Sentencia Civil 513/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 18, Rec. 984/2023 de 17 de octubre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

Recurre el Sr. Rubén la sentencia de primera instancia que ha desestimado su demanda de modificación de los efectos de la anterior sentencia de esta Sala de fecha 14-7-2021, y ha denegado la custodia compartida pretendida por el recurrente.

Solicita el recurrente que se revoque la sentencia recurrida, se acuerde la custodia compartida del hijo común y subsidiariamente, para el caso de mantenerse la custodia materna solicita que se reduzca la pensión alimenticia filial a su cargo a 200 euros al mes. Solicita, asimismo, que se deje sin efecto la atribución a la Sra. Casilda de la facultad de elección de terapeuta para el hijo menor Celestino.

La Sra. Casilda y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Guarda y custodia. Regulación legal y circunstancias concurrentes.

El Sr. Rubén se alza contra el pronunciamiento de la sentencia recurrida que ha mantenido la custodia materna del hijo común de edad, Celestino, de 13 años de edad en este momento. El padre solicita la guarda compartida como se había cumplido hasta que por sentencia de esta Sala de fecha 14-7-2021, en la que se acordó que fuera la madre quien ostentara la guarda del hijo común.

Insiste en su recurso el recurrente que se acuerde la custodia compartida del menor entre ambos progenitores.

Debe tenerse en cuenta a estos efectos el criterio del TSJC que en sentencias de fecha 26 de julio 2012, dijo que los cambios que se adviertan y que afecten al superior interés de los menores pueden ser calificados de sustanciales o determinantes para estimar las pretensiones que se deduzcan oportunamente o que se aprecien de oficio por el Juzgador si culminan en una situación mas beneficiosa para los menores." Y la sentencia del mismo Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha reiterado en la sentencia de 12 de enero 2017: " Esta Sala tiene ya declarado en sentencia de 9 de enero de 2014 y las que en ella se citan que siendo necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y transcendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, en materia de medidas referidas a los menores de edad, basta que en el procedimiento se alumbre una decisión que haya de ser mas beneficiosa para el menor para que el Tribunal deba adoptarla ya que en cualquier procedimiento judicial, es el superior interés del menor el que ha de guiar las decisiones judiciales que le afecten"

De la prueba practicada no se ha acreditado que la custodia compartida pretendida por el recurrente sea más beneficiosa para el menor Celestino que la custodia monoparental materna que esta Sala acordó en la sentencia de 14-7-2021.

Contra dicha sentencia el hoy recurrente presentó recurso de casación que fue inadmitido por Auto de fecha 9-12-2021 que dijo, resumiendo los argumentos de la sentencia de esta Sala que "...el sistema de guarda compartida se ha revelado perjudicial para el hijo menor, y ello no solo por la existencia de una alta conflictividad entre los progenitores, sino porque la misma ha trascendido al menor que no ha sido salvaguardado de ella por sus padres, pero estableciendo que asi como la madre es capaz de preservar el rol paterno, el padre no hace lo propio con el de la madre a la que desvaloriza de modo que infunde desconcierto e inseguridad en el menor que puede perjudicar su desarrollo psicoemocional, siendo la madre quien gestiona de forma más adecuada las expresiones emocionales del menor, es por ello que atribuye la guarda monoparental a favor de la madre."

Cinco meses después, en mayo 2022, el hoy recurrente presenta la actual demanda que ha sido desestimada, criterio con el que coincide esta Sala.

Alega el recurrente que Celestino solicita que se retorne a la custodia compartida que antes de la sentencia de esta Sala de 2021 se llevaba a cabo. Añade que Celestino lo pasaba mal cuando convivía con la madre y el no estaba informado de esta situación, que tiene buena relación con el hijo de su actual compañera y los domicilios de ambas partes están cercanos. Los informes de los psicólogos Sres. Ernesto y Valentín aconsejan una guarda y custodia compartida.

