras y/o entregas, material auxiliar,limpieza y medios auxiliares.Según RC-03;Medida la unidad realmente ejecutada.". Lo que es coherente con el doc 7 de la contestación de Solvic que es el presupuesto de Solvic a 14-10-2015 donde consta como partida 12.04 ""Recibido de plató de ducha i/ replanteo, apertura de huecos para garras y/o entregas, material auxiliar,limpieza y medios auxiliares. Según RC-03;Medida la unidad realmente ejecutada...50,94€"

Por tanto va dentro del presupuesto tal material auxiliar que debía emplear Solvic para colocar los platos, y que en consecuencia factura luego a la propiedad. Y entonces consta en la contestación de Solvic:

En doc 3 mail de Solvic a Gasulla adjuntando como documentación a 10-12-2015 18:32, los precios de los trabajos fuera de presupuesto, apareciendo como doc 4 unas partidas fuera de presupuesto, con un cuadro, y sale "recrecido mortero platos de ducha, medición "10" por 766,60 euros y consta estado "no aprobado"; y otra de relleno mortero entre plato duchas y baldosas(se mantiene la posición) y consta que son 7 en la medición por 301 euros y "no aprobado"; y "relleno mortero entre plato duchas y baldosas(no se mantiene la posición) y son 279 euros y "no aprobado".

Y en doc 6 consta el mail de Gasulla a Solvic de 10-1-2016 a las 18:56 sobre certificación de enero, en el que le dice Gasulla que:

"12-30 Recrecido y nivelación platos de ducha= 689,94 euros/planta"...

Y mail del 16-2-2016 a las 9:23 de Gasulla con copia a Solvic sobre la certificación de enero: Dice a las 12-30 "0k 766,6/planta".

De donde se infiere que le pide Solvic a la actora(vía Gasulla, que es quien debe aprobar o no como dirección facultativa lo así pedido) un extra por mortero y se lo acaba aceptando Gasulla. Y lo factura Solvic a la propiedad y fue abonado en un importe total de 7.361'64 € (mas IVA) por "Recrecido platos de ducha"(4.139'64 €) y "Relleno mortero platos de ducha"(3.222'00 €), como se desprende de la partida 16.03 de la certificación de obra adjuntada a las facturas acompañadas a la demanda como Documento 7-I formando parte del "Capítulo 16: Extras y Contradicciones.

No consta por ello negativa final de la actora al pago del material extra en cuestión, no pudiendo sostener Solvic que tuvo que seguir con el material decidido por la dirección facultativa que no le permitió el uso del material adecuado pretendido por Solvic.

Conocía perfectamente Solvic la obligación de nivelación de toda la superficie y también cuál era el material de agarre adecuado, como profesional del sector en materia de paletería. De modo que cualquier ejecución con otro material de agarre diferente al adecuado, o empleando menor cantidad, le resulta imputable (se reitera, no consta objeción documentada alguna, en libro de órdenes ni en comunicaciones frente a una hipotética imposición por parte de la dirección facultativa de empleo de menos material que el necesario para nivelar toda la superficie bajo plato, o de un adhesivo o cola inadecuada -por ejemplo de base cementosa- frente al recomendado en los manuales de instalación.)

Es más, el doc 50 de demanda es muy significativo en cuanto a responsabilidad de Solvic. Consiste en la respuesta de Jodul por burofax a 26-6-2021 al abogado de la actora, rehusando deber resarcitorio alguno por su parte. Le dice que sólo suministró, y que la instalación la hacía Solvic, y que "todos los platos de ducha suministrados, cuentan con el correspondiente manual de instalación y colocación". Indica que se suministraron y se hizo fra a 30-11-2015. Y que "Durante el mes de noviembre de 2015, en concreto el día 17 de noviembre, el Sr Luis Miguel, arquitecto técnico de la empresa Gasulla Arquitectura Integral SLP, que actuaba como director y coordinador de la obra, pidió al Sr Segismundo(responsable de suministros de la empresa Jodul,S.L) las fichas técnicas de los platos de ducha así como el presupuesto del precio del cemento cola idóneo para colocar y fijar los platos de ducha de acuerdo con las directrices del fabricante Hidrobox. Unos días más tarde, el Sr. Luis Miguel comunica a Jodul,S.L, que la empresa instaladora Solvic Innova SL, ya conoce cómo colocar e instalar los platos de ducha y que utilizarán un cemento cola diferente al presupuestado, que consideraban adecuado para la colocación e instalación de los platos de ducha..." y que el 11 de febrero de 2016 "yo mismo hago una nueva visita a la obra, y advierto a la empresa instaladora Solvic Innova SL y al Sr. Luis Miguel, que los platos de ducha no están bien colocados, ante la ausencia total de base sólida de mortero o similar en su instalación"(...)".

Por tanto, si no se siguió respecto al material de agarre las instrucciones, empleando un material diverso al recomendado, o utilizándolo incorrectamente, con el resultado -si constatado en sentencia- de la falta de agarre evidenciada, y sin que conste objeción documentada alguna a la dirección facultativa (de entenderse que fue decisión de ésta usar el material inadecuado) deviene igualmente responsable Solvic también por esta concausa de las fisuraciones.

Lo no acreditado es lo que oponía Solvic en su contestación referido a que la dirección facultativa decidió el cambió de plato de cerámico a plató de resina y que el extra antes reseñado en mortero y relleno derive de tal cambio de tipo de plato. Y además se prueba que sí se pagó finalmente lo consensuado al respecto.

Por todo ello se confirma la sentencia en cuanto a la condena también de Solvic conforme al art 1.101CC.

OCTAVO.-Y examinando entonces la cuantía concedida frente a la que igualmente se alza la apelante:

Deben descartarse argumentos de la apelación como la referencia a los kits de reparación como aptos para reparar el daño causado, al operar sólo en cuestiones superficiales, no afectando a la base de soporte ni al material de adherencia empleado, con lo que no se justifican reparaciones con las postuladas por la apelante mediante tales kits de reparación. O el seguir reparando sine die introduciendo más espuma de poliuretano u otros materiales, por lo ya razonado.

Entiende la Sala más adecuado a la finalidad perseguida de restitutio in integrum de la actora, que es ajena a la defectuosa ejecución de los platos, la solución de la pericial de la actora consistente en extraer todos los platos en cuestión, que obviamente se pierden en tal proceso y deben ser sustituidos por otros nuevos. En efecto:

-El doc 9 de demanda era claro y su contenido no ha sido refutado por las otras periciales. "Los platos de ducha de manera generalizada en la primera planta no presentan una base maciza/sólida que de sustento a los platos de ducha de manera adecuada. La presencia de esta base mejora en las habitaciones relativas a las restantes plantas visitadas.

Los platos de ducha, de manera generalizada, se encuentran sin adherencia adecuada a la base bajo ellos. En la primera planta obviamente debido a la falta de base suficiente para ello, pero de forma generalizada entendemos que no se han seguido las indicaciones en cuanto a las características de colas a emplear en su instalación, referidas en manuales de instrucción y recordadas en hoja DINA3, que de manera más visual fortalece la información en el producto a estos efectos. Esta indicación sobre las colas se sustenta tanto por la falta de adherencia que presentan los platos con su base y en que una persona de la empresa instaladora, que fue presentado como tal, confirmó el uso de un cemento cola flexible de base cementosa, que no entraría dentro de lo prescrito."

Refrendando esto la pericial de la actora, y no refutándolo la de Solvic, la conclusión de la perita de la actora acerca de la reproducción de la patología es razonable. Vistos los antecedentes, lo presumible en donde han aparecido fisuraciones es que existe el problema de hueco en la base y/o el de falta de adherencia de los platos, no resolubles con las reparaciones superficiales llevadas a cabo, como lo evidencia que algunas reparadas vuelven a fisurarse.

Es significativo cómo la perita de la actora (pag 22) indica que presenciando reparación en la habitación 502 mediante abrir agujero e inyectar espuma de poliuretano, se reparte la espuma bajo el punto de entrada, pues hay huecos, pero no consta prueba de que se extienda por otros puntos donde sigue sonando hueco. Esto es, habría que llenar de agujeros los platos en cada punto donde sonara hueco para inyectar tal espuma y volver a cubrir, con un coste lógicamente elevado y sin prueba fiable de que toda la superficie bajo el plato quede rellenada, y con ello solidificada la base.

Por tanto hay que convenir que todos los platos de ducha están defectuosamente instalados, no satisfaciendo las exigencias contractuales de un correcto cumplimiento del contrato de obra. Existen daños que en la mayoría de platos (sobre un 75% al decir de la perita de la actora, admitiendo en juicio la propia perita de Solvic, la Sra Tatiana -video 5- que se han fisurado muchísimos platos) ya se han manifestado las fisuraciones en superficie.

Pero en el resto cabe presumir( art 386LEC) que existe igualmente el daño interno, aun sin haberse manifestado ya en la superficie, dada la acreditación de una carencia de base suficiente generalizada(huecos internos) y falta de adherencia igualmente constatada de la cola o producto usado a tal fin. Y que sólo quedan tras la aparición de estas fisuras también en la habitación 201, unos 12 platos(habitaciones 106, 204, 206, 310, 405, 409, 410, 501,603, 605, 608, 610) sin fisuraciones, pero siendo presumible su aparición por dicha o dichas causas. Con lo que la única solución factible es la sustitución de la totalidad.

Sin que quepa objetar que el coste no es igual sino bastante superior al inicial del presupuesto contratado, pues es evidente que en aquel caso se dejaba previamente en bruto, sin nada, los cuartos de baño a rehabilitar, y la colocación de los platos de ducha se hacía sin mayor problema. Mientras que ahora se debe asumir el coste adicional de volver a arrancar los platos de ducha con los inevitables daños a los mismos y sus alrededores, y su nueva instalación, pero correctamente ejecutada; y además, con costes adicionales como indica la perito Sra Dulce(pag 26) del todo punto razonables como son los referidos a "aquellos elementos auxiliares que deban desmontarse y montarse para la sustitución de los platos de ducha, como las mamparas existentes, la primera hilada de baldosas en paredes, los propios platos de ducha o los repasos de techos de pladur y pintura.".

Resulta por ello confirmable la admisión en instancia de lo valorado por la perita Sra Dulce, con el desglose conceptual y de cuantías indicado en su informe, ascendente a los 64.251,64 euro (todo incluido) estimado en instancia, confirmándose la sentencia en su totalidad.

