Sentencia Civil 523/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 18, Rec. 336/2024 de 23 de octubre del 2024

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- Planteamiento del debate. Motivos de apelación.

El Sr. Sixto presentó demanda modificativa de la sentencia de 26 de julio de 2016. Pide, para lo que ahora interesa, se fije una pensión de alimentos para la hija Adolfina y con cargo a la madre con carácter retroactivo desde el 1 de febrero de 2021 , fecha en que marchó a vivir con su padre, o desde la interposición de la demanda. La Sra. Adelaida interesa se fije la pensión para Adolfina en 150 euros y que los gastos de estudio de esta hija sean calificados como extraordinarios. Respecto a Adolfina las partes llegaron a un acuerdo sobre el segundo punto. En relación a la cuantía la sentencia toma como punto de partida la aportación fijada en el convenio regulador aprobado en sentencia de julio de 2016, de 75 euros al mes , un total de 150 euros , dado que existía una guarda compartida y la fija en 200 euros desde la fecha de la interposición de la demanda.

La Sra. Adelaida recurre en apelación; denuncia la infracción del art. 233-7.3 CCC porque considera que este artículo sólo permite la retroactividad si se ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación y en cuanto a la cuantía reitera que la pensión en este caso supone el mínimo vital puesto que los gastos de educación se asumen por mitad como gasto extraordinario. No comparte el criterio de la sentencia que fija la pensión en 200 euros por considerar que los ingresos del padre son superiores a los de la madre y sus gastos mensuales también. Considera que no cabe fijar la cuantía en base a los gastos superiores del padre sino que debe atender a los gastos vitales de la hija mayor de edad y el padre no ha probado sus gastos en el procedimiento por lo que, si se está a las posibilidades de la apelante y a las necesidades de la hija, la cuantía debe ser de 150 euros , mínimo vital acorde a los medios de que dispone la recurrente.

El Sr. Sixto se opone al recurso.

SEGUNDO.- Cuantía de la pensión.

Para la fijación de cuantía deben atenderse criterios de proporcionalidad entre los bienes e ingresos de los que deben prestarlos y las necesidades del que va a recibirlos.

Las reglas generales respecto a los alimentos para menores de edad en situación de crisis familiar vienen recogidas en diversas resoluciones , por todas las SSTSJC 68/2013, 8/2014 i 69/2014 cuya doctrina puede sistematizarse como sigue:

A) Los obligados al pago son los progenitores,

B) El contenido incluye en cualquier caso, el deber personal de cuidarlos, de convivir con ellos y de educarlos facilitándoles una formación integral y también a proporcionarles todo lo que se considere necesario para su alimento o manutención, vivienda o habitación, vestido, asistencia médica y educación;

C) La cuantía de esta prestación se ha de calcular en función de cuáles sean las necesidades de los hijos y cuales sean los recursos o medios económicos y posibilidades personales de los progenitores obligados;

D) La distribución de esta obligación entre los dos progenitores se hará en proporción al importe de sus recursos económicos respectivos de cualquier tipo (rentas, patrimonio) y a la cualitat de sus posibilidades personales ( art. 237-7.1 CCC) pero sin que esto haya de resultar de una operación aritmètica E) En principio, la forma de pago ha de ser en dinero , metálico y por mensualidades avanzadas ( art. 237-10.1 CC) ;

F) De todos modos y en todo caso, para establecer la distribución proporcional de sus aportaciones respectivas, deberá tenerse en cuenta el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de sus progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

G) Por otra parte, la obligación de los progenitores de procurar o contribuir a que sus hijos menores disfruten de una vivienda adecuada, como parte substancial de su obligación de alimentarlos, puede cubrirse parcialmente en especie mediante la atribución del derecho de uso del que fuera la vivienda familiar con su ajuar, sin perjuicio de la posibilidad de sustituirlo por el abono garantizado de la cuantiá dineraria que permita cubrir suficientemente las necesidades de habitación de aquellos.