La Sra. Casilda se opone al recurso y recuerda el contenido del informe del Eataf de 2019, que refería que se habían detectado algunos elementos que de mantenerse en el tiempo no garantizaban el bienestar del menor que podría encontrarse en situación de riesgo. El padre era muy crítico con la madre y su influencia en el menor producían inseguridad, temor y confusión en Celestino. El padre no preserva a Celestino del conflicto parental y yendo el menor a terapia a un servicio público, el padre lo ha llevado a otro terapeuta privado, la Sra. San Ernesto, lo que desconcierta al menor. Existe comunicación entre las partes, pero no es agradable. Los conflictos entre las partes persisten, y el padre tiene conflictos no solo con la Sra. Casilda sino también con los profesores de Celestino, con el centro al que acude el menor a hacer deporte y con el personal del casal de verano, con incidentes a los que tuvieron que acudir los Mossos d'esquadra

En el interrogatorio la Sra. Casilda reconoció que, si bien el comportamiento del padre ha mejorado ligeramente, pues los conflictos no son tan frecuentes como antes de la sentencia de 2021 y por tanto, considera que el Sr. Rubén ha mejorado en su comportamiento, y pueden alcanzar algún acuerdo, su actitud para con ella sigue siendo de minusvalorar su rol materno. Las partes tienen comunicación, pero no es agradable. Reconoció que pueden llegar a pactos y en ocasiones, ella acepta que Celestino permanezca con el padre en días que no le corresponde tener al padre consigo al menor.

El Sr. Rubén manifiesta que ambos han mejorado su actitud y, por tanto, la relación entre las partes ha mejorado. Reconoció en su interrogatorio que hace reproches a la madre si ve mal al hijo común y puede ser cierto que haya enviado algún mail a la Sra. Casilda mostrando su descontento, pero sostiene que no habla mal de la madre al chico y están llegando a acuerdos, por ejemplo, han pactado juntos la nueva escuela de Celestino.

Como testigo en el acto de la Vista depuso el Sr. Carlos Manuel, psicólogo con el que el Sr. Rubén lleva a cabo su terapia, refirió el cambio efectuado por el recurrente. Considera que no hay duda de la responsabilidad parental del Sr. Rubén, y asimismo, es consciente de las ocasiones en que se excede con la Sra. Casilda lo reconoce y tiene propósito de enmienda, pues su terapia consiste precisamente en trabajar sus estrategias en relación a su actual situación.

La psicóloga Sra. San Ernesto, testigo-perito depuso en la Vista y manifestó que el Sr. Rubén está más tranquilo, ha cambiado, desde que ve al menor más autónomo y que se puede valer por si mismo, no precisando tener la actitud protectora que anteriormente precisaba respecto de Celestino. El menor le ha manifestado que quiere estar la mitad de tiempo con ambos progenitores. Mantiene que ambos progenitores han de aprender a protegerse recíprocamente en sus roles paterno y materno.

Planteada así la situación esta Sala considera que ha quedado acreditada cierta mejoría en la actitud del padre, pues así como la madre hace terapia hace años, también el padre se ha dado cuenta que debe cambiar su actitud y respetar el rol materno y proteger al menor del conflicto parental. Así lo ha entendido, y así lo manifestó en su interrogatorio el Sr. Rubén; y la misma Sra. Casilda también reconoció cierta mejoría en la actitud del recurrente, pero sigue manteniendo que las comunicaciones entre ambos son muy desagradables, tal como se ha acreditado por la prueba documental aportada, donde se constata la actitud intransigente e impositiva del actor, lo que dificulta la corresponsabilidad necesaria para el ejercicio de la custodia compartida, que precisa el cumplimiento de los criterios indicados en art. 233-11 CCC , que deben ponderarse conjuntamente para determinar la modalidad de guarda más adecuada en cada caso, que son los siguientes:

La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos, no se discuten estos ítems que efectivamente concurren.

