Sentencia Civil 498/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 18, Rec. 223/2024 de 10 de octubre del 2024

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento del debate. Motivos de recurso e impugnación.

El 7-6-2022 el Sr. Mario presenta demanda modificativa de la sentencia de divorcio de 3-10-2012. Pide la extinción de la pensión de alimentos de los hijos, Cosme ( NUM000-1996) desde demanda, y de Ernesto ( NUM001-1999) desde el inicio del expediente de mediación. Solicita también se extinga el sistema de guarda y el régimen de visitas establecido. El 28-9-2022 la Sra. Nicolasa contesta a la demanda. Muestra su conformidad con la extinción de la pensión de alimentos de Ernesto con efectos desde la sentencia y interesa que se mantenga la de Cosme. La sentencia de 20-11-2023 declara extinguida la pensión de ambos hijos desde su fecha. El 21-12-2023 se dicta auto que deniega la aclaración con remisión al fundamento de derecho que cita jurisprudencia y establece los efectos desde sentencia con imposición de las costas a la parte demandada por aplicación del art. 394 LEC.

El Sr. Mario recurre en apelación. Plantea nuevamente la cuestión de si es posible retrotraer los efectos de la extinción a un momento anterior. Estima que son hechos acreditados que el 5-1-2022 se llevó a cabo un procedimiento de mediación respecto a Ernesto que finalizó sin acuerdo, imputable a la Sra. Nicolasa. Que el hecho quinto de la contestación a la demanda contiene un allanamiento respecto a Ernesto y en cuanto a Cosme reconoce que ha aprobado el MIR, que tiene contrato de formación desde el 31 de mayo de 2022 con percibo de 18.797 euros/año. Por último destaca que en mayo de 2022 la Sra. Nicolasa ha presentado demanda ejecutiva en reclamación de los alimentos, en contradicción con el allanamiento mostrado en su escrito de contestación.

Pide se retrotraigan los efectos extintivos, en cuanto a Ernesto , desde la fecha de inicio del proceso de mediación. En cuanto a Cosme , desde la fecha de la interposición de la demanda.

La Sra. Nicolasa se opone e impugna. Discrepa del pronunciamiento sobre costas; niega la existencia de mala fe. Afirma que la demanda ha sido estimada en parte porque no se ha acordado la extinción de la pensión con efectos desde la fecha interesada por el actor, ni sobre la pretensión afectante a la potestad parental. El Sr. Mario se opone a la impugnación y defiende su imposición al amparo del art. 11.2 LOPJ.

SEGUNDO.- Modificación. Efectos de la extinción de la pensión de alimentos. Normativa y doctrina jurisprudencial aplicables.

1.- En el derecho civil especial de Cataluña, al igual que sucede en el derecho común, partimos de una norma que impone la buena fe en las relaciones privadas: Art. 111 7CCC .:"En las relaciones jurídicas privadas deben observarse siempre las exigencias de la buena fe y de la honradez en los tratos."

Como manifestación concreta de ese principio, el art. 233-7.3 CCC, establece la facultad del Juez de retrotraer los efectos de la modificación de las medidas a la fecha del inicio del proceso de mediación si la parte que solicita judicialmente la modificación ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación:

Art. 233-7.3 CCC .:"Si la parte que solicita judicialmente la modificación de las medidas establecidas por alteración sustancial de circunstancias ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación , la resolución judicial que modifica las medidas puede retrotraer los efectos a la fecha de inicio del proceso de mediación."

Por su parte, el art. 237-9.2 CCC. establece la obligación del alimentado de comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan, resultando evidente que dicha comunicación ha de ir acompañada de la correspondiente conducta coherente, que en este caso sería consentir en la extinción de la pensión de alimentos si concurre causa de extinción. Art. 237-9.2 CCC .:"El alimentado debe comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan."

Finalmente, el art. 237-5.1 CCC. regula el nacimiento del derecho a alimentos, permitiendo su retroacción al momento de la reclamación judicial. Aunque el precepto regula el nacimiento del derecho y la correlativa obligación, no existe problema alguno en aplicarlo analógicamente al momento de su extinción si concurre una situación objetiva que claramente lo justifique, máxime cuando, por exigencias del art. 111-7 CCC, la obligación de información del art. 237-9.2 CCC, entendemos que impone al alimentante una conducta coherente con el contenido de dicha información. Art. 237-5.1 CCC .:"1. Se tiene derecho a los alimentos desde que se necesitan, pero no pueden solicitarse los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial".