Debiendo indemnizarse conforme lo pedido en demanda, no procediendo por tanto la mera reparación pretendida por la apelante(inviable para el logro de la restitutio in integrum de la actora), huelga el examen de la condena de hacer en lugar de la indemnización, pero siendo de significar que es jurisprudencia reiterada la que permite pedir la indemnización en lugar de la condena de hacer que deriva del art 1098CC, ante la pasividad previa demostrada por el causante del daño, como recuerda por ejemplo la SAP de A Coruña sección 5 del 23 de mayo de 2012 (ROJ: SAP C 1448/2012 - ECLI:ES:APC:2012:1448)"El análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo dista de seguir la tesis del recurso, dado que es perfectamente admisible el pronunciamiento indemnizatorio, cuando, como señala la STS 27 de septiembre de 2005 : «el perjudicado haya pretendido infructuosamente la reparación de los defectos constatados, haya que considerar que se ha efectuado la reparación incorrectamente, o bien que habiéndose requerido el cumplimiento de la obligación, el obligado no lo ha realizado, por lo que el principio indemnizatorio está también presente en el art. 1591 CC ( STS de 7 de mayo de 2002 [ RJ 2002, 3678] ), ya que responde a la protección del interés más fundado en derecho» [...]"

O, finalmente la SAP de Madrid sección 14 del 15 de marzo de 2011 ( ROJ: SAP M 3049/2011 - ECLI:ES:APM:2011:3049 ) " se suscita en los presentes autos la posible prevalencia de la reparación "innatura" respecto de la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en aquellos casos en que aquella forma resarcitoria se presenta y se propugna como posible. Pues bien, atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, no puede otorgarse, como regla general, rango preferente a aquélla frente a ésta, en supuestos, como el presente, so pena de conceder a los demandados, como decía la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002 , "el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se han abstenido de realizar eficazmente".

Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil - reparación "in natura"-, - sentencias de 17 de marzo de 1995 y 27 de septiembre de 2005 -. Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, cuales son, "el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales".

Siendo clara la pasividad habida en este caso por parte de Solvic pese a la insistencia de la actora en que reparara, y la reclamación extrajudicial (doc 48 de demanda hecha a Solvic a 16-6-2021 y entregada el 21-6-2021.). Por todo lo razonado procede desestimar el recurso de apelación.

NOVENO.-Conforme lo previsto en el art 398.1 LEC por desestimación del recurso de apelación, procede imponer a la apelante las costas causadas en esta alzada.

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por NEW MILLENIUM HOTELS,S.L(en abreviatura NMH) contra GASULLA ARQUITECTURA INTEGRAL,S.L.P(en abreviatura Gasulla) y contra SOLVIC INNOVA,S.L(en abreviatura Solvic), en solicitud de dictado de sentencia por la que:

1.Se condene a Gasulla y a Solvic a pagar junta y solidariamente a NMH 86.411,64 euros e intereses legales desde demanda como indemnización de daños y perjuicios por la patologías y defectos existentes como consecuencia de la defectuosa colocación de los platos de duchas de las habitaciones del Hotel América(4*) descritos en el dictamen pericial elaborado por Dª Dulce(doc 1 de demanda).

2.Se condene junta y solidariamente a los demandados al pago de las costas.

Refiere que la actora explota el citado hotel sito en c/Provença 195 de Barcelona, y decidió acometer la rehabilitación integral en el 2015, incluyendo todas las habitaciones y los cuartos de baño, aceptando presupuestos de Gasulla de realización del proyecto de cambio de categoría, proyecto de interiorismo básico y ejecutivo, con dirección de obra, control de calidad y coordinación del los trabajos (doc 2 a 4), y encargó a Solvic la construcción en dos fases (docs 5 a 7).

Entre las obra estaban la instalación en 51 de las 59 habitaciones el hotel de platos de ducha planos rectangulares nivelados con pavimento porcelánico que ocupaba la totalidad del ámbito de la ducha, eligiendo el modelo NEO de la marca HIDROBOX, fabricado con un compuesto compacto llamado MARMEK, adquirido por la actora directamente a la suministradra Jodul,S.L (doc 8), en abreviatura Jodul. Si bien la colocación de instalación de los platos de ducha la hizo Solvic bajo control de Gasulla.

Finalizados los Trabajos en octubre de 2016,y puesto en funcionamiento el hotel, durante los primeros meses del 2017 ya aparecen grietas en algunos platos de ducha,pidiendo la actora a las demandadas que lo solucionaran; y a la par y por si era material defectuoso se solicitó a la suministradora Jodul que lo analizara, lo que se hizo mediante la mercantil Absara Industrial,s.l con visita a 29-5-2017 concluyendo que las fisuras afectaban a la integridad estructural del material, que los platos "de manera generalizada se encuentra sin la adherencia adecuada a la base bajo ellos, por no haberse seguido las indicaciones respecto a características de las colas a emplear referida en los manuales de instrucción y recordadas en hojas DINA3. Que persona de la instaladora confirmó el uso de cemento cola flexible de base cementosa, que no entraría dentro de lo prescrito. Concluyendo la fabricante del producto que las incidencias observadas no tienen origen en el propio producto y se deben a situaciones posteriores a su entrega y ajenas a la fabricante.(doc 9)

Al no asumir las demandadas sus obligaciones pese a ser requeridas y estando en funcionamiento el hotel, empezó la actora a reparar grietas en platos según surgían entre 2017 y 2021 con distintos industriales y distintas soluciones, intentando afectar lo menos posible la actividad del hotel.

De las 51 habitaciones con plato de ducha aparecieron fisuras en 38(un 74,50%) y en 37 de ellas se han hecho reparaciones por importe de 22.160 euros (docs 10 a 46), pero no han solventado el problema que se vuelve a producir con el tiempo(por ej habitaciones 305,101 y 104).Aporta pericial de la Sra Dulce(doc 1).

Realizados los requerimientos de reparación apercibiendo de acciones legales en caso contrario, entre 17 y 21 de junio de 2021(docs 47 a 49),no contestando las demandadas, sí lo hizo Jodul (doc 50) de cuyo documento se infiere la ausencia de responsabilidad del fabricante y la responsabilidad de los demandados al no seguir en la instalación las directrices del fabricante, todo lo cual corrobora la pericial de la Sra Dulce, cuyo informe centra el problema en que hay huecos bajo los platos con lo que la base no es continua ni homogénea y por eso se agrieta al ser una base discontinua, especialmente en la zona de desagüe donde el plato tiene menor espesor, por lo que hay defectuosa ejecución de la base al no respetar el manual de instalación del fabricante, recomendando sustituir todos los todos los platos de ducha(los no fisurados se fisurarán en el futuro al padecer la misma patología) e instalarlos correctamente, lo que se valora en 64.251,64 euros.

Reclama la indemnización por responsabilidad contractual de los demandados, arts 1101 y concordantes CC y arts 1544CC y 1591CC(daños en los platos de la práctica totalidad de habitaciones que provocan además humedades en plantas inferiores a los mismos, suponiendo además vicio ruinogeno de tipo funcional), invocando igualmente la LOE. E imputa a Gasulla los deberes de control, vigilancia y dirección inmediata de la obra y el control de la calidad, con invocación del art 13LOE, pese a conocer(doc 50) la forma correcta de ejecutar la instalación y consentir la mala praxis de Solvic. Mala praxis ejecutiva de la que es responsable SOLVIC conforme al art 11LOE como constructor(doc 5 pacto 4.7del contrato de obra)en relación al doc 50 de demanda, conociendo que no estaba ejecutando la obra conforme a la lex artis.

Responsabilidad de los demandados que se solicita solidariamente al no poder discernirse la exacta responsabilidad de cada agente interviniente, conforme reiterada jurisprudencia existente antes de la LOE(y ahora plasmada en el art 17.3LOE). Recabándose la indemnización en lugar de la reparación in natura vista la pasividad ante los requerimientos reparadores realizados.

La cuantía reclamada de 86.411,64 euros se desglosa en 64.251,64 euros de reparación definitiva y otros 22.160 euros por las reparaciones ejecutadas hasta la fecha(docs 10 a 46).

SEGUNDO.- Contestó la demanda GASULLA ARQUITECTURA INTEGRAL, S.L.P,instando su absolución.

a). Falta de legitimación pasiva ad causam,pues los defectos reclamados en modo alguno pueden ser imputados al ámbito de responsabilidad del Arquitecto Superior (proyección y dirección de obra), resultando completamente ajeno a las responsabilidades planteadas en la demanda.

Se trata, de simples deficiencias de ejecución que competen única y exclusivamente a la esfera competencial de la constructora como ejecutora material de las obras.

Y su alcance no es generalizado, afectando a parte de los baños que eran objeto de rehabilitación.

b. Falta de responsabilidad del Despacho de Arquitectura GASULLA ARQUITECTURA INTEGRAL, S.L.P. respecto a los daños reclamados:Se trata de defectos de acabado (grietas en los platos de ducha y humedad)siendo patologías constructivas de pequeña índole debidas a una falta de terminación en remates de obra de los que conforme al art 17.1.b)2º LOE responde el constructor, no el arquitecto.

Entiende no aplicable el art 1591CC pues se rige la obra que nos ocupa por la LOE ( Disposición Transitoria Primera de la LOE, dicho texto legal es aplicable a las obras de nueva construcción y a las que se realicen en edificios ya existentes para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor el 6 de mayo de 2000), no operando la ruina funcional invocada el art 1591CC. En esta obra se solicitó "Assebantat" al tratarse tan solo de una reforma de interiorismo catalogada como "Obres interiors en locals que no modifiquin la distribuició, estructura o façana".(así doc 1 Licencia Municipal )

No puede imputarse responsabilidad contractual del art 1101CC a Gasulla al haber cumplido sus obligaciones, siendo correcto el proyecto realizado por el arquitecto superior, y la dirección de la obra llevada a cabo. La responsabilidad recae en la ejecutante de la obra, la constructora SOLVIC, contratada por la actora, ya que las deficiencias en los platos de ducha, que son objeto de reclamación, son consecuencia de una deficiente ejecución en la instalación de los mismos, ya sea por emplear un material inapropiado como base de la placa, o como consecuencia de un deficiente relleno del apoyo. Debe tenerse en cuenta que cada plato de ducha lleva su embalaje con el manual de instrucciones de colocación y los materiales a utilizar. Es decir, SOLVIC, vio o pudo ver este manual hasta 51 veces. En definitiva, estamos ante partidas de obra de fáciles y habituales en ejecución para las que el industrial encargado de llevarlas a cabo, no requiere de instrucciones precisas y especiales por parte de un tercero.

c. Responsabilidad del contratista (quien ejecutó los trabajos):Tras la reaparicion de los daños se decidió convocar una reunión entre todos los implicados: el Hotel, SOLVIC (constructora ejecutora), JODUL (suministradora de los platos), HIDROBOX (fabricante) y Gasulla. En esta reunión se acordó que SOLVIC se haría cargo de las reparaciones de los platos de ducha. Fue la propia empresa SOLVIC quien reconoció la culpa, asumió la responsabilidad y se comprometió a realizar todas las reparaciones; cosa que finalmente nunca cumplieron. Así mails aportados como doc 2 y 3, asumiendo SOLVIC la responsabilidad, no siendo de Gasulla(así mails aportados como doc 4). De hecho Gasulla no fue requerida extrajudicialmente hasta el 16-6-2021, cuatro años después del final de obra(docs 47 a 49).

d. Improcedencia de la condena solidaria. Individualización de responsabilidades:Se opone a la condena solidaria, por el principio de individualización del art 17.2LOE.

e. Pluspetición en cuanto a la suma reclamada en la demanda:Subsidiariamnte opone pluspetición pues:

-La perita de la actora sólo ha inspeccionado los 9 platos de las habitaciones 101, 104, 601, 502, 608, 602, 305, 306, y 109, lo que supone, tan solo, el 17,65% de la totalidad, lo que hace que no se pueda extrapolar al 100% de platos de ducha (51).