La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. La capacidad parental es el primer parámetro que debe ser objeto de valoración. Es un criterio decisivo para decidir el modelo de guarda. Consta que ambas partes tienen aptitud para ello pero la actitud paterna no podemos considerarla idónea para la custodia compartida pretendida.

La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores. Se refiere a la disposición de cada progenitor a facilitar la relación de los hijos con el otro progenitor que implica dar satisfacción al derecho del menor a relacionarse con los dos progenitores. Para que pueda funcionar un sistema de guarda compartida es imprescindible que los padres compartan la preservación de los menores del conflicto, que tengan abiertas las vías de diálogo, que sean respetuosos con el otro progenitor, que sepan renunciar responsablemente a sus expectativas, que sean flexibles con las del otro padre o madre y con las de los hijos, que respeten los ámbitos propios del menor necesitados de autonomía para alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad. No consideramos que la actitud paterna sea adecuada, dado su estilo autoritario que se evidencia cuando no se cumplen sus expectativas. Un ejemplo claro es el ocurrido cuando una vez otorgado su consentimiento, incluso por escrito, para la realización por el hijo de una terapia, impuso el cese de la misma, negando haber dado consentimiento, por lo que se suspendió la terapia, sin importarle el perjuicio que ello podía acarrearle a Celestino, priorizando por tanto, su voluntad e intereses sobre los del hijo común, por lo que por sentencia de 2021 se atribuyó a la madre la facultad de elección de terapeuta.

El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos. Este criterio de continuidad que se considera preventivo deriva de la consideración de que los cambios son generalmente fuente de estrés. El interés del menor exige que la medida que se adopte ocasione al niño el menor perjuicio y que los cambios le afecten lo mínimo posible. Para preservar la estabilidad tiene una importancia fundamental el sistema de vida, la organización familiar y en definitiva la dinámica familiar llevada a cabo hasta el momento en que se plantea la petición, sea ésta la anterior a la ruptura o la posterior a dicha ruptura inmediata a la iniciación del procedimiento. En este caso, llevándose a cabo una custodia compartida se constató el perjuicio que se estaba ocasionando al menor por lo que por sentencia de 2021, cuya modificación ahora se plantea, se atribuyó a la madre la custodia exclusiva.

La opinión expresada por los hijos.

Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

La situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y de los progenitores. No existe problema en cuanto a estos ítems pues los domicilios de las partes están cercanos, y no se ha hecho mención a que los horarios laborales impidan el cuidado de Celestino por las partes.

En cuanto a la opinión expresada por el hijo menor Celestino, recordemos el criterio que esta Sala mantiene al efecto cuando como ocurre en el presente caso las partes mantienen un clima de especial conflictividad y crispación y en dicho contexto debe valorarse la voluntad expresada por el menor, voluntad que no siempre coincide con su interés o beneficio, razón por la cual la Juez de primera instancia no ha dado prioridad a lo manifestado por Celestino en su audiencia. Ya este Tribunal ha tenido ocasión de señalar de forma reiterada que la ley cuando reconoce el derecho de los menores a ser oídos no lo equipara al derecho de decidir, de manera que la voluntad manifestada ante la Juez, no vincula ni condiciona la decisión que se adopte al respecto y que para que la Juez pueda determinar la medida exigida por el interés del menor, debe valorar todos los elementos de prueba que se hayan aportado, conjuntamente con la exploración, debiendo cerciorarse de que la voluntad de Celestino, manifestada en su audiencia, haya sido correctamente formada, que el menor no se encuentra condicionado o presionado por uno de sus progenitores y valorar sus opiniones dentro del contexto en el que nos encontramos, es decir, en el contexto de un procedimiento contencioso en el que el menor puede y suele encontrarse inmerso en un conflicto de lealtades o influido por alguna de las partes. En este sentido el Tribunal Superior de Justicia en Auto de 28 de octubre de 2010 (Rec. 139/2010) ha señalado que "resulta que el principio general es el del favor filii y la voluntad expresada por el menor no puede contravenir dicho principio general, todo ello sin perjuicio de ser tenido en cuenta como un elemento de valoración para determinar cuál debe ser dicho favor filii " y que "el interés del menor depende del caso concreto examinado y la exploración del menor no resulta vinculante siendo un elemento de valoración a tener presente".