2.- Con fundamento en dichos preceptos, el TSJC ha construído su doctrina jurisprudencial en relación a la retroactividad de las pensiones alimenticias, resumida en la Sentencia nº 77/2016, de 6 de octubreque abordó el tema del dies a quoque debía regir el pago de una nueva pensión alimentaria fijada en un proceso de modificación de medidas y, para resolver esta cuestión, resume la doctrina surgida a partir de los arts. 233-7 CCC y 775.3 LEC, realizando la siguiente exposición:

"Que la regla general és que les modificacions ulteriors en matèria d'aliments, que s'acordin en un procediment també ulterior al primer judici, per haver variat substancialment les circumstàncies començaran a produir el seu efecte, és a dir, seran d'obligatòria aplicació des de la data de la sentència que les determina.

Que les excepcions a aquesta regla general s'han d'aplicar de forma restrictiva, donat que van contra la seguretat jurídica.

Que les excepcions que es deriven de la Llei son tres: a) la primera ( art. 233-7.2 CCCat ) obliga aplicar efectes retroactius a la modificació, quan el conveni regulador o la sentència que es modifiqui ja hagués previst anticipadament la necessitat de la mateixa, pel fet que seria contrari a dret, dilatar la seva aplicació al dictat d'una nova resolució cas que un dels litigants s'hi oposés, a més això incitaria l'incompliment del decidit en previsió de futur; b) la segona es donaria en el cas ( art. 233-7.3 CCCat ) que la part que sol licita judicialment la modificació, en aquest supòsit pel que fa al tema d'aliments, hagués intentat arribar a un acord extrajudicial iniciant un procés de mediació, ja que la resolució judicial que modifiqués les mesures podria retrotraure els efectes a la data d'inici de la mediació; c) la tercera excepció ( art. 775.3 de la Llei d'enjudiciament civil) deriva del fet que la Llei processal preveu la possibilitat de demanar provisionalment la modificació de les mesures, des de l'inici del procés instat

per tal de modificar-les definitivament; d) finalment, s'aplicarà la retroactivitat de les mesures cas que es tracti no d'una alteració substancial de les circumstàncies fàctiques que afecten la pensió alimentària, sinó d'una vertadera nova situació que obliga a declarar que el que es decideixi sobre el règim d'aliments, produeixi efectes des de la data de la demanda de modificació, com si és tractés d'una

inicial demanda de nul litat, separació o divorci".

- En el mismo sentido favorable a la retroactividad, tenemos la sentencia TSJC 103/2016, de 19 de diciembre,que acepta los efectos retroactivos a fecha de presentación de la demanda cuando la alteración que afecte a los alimentos sea tan trascendente que resulte equiparable a la de una primera demanda de nulidad, separación o divorcio en que se pidan alimentos por primera vez, es decir que el cambio sea tan radical que suponga una nueva obligación.

En dicha Sentencia se aborda el supuesto positivo, de imposición ex novode una pensión de alimentos, pero entendemos que no existe ningún impedimento para la aplicación de dicha doctrina al supuesto negativo, de extinción de la pensión, por razón de haber alcanzado el hijo la mayoría de edad, haber finalizado sus estudios, y haberse incorporado al mundo laboral, máxime teniendo en cuenta los términos generales en que se expone dicha doctrina, que en todo momento se refiere a la "retroactividad de las medidas", no específicamente al nacimiento de la pensión de alimentos.

- En el mismo sentido y con cita de las anteriores, tenemos la STSJC nº 80/2018, de 8 de octubre, ECLI:ES:TSJCAT:2018:9002 ,la cual hace referencia expresa al nuevo art. 233-7 CCC diciendo:

"El nou article 233-7 del CCCat regula, en la mateixa línia, que la modificació dels efectes de la sentència per una de nova que prevegi alteracions substancials de les circumstàncies tingudes en compte anteriorment, s'han de produir a partir d'aquesta, tot i que, per afavorir els acords extrajudicials i en especial la mediació, faculta el jutge a retrotreure'ls a la data d'inici del procés de mediació."