En cuanto a los hijos mayores de edad pero todavía dependientes económicamente, como lo es Adolfina, la STSJC 16/2021, de 28 de marzo, nos recuerda que está legitimado para reclamarlos el progenitor que acoge al mayor de edad no independiente aunque su traslado de la vivienda de la madre a la del padre se haya producido una vez adquirida la mayoría de edad. La Jurisprudencia se ha encargado de remarcar las diferencias entre los alimentos de los menores y los mayores de edad pero todavía dependientes , ya que según la STSJC 50/2017, de 30 de octubre, el principio de solidaridad familiar y la obligación legal que pesa sobre los progenitores y que tiene un fundamento constitucional en el art. 39. 1 y 3 CE tiene un tratamiento jurídico distinto para los hijos mayores y para los menores ya que cuando se trata de menores , más que una obligación propiamente alimentaria lo que existe son deberes inexcusables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio independientemente de la mayor o menor dificultad que se tanga para darle cumplimiento. En consecuencia, ante una probada situación de dificultad , indigencia o precariedad económica no se niega que por imperativo constitucional los padres tengan que ofrecer asistencia de cualquier orden o tipo a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, en todos aquellos supuestos en que sea procedente , si bien que para los hijos menores de edad se ha de atender a las circunstancias económicas y a las necesidades de éstos en cada momentos y con un mínimo vital ; mientras que para los hijos mayores de edad depende del patrimonio de quien los da y de las necesidades de quien los recibe y, si la fortuna del obligado se ha reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades , resulta incluso posible declarar el cese de la satisfacción de la pensión alimentaria para los hijos.

En este caso el padre trabaja como conductor con una antigüedad desde 2001, sus ingresos son de unos 1.800 euros/mes, según nóminas que aporta. El punto neutro consigna una retribución para 2022 de 32.054,82 con una retención de 5.516,71 euros lo que supone una retribución de 26.538, 11 euros anuales, unos 2.211,5 euros/mes. A fecha 31 de diciembre de 2022 disponía de 2.553 euros en cuenta corriente. Tiene los gastos de su propio sustento y los derivados de la propiedad (cuota hipotecaria y gastos de comunidad y otros) , abona la mutua de salud de la hija, acredita préstamos personales y un préstamo hipotecario de cuota 293,41 euros (doc. num 7). La madre trabaja como limpiadora con una antigüedad desde 2004 y sus ingresos son de unos 1.100 euros/mes, según nóminas aportadas. El Punto Neutro certifica unos ingresos en 2022 de 17.264 euros con una retención de 517 euros, lo que supone unos 1.400 euros/mes; dispone de dos cuentas corrientes con un saldo cada una de 3100 y 5116 euros esa fin de esa anualidad. Es titular exclusiva de una vivienda y cotitular con el Sr. Sixto de una plaza de parking. Tiene los gastos derivados de la vivienda de su propiedad y su propio sustento y el de la hija Magdalena que sigue en guarda compartida cuando está consigo. No acredita más cargas. La hija Adolfina asistía a un IES ( DIRECCION000) al tiempo del dictado de la sentencia apelada ( doc 14 aportado por el Sr. Sixto). No constan necesidades especiales. Reside con su padre y la relación con la madre es esporádica.

Con estos datos valoramos aquilatada la cuantía fijada en la sentencia de primer grado por entender que respeta los parámetros que deben tenerse en cuenta para su fijación, antes expresados.

TERCERO.-. Modificación. Efectos de la extinción de la pensión de alimentos. Normativa y doctrina jurisprudencial aplicables.

1.- En el derecho civil especial de Cataluña, al igual que sucede en el derecho común, partimos de una norma que impone la buena fe en las relaciones privadas: Art. 111 7 CCC.:"En las relaciones jurídicas privadas deben observarse siempre las exigencias de la buena fe y de la honradez en los tratos."

Como manifestación concreta de ese principio, el art. 233-7.3 CCC, establece la facultad del Juez de retrotraer los efectos de la modificación de las medidas a la fecha del inicio del proceso de mediación si la parte que solicita judicialmente la modificación ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación:

Art. 233-7.3 CCC.: "Si la parte que solicita judicialmente la modificación de las medidas establecidas por alteración sustancial de circunstancias ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación , la resolución judicial que modifica las medidas puede retrotraer los efectos a la fecha de inicio del proceso de mediación."

Por su parte, el art. 237-9.2 CCC. establece la obligación del alimentado de comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan, resultando evidente que dicha comunicación ha de ir acompañada de la correspondiente conducta coherente, que en este caso sería consentir en la extinción de la pensión de alimentos si concurre causa de extinción. Art. 237-9.2 CCC.: "El alimentado debe comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan."