Y hay platos reparados por el Servicio oficial del fabricante (garantía) pues surgiendo las grietas a partir del 6/3/2017 en las habitaciones 107,108, 105, 103, 202 y 402,son todas ellas debidamente reparadas por el fabricante Hidrobox., pero no los inspecciona la perito Sra Dulce. Y hay platos que no presentan grietas. Y la incidencia(doc 9) era tan sólo en platos de la planta 1ª.

-No se justifica cambiar y sustituir todos los platos, por lo expuesto, existiendo al menos 12 platos de ducha sin problemas.

-El coste de dicha reparación por unidad es exagerado y desproporcionado comparándolo con el coste inicial de rehabilitar los baños. El coste de la rehabilitación integral suponía 307.273 euros sin iva para 59 habitaciones, no explicándose ahora un coste (sin iva) de 53.100,53 euros sólo para platos de ducha.

-Los platos de ducha HIDROBOX fabricados en el 2015 han dado muchos problemas, dejando de fabricarse, pasando a fabricarse el modelo NEO PLUS, y ofreciendo el fabricante 3 tipos de KITS para reparar, lo que significa que es normal que se tengan que reparar. Y si existen esos kits de reparación es porque la solución consiste en reparar. Además HIDROBOX (o como FERBU), cobró 385,5 €/plato de ducha por reparar estos platos, con lo cual los 1.186 €/plato de ducha ahora pretendidos es más del triple del coste de reparación propuesto por la fabricante.

-El material viene usándose hace 5 años existiendo depreciación, pues sino se estaría reclamando una mejora.

- Y no ha aportado Certificado Técnico que avale como correctas y procedentes dichas reparaciones previamente ejecutadas. Por ello, no puede repercutir los costes de unas reparaciones realizadas unilateralmente(docs 10 a 46) sin la validación de un informe técnico que indique materiales y procedimiento de la reparación, y cuando se trata de reparaciones mal ejecutadas, reproduciéndose grietas.

- En el peor de los casos, resulta que correspondería reparar únicamente los platos de ducha no manipulados. De modo que si tomáramos la totalidad de los platos de ducha, 51, tendríamos que descontar los reparados inadecuadamente, que son 31, quedando, como mucho 20 platos a revisar y, en el caso de que fuere necesario, a reparar. La actora no prueba qué platos de ducha concretos están, en definitiva, en mal estado y deben ser, por lo tanto, objeto de reparación, teniendo en cuenta, además, que no cabe imputar, en ningún caso, a Gasulla las reparaciones realizadas por PAVISIL y VILASMALT por haber sido incorrectamente ejecutadas.

TERCERO.- Contestó la demanda SOLVIC INNOVA,S.Lsolicitando su absolución; o subsidiariamente en caso contrarió y ya que es una empresa contratista que tiene perfecta capacidad para llevar a cabo los trabajos a que se refiere la pericial de la actora, interesaba -sin que ello sea reconocimiento de culpa- la condena de hacer en lugar de la indemnización pedida. Alega:

-Que SOLVIC no es contratista de la obra, sinó que es sólo un simple industrial al que se encargaron unas partidas muy precisas (doc 1), no la totalidad del proyecto. Se limitó Solvic a ejecutar partidas concretas por importe de 83.110,77 euros, no siendo contratista o constructor general de la obra.

Quien realmente ocupaba la condición de contratista principal era la propia dirección facultativa que ejerció funciones de Proyect Manager, negociando con cada industrial por cuenta y en nombre del promotor, a los que coordinaba y dirigía los trabajos. Esto es, realizaba, cobrando por ello, todas las funciones que hace un contratista principal en una obra.

-Que no cabe aplicar el art 1591CC pues Solvac no es contratista sino sólo uno de los muchos industriales que intervinieron. Tampoco concurre el requisito de la ruina del edificio, ni física ni funcional, sino que sólo han aparecido defectos derivados de mal diseño, sin la gravedad propia de la ruina.

Por contra es aplicable la normativa especial que conforma la LOE, siendo que el contrato suscrito con Solvic(doc 5 de demanda) en su pacto 4.11 dispone que "los trabajos de construcción o de instalación tendrán una garantía por un plazo no inferior al establecido por la LOE a partir de la recepción definitiva de la obra. El constructor tendrá que efectuar, a su cargo, las reparaciones necesarias para solucionar estos defectos, así como el coste de los gastos que se generen. De la misma manera que también ES DE APLICACIÓN LA LOE".

-Por ello, siendo aplicable la LOE, opone la prescripción de la acción. Los plazos de garantía empezarán a contar desde la recepción de la obra, siendo que para vicios que afecten a la habitabilidad( art 17.1LOE) el plazo de garantía es de 3 años durante los cuales se tiene que exteriorizar o manifestar. Si los trabajos ejecutados por Solvic en los platos de ducha finalizaron el 6 de junio de 2016(docs 7-11 de demanda, recepción de los platos como partida 12.7), resulta que entre junio de 2016 y junio de 2019(docs 10 a 13 demanda) sólo hubo problemas en 7 platos(esto es un 13% del total), no existiendo por tanto problema generalizado. El burofax lo recibe Solvic el 21-6-2021, transcurrido el plazo de garantía.

Y conforme al art 18, está prescrita la acción bianual, pues en pag 4 de demanda se indica que los defectos aparecieron a los pocos meses de la colocación de los platos, concretamente en los primeros meses de 2017(si el informe del fabricante es de 29-5-2017 necesariamente tuvieron que aparecer antes)con lo que se tuvo que demandar en los dos años siguientes al 29-5-2017, lo cual no ocurrió sino que se demanda en diciembre de 2021.

-Además, la actora cambió unilateralmente el plato de ducha, de cerámico a plato de resina: El pacto 1.1 del doc 5 de demanda obligaba a Solvic a ejecutar los trabajos descritos en el Anexo y siguiendo las directrices de la dirección facultativa, que es lo que hizo. En el presupuesto realizado (que se corresponde con las fras obrantes en docs 6-V, 6-VI, 7-1 y 7-II) hay una partida común, la 12.07 consistente en "Recibido plató de ducha, replanteo, apertura de huecos para agarres y/o entregas, material auxiliar, limpieza y medios auxiliares. Según RC-03.Medida la unidad realmente ejecutada". El precio a percibir por Solvic era de 50,94 euros. Resultando que:

La recepción del plato de ducha supone que los proporcionaba la actora, y Solvic sólo los recibía y colocaba. Pero para abaratar costes unilateralmente decidió la actora, sin consulta previa a Solvic, elegir uns platos de ducha de resina, ligeros pero también flexibles y que son especialmente débiles en la zona del sumidero, siendo tal equivocada elección la que ha generado los problemas, frente al plato encomendado para instalar, que era con pavimento porcelánico, que es más rígido y no tiene flexión alguna. Y la dirección facultativa pudo y debió advertir a la actora de las consecuencias del cambio. Pero Solvic no podía contradecir tal decisión. Y la dirección facultativa al aceptar el cambio debió encargar a los Industriales pertinentes los trabajos suplementarios que requirieran estos nuevos platos.

El replanteo y apertura de huecos para garras y entregas del presupuesto se puso bajo la premisa de que se instalarían platos de ducha elegidos por la actora que serían rígidos y sólidos para poder ir colocados en obra directamente una vez arrancados los preexistentes, y por eso el importe de 50,94 euros del presupuesto por plato, no introduciendo la dirección facultativa variación alguna para tal cambio. Aporta docs 3 y 4 en cuyos mails Solvic le indica a la dirección facultativa que no se le aprobaba una partida extra que tenía por objeto precisamente el RELLENO ENTRE EL PLATO DE DUCHA Y LA BALDOSA, cambio este que nace a raíz del cambio de tipología de plato de ducha suministrado por la actora(de cerámico a resina)que fue desestimado por la dirección facultativa(doc 7)cuando otras partidas sí fueron modificadas pero no esta (así docs 5 y 6). Y se pagó a Solvic por la partida originaria, no por la superior cuantía que derivaría del cambio unilateralmente impuesto por la actora(de 50,94 euros pasaba a 240 euros al tener que ejecutarse una plataforma base nivelada y con material de agarre adecuado), por lo que no puede responder Solvic por tal motivo, limitándose a ejecutar conforme el presupuesto y bajo la dirección facultativa, que no advirtió que el sistema de colocación debiera de haber sido distinto al ejecutado.

En cuanto a MATERIAL AUXILIAR, refiere que todo el material fue suministrado por la actora, incluido el material de agarre con el que se colocaron lo platos de ducha, con lo que el material de agarre que luego se ha revelado como inadecuado lo entregó en obra a SOLVIC la propiedad, bajo supervisión de la dirección facultativa. Ni lo escogió SOLVIC, ni pudo opinar.

-No resultan exigibles tampoco los intentos de reparación llevados a cabo por la actora, durante los años 2017 a 2021 sin contar con Solvic y cuyos costes se han revelado como inútiles.

-Y en caso de condena, tiene Solvic derecho a reparar, pero en demanda se pide indemnizar. Además, los costes pedidos en demanda mediante su pericial son desproporcionados, pudiendo repararse con menor coste.

-No concurren los requisitos del art 1101CC siendo la actora la que unilateralmente y sin contar con Solvic modificó platos y causó el problema, no pudiendo apreciarse por tanto dolo ni culpa de Solvic. Además los platos de ducha hasta su colocación estuvieron 7 meses en el terrado expuestos a las inclemencias del tiempo, de lo que nada dice la actora, pudiendo haberse degradado.

-No puede exigirse intereses pues no se ha reparado y no ha habido ningún pago previo que los justifique.

CUARTO.-La sentencia de fecha 3 de octubre de 2023 recaída en los autos de juicio ordinario 1200/2021-L del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona resolvió:

"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por NEW MILLENIUM HOTELS, S.L, representada por el/a Procurador/a de los Tribunales Francesca Bordell Sarró y bajo la asistencia letrada de Eudald Carol Farrerons, siendo parte demandada la mercantil SOLVIC S.L, representada por el/la Procurador/a Jesús Sanz López y bajo la dirección letrada de Carles Ballester Burguet, y contra GASULLA ARQUITECTURA INTEGRAL, S.L.P, representada por el/la Procurador/a Beatriz de Miquel Balmes y bajo la dirección letrada de Helena de Miquel Balmes, condenando a las demandadas a abonar a la entidad demandante de forma solidaria la cantidad de 64.251,64 euros. más intereses y costas."