La más reciente, num. 34/2019, de 8 de mayo recoge de nuevo la doctrina general que puede resumirse en el sentido siguiente:

A) Del contingut de l' article 237.5 del CC a.c.s. s'infereix que a Catalunya, perquè es puguin retrotreure els efectes de la Sentència dictada a un moment anterior al del seu dictat, sigui al de presentació de la demanda, sigui anterior (reclamació extrajudicial o en el cas dels menors fins al període màxim d'un any) ha de ser sol·licitat per qui reclama el pagament dels aliments.

B) Qui demana per primera vegada aliments i juntament amb la demanda principal sol·licita mesures provisionals per obtenir judicialment la prestació alimentària mentre se substancia el procediment en primera instància, està demanant, en realitat, que la pensió alimentària sigui satisfeta des de la reclamació judicial en coincidir temporalment ambdues peticions (la principal i la de les mesures coetànies). No tindria sentit que s'hagués de demanar en aquests casos també, la retroacció en la demanda principal ja que la Llei ( article 773.3 en relació amb l' article 771.2 de la LEC) assumeix que les mesures provisionals s'adopten als 10 dies i que cobreixen les necessitats alimentàries eventuals mentre es desenvolupa el procés en primera instància. El mateix s'infereix de l' article 233-1.1 del CC.

C) De conformitat amb el que preveu l' article 773.5 de la LEC en relació amb l' art 774.5 de la LEC, si es dicten mesures provisionals que estableixen una pensió d'aliments, aquestes són efectives fins que es dicta la Sentència de primera instància els pronunciaments de la qual les substitueixen. Si s'apel·la aquesta Sentència, el recurs no paralitza l'executivitat dels pronunciaments de primera instància, de manera que els aliments que han de satisfer-se des d'aquesta resolució fins a la publicació de la Sentència de segona instància són els que s'han ordenat en la primera Sentència que seran substituïts pels establerts en la Sentència d'apel·lació des que aquesta sigui dictada.Por su parte la STSJC 21/2021, de 22 de marzo, considera que la possibilitat que atorga l'article 233-7.3 del CC per retrotreure els efectes de la Sentència de modificació a un moment anterior al de la presentació de la demanda, en concret, a l'inici d'un procés de mediació, no inclou les propostes d'acords extrajudicials ja que la norma es refereix als processos de mediació regulats per la Llei 15/2009, el reglament aprovat per Decret 135/2012 i la Directiva 2008/52/CE.

Finalment, cal destacar la STSJC 10/2023, de 15 de febrer, la qual indica que l' article 233-7 del CC té en compte algunes excepcions, com vam tenir ocasió d'analitzar en la Sentència TSJC de 10 de desembre de 2018 i en la STSJC de 22 de març de 2021 en les quals, després de ratificar la doctrina anterior i d'explicar que no és procedent retornar les quantitats concedides per aliments quan es modifiquin quantitativament en una resolució ulterior, també vam dir que la norma estableix algunes excepcions a la irretroactivitat, com ara: a) que les modificacions s'hagin previst en un conveni ex article 233-7.2 CC; b) l'intent d'acord extrajudicial previ iniciant un procés de mediació ex article 233-7.3; c) la nova situació derivada, no d'una modificació quantitativa sinó d'un canvi de guarda que s'ha de tractar com si ens trobéssim amb una petició derivada d'una demanda inicial de nul·litat, separació o divorci, o d)els supòsits d'incompliment per l'alimentista del deure d'informar de les modificacions de les circumstàncies que determinin la reducció o l'extinció dels aliments ( article 237-9.2 CC) , sempre que es donin determinades condicions (cf. STSJC 45/2018, de 14 maig, FD3).

TERCERO.- Decisión del Tribunal sobre la fecha de efectos en este caso.