Concluyendo, no se duda de la vinculación emocional entre padre e hijo, el problema se centra en la actitud del recurrente respecto de la madre. Se ha constatado cierta mejoría en la actitud paterna, y los acuerdos alcanzados por las partes, propiciados por la Sra. Casilda, que tal como ambas partes han reconocido, ha aceptado ampliar las visitas paternofiliales algunos días que no correspondía a Celestino permanecer con su padre; pero el trato del Sr. Rubén a la madre en sus comunicaciones, que él mismo reconoce, precisa de mayor trabajo terapéutico a fin de llegar a conseguir un cambio más sustancial de su actitud. El psicólogo Sr. Carlos Manuel dio una clara explicación de la actitud del actor en ese sentido y el trabajo que está haciendo al respecto. Pero el Sr. Rubén todavía no ha conseguido modificar su actitud respecto de la madre de forma que la custodia compartida pueda implementarse. La psicóloga Sra. San Ernesto dijo que ambas partes debían aprender a protegerse recíprocamente en sus roles parental y maternal pero no olvidemos que el Eataf en su informe de 2019 valoró que la madre era capaz de preservar el rol paterno, y en cambio el padre no hace lo mismo con el rol materno a la que desvalorizaba de modo que infune desconcierto e inseguridad en el menor que puede perjudicar su desarrollo psicoemocional, y ese fue precisamente el motivo que determinó que se acordara la custodia materna de Celestino.

La actitud paterna respecto de la madre ha mejorado ciertamente, pero precisa de un mayor cambio en ese sentido. El Sr. Rubén está en el buen camino en ese trabajo terapéutico, pero precisa de una mejoría mayor para poder acordar la custodia compartida pretendida.

El recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Modificación de la pensión alimenticia.

La demanda presentada por el hoy recurrente no contenía la petición que introdujo, como cuestión previa, en el acto de la vista consistente, para el caso de que se mantuviera la custodia materna, solicitaba la reducción de su aportación alimenticia filial de 400 euros al mes que se fijó en la sentencia de 2021, cuya modificación solicita, a 200 euros mensuales, petición que fue denegada en la resolución recurrida al considerar que fue introducida de forma sorpresiva en momento procesal no oportuno, pronunciamiento contra la que se alza el Sr. Rubén en su recurso.

Del nuevo análisis de las actuaciones observamos que la parte actora en su demanda no había solicitado de forma subsidiaria la petición que introdujo en la Vista. Visionada la Vista por esta Sala se constata que, a su inicio como cuestión previa, la parte actora solicita que se admita como petición subsidiaria la reducción de la pensión alimenticia a su cargo para el caso de mantenerse la custodia materna del hijo común. Alega que como hechos nuevos se debe atender a la mejor situación económica de la Sra. Casilda que ya no tiene embargada la renta por el alquiler de una vivienda de su titularidad que tiene arrendada, mientras que el Sr. Rubén, del que se decía en la sentencia de 2021 que tenía la expectativa de cobrar unos 1.400 a 1.500 euros mensuales por su trabajo de profesor sustituto lo que no se ha materializado y en la actualidad trabaja como pintor-decorador con unos ingresos de 1000 euros mensuales.

La Defensa de la Sra. Casilda no se opuso e la Vista a la acumulación de dicha petición subsidiaria, momento procedente para ello, y la Juzgadora de primera instancia la admite, concretando entre los hechos controvertidos la acción de esta manera introducida en el pleito.

Es en su escrito de conclusiones cuando la Defensa de la Sra. Casilda manifiesta que la acción de rebaja de la pensión alimenticia se ha introducido de forma extemporánea.

Se admitió, por tanto, la acumulación de esta acción por la Juzgadora de primera instancia en la Vista, y no se recurrió su acumulacion en la Vista por la representación de la Sra. Casilda; además se propuso, admitió y practicó prueba, en concreto interrogatorio a ambas partes sobre sus situaciones económicas, de manera que no podemos apreciar la indefensión alegada a la parte oponente, por lo que siendo uno de los temas controvertidos en este pleito debió entrarse en su resolución, sin que lo haya hecho la sentencia recurrida por lo que debe ahora esta Sala entrar en su resolución.

Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

De la prueba practicada no se ha acreditado la variación de circunstancias económicas de las partes ni de las necesidades alimenticias del hijo común., desde la fecha de la sentencia de 2021 cuya modificación se pretende por la parte recurrente.

El actor no ha acreditado que la renta por el alquiler de una vivienda de la Sra. Casilda estuviera embargada y posteriormente se haya alzado el embargo. La demandada manifiesta que ha dejado de cobrar la renta por su alquiler y ha presentado demanda de desahucio.

Tampoco se ha acreditado la disminución de ingresos del Sr. Rubén del que la sentencia de 2021 tuvo en cuenta que tenia la expectativa de cobrar por su futuro de trabajo de profesor sustituto una cifra que iba a oscilar sobre los 1.400 euros a 1500 euros al mes, y el recurrente reconoció en su interrogatorio que estaba cobrando por su trabajo como pintor-decorador entre 1.400 y 1.500 euros mensuales. No ha habido disminución de ingresos.

El que ha aumentado sus gastos alimenticios ha sido el hijo común, que acudía a un colegio público y tal como alega la Sra. Casilda y reconoce el Sr. Rubén, ha pasado a un colegio subvencionado del que no acreditan importe mensual pero evidentemente, debe superar los gastos del colegio público.

No se acredita la variación de circunstancias económicas de los progenitores y por el contrario se ha acreditado el amento de los gastos alimenticios del hijo común, por lo que no procede acordar la reducción de la aportación alimenticia filial a cargo del Sr. Rubén

CUARTO.- Elección de terapeuta.

La sentencia de esta Sala de fecha 14-7-2021 atribuyó a la Sra. Casilda la facultad de elección de terapeuta para el hijo común. Se tuvo en cuenta para tal decisión que el padre, que inicialmente estuvo de acuerdo en que la terapia se realizara en el centro que recomendaban los Servicios sociales, Fundación DIRECCION000, y una vez iniciadas las sesiones, el Sr. Rubén denegó su autorización por lo que la terapia del menor se vio interrumpida. El hoy recurrente argumentó que no se le había informado del inicio de la terapia cuando, según consta en el informe de fecha 20 abril 2021 de Servicios sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001, el propio Sr. Rubén había firmado su acuerdo en la realización de la referida terapia. El Sr. Rubén hizo prevalecer sus propios intereses sobre los de su hijo, a pesar del perjuicio que la interrupcion de la terapia supuso para el menor.

Ahora dice el recurrente en su recurso que, tal como se acredita por los informes de los psicólogos Sra. Ernesto y Sr. Carlos Manuel, ha cambiado y mantiene una evolución positiva, pues gestiona mejor las situaciones y actúa de forma responsable en el ejercicio parental, con un comportamiento más flexible y calmado y salvaguarda los intereses del menor.

Esta Sala considera al respecto que el Sr. Rubén actuó contra sus propios actos y no puede asumirse el riesgo para el menor que implicaría una nueva interrupción de su terapia por causa de la voluntad unilateral de su padre que no dio en el pasado indicios de mantenerse en sus decisiones.

El recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- Costas

El cambio de fundamentación jurídica en esta alzada respecto de la admisión de la acumulación de la acción de reducción de la pension alimenticia filial a cargo del padre respecto de la formulada en la instancia procedimental determina la no imposición de costas de su recurso al recurrente de conformidad a lo prevenido en el art. 398 en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.