Por auto de fecha 3 de noviembre de 2023 se rectificó el pronunciamiento del fallo de condena en costas acordando, en coherencia con la fundamentación de la sentencia, el no imponer costas dada la estimación parcial de la demanda.

Razona que Solvic es constructora con las obligaciones del art 12LOE. Que no opera la prescripción de la acción pues comenzando los daños a surgir a principios del 2017 no es hasta el 21 de junio de 2021 cuando se recibe el primer burofax, habiéndose continuado la producción de los daños incluso entre la demanda y la audiencia previa, por lo que todavía se encontraban sin identificar exactamente. Concluyendo que de todos modos el plazo de prescripción es de 5 años por incumplimiento contractual, desestimando la prescripción.

Tras reseñar las conclusiones de las periciales obrantes, concluye que la instalación es defectuosa en tanto que existen huecos en la base de los platos de ducha, según afirman la perita de la actora y la de SOLVIC, no sabiéndose a ciencia cierta si es por la utilización de un material erróneo (mortero) o por ahorrar material en tanto que no se ha levantado ningún plato de ducha. Y también ha quedado probado que la cola utilizada tampoco es la cola con las características que solicitaba el fabricante.

Que si bien la gran mayoría de platos de ducha se han empezado a agrietar por la zona del desagüe, no todos han sido así y sin embargo se han agrietado; por lo que no parece que el material o diseño del plato de ducha fuese inidoneo para el fin perseguido.

Y la dirección facultativa no controló la ejecución de la obra y sus calidades pese a conocer la mala ejecución que se estaba realizando sin ponerle solución, por lo cual condena solidariamente a constructora y a la mercantil que desempeñaba la dirección facultativa.

Pero en cuanto a la indemnización rechaza los 22.160 euros de reparaciones ejecutadas por la actora, al ser parches que no iban a solucionar el problema visto su origen, con lo que no puede reclamarlas ahora. Y sí estima los 64.251,64 euros de la pericial de la actora, estimando por ello parcialmente la demanda y condenando solidariamente a los demandados.

QUINTO.-Frente a dicha resolución interpone la codemandada SOLVIC INNOVA,S.L recurso de apelaciónsolicitando la revocación de la sentencia respecto a la misma y su absolución.

-Invoca la prescripción de la acción conforme a la LOE ( art 18LOE) erróneamente rechazada en instancia, reiterando lo argumentado la respecto en su contestación, fijando como dies a quo el 29-5-2017 en que según informe del fabricante aportado con la demanda ya habían aparecido grietas, con lo que dos años mas tarde había prescrito la acción (a 29-5-2019)siendo que se demanda en diciembre del 2021, y no interrumpiendo los burofaxes la acción al ser del 2021.

Entiende que es incongruente la sentencia pues después de entender aplicable la LOE(al indicar que Solvic es constructor conforme al art 12LOE), no aplica su plazo prescriptivo del art 18LOE sino el de 5 años por incumplimiento contractual.

Lo cual no es admisible ya que no cabe aplicar dicho plazo del art 1964CC pues conforme al art 121.20 CCCat prescriben a los 10 años la acciones para las cuales no exista otro plazo dispuesto por norma expecial, y aquí sí existe norma especial que es la LOE.

Por lo demas invoca los actos propios pues el contrato suscrito(doc 5 de demanda) recoge en su pacto 4.11 la aplicabilidad de la LOE, que por tanto resulta aplicable de manera obligatoria, con su plazo de prescripción.

Reitera que no era Solvic la contratista general con lo que no le es aplicable el art 1591CC en todo caso, siendo simple industrial junto con otros en dicha obra actuando bajo la dirección del despacho de arquitectos Gasulla. Y reitera que no se ha producido la ruina física ni funcional a que alude dicho precepto, en los términos ya indicados al contestar.

Opone igualmente error en la valoración de la prueba pues el fabricante y distribuidor de los platos manifestaron en juicio que no se tenía que compactar la zona del sumidero, que es por donde se agrietan los platos de ducha. En concreto tanto el comercializador como el suministrador de los platos de ducha manifestaron que la zona del sumidero no debía macizarse porque eso impediría la instalación de la válvula que hace las funciones de sifón.

Si como declararon los peritos los problemas se producen por agrietamiento de la zona del sumidero, y si el fabricante indica que no puede macizarse esa zona, lo lógico sería que ese espacio viniera reforzado de fábrica, pero el producto viene debilitado en dicha zona(de menor espesor)y eso parece generar los problemas. Reitera lo expuesto en contestación sobre el mal resultado de este modelo, las reseñas negativas en internet, y la existencia del kit de reparación. Y no puede imputarse responsabilidad entonces a Solvic por no haber macizado la zona.

También invoca error en la apreciación de la prueba pues la perita de la actora sólo verificó 9 platos de ducha(de 51) no levantando ninguno, con lo cual no verificó la solera, siendo por ello insuficiente la prueba desplegada en esta cuestión, que incumbía a la actora, con lo que no puede apreciarse el defecto de ejecución imputable a Solvic, errando la sentencia al condenar a la sustitución de todos los platos cuando:

1.No se ha probado que todos estén rotos.

2.No se ha probado que en los rotos la causa sea la mala instalación al no haber levantado ninguno.

3.Descarta defecto de fabricación en la zona de sumidero, cuando no se ha levantado ninguno para verificar que la zona de agrietamiento estuviese incorrectamente consolidada.

4.Entiende que sólo cabe la sustitución de los platos cuando el propio fabricante ofrece kits de reparación y más económicos que la sustitución.

-Yerra igualmente la sentencia al admitir una valoración de máximos sin justificar por qué no admite las periciales de los demandados que entienden reparables los platos dañados con los kits de reparación, resultando en ese caso un coste inferior al de demanda, de 6487,60 euros (pericial de Gasulla) o de 6104 euros(pericial de Solvic).

La demandante NEW MILLENIUM HOTELS,S.L Se opone al recurso,solicitando su desestimación.

Destaca que Gasulla, directora no sólo de la obra sino también de la ejecución de la misma, control de calidad y coordinación de Trabajos, se ha aquietado a la sentencia, consignando incluso la mitad de la condena. Que Solvic fue la encargada de la ejecución de las obras de paletería entre las que se encontraban la colocación de 51 platos de ducha en las habitaciones con suministro del material auxiliar para ello(partida 12.07 de las certificaciones de obra adjuntas a las facturas acompañadas a la demanda como Documentos 6-I a 6-VI y 7-I a 7-V).

Reza(" 12.07. UD. Recibido de plato de ducha i replanteo, apertura de huecos para garras y/o entregas, material auxiliar, limpieza y medios auxiliares. Según RC-03. Medida de la unidad realmente ejecutada".)

Que en todo momento en el proyecto de GASULLA se preveía que los platos de ducha a colocar debían ser de resina, en concreto de un compuesto compacto llamado Marmek realizado con resinas y cargas minerales derivadas del mármol. Así renders de las páginas 3 y 4 del proyecto, acompañado como Documento núm. 4 de la demanda.

No se proyectó nunca la colocación de plato porcelánico, que no era el adecuado para una habitación de hotel por ser mucho más resbaladizo y picarse con mucha facilidad, tal como explicó la perito Dª Dulce (11:50 mín. vídeo 4 del juicio).

Que el modelo NEO elegido no tiene ninguna contraindicación acreditada, que se sigue vendiendo (con otros nombres comerciales), y que, además, es una de las primeras marcas del mercado.

Que antes de la instalación el Sr. Segismundo de Jódul, S.L. entregó al Sr. Luis Miguel de GASULLA, arquitecto técnico encargado del seguimiento de la obra, las fichas técnicas de los platos de ducha y del presupuesto del cemento cola idóneo a utilizar. De la indicada información sin duda era conocedora SOLVIC, ya que pese a que la constructora en su presupuesto debía suministrar el material de agarre, solicitó un importe extra por dicho concepto a GASULLA, tal como resulta de los correos acompañados junto al escrito de contestación de la demanda de la constructora.

Que, pese a que parecía que inicialmente no se aceptó por GASULLA, SOLVIC facturó, y la actora pagó al ser validado por la codemandada directora de ejecución de la obra, extras por un importe total de 7.361'64 € (mas IVA) por "Recrecido platos de ducha"(4.139'64 €) y "Relleno mortero platos de ducha"(3.222'00 €). Ello resulta de la partida 16.03 de las certificaciones de obra adjuntas a las facturas acompañadas a la demanda como Documentos 7-I a 7-V formando parte del "Capítulo 16: Extras y Contradicciones".

En definitiva, SOLVIC cobró un extra por unos trabajos que no ejecutó, o que lo hizo incorrectamente, y por un material que no utilizó. Y opone:

-Que no concurre la prescripción del art 18LOE pues la actora como indicó en demanda ejercita las acciones por responsabilidad contractual recogidas y reguladas en los arts. 1.101, 1.255, 1.258 Cc, y respecto al contrato de obra la específica del art. 1.591 Cc en caso de vicios ruinógenos. Siendo que las patologías causantes de los daños suponen incumplimiento o al menos defectuoso cumplimiento contractual; y además suponen ruina funcional por exceder los defectos de las imperfecciones comunes y corrientes, lo que supondría también la estimación de la acción del art 1591CC, precepto no derogado por la LOE. Son acciones, las contractuales y las de la LOE compatibles, operando el plazo de 5 años del art 1964.2 CC.

El dies a quo debe ser abril de 2017, cuando se repara el primer plato (doc. núm. 10 de la demanda), y existen requerimientos personales, asunción de responsabilidad por mail por parte de Solvic(docs 1 a 4 de contestación de Gasulla) y requerimiento fehaciente recibido de adverso por burofax el 21/06/2021 (Vid. Doc. núm. 48 de la demanda), que interrumpirían la prescripción a tenor de los arts. 1.973 Cc y art.121. 11 CcCat. Incluso ni siquiera han transcurrido los 5 años de prescripción entre el final de obra el 03/11/2016 y el comentado requerimiento fehaciente el 21/06/2021.

La propia LOE no excluye sino que admite la aplicación de plazos de prescripción contratuales como los del art 1591CC, y por tanto sus plazos de garantía y prescripción.

Incluso desde la óptica de la LOE los vicios surgen dentro del plazo de 3 años relativo a defectos de habitabilidad e incluso dentro del año para defectos de ejecución y acabado. Y añade a los efectos del dies a quo conforme al art 121-23.1CCCat y del art 1968.2CC, que el perjudicado no estuvo en condiciones de conocer los datos esenciales para el ejercicio de la acción reclamatoria siguiendo las facturas obrantes en las actuaciones (pág. 6 de la demanda) hasta mediados de 2020, pues antes NMH no podía hacer un pronóstico razonable del alcance del problema, habiéndose remitido un requerimiento fehaciente el 21/06/2021. Además y conforme art 121-4CCCat la prescripción no puede ser aplicada como excepción a la reclamación de la actora, ya que cuando se envió a Solvic el burofax acompañado como Documento núm. 48 de la demanda éste no mereció respuesta alguna.