En cuanto al hijo Ernesto estaríamos ante la excepción marcada como letra b) de las enumeradas , por permitir el art. 233-7.3 CCC retrotraer los efectos de la sentencia a la fecha del inicio del procedimiento de mediación. Aunque se trata de una facultad y no de un efecto obligatorio, en este caso entendemos que la ponderación de las circunstancias concurrentes avala la retroacción. Y es que la vida laboral consigna que el hijo está de alta en la Seguridad Social con continuidad desde el 13 de septiembre de 2021, empleado en la empresa DIRECCION000 ( ref . 36) , consta también documentado ( docs. Nums 4 a 8 de la demanda) que el Sr. Mario inició un expediente de mediación frente a la Sra. Nicolasa el 5-1-2022 interesando la extinción de la pensión de Ernesto. Este proceso finalizó sin acuerdo tras una sola reunión informativa, comunicando la madre a la responsable del Servicio su negativa a acudir a la siguiente sesión programada. El 7-6-2022 el Sr. Mario presentó la demanda modificativa interesando la extinción y la Sra. Nicolasa en el escrito de contestación de 28-9-2022 se allanó a la extinción de la pensión de Ernesto ( hecho 5º), pero con efectos desde la sentencia que finalmente se dictara. En mayo de 2022 la Sra. Nicolasa instó demanda de ejecución forzosa reclamando las pensiones y en aquel procedimiento num. 56/22 presentó escrito de fecha diciembre de 2023, manteniendo su postura procesal ( ref.19).

Respecto a Cosme, el joven ha aprobado el MIR, hecho admitido por la Sra. Nicolasa en el escrito de contestación; y reconoce que el hijo estaba a esa fecha trabajando con un contrato de formación desde el 31 de mayo de 2022 ( doc. Num 5 de la contestación) con una retribución de unos 18.000 euros/ anuales. La averiguación patrimonial del hijo acredita que en 2022 Cosme tuvo unos ingresos brutos de 16.254 euros, lo que supone unos ingresos mensuales brutos de unos 2.000 euros. Este supuesto tiene encaje en lo que la jurisprudencia llama la concurrencia de una situación objetiva, inequívoca, totalmente nueva, que determina la extinción y que permite retrotraer los efectos extintivos declarados en sentencia a la fecha de la presentación de la demanda 7-6-2022, como se pide, máxime si tenemos en cuenta la obligación de información que resulta de lo dispuesto en el art. 237-9.2 CCC , todo ello en relación con el deber de conducirse y actuar de forma honesta, correcta y de buena fe en las relaciones privadas.

El recurso se estima.

CUARTO.- Costas. Sobre la impugnación.

La Sra. Nicolasa considera que la sentencia estima en parte la pretensión formulada en demanda y destaca que ella se allanó en el escrito de contestación respecto a la pensión del hijo Ernesto por lo que no procede imponer las costas de primera instancia.

No podemos compartir la tesis de la impugnante.

Respecto a las peticiones afectantes a la guarda y sistema de relación paternofilial no se ha producido en puridad una desestimación de la pretensión si no que se ha razonado la innecesariedad de cualquier pronunciamiento expreso dado que la mayoría de edad determina la extinción de la potestad parental por imperativo legal ( art. 236-32. c) CCC) .

En cuanto al resto de pretensiones deducidas, ha quedado acreditado en el procedimiento la ausencia de justificación de la pensión de alimentos fijada al tiempo del divorcio. La Sra. Nicolasa admite la independencia económica de ambos hijos. Se allana respecto a Ernesto y reconoce en su escrito de contestación la innecesariedad de la pensión para él porque ha concluído su formación y se ha incorporado al mercado laboral. Y en cuanto a Cosme reconoce también que ha aprobado el MIR y que tiene contrato de formación desde 31 de mayo de 2022.

En este caso valoramos que la completa actuación, extraprocesal y procesal, de la demandada se aleja de las reglas de conducta exigibles por mor del art. 11.2 LOPJ en relación con el art. 111.7 CCC como ya ha quedado también expuesto y razonado en el fundamento precedente lo que conduce, sin mayores consideraciones, a la desestimación de la impugnación.

Estimado el recurso no hacemos especial declaración sobre las costas devengadas por la apelación y desestimada la impugnación las costas derivadas de su interposición se imponen a la impugnante ( arts. 394 y 398 LEC) .