Finalmente, el art. 237-5.1 CCC. regula el nacimiento del derecho a alimentos, permitiendo su retroacción al momento de la reclamación judicial. Aunque el precepto regula el nacimiento del derecho y la correlativa obligación, no existe problema alguno en aplicarlo analógicamente al momento de su extinción si concurre una situación objetiva que claramente lo justifique, máxime cuando, por exigencias del art. 111-7 CCC, la obligación de información del art. 237-9.2 CCC, entendemos que impone al alimentante una conducta coherente con el contenido de dicha información. Art. 237-5.1 CCC.: "1. Se tiene derecho a los alimentos desde que se necesitan, pero no pueden solicitarse los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial".

2.- Con fundamento en dichos preceptos, el TSJC ha construído su doctrina jurisprudencial en relación a la retroactividad de las pensiones alimenticias, resumida en la Sentencia nº 77/2016, de 6 de octubre que abordó el tema del dies a quoque debía regir el pago de una nueva pensión alimentaria fijada en un proceso de modificación de medidas y, para resolver esta cuestión, resume la doctrina surgida a partir de los arts. 233-7 CCC y 775.3 LEC, realizando la siguiente exposición:

"Que la regla general és que les modificacions ulteriors en matèria d'aliments, que s'acordin en un procediment també ulterior al primer judici, per haver variat substancialment les circumstàncies començaran a produir el seu efecte, és a dir, seran d'obligatòria aplicació des de la data de la sentència que les determina.

Que les excepcions a aquesta regla general s'han d'aplicar de forma restrictiva, donat que van contra la seguretat jurídica.

Que les excepcions que es deriven de la Llei son tres: a) la primera ( art. 233-7.2 CCCat) obliga aplicar efectes retroactius a la modificació, quan el conveni regulador o la sentència que es modifiqui ja hagués previst anticipadament la necessitat de la mateixa, pel fet que seria contrari a dret, dilatar la seva aplicació al dictat d'una nova resolució cas que un dels litigants s'hi oposés, a més això incitaria l'incompliment del decidit en previsió de futur; b) la segona es donaria en el cas ( art. 233-7.3 CCCat) que la part que sol licita judicialment la modificació, en aquest supòsit pel que fa al tema d'aliments, hagués intentat arribar a un acord extrajudicial iniciant un procés de mediació, ja que la resolució judicial que modifiqués les mesures podria retrotraure els efectes a la data d'inici de la mediació; c) la tercera excepció ( art. 775.3 de la Llei d'enjudiciament civil) deriva del fet que la Llei processal preveu la possibilitat de demanar provisionalment la modificació de les mesures, des de l'inici del procés instat per tal de modificar-les definitivament; d) finalment, s'aplicarà la retroactivitat de les mesures cas que es tracti no d'una alteració substancial de les circumstàncies fàctiques que afecten la pensió alimentària, sinó d'una vertadera nova situació que obliga a declarar que el que es decideixi sobre el règim d'aliments, produeixi efectes des de la data de la demanda de modificació, com si és tractés d'una inicial demanda de nul litat, separació o divorci".

- En el mismo sentido favorable a la retroactividad, tenemos la sentencia TSJC 103/2016, de 19 de diciembre, que acepta los efectos retroactivos a fecha de presentación de la demanda cuando la alteración que afecte a los alimentos sea tan trascendente que resulte equiparable a la de una primera demanda de nulidad, separación o divorcio en que se pidan alimentos por primera vez, es decir que el cambio sea tan radical que suponga una nueva obligación.

En dicha Sentencia se aborda el supuesto positivo, de imposición ex novode una pensión de alimentos, pero entendemos que no existe ningún impedimento para la aplicación de dicha doctrina al supuesto negativo, de extinción de la pensión, por razón de haber alcanzado el hijo la mayoría de edad, haber finalizado sus estudios, y haberse incorporado al mundo laboral, máxime teniendo en cuenta los términos generales en que se expone dicha doctrina, que en todo momento se refiere a la "retroactividad de las medidas", no específicamente al nacimiento de la pensión de alimentos.

- En el mismo sentido y con cita de las anteriores, tenemos la STSJC nº 80/2018, de 8 de octubre, ECLI:ES:TSJCAT:2018:9002, la cual hace referencia expresa al nuevo art. 233-7 CCC diciendo:"El nou article 233-7 del CCCat regula, en la mateixa línia, que la modificació dels efectes de la sentència per una de nova que prevegi alteracions substancials de les circumstàncies tingudes en compte anteriorment, s'han de produir a partir d'aquesta, tot i que, per afavorir els acords extrajudicials i en especial la mediació, faculta el jutge a retrotreure'ls a la data d'inici del procés de mediació."