Que no hay error en la valoración de la prueba, pues además de lo reseñado anteriormente:

-No existe prueba empírica y/o acreditación científico-pericial de los problemas de diseño del plato señalados de adverso, no sirviendo los comentarios en las redes sociales ni la prueba practicada en juicio a tal fin

- En cuanto al argumento de la apelante de que la perita de la actora únicamente comprobó 9 de los 51 platos de ducha, y no levantó ninguno, el motivo es irrelevante vista la prueba existente, documental, pericial y testifical obrante.

-Y procede la propuesta de la pericial de la actora en lugar de la pretendida reparación planteada por la apelante, pues lo reclamado deriva del incumplimiento de Solvic inicialmente asumido de solventar la patología, y se precisa la sustitución de platos pues no han funcionado las reparaciones previas, pudiendo concluirse como hace la pericial de la actora que deben sustituirse todos los platos pues "los platos que aun no se han fisurado sufrirán la misma patología en el futuro".

La codemandada GASULLA ARQUITECTURA INTEGRAL,S.L.P se opone al recurso,solicitando la confirmación de la sentencia.

Defiende lo razonado y resuelto en la sentencia, y se opone a la prescripción invocada, por sus propios argumentos, al encontrarnos ante una acción de responsabilidad contractual, aplicándose el plazo de 5 años que no ha transcurrido pues si bien se inician los daños a partir de 2017, hasta años después no estuvieron plenamente identificados, prologándose en el tiempo hasta incluso después de la audiencia previa al aparecer nuevas roturas.

Los defectos son de mera ejecución definidos en el art 17.1.b)2ºLOE. Se han probado las causas de la patología vinculadas a la mala instalación de los platos por Solvic según lo razonado en la sentencia. Los daños son consecuencia de una deficiente ejecución en la instalación de los mismos, ya sea por emplear un material inapropiado como base de la placa, o como consecuencia de un deficiente relleno del apoyo. Responsabilidad que ya asumía Solvic previamente a la litis.

SEXTO.-Comenzando el examen del recurso por la prescripción de la acción, debemos confirmar la sentencia en esto. Se indica en sentencia que se instan acciones de responsabilidad civil contractual, y que los daños (fisuraciones de platos) aparecen ya a principios de 2017 sucesivamente, entendiendo que el plazo prescriptivo aplicable sería de 5 años del art 1.964-2CC.

Ciertamente las acciones instadas lo son de índole contractual. Así lo indica la demanda, que lo afirma con invocación expresa de los arts 1101CC y 1544CC (por más que igualmente alude también al art 1591CC, pero no de forma excluyente y para hablar de ruina funcional), y alude igualmente a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE) . Es la demandante la que elige las acciones, de entre las diversas que pueda tener a su disposición. No pudiendo imponer un demandado a la demandante qué acciones ejercita ésta, pretendiendo que lo sean -sólo- las de la LOE.

Además de que las acciones que prevé la LOE no son incompatibles con las de responsabilidad civil contractual instadas, comenzando el art 17.1LEC al regular la "Responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación" indicando que "1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales,las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas"

Y cuando la propia LOE en su art 18.1 ya contempla la compatibilidad de acciones, así "1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual"

No siendo determinante tampoco el contrato de obra suscrito entre la actora y Solvic, obrante como doc 5 de demanda a 28-10-2015 por el que se contrata a Solvic como "constructor" para hacer los Trabajos "reflectides al annex adjunt al contracte, que consta de; pressupost i plànols", y cuyo pacto 4.11 dispone "4.11 Garanties

Tots els materials utilitzats en l'obra tindran un termini de garantia segons el corresponent fabricant. Les garanties començaran a comptar a partir de la recepció definitiva de l'obra. Els treballs de construcció o d'instal·lació tindran una garantia per un termini no inferior al establert per la LOE a partir de la recepció definitiva de l'obra. El CONSTRUCTOR tindrà que efectuar, al seu càrrec, les reparacions necessàries per solucionar aquests defectes, així com el cost de les despeses que es generin. De la mateixa manera que també es d'aplicació la LOE. "

Pues como se ha expuesto, la invocada aplicabilidad de la LOE permite el ejercicio de acciones de responsabilidad civil contractual, como es el caso, que no se rigen entonces por los plazos de garantía( art 17LOE) y de prescripción( art 18LOE) sino por el plazo de prescripción aplicable a la acción de responsabilidad civil contractual del art 1.101CC.

Y entonces, es pacífico y siguiendo en esto a la propia apelante Solvic, que el dies a quo cabe fijarlo conforme al informe aportado por el fabricante obrante como doc 9 de demanda(informe del servicio técnico del fabricante de los platos,Hidrobox, enviado a JODUL(suministrador)), en el día 29-5-2017 en que hace Hidrobox la visita. Pues cuando menos y en tal fecha ya se han constatado fisuras en platos de ducha y realizado informe de posibles causas, conociendo las partes su contenido, con lo cual la actora ya podía desde esa fecha, cuando menos, instar las acciones de responsabilidad civil contractual con pleno conocimiento.

Siendo esto así, el plazo aplicable es el de la acción de responsabilidad civil contractual del art 1.101CC, que lo es el del art 1964.2CC al no tener tal acción plazo concreto previsto. Y ello porque, pese a ser el contrato de obra suscrito por la actora y Solvic para obra situada en Cataluña (que, de aplicarse a la acción indemnizatoria del art 1101CC el plazo decenal del art 121-20CCCat( lo entienden aplicable por ej la SAP de Barcelona sección 16 del 26 de febrero de 2026 (ROJ: SAP B 2003/2026 - ECLI:ES:APB:2026:2003;o SAP de Barcelona sección 1 del 02 de febrero de 2026 (ROJ: SAP B 481/2026 - ECLI:ES:APB:2026:481),no estaría prescrita) lo cierto es que no estando regulado el contrato de obra en la legislación civil catalana, y siguiendo la reciente STS del 07 de abril de 2026 (ROJ: STS 1508/2026 - ECLI:ES:TS:2026:1508),referida a supuesto de acción indemnizatoria de daños y perjuicios derivados de la actuación de notaria(esto es, en el marco de un arrendamiento de servicios en Cataluña regulado en el Código Civil, y además en la legislación notarial del Estado), perfectamente aplicable al arrendamiento de obra suscrito con la apelante SOLVIC objeto del recurso, razona en su FJ 3º el Tribunal Supremo que "Obsérvese que el CCCat no contiene ordenación alguna, directa o por remisión, sobre el contrato de arrendamiento de servicios. La regulación de esta figura contractual se recoge en la normativa sectorial que pudiera existir en función de la naturaleza de los servicios o del prestador de los mismos -en este caso, la normativa sectorial notarial-, y, en todo caso, en el Código Civil, que debe aplicarse en su conjunto, sin que sea jurídicamente viable la valoración jurídica de unos hechos con base en una determinada norma, para después apartarse de dicha norma y considerar prescrita la acción al amparo de otra legislación que ni siquiera aborda o contiene referencia alguna a la relación jurídica enjuiciada.

4.-Por otra parte, aun prescindiendo de la ausencia de regulación alguna sobre el contrato que nos ocupa en el CCCat -lo que impide aplicar el art. 121-20 como norma supletoria, cuando el CC , que sí regula el contrato, contiene una previsión al respecto en el art. 1964-,(...)"

De modo que desde el 29-5-2017 y hasta la interposición de la demanda el (14-12-2021) no habían transcurrido los cinco años del citado art 1964.2LEC, al margen incluso de la reclamación con virtualidad interruptiva de la prescripción hecha a Solvic en el doc 48 de demanda, siendo burofax impuesto el 16-6-2021 y entregado a 21-6-2021. Por lo que se desestima el motivo de apelación.

SÉPTIMO.-Examinando entonces el fondo del recurso, se concluye en la desestimación del mismo. La sentencia da por probada como causa(o concausas) de la aparición de grietas en los platos de ducha, de un lado, la existencia de huecos en la base de los platos de ducha no sabiéndose a ciencia cierta si es por la utilización de un material erróneo (mortero) o por ahorrar material en tanto que no se ha levantado ningún plato de ducha. Y, de otro, que la cola utilizada tampoco es la cola con las características que recomienda el fabricante.

Lo cierto es que la pericial de la actora Sra Dulce (doc 1 de demanda) concluye (pag 22 y ss) que:

"En todas las habitaciones visitadas se realiza inspección visual y auditiva con golpeo de los platos de ducha, comprobando que existen huecos debajo de todos los platos, incluso los ya reparados debido a que se ha optado por soluciones no invasivas reparando desde la superficie.

Se comprueba que los platos de ducha no se asientan sobre una base continua ni homogénea.

Aunque puedan existir otros defectos de instalación no comprobados al no poder desmontar los platos, como un material de agarre del plato distinto del recomendado por el fabricante, o una escasa junta de dilatación que podría crear tensiones en el material del plato, se entiende que la causa principal de rotura es la existencia de una base discontinua de apoyo, especialmente en la zona del desague, donde el plato tiene menor espesor.

La comprobación de falta de material de agarre inferior se reafirma inspeccionando la reparación del plato de ducha de la habitación 502, donde el sistema elegido por la empresa constructora es la realización de unos agujeros en el plato y el relleno del hueco inferior con espuma de poliuretano. La espuma se reparte por debajo del plato sin dificultad, con lo que demuestra que existen huecos debajo del plato de ducha.

La instalación de los platos de ducha es por tanto defectuosa y no respeta el manual de instalación del fabricante que se adjunta a continuación"

-Dice el manual de instalación pag 22 y ss que(pag 24):

(3)"La base donde asentará el plato deberá estar perfectamente nivelada..."

(6) "Para la unión definitiva del plato al sustrato se ha de utilizar un adhesivo poliuretánico bicomponente. Hidrobox recomienda Keralastic de Mapeiy exige que se lea su ficha técnica para una correcta aplicación, pues de no ser así, pueden surgir problemas de fijación del plato al sustrato.

(7) "junta de dilatación"

-(...)independientemente de que se cumplan o no los puntos 6 y 7, solamente con la inspección auditiva por golpeo de platos ya se comprueba que no existe una base homogénea, hueca en la mayoría de zonas golpeadas."

E incluso la pericial de Solvic(perito Sra Tatiana pag 15 ejcat)razona que:

De les cinquanta-una habitacions que disposen de plat de dutxa, s'han pogut inspeccionar vint-i-dues.

-(pag 8): 7. DEFICIÈNCIES DETECTADES "Fissuració dels plats de dutxa.

Aquestes fissures, majoritàriament, parteixen de la vàlvula del desguàs i es distribueixen radialment. No s'ha d'oblidar que la zona de la vàlvula és l'àrea més prima i fràgil del plat de dutxa, per això aquesta zona, és susceptible a fissurar-se."

-Y como causas indica, pag 8:

"1.- Que el plat de dutxa estigui mal instal·lat.

Per mal assentament del plat de dutxa, degut a una manca de planeitat i continuïtat de la zona de suport i una deficient adherència.

2.- Pressions en la zona de desguàs del plat de dutxa.

Aquestes fissures son degudes a no deixar una lleugera franquícia en la zona del desguàs, aquesta franquícia evita les pressions ascendents que poden deformar la vàlvula i generar fissures.

3.- Forts impactes.

La simple caiguda d' objectes com podria ser el telèfon de la dutxa i el impacte que aquests elements produeixen a la zona propera al desguàs del plat de dutxa, degut a la seva fragilitat, poden ser suficient per produir el tipus de fissuració observat.

4.- Desgast de la zona del desguàs pel pas del temps.

Aquest desgast es mostra majoritàriament en la zona de la vàlvula degut a que per disseny, és l'àrea més prima del plat de dutxa. Així mateix pot ser produït per l'ús de substàncies abrasives."

En su recurso, habiéndose aquietado Gasulla a lo razonado y resuelto en la sentencia, Solvic pone en valor para defender el error en la valoración de la prueba que el fabricante y distribuidor de los platos manifestaron en juicio que no se tenía que compactar o macizar la zona del sumidero, que es por donde se agrietan los platos de ducha, porque eso impediría la instalación de la válvula que hace las funciones de sifón, no constando que se haya reforzado el plato en dicha zona, siendo lo que parece generar los problemas.

Pero no consta prueba de que exista tal defecto, que lo sería de diseño del producto, pues ninguna prueba técnica se ha aderezado a tal fin en autos por ninguno de los peritos de los litigantes, no bastando con meras suposiciones o manifestaciones al respecto. Por lo demás, lo que dice el testigo Sr. Juan Alberto(del fabricante Hidrobox, video 2) es que no le consta que se haya reforzado, continuando la misma fabricación, y sólo le consta que se han cambiado los acabados para que se llame Neo Plus, pero no por problema alguno sino como evolución del producto, siendo la fabricación la misma cambiando texturas, colores, acabados; y el Sr. Segismundo, del suministrador Jodul(video 2)indica por su parte que no se ha retirado el modelo, que quizá ha habido alguna variación en el acabado superficial.

Pero es que, de otra parte, si ese fuera el real problema, dado el uso similar de todos los platos instalados, deberían de haberse fisurado todos, lo que no ha sido así, por más que que un elevado tanto por ciento (74,51%)sí lo ha experimentado. La pericial de la actora cifraba que "De las 51 habitaciones del hotel que disponen de plato de ducha, han aparecido fisuras en 38 de las habitaciones, 37 de las habitaciones se hallan reparadas, aunque como las reparaciones han sido superficiales con el tiempo vuelven a abrirse las grietas y producen humedades en los techos de los baños inferiores". Por tanto hay un 74,51% -redondeando- de platos de ducha fisurados, no estándolo el resto.

Siendo de resaltar que ha subido el porcentaje a resultas del escrito de ampliación de hechos y de las dos nuevas facturas posteriores a la demanda aportadas en la audiencia previa, siendo una de la habitación 201, que no constaba en el listado de la pericial de la actora como afectada por fisuraciones y en la que ahora han aparecido(siendo la factura de 14-2-2022, doc 51 de demanda); y la otra se refiere a la habitación 401, con factura de fecha 14-2-2022(doc 52 de demanda),siendo llamativo que este era un plato que ya se había fisurado y reparado según la lista de la pericial de la actora, y ahora vuelve a fisurarse.

Siendo todos los platos iguales, no puede conjeturarse sobre defecto alguno de calidad que de existir habría afectado por lógica a la totalidad de platos.

De dichas causas, la pericial de Solvic comparte el defecto de instalación, que sería imputable a la misma según la sentencia (al margen de la concurrente responsabilidad ya aceptada por Gasulla en sus deberes de control de la instalación) por falta de planeidad y continuidad de la zona de soporte, y una deficiente adherencia.

Sin que se acrediten por lo demás las otras causas que invoca la perito de Solvic, por meramente especulativas y carentes de sustento técnico propio de una pericial, pues (i)no se acredita ninguna opresión excesiva hacia arriba por ausencia de espacio de separación bajo la zona del desagüe, cuando lo sí acreditado es lo contrario, la existencia de huecos existentes en los platos, no existiendo prueba de que justo en los desagües pase lo contrario y además de manera generalizada; (ii)no acreditándose tampoco la existencia de "fuertes impactos" que podrían haber sido fotografiados sin mayor problema por la perita, los cuales se diferencian de las meras fisuraciones, pues por lógica se vería el punto del impacto, el daño propio del mismo; (iii) ni el igualmente invocado desgaste sugiriendo el uso de productos de limpieza inadecuados por abrasivos, cuando nuevamente se podría haber acreditado técnicamente ese desgaste que, sin embargo, no se explicaría que no se produjera en todos los platos pues, supuestamente, todos se limpian con iguales productos por parte de los empleados del hotel.

Resultando significativo en todo caso a efectos probatorios, por expresivo de las causas, el documento 9 de demanda consistente en informe de servicio técnico de Hidrobox(fabricante) para JODUL(suministrador), que indica que visitó el hotel a petición de Jodul el 29 de mayo del 2017.

Refiere que se trata de fisuras en platos de duchas de habitaciones de la 1ª planta. Y relata que "comprobaron las habitaciones de los platos agrietados correspondientes a la primera planta y varias escogidas al azar de las plantas superiores...."y refiere haber hecho tres vías de inspección "a)La observación visual del producto en su parte visible y del conjunto de su entorno.b)Auditiva mediante repetición de series de golpes en zonas repartidas por la superfície de los platos de ducha.c) Mediante observación visual por medio de cámara endoscópica en la parte inferior al plato de ducha accediendo por el agujero para el desaguado", con los siguientes resultados:

"Los platos relativos a las habitaciones de la primera planta, confirmamos que presentaban fisuras en su superfície. Estos daños, de manera mayoritaria, están afectando la integridad estructural de los platos de ducha.

Los platos de ducha de manera generalizada en la primera planta no presentan una base maciza/sólida que de sustento a los platos de ducha de manera adecuada. La presencia de esta base mejora en las habitaciones relativas a las restantes plantas visitadas.

Los platos de ducha, de manera generalizada, se encuentran sin adherencia adecuada a la base bajo ellos. En la primera planta obviamente debido a la falta de base suficiente para ello, pero de forma generalizada entendemos que no se han seguido las indicaciones en cuanto a las características de colas a emplear en su instalación, referidas en manuales de instrucción y recordadas en hoja DINA3, que de manera más visual fortalece la información en el producto a estos efectos. Esta indicación sobre las colas se sustenta tanto por la falta de adherencia que presentan los platos con su base y en que una persona de la empresa instaladora, que fue presentado como tal, confirmó el uso de un cemento cola flexible de base cementosa, que no entraría dentro de lo prescrito.

Dado que las pruebas no fueron de carácter destructivo, no se pudo inspeccionar con mayor intensidad el producto y su instalación, y por lo tanto no podemos pronunciarnos sobre la presencia o no de juntas de dilatación en el perímetro de los platos de ducha. No obstante, en la inspección visual no se intuyó su presencia y este, que se podria confirmar más adelante, podria adicionarse en el conjunto de lo observado en relación a las patologías observadas

Por lo que a la vista de la información obtenida, entendemos que las incidencias observadas no tienen origen en el propio producto y se deben a situaciones posteriores a su entrega y ajenas a nuestra responsabilidad".

Por tanto, tales tres vías (y la propia perito Sra Dulce, que ya indicaba en su informe que presenció en una de sus visitas cómo reparaban el plato de la habitación 502 introduciendo precisamente en agujero realizado, la espuma de poliuretano, y comprobado ella misma que seguía habiendo huecos en otros puntos del plato), empleadas en visita realizada no sólo sobre los platos de la primera planta sino igualmente de las otras, no descartando en ninguna planta por tanto las existencia de huecos, evidencian la mala ejecución de la instalación por parte de Solvic.

Destacadamente por deducirse al oído la existencia de los huecos al dar golpes a la superficie en distintos puntos, indistintamente por tanto por toda la superficie de los platos, no sólo en zona del desagüe; y además y reforzando lo anterior, por el uso de la cámara endoscópica.

Todo lo cual corrobora la existencia de tales huecos sin rellenar para que la base sea homogénea al esfuerzo derivado del peso de los usuarios del hotel al ducharse, y justifican la prueba de la causa aún sin haber levantado plato alguno. Obsérvese que para plantas distintas a la primera se dice sólo que mejora la base, pero siguen existiendo huecos. Lo cual no ha sido refutado por la apelante.

-Sin que pueda compartirse tampoco la argumentación referida al mal resultado de este modelo sobre la base de las reseñas negativas en internet (por ej doc 5 de la contestación de Gasulla) pues ni consta prueba técnica alguna practicada a tal fin, ni sirven de prueba unas reseñas cuyos autores se ignoran, y menos aún sus conocimientos técnicos en la colocación de este modelo de platos de ducha, debiendo pechar Solvic con la insuficencia probatoria existente.

Y siendo irrelevantes al respecto las testificales practicadas (Sr Cecilio, ex trabajador de Solvic, y Sr Aureliano, albañil de Solvic, ambos en video 3), así como en lo relativo a si debe o no reforzarse la zona del desagüe, pues los testigos nada esclarecen a falta de prueba técnica al respecto. Además el primero no colocaba platos; y el segundo, que sí los colocó, y que refiere amplia experiencia previa colocando platos de ducha, al ser preguntado si le consta que haya habido problemas con los platos de ducha como los que aquí nos ocupan contesta que nunca. Y sobre que el modelo de plato de autos esté generando problemas refiere que le consta, al margen de por esta obra, porque a raíz de ello ha mirado en internet en foros, con lo que nuevamente nada acredita. Lo que sí deja claro es que no miraba las instrucciones del manual, limitándose a colocar los platos como le dijeron que los tenía que colocar.

-Tampoco la existencia del kit de reparación alegada por la apelante sirve para probar el invocado defecto del producto por supuesta debilidad en la zona del desagüe: El objeto del kit de reparación no guarda relación con la reparación de platos mal instalados por quedar huecos en la base, sino que se limita a daños superficiales propios de causas que pueden afectar exclusivamente a la superficie del plato. En efecto, en pag 22 de la pericial de Gasulla se documenta lo relativo al kit de reparación, de donde se deduce que se trata de una "masilla de reparación", lo que alude lógicamente a la sola superficie del plato.

En el documento de Hidrobox no consta nada más. El texto acompañado a continuación bajo el titulo "Forma,información y método de reparacion de un plato de ducha" no es parte de la publicidad previamente indicada de la masilla de reparación de Hidrobox, sino que es un texto claramente ajeno a dicha publicidad del kit cuando vemos que además del cambio del tipo de texto y de no aparecer Hidrobox por ninguna parte, en ambos textos se alude a que "como en todo, hay marcas y calidades"(texto de la izquierda) y que "Somos SAT de las principales firmas de platos de ducha". No lo hace Hidrobox por tanto. Es texto ajeno a Hidrobox, cuyo kit sólo indica ser una masilla de reparación de la superficie del plato de ducha, que por tanto nada puede reparar respecto a causas como la ausencia de formación de bases niveladas y en toda la superficie bajo el plato, y/o el uso de cola no adecuada para estos platos no porcelánicos sino de resinas(extremo este último del tipo de plato ya aclarado en la audiencia previa pero que ya se desprendía de la demanda y del doc 8 de demanda consistente en Factura de venta de JODUL,S.L a la actora nº 150865 de 30-11-2015, de diversos platos de ducha NEO TEXTURA PIZARRA "MATERIAL:RESINA"(no porcelánicas por tanto).)

Por ello, el que se haya podido reparar las superficies en alguna o algunas actuaciones reparadoras usando el citado kit no sirve más que para arreglar dicha superficie (aclara el testigo Sr Juan Alberto, de Hidrobox -en video 2- que los platos no se pueden reparar una vez fisurados, que lo único que se puede hacer es sellar de manera superficial) que es cosa diferente. El kit no repara sino que sella la superficie, pero no la causa existente por debajo de la superficie, que a la postre como ha ocurrido, hace que se reproduzcan fisuraciones incluso en platos ya reparados, como reseña la pericial de la actora.

-También invoca la apelante el error en la apreciación de la prueba pues la perita de la actora sólo verificó 9 platos de ducha(de 51) no levantando ninguno, con lo cual no verificó la solera: Decae el motivo de apelación por lo expuesto anteriormente acerca de las causas, pues aun no levantándose ningún plato, se oye y percibe por la perita Sra Dulce, y no lo cuestiona la perita Sra Tatiana (y ni siquiera el perito Sr Agapito para Gasulla en pag 10 de su informe), la existencia de espacios huecos, que evidencia la colocación no homogénea de la base sobre la que se coloca luego el plato, y que con el uso(peso de los clientes del hotel al ducharse) se va fisurando.

-Siendo de destacar también, en cuanto a la concausa relacionada con el uso de material no adecuado para fijar el plato, al decir la sentencia que no se ha colocado una cola con las características recomendadas por el fabricante, que en efecto y como indica la pericial de la Sra Dulce, el manual de instalación es claro y de su contenido se desprende que (pag 24 del informe):

(3)"La base donde asentará el plató deberá estar perfectamente nivelada..."

(6) "Para la unión definitiva del plato al sustrato se ha de utilizar un adhesivo poliuretánico bicomponente.Hidrobox recomienda Keralastic de Mapeiy exige que se lea su ficha técnica para una correcta aplicación, pues de no ser así, pueden surgir problemas de fijación del plato al sustrato."

Los tres peritos, pero también el doc 9 de demanda(Hidrobox), admiten como posible concausa que no se ha usado, como indica la sentencia, el material adecuado. Lo cual supone igualmente fuente de responsabilidad de Solvic, compartiéndose lo razonado por la sentencia.

En efecto se echan en cara Gasulla y Solvic (por lo que ahora interesa Solvic a Gasulla para exonerarse de responsabilidad) el material empleado, pretendiendo Solvic haberse limitado a usar el que dicha dirección facultativa le ordenó.

Pero no consta prueba alguna, documental o de otro tipo, de disconformidad con la supuesta orden que le habría dado la dirección facultativa en este sentido. Y si bien el arquitecto técnico de Gasulla, el Sr Luis Miguel, declara en juicio -video 3- que en una visita se detectó que una ducha no se estaba colocando con el material adecuado y se indicó que se debía hacer según se había solicitado y según decía el fabricante, lo cual tampoco consta acreditado, lo cierto es que cabe destacar que:

El contrato suscrito a 28-10-2015 entre la propiedad(demandante) y Solvic(como constructor de la paletería (siendo irrelevante que no sea el contratista principal, extremo este no cuestionado en juicio por los diferentes declarantes) figura en el doc 5 de demanda.

De su lectura se desprende que se contrató a Solvic como "constructor"; y se le contrata para hacer las faenas "reflectides al annex adjunt al contracte, que consta de; pressupost i plànols."Y entre los pactos destaca que:

1.1"el CONSTRUCTOR es compromet i s'obliga a desenvolupar i executar els subministraments i feines descrits al annex adjunt al contracte, d'acord amb les directrius que seran indicades per part de la Direcció Facultativa"

(...)correrán a cargo del PROMOTOR "c) El cost del materials subministrats directament per el PROMOTOR tal i com s'especifica a la medició o el pressupost".

2.- CONDICIONS TÈCNIQUES

2.1 Subministra de materials

El CONSTRUCTORfa constar que tots els materials que utilitzarà a l'obra seran homologats i compliran les condicions de qualitats especificades en les memòries, plànols, càlculs i plecs de condicions (en el cas que n'hi hagués), i per defecte, les especificacions de qualitat dictades per la Direcció Facultativa seguint els estants europeus"

Estipulándose posteriormente" 4.7 Treballs defectuosos

Fins que tingui lloc la recepció definitiva, el CONSTRUCTOR es l'únic responsable de l'execució dels treballs que ha contractat i de les faltes i els defectes que s'hi puguin produir per una mala execució o per la qualitat deficient dels materials emprats, sense que pugui servir-li d'excusa ni li atorguin cap dret la circumstancia que el CONTRACTANT no li hagi cridat l'atenció sobre això, ni tampoc el fet que hagin estat valorats en la certificació parcial de l'obra, que sempre se suposa que s'entenen i s'abonen a bon compte."

Si el CONTRACTANT adverteix vicis o defectes en els treballs efectuats, o que els materials emprats no reuneixen les condicions preceptuades, ja sigui en el decurs de l'execució dels treballs o un cop finalitzats aquests treballs i abans de verificar-se la recepció definitiva de l'obra, sempre que així ho certifiqui la DIRECCIÓ FACULTATIVA pot disposar que les parts defectuoses siguin demolides i reconstruïdes o reemplaçades d'acord amb el que s'ha contractat, i tot això a compte del CONSTRUCTOR."

Consta acreditada una inicial asunción de responsabilidad por parte de Solvic tras detectarse las fisuraciones en los platos de ducha. Así mails aportados en la contestación de Gasulla, constando en el doc 2 de dicha contestación mail de la Sra Manuela, de la actora, a Solvic, en el que a 11-1-2018 a las 16:45 le dice que en la reunión habida con Jodul e Hidrobox(y el hotel y Solvic) "quedo muy claro que la instalación de los platos de ducha no había sido la adecuada, ni por la instalación misma, ni por el material empleado. Por este motivo se acordó que Solvic se haría cargo de las reparaciones..."; y contesta Solvic a las 17:03(Sr Carlos Jesús) que "Había dos temas a solucionar, la propia instalación de los platos y los daños causados. Ante el conflicto entre el fabricante y el uso dado a los platos y la propia instalación, quedamos (creo que de forma muy elegante por parte de todo el mundo) que nosotros asumíamos el coste de los daños y hacíamos las reparaciones pertinentes, cosa que hemos hecho. Nosotros hemos asumido todos los daños causados por la rotura de los platos, arreglando los efectos de la inundación..."

En igual sentido las testificales de la Sra Manuela(directora del hotel, video 2)que alude a la reunión habida y a que delante de todo el mundo Solvic con muy buenas palabras dijo que se encargaría de las reparaciones, que después ella insistió en que vinieran a reparar y nunca venían a reparar(viéndose obligado el hotel a buscarse la vida para encontrar reparadores,añade); o la del arquitecto tecnico Sr. Luis Miguel, de Gasulla(video 3)indicando que Solvic se comprometió a hacer las reparaciones de las fisuraciones que habían aparecido hasta ese momento.

Consta igualmente acreditado que en todos los paquetes conteniendo los platos de ducha había hasta dos ejemplares del manual de instalación del fabricante Hidrobox (así testigo Sr Juan Alberto, de Hidrobox,video 2, y el testigo Sr Roman, de la suministradora Jodul, video 2).

Esto es, que Solvic, por lo demás dedicada entre otras tareas en su quehacer habitual a montaje de platos de ducha(así su testigo Sr. Aureliano,video 3) y que por tanto se presume al ser trabajo de mera ejecución siguiendo unas instrucciones del fabricante, conoció en todo momento cuáles eran tales instrucciones. Destacadamente y como se refleja por ejemplo en la captura del manual hecha por la perita Sra Dulce en pag 24 de su informe), el manual de instalación deja claro que:

"(3)"La base donde asentará el plato deberá estar perfectamente nivelada..."

(6) "Para la unión definitiva del plato al sustrato se ha de utilizar un adhesivo poliuretánico bicomponente.Hidrobox recomienda Keralastic de Mapeiy exige que se lea su ficha técnica para una correcta aplicación, pues de no ser así, pueden surgir problemas de fijación del plato al sustrato.

(7) "junta de dilatación"

Pero consta en autos documentado en doc 6 I a VI consistentes en las facturas de Solvic en la 1ª fase en que consta por ejemplo en doc 6.II) en la partida 12.07 "Recibido de plató de ducha, replanteo, apertura de huecos para garras y/o entregas, material auxiliar,limpieza y medios auxiliares.Según RC-03;Medida la unidad realmente ejecutada.". Lo que es coherente con el doc 7 de la contestación de Solvic que es el presupuesto de Solvic a 14-10-2015 donde consta como partida 12.04 ""Recibido de plató de ducha i/ replanteo, apertura de huecos para garras y/o entregas, material auxiliar,limpieza y medios auxiliares. Según RC-03;Medida la unidad realmente ejecutada...50,94€"

Por tanto va dentro del presupuesto tal material auxiliar que debía emplear Solvic para colocar los platos, y que en consecuencia factura luego a la propiedad. Y entonces consta en la contestación de Solvic:

En doc 3 mail de Solvic a Gasulla adjuntando como documentación a 10-12-2015 18:32, los precios de los trabajos fuera de presupuesto, apareciendo como doc 4 unas partidas fuera de presupuesto, con un cuadro, y sale "recrecido mortero platos de ducha, medición "10" por 766,60 euros y consta estado "no aprobado"; y otra de relleno mortero entre plato duchas y baldosas(se mantiene la posición) y consta que son 7 en la medición por 301 euros y "no aprobado"; y "relleno mortero entre plato duchas y baldosas(no se mantiene la posición) y son 279 euros y "no aprobado".

Y en doc 6 consta el mail de Gasulla a Solvic de 10-1-2016 a las 18:56 sobre certificación de enero, en el que le dice Gasulla que:

"12-30 Recrecido y nivelación platos de ducha= 689,94 euros/planta"...

Y mail del 16-2-2016 a las 9:23 de Gasulla con copia a Solvic sobre la certificación de enero: Dice a las 12-30 "0k 766,6/planta".

De donde se infiere que le pide Solvic a la actora(vía Gasulla, que es quien debe aprobar o no como dirección facultativa lo así pedido) un extra por mortero y se lo acaba aceptando Gasulla. Y lo factura Solvic a la propiedad y fue abonado en un importe total de 7.361'64 € (mas IVA) por "Recrecido platos de ducha"(4.139'64 €) y "Relleno mortero platos de ducha"(3.222'00 €), como se desprende de la partida 16.03 de la certificación de obra adjuntada a las facturas acompañadas a la demanda como Documento 7-I formando parte del "Capítulo 16: Extras y Contradicciones.

No consta por ello negativa final de la actora al pago del material extra en cuestión, no pudiendo sostener Solvic que tuvo que seguir con el material decidido por la dirección facultativa que no le permitió el uso del material adecuado pretendido por Solvic.

Conocía perfectamente Solvic la obligación de nivelación de toda la superficie y también cuál era el material de agarre adecuado, como profesional del sector en materia de paletería. De modo que cualquier ejecución con otro material de agarre diferente al adecuado, o empleando menor cantidad, le resulta imputable (se reitera, no consta objeción documentada alguna, en libro de órdenes ni en comunicaciones frente a una hipotética imposición por parte de la dirección facultativa de empleo de menos material que el necesario para nivelar toda la superficie bajo plato, o de un adhesivo o cola inadecuada -por ejemplo de base cementosa- frente al recomendado en los manuales de instalación.)

Es más, el doc 50 de demanda es muy significativo en cuanto a responsabilidad de Solvic. Consiste en la respuesta de Jodul por burofax a 26-6-2021 al abogado de la actora, rehusando deber resarcitorio alguno por su parte. Le dice que sólo suministró, y que la instalación la hacía Solvic, y que "todos los platos de ducha suministrados, cuentan con el correspondiente manual de instalación y colocación". Indica que se suministraron y se hizo fra a 30-11-2015. Y que "Durante el mes de noviembre de 2015, en concreto el día 17 de noviembre, el Sr Luis Miguel, arquitecto técnico de la empresa Gasulla Arquitectura Integral SLP, que actuaba como director y coordinador de la obra, pidió al Sr Segismundo(responsable de suministros de la empresa Jodul,S.L) las fichas técnicas de los platos de ducha así como el presupuesto del precio del cemento cola idóneo para colocar y fijar los platos de ducha de acuerdo con las directrices del fabricante Hidrobox. Unos días más tarde, el Sr. Luis Miguel comunica a Jodul,S.L, que la empresa instaladora Solvic Innova SL, ya conoce cómo colocar e instalar los platos de ducha y que utilizarán un cemento cola diferente al presupuestado, que consideraban adecuado para la colocación e instalación de los platos de ducha..." y que el 11 de febrero de 2016 "yo mismo hago una nueva visita a la obra, y advierto a la empresa instaladora Solvic Innova SL y al Sr. Luis Miguel, que los platos de ducha no están bien colocados, ante la ausencia total de base sólida de mortero o similar en su instalación"(...)".

Por tanto, si no se siguió respecto al material de agarre las instrucciones, empleando un material diverso al recomendado, o utilizándolo incorrectamente, con el resultado -si constatado en sentencia- de la falta de agarre evidenciada, y sin que conste objeción documentada alguna a la dirección facultativa (de entenderse que fue decisión de ésta usar el material inadecuado) deviene igualmente responsable Solvic también por esta concausa de las fisuraciones.

Lo no acreditado es lo que oponía Solvic en su contestación referido a que la dirección facultativa decidió el cambió de plato de cerámico a plató de resina y que el extra antes reseñado en mortero y relleno derive de tal cambio de tipo de plato. Y además se prueba que sí se pagó finalmente lo consensuado al respecto.

Por todo ello se confirma la sentencia en cuanto a la condena también de Solvic conforme al art 1.101CC.

OCTAVO.-Y examinando entonces la cuantía concedida frente a la que igualmente se alza la apelante:

Deben descartarse argumentos de la apelación como la referencia a los kits de reparación como aptos para reparar el daño causado, al operar sólo en cuestiones superficiales, no afectando a la base de soporte ni al material de adherencia empleado, con lo que no se justifican reparaciones con las postuladas por la apelante mediante tales kits de reparación. O el seguir reparando sine die introduciendo más espuma de poliuretano u otros materiales, por lo ya razonado.

Entiende la Sala más adecuado a la finalidad perseguida de restitutio in integrum de la actora, que es ajena a la defectuosa ejecución de los platos, la solución de la pericial de la actora consistente en extraer todos los platos en cuestión, que obviamente se pierden en tal proceso y deben ser sustituidos por otros nuevos. En efecto:

-El doc 9 de demanda era claro y su contenido no ha sido refutado por las otras periciales. "Los platos de ducha de manera generalizada en la primera planta no presentan una base maciza/sólida que de sustento a los platos de ducha de manera adecuada. La presencia de esta base mejora en las habitaciones relativas a las restantes plantas visitadas.

Los platos de ducha, de manera generalizada, se encuentran sin adherencia adecuada a la base bajo ellos. En la primera planta obviamente debido a la falta de base suficiente para ello, pero de forma generalizada entendemos que no se han seguido las indicaciones en cuanto a las características de colas a emplear en su instalación, referidas en manuales de instrucción y recordadas en hoja DINA3, que de manera más visual fortalece la información en el producto a estos efectos. Esta indicación sobre las colas se sustenta tanto por la falta de adherencia que presentan los platos con su base y en que una persona de la empresa instaladora, que fue presentado como tal, confirmó el uso de un cemento cola flexible de base cementosa, que no entraría dentro de lo prescrito."

Refrendando esto la pericial de la actora, y no refutándolo la de Solvic, la conclusión de la perita de la actora acerca de la reproducción de la patología es razonable. Vistos los antecedentes, lo presumible en donde han aparecido fisuraciones es que existe el problema de hueco en la base y/o el de falta de adherencia de los platos, no resolubles con las reparaciones superficiales llevadas a cabo, como lo evidencia que algunas reparadas vuelven a fisurarse.

Es significativo cómo la perita de la actora (pag 22) indica que presenciando reparación en la habitación 502 mediante abrir agujero e inyectar espuma de poliuretano, se reparte la espuma bajo el punto de entrada, pues hay huecos, pero no consta prueba de que se extienda por otros puntos donde sigue sonando hueco. Esto es, habría que llenar de agujeros los platos en cada punto donde sonara hueco para inyectar tal espuma y volver a cubrir, con un coste lógicamente elevado y sin prueba fiable de que toda la superficie bajo el plato quede rellenada, y con ello solidificada la base.

Por tanto hay que convenir que todos los platos de ducha están defectuosamente instalados, no satisfaciendo las exigencias contractuales de un correcto cumplimiento del contrato de obra. Existen daños que en la mayoría de platos (sobre un 75% al decir de la perita de la actora, admitiendo en juicio la propia perita de Solvic, la Sra Tatiana -video 5- que se han fisurado muchísimos platos) ya se han manifestado las fisuraciones en superficie.

Pero en el resto cabe presumir( art 386LEC) que existe igualmente el daño interno, aun sin haberse manifestado ya en la superficie, dada la acreditación de una carencia de base suficiente generalizada(huecos internos) y falta de adherencia igualmente constatada de la cola o producto usado a tal fin. Y que sólo quedan tras la aparición de estas fisuras también en la habitación 201, unos 12 platos(habitaciones 106, 204, 206, 310, 405, 409, 410, 501,603, 605, 608, 610) sin fisuraciones, pero siendo presumible su aparición por dicha o dichas causas. Con lo que la única solución factible es la sustitución de la totalidad.

Sin que quepa objetar que el coste no es igual sino bastante superior al inicial del presupuesto contratado, pues es evidente que en aquel caso se dejaba previamente en bruto, sin nada, los cuartos de baño a rehabilitar, y la colocación de los platos de ducha se hacía sin mayor problema. Mientras que ahora se debe asumir el coste adicional de volver a arrancar los platos de ducha con los inevitables daños a los mismos y sus alrededores, y su nueva instalación, pero correctamente ejecutada; y además, con costes adicionales como indica la perito Sra Dulce(pag 26) del todo punto razonables como son los referidos a "aquellos elementos auxiliares que deban desmontarse y montarse para la sustitución de los platos de ducha, como las mamparas existentes, la primera hilada de baldosas en paredes, los propios platos de ducha o los repasos de techos de pladur y pintura.".

Resulta por ello confirmable la admisión en instancia de lo valorado por la perita Sra Dulce, con el desglose conceptual y de cuantías indicado en su informe, ascendente a los 64.251,64 euro (todo incluido) estimado en instancia, confirmándose la sentencia en su totalidad.

Debiendo indemnizarse conforme lo pedido en demanda, no procediendo por tanto la mera reparación pretendida por la apelante(inviable para el logro de la restitutio in integrum de la actora), huelga el examen de la condena de hacer en lugar de la indemnización, pero siendo de significar que es jurisprudencia reiterada la que permite pedir la indemnización en lugar de la condena de hacer que deriva del art 1098CC, ante la pasividad previa demostrada por el causante del daño, como recuerda por ejemplo la SAP de A Coruña sección 5 del 23 de mayo de 2012 (ROJ: SAP C 1448/2012 - ECLI:ES:APC:2012:1448)"El análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo dista de seguir la tesis del recurso, dado que es perfectamente admisible el pronunciamiento indemnizatorio, cuando, como señala la STS 27 de septiembre de 2005 : «el perjudicado haya pretendido infructuosamente la reparación de los defectos constatados, haya que considerar que se ha efectuado la reparación incorrectamente, o bien que habiéndose requerido el cumplimiento de la obligación, el obligado no lo ha realizado, por lo que el principio indemnizatorio está también presente en el art. 1591 CC ( STS de 7 de mayo de 2002 [ RJ 2002, 3678] ), ya que responde a la protección del interés más fundado en derecho» [...]"

O, finalmente la SAP de Madrid sección 14 del 15 de marzo de 2011 ( ROJ: SAP M 3049/2011 - ECLI:ES:APM:2011:3049 ) " se suscita en los presentes autos la posible prevalencia de la reparación "innatura" respecto de la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en aquellos casos en que aquella forma resarcitoria se presenta y se propugna como posible. Pues bien, atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, no puede otorgarse, como regla general, rango preferente a aquélla frente a ésta, en supuestos, como el presente, so pena de conceder a los demandados, como decía la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002 , "el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se han abstenido de realizar eficazmente".

Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil - reparación "in natura"-, - sentencias de 17 de marzo de 1995 y 27 de septiembre de 2005 -. Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, cuales son, "el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales".

Siendo clara la pasividad habida en este caso por parte de Solvic pese a la insistencia de la actora en que reparara, y la reclamación extrajudicial (doc 48 de demanda hecha a Solvic a 16-6-2021 y entregada el 21-6-2021.). Por todo lo razonado procede desestimar el recurso de apelación.

NOVENO.-Conforme lo previsto en el art 398.1 LEC por desestimación del recurso de apelación, procede imponer a la apelante las costas causadas en esta alzada.