La más reciente, num. 34/2019, de 8 de mayo recoge de nuevo la doctrina general que puede resumirse en el sentido siguiente:

A) Del contingut de l' article 237.5 del CC a.c.s. s'infereix que a Catalunya, perquè es puguin retrotreure els efectes de la Sentència dictada a un moment anterior al del seu dictat, sigui al de presentació de la demanda, sigui anterior (reclamació extrajudicial o en el cas dels menors fins al període màxim d'un any) ha de ser sol·licitat per qui reclama el pagament dels aliments.

B) Qui demana per primera vegada aliments i juntament amb la demanda principal sol·licita mesures provisionals per obtenir judicialment la prestació alimentària mentre se substancia el procediment en primera instància, està demanant, en realitat, que la pensió alimentària sigui satisfeta des de la reclamació judicial en coincidir temporalment ambdues peticions (la principal i la de les mesures coetànies). No tindria sentit que s'hagués de demanar en aquests casos també, la retroacció en la demanda principal ja que la Llei ( article 773.3 en relació amb l' article 771.2 de la LEC) assumeix que les mesures provisionals s'adopten als 10 dies i que cobreixen les necessitats alimentàries eventuals mentre es desenvolupa el procés en primera instància. El mateix s'infereix de l' article 233-1.1 del CC.

C) De conformitat amb el que preveu l' article 773.5 de la LEC en relació amb l' art 774.5 de la LEC, si es dicten mesures provisionals que estableixen una pensió d'aliments, aquestes són efectives fins que es dicta la Sentència de primera instància els pronunciaments de la qual les substitueixen. Si s'apel·la aquesta Sentència, el recurs no paralitza l'executivitat dels pronunciaments de primera instància, de manera que els aliments que han de satisfer-se des d'aquesta resolució fins a la publicació de la Sentència de segona instància són els que s'han ordenat en la primera Sentència que seran substituïts pels establerts en la Sentència d'apel·lació des que aquesta sigui dictada. Por su parte la STSJC 21/2021, de 22 de marzo, considera que la possibilitat que atorga l'article 233-7.3 del CC per retrotreure els efectes de la Sentència de modificació a un moment anterior al de la presentació de la demanda, en concret, a l'inici d'un procés de mediació, no inclou les propostes d'acords extrajudicials ja que la norma es refereix als processos de mediació regulats per la Llei 15/2009, el reglament aprovat per Decret 135/2012 i la Directiva 2008/52/CE.

Finalment, cal destacar la STSJC 10/2023, de 15 de febrer, la qual indica que l' article 233-7 del CC té en compte algunes excepcions, com vam tenir ocasió d'analitzar en la Sentència TSJC de 10 de desembre de 2018 i en la STSJC de 22 de març de 2021 en les quals, després de ratificar la doctrina anterior i d'explicar que no és procedent retornar les quantitats concedides per aliments quan es modifiquin quantitativament en una resolució ulterior, també vam dir que la norma estableix algunes excepcions a la irretroactivitat, com ara: a) que les modificacions s'hagin previst en un conveni ex article 233-7.2 CC; b) l'intent d'acord extrajudicial previ iniciant un procés de mediació ex article 233-7.3; c) la nova situació derivada, no d'una modificació quantitativa sinó d'un canvi de guarda que s'ha de tractar com si ens trobéssim amb una petició derivada d'una demanda inicial de nul·litat, separació o divorci, o d)els supòsits d'incompliment per l'alimentista del deure d'informar de les modificacions de les circumstàncies que determinin la reducció o l'extinció dels aliments ( article 237-9.2 CC) , sempre que es donin determinades condicions (cf. STSJC 45/2018, de 14 maig, FD3).

CUARTO.- Decisión en este caso.

En este supuesto es un hecho acreditado y no discutido en el recurso que la hija convive con el padre desde febrero de 2021. Estamos pues ante un supuesto incardinado entre las excepciones previstas a la irretroactividad del pronunciamiento. Y es que nos hallamos ante una nueva realidad, totalmente objetiva equiparable en su trato por la jurisprudencia a una demanda inicial de nulidad, separación o divorcio.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Costas.

Dada la resolución que se adopta las costas del recurso corresponden a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC.