Sentencia Civil 74/2026 Audiencia Provincial Civil nº 18, Rec. 794/2024 de 26 de febrero del 2026

PRIMERO.-Con fundamento legal en los arts. 1930, 1931, 1940, 1941, 1950 al 1952, 1957, 1959 y 1960 C.c., así como en los arts. 1091, 1254, 1261, 1279, 1280 y 1445 C.c entre otros, se ejercitó en su día por los demandantes Dª. Sara, D. Imanol, D. Isaac y D. Ernesto la acción declarativa del dominio por usucapión que se dice adquirido en relación con la finca registral NUM000, sita en Guadalix de la Sierra, DIRECCION000 de la que es titular registral Promotora San Amaro S.A., inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002,Folio NUM003, inscripción NUM004, correspondiendo a tal entidad el 100 % del pleno dominio por título de división horizontal, instando que se reconozca el dominio de tal finca a favor de los cuatro citados demandantes y de la codemandada Dª. Socorro con una cuota del 17,50 % a favor de ésta última y del 20,625 % a favor de cada uno de los demandantes, luego modificado en audiencia previa a un 5,832% en cuanto a la Sra. Socorro y el 23,542% a favor de cada uno de los demandantes, declarando el acceso de la sentencia que se dicte al Registro de la Propiedad en que está inscrita la finca; y con carácter subsidiario la condena a la entidad titular registral al otorgamiento de escritura pública de compraventa en los citados porcentajes con inscripción de la misma en tal Registro, acción que se dirigió inicialmente sólo contra la entidad titular registral, siendo posteriormente ampliada la demanda al estimarse de oficio un defecto litisconsorcial pasivo necesario contra Dª. Socorro. Formulada oposición a tales pretensiones por ésta, alegando en principio su falta de legitimación pasiva y no compareciendo la entidad codemandada titular registral de la finca, fue dictada sentencia en la instancia por la que se desestimaba la demanda, interponiéndose por la parte actora el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en la a su juico infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria en relación con los arts. 392 y ss C.c., entendiendo vulnerado el artº. 218 LEC en cuanto a la falta de exhaustividad de la sentencia recurrida y su motivación; errónea valoración de la prueba en relación con la acción ejercitada subsidiariamente, y su disconformidad con el pronunciamiento sobre las costas de la instancia.

SEGUNDO.-Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada ha de tenerse presente que la legitimación activa de los demandantes en cuanto a la acción principal ejercitada se funda en la demanda en el hecho de que afirman haber adquirido el bien inmueble de que se trata por sucesión hereditaria de los causantes que ya usucapían el bien y en cuanto a la acción subsidiaria como herederos legítimos de los compradores parte en el contrato privado de compraventa cuya elevación a público o escrituración pública se pretende, sin que en ningún momento se afirme actuar en beneficio de la comunidad hereditaria sino que al contrario se instó la declaración de su dominio por cuotas indivisas, es decir, por derecho propio y no como herederos de una herencia indivisa. Y por otro lado y en relación con la acción subsidiaria, si bien se afirma fundada en su condición de herederos legítimos de los compradores, no se insta la elevación a público de un contrato en el que sus causantes figuraran como compradores sino que se escriture como si los causahabientes demandantes fueran los compradores por cuotas indivisas, hasta el punto de que en la súplica del recurso de apelación se introduce una frase que modifica el petitum de la demanda inicial instando con carácter subsidiario de esa acción principal que se declare el dominio de los demandantes y la codemandada "como integrantes de la comunidad hereditaria del causante", su padre sin designación de porcentajes, acción en beneficio de la comunidad hereditaria que no se ejercitó en la demanda obviando además la existencia de una comunidad hereditaria de su madre que según se afirma fue parte en el contrato de compraventa inicial. Y ello también se reitera en la súplica del recurso en cuanto al pedimento subsidiario instando la elevación a público del afirmado contrato de compraventa en el que también de forma subsidiaria se añade la pretensión de estimación a favor de los cinco integrantes de la comunidad hereditaria de su padre, obviando la de su madre, sin designación de porcentajes, acción que, de nuevo, no se ejercitó en la demanda.

Pues bien, para la resolución del litigio ha de partirse de una constatación inicial cual es que la acción principal ejercitada por los cuatro demandantes en su condición de afirmados únicos herederos de D. Jose Ramón y Dª. Nuria, sus padres, lo es la declarativa de dominio en relación con un bien inmueble que se dice adquirido con carácter ganancial por tales finados en virtud de contrato privado de compraventa otorgado en diciembre de 1983, contrato que no aportan en tanto que desconocen su paradero, y en el que actuaba como vendedora la entidad Promotora San Amaro S.L., que es la actual titular registral, dominio que fundamentan en la prescripción adquisitiva del mismo al haber poseído sus causantes la vivienda en concepto de dueños, con justo título y de buena fe de forma pública, pacífica e ininterrumpida desde tal fecha hasta el fallecimiento de ambos, su madre el 31 de enero de 1999 y su padre el 31 de enero de 2014 y desde cada una de tales fechas sus herederos.

La acción se dirigió contra la citada sociedad como titular registral del inmueble, no comparecida y contra Dª. Socorro, como se dijo inicialmente no demandada y como consecuencia de lo resuelto en audiencia previa sobre la posibilidad de un litisconsorcio pasivo necesario, con quien su finado padre había contraído segundas nupcias el 13 de julio de 2005, instando con carácter principal no que se reconozca el dominio de tal inmueble a favor de la comunidad hereditaria formada por los demandantes sino de tales demandantes en su propio nombre y de la citada viuda en los porcentajes de un el 17,50 % a favor de ésta y del 20,625 % a favor de cada uno de los cuatro hijos, luego modificados en audiencia previa a un 5,832% en cuanto a la Sra. Socorro y el 23,542% a favor de cada uno de los demandantes.

Pues bien, es evidente que con tal planteamiento no puede prosperar la acción ejercitada.

TERCERO.-Es indiscutible, en principio, la legitimación del sucesor para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad hereditaria pero ello sólo implica la legitimación individual de todos o algunos de los herederos cuando pueda presumirse o se afirme que efectivamente actúan en beneficio de la comunidad y el bien que se reivindica vaya a integrarse en la herencia yacente para su ulterior partición adjudicando ese bien a todos o a alguno de los herederos sea mediante operaciones divisorias o mediante adición a una partición previa ya efectuada. Ello no ocurre en este caso en el que los demandantes instan la declaración de dominio por cuotas indivisas, y en el que como única acreditación del hecho sucesorio del fallecimiento de su madre aportan su certificado de defunción, siendo así que tal hecho sucesorio se ha de acreditar con ese documento y además el testamento, que sí se adjunta en cuanto a su padre, o, caso de no existir tal, la declaración de herederos abintestato que no se adjunta respecto de su madre, para con ello, y si se acredita el dominio por sus padres, en su caso obtenerse la declaración de pertenencia de ese bien, en la herencia indivisa que al menos en cuanto a ese inmueble se mantendría en tanto que la acción se ejercitó por los demandantes como herederos de los afirmados compradores y continuadores de su posesión como tales herederos y no por derecho propio.

Nada de ello se presenta en este procedimiento en cuanto a la supuesta adquisición por los demandantes del alegado derecho derivado de su madre del inmueble objeto de autos en tanto que integrante de la sociedad ganancial, por lo que el hecho de ese dominio no puede reconocerse sin más en favor de los demandantes, pues para acreditarlo no basta con decir que se es hijo de su madre causante fallecida intestada y de su padre fallecido bajo testamento, ni con afirmar que ambos padres compraron para su sociedad ganancial una finca mediante contrato que se desconoce y no se inscribió en el registro pero que la poseyeron en concepto de dueños desde esa compra hasta sus fallecimientos respectivos en su propio nombre primero o, luego, en comunidad postganancial, y después sus herederos desde entonces sumando el tiempo de posesión hasta alcanzar los treinta años para la prescripción extraordinaria.

Y ello es así en primer lugar porque afirmándose la adquisición del dominio por prescripción por los padres de los demandantes no consta que éstos hayan sido declarados herederos de Dª. Nuria puesto que acreditándose su fallecimiento intestado, doc. 174 de la demanda, no se ha aportado, ni afirmado la existencia, de su declaración de herederos abintestato siendo así que no se ha incluido tal bien inmueble en los acervos hereditarios de ninguno de los padres de los demandantes ni como bien ganancial ni como privativo, ni por ello ha podido ser objeto de división con lo que no sería posible la declaración de cuotas dominicales a favor de los demandantes, sino en su caso y si así se hubiera instado, lo que no se ha hecho en la instancia y no puede hacerse en la alzada, declararse el dominio de la totalidad del inmueble a favor de la comunidad hereditaria derivada del fallecimiento de ambos causantes, comunidad derivada del testamento del padre y de la declaración de hederos abintestato de la madre que no consta o no se ha probado que exista, menos aún cuando la demanda parte de la consideración de que esa adquisición dominical por usucapión se dio por la posesión ininterrumpida con justo título y buena fe en concepto de dueños de los padres de los demandantes y no de los propios herederos uniendo el tiempo de posesión de los padres a la propia. Por ende si pudiera declararse la posesión en concepto de dueños de los finados sobre tal inmueble mientras vivieron, lo que parece que es indudable, habría de efectuarse la partición del mismo sea como adición de la herencia del padre si ya se ha procedido a la división de la misma, sea como división y adjudicación de la herencia de la madre que no consta efectuada como tampoco consta que se liquidara la sociedad ganancial constituida entre ellos al fallecimiento de la primera esposa incluyéndose tal bien en su activo.

Es decir, existiendo testamento otorgado por el padre de los demandantes, primero habría de declararse la condición de los demandantes de únicos herederos de Dª. Nuria, luego instarse la declaración del dominio del bien a favor de la comunidad hereditaria de ambos cónyuges fallecidos y una vez obtenida partir ese bien, junto con los demás que pudieran existir en la masa hereditaria si es que hubiera alguno más en la herencia de la madre o de los ya partidos en la herencia del padre, entre los herederos en la forma que tuvieran por conveniente, sea por cuotas indivisas iguales a todos ellos, sea a uno o a varios de ellos compensándose al resto con otros bienes de la herencia en su caso, pero siempre partiéndose del hecho de que esa vivienda es parte del caudal relicto de ambos cónyuges al no haberse procedido en su día a la liquidación de la sociedad ganancial disuelta desde el fallecimiento de Dª. Nuria.

CUARTO.-Y no solo ello. En todo caso, sería imposible la declaración de dominio de cuota alguna en favor de la demandada Sra. Socorro, puesto que la misma no tendría la condición de heredera no ya desde luego de Dª. Nuria poseedora del inmueble hasta su fallecimiento como parte de su sociedad ganancial, sino tan siquiera de D. Isaac en tanto que cónyuge viuda del mismo no instituida como heredera en testamento por su esposo, con lo que carece de legitimación en esta litis, tanto el relación con la acción ejercitada con carácter principal puesto que no ha poseído nunca en concepto de dueña ni como heredera ni en su propio nombre, como la efectuada con carácter subsidiario en tanto que la misma no es causahabiente de quienes, según se afirma, suscribieron un contrato de compraventa, que lo habrían sido los padres de los demandantes.

Efectivamente, la cuestión de si la usufructuaria de la cuota viudal, tiene o no la condición de heredera, y, por tanto, el derecho a disfrutar de los bienes de la misma como comunera en los términos del artº. 394 C.c. ha sido objeto de numerosas resoluciones judiciales y debates doctrinales. Siendo el usufructo de una cuota el contenido objetivo de la legítima vidual, se ha discutido si puede atribuirse al cónyuge viudo la condición de heredero forzoso, basándose en la redacción del artº. 807 C.c. en la regulación del artº. 855 sobre causas de desheredación y en determinadas resoluciones del TS, llegándose a la conclusión de que en realidad la denominación de legitimarios o de herederos forzosos con que se denominan en el Código no determina técnicamente su condición de herederos, salvo que como tales hayan sido expresamente instituidos por el cónyuge premuerto, pues solo en este caso podrán ser considerados sucesores a título universal.

En la condición de legitimaria del cónyuge, la jurisprudencia ha reconocido su capacidad para promover la partición e intervenir en las operaciones particionales, estando obligados a participar en los gastos comunes de la partición, pero sin responder de las deudas hereditarias, sin que ello determine su consideración como herederos siendo así que lo que en su caso le corresponde es un derecho a la asignación que se realice por éstos en la forma prevista en los artº. 839 y 840 C.c. estando todos los bienes de la herencia afectos al pago de la parte del usufructo que le corresponde hasta que tal asignación se concrete, artº. 839 2º C.c.

El TS en su sentencia de 25 de octubre de 2000 afirmó que "...procede resaltar que la opinión científica, en general, considera que la facultad de elegir una de estas formas expresadas en el artículo 839 corresponde a los herederos, sean voluntarios o forzosos, testados o abintestato, o, incluso, legatarios afectados por el usufructo legal del viudo, ya sean descendientes, ascendientes o colaterales del causante o, incluso, extraños al mismo, y tanto si dicha cuota vidual recae sobre el tercio de mejora como en el de libre disposición, y desde esta óptica, en consonancia a que la mención de "herederos" se refiere sólo a los "afectados" por el usufructo de la viuda, a quienes compete la posibilidad de elegir entre las distintas opciones establecidas en el artículo 839, al tratarse de una carga sobre su porción hereditaria, es preciso entender que a ellos exclusivamente les está permitida la facultad de elección, que no se facilita a la recurrente, dado que ella es la beneficiaria de la cuota vidual usufructuaria, con independencia de la institución de heredera universal verificada por el causante en su testamento, todo ello en consonancia con el texto de artículo 839, que sólo permite la elección a los "herederos que tienen que satisfacer al cónyuge su parte de usufructo". .."

Por ende, la viuda del causante tiene derecho a que se le asigne por los herederos sea un bien o parte de él, sea una renta, sea los productos de determinados bienes sea un capital en efectivo, pero no una porción concreta de todos los bienes de la herencia salvo que así lo decidieran, lo que no decidieron en la partición de la herencia del padre. Primero ha de inventariarse la misma, valorar los bienes, valorar esa cuota usufructuaria y abonarla a la viuda sea mediante una cuota de usufructo, que no de propiedad, de todos los bienes, sea mediante alguna de las formas dichas, incluso mediante la propiedad de una cuota indivisa de algún bien o de varios por ese importe, pero en modo alguno ello determina que se pueda declarar el dominio de un bien concreto antes de que ese bien haya sido objeto de partición y adjudicación como integrante de la masa hereditaria o como adicionado a la partición si se integra en ese masa con posterioridad.

Por ende es claro que la demandada no tiene legitimación pasiva ad causam para la concreta acción ejercitada porque en tanto no se efectúen las operaciones divisorias sobre la concreta vivienda por quienes sean declarados herederos legales o testamentarios la misma no tiene derecho a un bien concreto ni en todo ni en parte sino que todos los bienes hereditarios de la herencia de su cónyuge finado, no de Dª. Nuria, están afectos al pago de su cuota en la forma que se determine conforme al citado artº. 839 C.c. Y en todo caso es obvio que tal viuda nunca ha poseído en concepto de dueña ese bien por lo que nunca podrá usucapir ni en todo ni en parte y nunca le podrá corresponder cuota alguna dominical fundada en tal modo de adquirir, con independencia de que en la partición se le adjudicase una concreta sobre ese concreto inmueble en pago de su cuota vidual recayente sobre la parte que hubiera correspondido a la masa hereditaria de su esposo, no de Dª. Nuria, en cuyo caso su título sería tal adjudicación y nunca una previa posesión.

La sentencia de instancia manifiesta que no consta que el inmueble formara parte del caudal hereditario en base al contenido de la escritura de liquidación de sociedad conyugal derivada del segundo matrimonio, aceptación y adjudicación de herencia al fallecimiento del padre de los demandantes, lo cual nada aporta a esta litis desde el momento en que lo que se insta en ella es precisamente que se declare el dominio del bien siendo así que mientras no se declare no podría incluirse como activo de esa herencia ni en todo ni en la parte que le hubiera correspondido en la liquidación de los gananciales derivados del primer matrimonio en la que al menos debería haberse incluido el inmueble cuyo dominio se insta y que, según se dice en la demanda, ya había sido adquirido por el matrimonio al haberse adquirido mediante contrato de compraventa en 1983. Como tampoco nada aporta, conforme a lo antes fundamentado, el hecho de que la viuda del padre de los demandantes se arrogue una condición de heredera que no tiene como tampoco, según se ha dicho, tiene derecho alguno sobre la vivienda cuya declaración de dominio se insta, la cual es cierto que en caso de que así fuera declarado deberá ser repartida entre todos los herederos atendiendo a las disposiciones testamentarias y a la Ley, asignándose a la viuda lo que correspondiera en la forma dicha ex artº. 839 C.c., como ya se dijo.

Pero tales hechos no son los que imposibilitan declarar en este procedimiento el dominio de los demandantes sobre la vivienda en proindiviso y en los porcentajes que se indican en la demanda, sino el hecho de que ese dominio sólo puede declararse en beneficio de la comunidad hereditaria de los padres de los demandantes, previa su declaración de herederos abintestato de la madre, para luego procederse a su división y partición mediante adición a las efectuadas en su caso de los caudales relictos de ambos padres finados, siendo así que no es ello lo pretendido por los demandantes. O incluso que el dominio pueda declararse directamente en los mismos demandantes uniendo el tiempo de posesión de sus padres al propio desde el fallecimiento respectivo de cada uno conforme al artº. 1960 1ª C.c., pero en tal caso siempre sería preciso que se estableciera la condición de herederos de los demandantes, que estando acreditada en relación con su padre en tanto que herederos testamentarios del mismo y practicada la partición de su herencia, no lo está en cuanto a su madre ya que no existe declaración de herederos de la misma y por ende se ignora si los demandantes son o no sus únicos herederos.

Por ende, procede la confirmación de la sentencia recurrida en cuanto a la acción declarativa de dominio ejercitada.

QUINTO.-E igual suerte desestimatoria ha de correr la segunda de las acciones en la que se insta que se condene a la sociedad demandada titular registral a otorgar escritura pública de compraventa a favor de los demandantes y la codemandada Dª. Socorro en las cuotas indivisas que menciona, obviando que en el afirmado contrato de compraventa intervinieron no los demandantes y la citada codemandada sino los padres de los primeros, con lo que difícilmente se puede otorgar una escritura de compraventa a favor de quienes no eran compradores. En su caso podría haberse instado la elevación a público de un contrato privado de compraventa en el que figuraran los padres de los demandantes como compradores para luego incluir ese bien en las herencias respectivas de su padre y de su madre, previa la declaración de herederos dicha, pero ello tampoco es posible desde el momento en que no consta en autos tal contrato privado, en tanto que los demandantes desconocen su existencia o paradero, con lo que difícilmente se puede elevar a público un contrato escrito que no consta. Y a su vez tampoco puede plasmarse por escrito un supuesto contrato verbal, tanto por que lo afirmado es que era escrito como porque no constan en autos ni tan siquiera sus elementos fundamentales, puesto que siendo evidente su objeto en tanto que consta probada la posesión de la vivienda en concepto de dueños por los padres de los demandantes, no consta el precio de la supuesta venta en tanto que sólo figuran tres pagos efectuados a personas distintas de la supuesta vendedora, titular registral, ignorándose si la suma de esos pagos constituye la totalidad del precio pactado.

Y la consecuencia de ello no es la imposibilidad de obtener el resultado buscado nunca, como se afirma en el recurso, sino la necesidad de efectuarlo en debida forma y en esencia comenzando por la constatación en legal forma de que los demandantes son los únicos herederos de Dª. Nuria, siendo herederos testamentarios de D. Isaac, para luego instar la declaración de dominio de la vivienda a favor de la comunidad hereditaria de ambos cónyuges frente a la titular registral y proceder luego a la adjudicación del bien entre los herederos, entre los que no se encuentra la codemandada Sra. Socorro, en la forma que estimen procedente garantizando el abono en cualquier forma de la parte que correspondiera a tal Sra. en pago del usufructo vidual de un tercio del valor de la mitad de ese bien que era lo que le correspondería en la herencia de su cónyuge.

En su consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida, también en su pronunciamiento sobre costas desde el momento en que no se dan extraordinarias dudas ni de hecho, los hechos aparecen claros, ni de derecho desde el momento en que es una obviedad que si se ejercita una acción en tanto que herederos, es preciso acreditarse que se es tal y ejercitarse la acción en beneficio de una comunidad hereditaria. Y es precisamente la no acreditación de lo primero y el no ejercicio en tal forma de la acción lo determinante de la desestimación de la demanda y no la existencia de serias dudas de derecho, ello en relación con las dos acciones ejercitadas. Y por otro lado la pretensión contenida en tal motivo de recurso no se funda en alegación alguna sobre la necesidad de ampliación de la demanda por apreciación de oficio en la instancia de un defecto litisconsorcial ni se ha mostrado nunca su oposición a ello por lo que no es posible la estimación de tal motivo de apelación

Todo ello con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Por cuanto antecede, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo español,

PRIMERO.-Con fundamento legal en los arts. 1930, 1931, 1940, 1941, 1950 al 1952, 1957, 1959 y 1960 C.c., así como en los arts. 1091, 1254, 1261, 1279, 1280 y 1445 C.c entre otros, se ejercitó en su día por los demandantes Dª. Sara, D. Imanol, D. Isaac y D. Ernesto la acción declarativa del dominio por usucapión que se dice adquirido en relación con la finca registral NUM000, sita en Guadalix de la Sierra, DIRECCION000 de la que es titular registral Promotora San Amaro S.A., inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002,Folio NUM003, inscripción NUM004, correspondiendo a tal entidad el 100 % del pleno dominio por título de división horizontal, instando que se reconozca el dominio de tal finca a favor de los cuatro citados demandantes y de la codemandada Dª. Socorro con una cuota del 17,50 % a favor de ésta última y del 20,625 % a favor de cada uno de los demandantes, luego modificado en audiencia previa a un 5,832% en cuanto a la Sra. Socorro y el 23,542% a favor de cada uno de los demandantes, declarando el acceso de la sentencia que se dicte al Registro de la Propiedad en que está inscrita la finca; y con carácter subsidiario la condena a la entidad titular registral al otorgamiento de escritura pública de compraventa en los citados porcentajes con inscripción de la misma en tal Registro, acción que se dirigió inicialmente sólo contra la entidad titular registral, siendo posteriormente ampliada la demanda al estimarse de oficio un defecto litisconsorcial pasivo necesario contra Dª. Socorro. Formulada oposición a tales pretensiones por ésta, alegando en principio su falta de legitimación pasiva y no compareciendo la entidad codemandada titular registral de la finca, fue dictada sentencia en la instancia por la que se desestimaba la demanda, interponiéndose por la parte actora el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en la a su juico infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria en relación con los arts. 392 y ss C.c., entendiendo vulnerado el artº. 218 LEC en cuanto a la falta de exhaustividad de la sentencia recurrida y su motivación; errónea valoración de la prueba en relación con la acción ejercitada subsidiariamente, y su disconformidad con el pronunciamiento sobre las costas de la instancia.

SEGUNDO.-Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada ha de tenerse presente que la legitimación activa de los demandantes en cuanto a la acción principal ejercitada se funda en la demanda en el hecho de que afirman haber adquirido el bien inmueble de que se trata por sucesión hereditaria de los causantes que ya usucapían el bien y en cuanto a la acción subsidiaria como herederos legítimos de los compradores parte en el contrato privado de compraventa cuya elevación a público o escrituración pública se pretende, sin que en ningún momento se afirme actuar en beneficio de la comunidad hereditaria sino que al contrario se instó la declaración de su dominio por cuotas indivisas, es decir, por derecho propio y no como herederos de una herencia indivisa. Y por otro lado y en relación con la acción subsidiaria, si bien se afirma fundada en su condición de herederos legítimos de los compradores, no se insta la elevación a público de un contrato en el que sus causantes figuraran como compradores sino que se escriture como si los causahabientes demandantes fueran los compradores por cuotas indivisas, hasta el punto de que en la súplica del recurso de apelación se introduce una frase que modifica el petitum de la demanda inicial instando con carácter subsidiario de esa acción principal que se declare el dominio de los demandantes y la codemandada "como integrantes de la comunidad hereditaria del causante", su padre sin designación de porcentajes, acción en beneficio de la comunidad hereditaria que no se ejercitó en la demanda obviando además la existencia de una comunidad hereditaria de su madre que según se afirma fue parte en el contrato de compraventa inicial. Y ello también se reitera en la súplica del recurso en cuanto al pedimento subsidiario instando la elevación a público del afirmado contrato de compraventa en el que también de forma subsidiaria se añade la pretensión de estimación a favor de los cinco integrantes de la comunidad hereditaria de su padre, obviando la de su madre, sin designación de porcentajes, acción que, de nuevo, no se ejercitó en la demanda.

Pues bien, para la resolución del litigio ha de partirse de una constatación inicial cual es que la acción principal ejercitada por los cuatro demandantes en su condición de afirmados únicos herederos de D. Jose Ramón y Dª. Nuria, sus padres, lo es la declarativa de dominio en relación con un bien inmueble que se dice adquirido con carácter ganancial por tales finados en virtud de contrato privado de compraventa otorgado en diciembre de 1983, contrato que no aportan en tanto que desconocen su paradero, y en el que actuaba como vendedora la entidad Promotora San Amaro S.L., que es la actual titular registral, dominio que fundamentan en la prescripción adquisitiva del mismo al haber poseído sus causantes la vivienda en concepto de dueños, con justo título y de buena fe de forma pública, pacífica e ininterrumpida desde tal fecha hasta el fallecimiento de ambos, su madre el 31 de enero de 1999 y su padre el 31 de enero de 2014 y desde cada una de tales fechas sus herederos.

La acción se dirigió contra la citada sociedad como titular registral del inmueble, no comparecida y contra Dª. Socorro, como se dijo inicialmente no demandada y como consecuencia de lo resuelto en audiencia previa sobre la posibilidad de un litisconsorcio pasivo necesario, con quien su finado padre había contraído segundas nupcias el 13 de julio de 2005, instando con carácter principal no que se reconozca el dominio de tal inmueble a favor de la comunidad hereditaria formada por los demandantes sino de tales demandantes en su propio nombre y de la citada viuda en los porcentajes de un el 17,50 % a favor de ésta y del 20,625 % a favor de cada uno de los cuatro hijos, luego modificados en audiencia previa a un 5,832% en cuanto a la Sra. Socorro y el 23,542% a favor de cada uno de los demandantes.

Pues bien, es evidente que con tal planteamiento no puede prosperar la acción ejercitada.

TERCERO.-Es indiscutible, en principio, la legitimación del sucesor para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad hereditaria pero ello sólo implica la legitimación individual de todos o algunos de los herederos cuando pueda presumirse o se afirme que efectivamente actúan en beneficio de la comunidad y el bien que se reivindica vaya a integrarse en la herencia yacente para su ulterior partición adjudicando ese bien a todos o a alguno de los herederos sea mediante operaciones divisorias o mediante adición a una partición previa ya efectuada. Ello no ocurre en este caso en el que los demandantes instan la declaración de dominio por cuotas indivisas, y en el que como única acreditación del hecho sucesorio del fallecimiento de su madre aportan su certificado de defunción, siendo así que tal hecho sucesorio se ha de acreditar con ese documento y además el testamento, que sí se adjunta en cuanto a su padre, o, caso de no existir tal, la declaración de herederos abintestato que no se adjunta respecto de su madre, para con ello, y si se acredita el dominio por sus padres, en su caso obtenerse la declaración de pertenencia de ese bien, en la herencia indivisa que al menos en cuanto a ese inmueble se mantendría en tanto que la acción se ejercitó por los demandantes como herederos de los afirmados compradores y continuadores de su posesión como tales herederos y no por derecho propio.

Nada de ello se presenta en este procedimiento en cuanto a la supuesta adquisición por los demandantes del alegado derecho derivado de su madre del inmueble objeto de autos en tanto que integrante de la sociedad ganancial, por lo que el hecho de ese dominio no puede reconocerse sin más en favor de los demandantes, pues para acreditarlo no basta con decir que se es hijo de su madre causante fallecida intestada y de su padre fallecido bajo testamento, ni con afirmar que ambos padres compraron para su sociedad ganancial una finca mediante contrato que se desconoce y no se inscribió en el registro pero que la poseyeron en concepto de dueños desde esa compra hasta sus fallecimientos respectivos en su propio nombre primero o, luego, en comunidad postganancial, y después sus herederos desde entonces sumando el tiempo de posesión hasta alcanzar los treinta años para la prescripción extraordinaria.

Y ello es así en primer lugar porque afirmándose la adquisición del dominio por prescripción por los padres de los demandantes no consta que éstos hayan sido declarados herederos de Dª. Nuria puesto que acreditándose su fallecimiento intestado, doc. 174 de la demanda, no se ha aportado, ni afirmado la existencia, de su declaración de herederos abintestato siendo así que no se ha incluido tal bien inmueble en los acervos hereditarios de ninguno de los padres de los demandantes ni como bien ganancial ni como privativo, ni por ello ha podido ser objeto de división con lo que no sería posible la declaración de cuotas dominicales a favor de los demandantes, sino en su caso y si así se hubiera instado, lo que no se ha hecho en la instancia y no puede hacerse en la alzada, declararse el dominio de la totalidad del inmueble a favor de la comunidad hereditaria derivada del fallecimiento de ambos causantes, comunidad derivada del testamento del padre y de la declaración de hederos abintestato de la madre que no consta o no se ha probado que exista, menos aún cuando la demanda parte de la consideración de que esa adquisición dominical por usucapión se dio por la posesión ininterrumpida con justo título y buena fe en concepto de dueños de los padres de los demandantes y no de los propios herederos uniendo el tiempo de posesión de los padres a la propia. Por ende si pudiera declararse la posesión en concepto de dueños de los finados sobre tal inmueble mientras vivieron, lo que parece que es indudable, habría de efectuarse la partición del mismo sea como adición de la herencia del padre si ya se ha procedido a la división de la misma, sea como división y adjudicación de la herencia de la madre que no consta efectuada como tampoco consta que se liquidara la sociedad ganancial constituida entre ellos al fallecimiento de la primera esposa incluyéndose tal bien en su activo.

Es decir, existiendo testamento otorgado por el padre de los demandantes, primero habría de declararse la condición de los demandantes de únicos herederos de Dª. Nuria, luego instarse la declaración del dominio del bien a favor de la comunidad hereditaria de ambos cónyuges fallecidos y una vez obtenida partir ese bien, junto con los demás que pudieran existir en la masa hereditaria si es que hubiera alguno más en la herencia de la madre o de los ya partidos en la herencia del padre, entre los herederos en la forma que tuvieran por conveniente, sea por cuotas indivisas iguales a todos ellos, sea a uno o a varios de ellos compensándose al resto con otros bienes de la herencia en su caso, pero siempre partiéndose del hecho de que esa vivienda es parte del caudal relicto de ambos cónyuges al no haberse procedido en su día a la liquidación de la sociedad ganancial disuelta desde el fallecimiento de Dª. Nuria.

CUARTO.-Y no solo ello. En todo caso, sería imposible la declaración de dominio de cuota alguna en favor de la demandada Sra. Socorro, puesto que la misma no tendría la condición de heredera no ya desde luego de Dª. Nuria poseedora del inmueble hasta su fallecimiento como parte de su sociedad ganancial, sino tan siquiera de D. Isaac en tanto que cónyuge viuda del mismo no instituida como heredera en testamento por su esposo, con lo que carece de legitimación en esta litis, tanto el relación con la acción ejercitada con carácter principal puesto que no ha poseído nunca en concepto de dueña ni como heredera ni en su propio nombre, como la efectuada con carácter subsidiario en tanto que la misma no es causahabiente de quienes, según se afirma, suscribieron un contrato de compraventa, que lo habrían sido los padres de los demandantes.

Efectivamente, la cuestión de si la usufructuaria de la cuota viudal, tiene o no la condición de heredera, y, por tanto, el derecho a disfrutar de los bienes de la misma como comunera en los términos del artº. 394 C.c. ha sido objeto de numerosas resoluciones judiciales y debates doctrinales. Siendo el usufructo de una cuota el contenido objetivo de la legítima vidual, se ha discutido si puede atribuirse al cónyuge viudo la condición de heredero forzoso, basándose en la redacción del artº. 807 C.c. en la regulación del artº. 855 sobre causas de desheredación y en determinadas resoluciones del TS, llegándose a la conclusión de que en realidad la denominación de legitimarios o de herederos forzosos con que se denominan en el Código no determina técnicamente su condición de herederos, salvo que como tales hayan sido expresamente instituidos por el cónyuge premuerto, pues solo en este caso podrán ser considerados sucesores a título universal.

En la condición de legitimaria del cónyuge, la jurisprudencia ha reconocido su capacidad para promover la partición e intervenir en las operaciones particionales, estando obligados a participar en los gastos comunes de la partición, pero sin responder de las deudas hereditarias, sin que ello determine su consideración como herederos siendo así que lo que en su caso le corresponde es un derecho a la asignación que se realice por éstos en la forma prevista en los artº. 839 y 840 C.c. estando todos los bienes de la herencia afectos al pago de la parte del usufructo que le corresponde hasta que tal asignación se concrete, artº. 839 2º C.c.

El TS en su sentencia de 25 de octubre de 2000 afirmó que "...procede resaltar que la opinión científica, en general, considera que la facultad de elegir una de estas formas expresadas en el artículo 839 corresponde a los herederos, sean voluntarios o forzosos, testados o abintestato, o, incluso, legatarios afectados por el usufructo legal del viudo, ya sean descendientes, ascendientes o colaterales del causante o, incluso, extraños al mismo, y tanto si dicha cuota vidual recae sobre el tercio de mejora como en el de libre disposición, y desde esta óptica, en consonancia a que la mención de "herederos" se refiere sólo a los "afectados" por el usufructo de la viuda, a quienes compete la posibilidad de elegir entre las distintas opciones establecidas en el artículo 839, al tratarse de una carga sobre su porción hereditaria, es preciso entender que a ellos exclusivamente les está permitida la facultad de elección, que no se facilita a la recurrente, dado que ella es la beneficiaria de la cuota vidual usufructuaria, con independencia de la institución de heredera universal verificada por el causante en su testamento, todo ello en consonancia con el texto de artículo 839, que sólo permite la elección a los "herederos que tienen que satisfacer al cónyuge su parte de usufructo". .."

Por ende, la viuda del causante tiene derecho a que se le asigne por los herederos sea un bien o parte de él, sea una renta, sea los productos de determinados bienes sea un capital en efectivo, pero no una porción concreta de todos los bienes de la herencia salvo que así lo decidieran, lo que no decidieron en la partición de la herencia del padre. Primero ha de inventariarse la misma, valorar los bienes, valorar esa cuota usufructuaria y abonarla a la viuda sea mediante una cuota de usufructo, que no de propiedad, de todos los bienes, sea mediante alguna de las formas dichas, incluso mediante la propiedad de una cuota indivisa de algún bien o de varios por ese importe, pero en modo alguno ello determina que se pueda declarar el dominio de un bien concreto antes de que ese bien haya sido objeto de partición y adjudicación como integrante de la masa hereditaria o como adicionado a la partición si se integra en ese masa con posterioridad.

Por ende es claro que la demandada no tiene legitimación pasiva ad causam para la concreta acción ejercitada porque en tanto no se efectúen las operaciones divisorias sobre la concreta vivienda por quienes sean declarados herederos legales o testamentarios la misma no tiene derecho a un bien concreto ni en todo ni en parte sino que todos los bienes hereditarios de la herencia de su cónyuge finado, no de Dª. Nuria, están afectos al pago de su cuota en la forma que se determine conforme al citado artº. 839 C.c. Y en todo caso es obvio que tal viuda nunca ha poseído en concepto de dueña ese bien por lo que nunca podrá usucapir ni en todo ni en parte y nunca le podrá corresponder cuota alguna dominical fundada en tal modo de adquirir, con independencia de que en la partición se le adjudicase una concreta sobre ese concreto inmueble en pago de su cuota vidual recayente sobre la parte que hubiera correspondido a la masa hereditaria de su esposo, no de Dª. Nuria, en cuyo caso su título sería tal adjudicación y nunca una previa posesión.

La sentencia de instancia manifiesta que no consta que el inmueble formara parte del caudal hereditario en base al contenido de la escritura de liquidación de sociedad conyugal derivada del segundo matrimonio, aceptación y adjudicación de herencia al fallecimiento del padre de los demandantes, lo cual nada aporta a esta litis desde el momento en que lo que se insta en ella es precisamente que se declare el dominio del bien siendo así que mientras no se declare no podría incluirse como activo de esa herencia ni en todo ni en la parte que le hubiera correspondido en la liquidación de los gananciales derivados del primer matrimonio en la que al menos debería haberse incluido el inmueble cuyo dominio se insta y que, según se dice en la demanda, ya había sido adquirido por el matrimonio al haberse adquirido mediante contrato de compraventa en 1983. Como tampoco nada aporta, conforme a lo antes fundamentado, el hecho de que la viuda del padre de los demandantes se arrogue una condición de heredera que no tiene como tampoco, según se ha dicho, tiene derecho alguno sobre la vivienda cuya declaración de dominio se insta, la cual es cierto que en caso de que así fuera declarado deberá ser repartida entre todos los herederos atendiendo a las disposiciones testamentarias y a la Ley, asignándose a la viuda lo que correspondiera en la forma dicha ex artº. 839 C.c., como ya se dijo.

Pero tales hechos no son los que imposibilitan declarar en este procedimiento el dominio de los demandantes sobre la vivienda en proindiviso y en los porcentajes que se indican en la demanda, sino el hecho de que ese dominio sólo puede declararse en beneficio de la comunidad hereditaria de los padres de los demandantes, previa su declaración de herederos abintestato de la madre, para luego procederse a su división y partición mediante adición a las efectuadas en su caso de los caudales relictos de ambos padres finados, siendo así que no es ello lo pretendido por los demandantes. O incluso que el dominio pueda declararse directamente en los mismos demandantes uniendo el tiempo de posesión de sus padres al propio desde el fallecimiento respectivo de cada uno conforme al artº. 1960 1ª C.c., pero en tal caso siempre sería preciso que se estableciera la condición de herederos de los demandantes, que estando acreditada en relación con su padre en tanto que herederos testamentarios del mismo y practicada la partición de su herencia, no lo está en cuanto a su madre ya que no existe declaración de herederos de la misma y por ende se ignora si los demandantes son o no sus únicos herederos.

Por ende, procede la confirmación de la sentencia recurrida en cuanto a la acción declarativa de dominio ejercitada.

QUINTO.-E igual suerte desestimatoria ha de correr la segunda de las acciones en la que se insta que se condene a la sociedad demandada titular registral a otorgar escritura pública de compraventa a favor de los demandantes y la codemandada Dª. Socorro en las cuotas indivisas que menciona, obviando que en el afirmado contrato de compraventa intervinieron no los demandantes y la citada codemandada sino los padres de los primeros, con lo que difícilmente se puede otorgar una escritura de compraventa a favor de quienes no eran compradores. En su caso podría haberse instado la elevación a público de un contrato privado de compraventa en el que figuraran los padres de los demandantes como compradores para luego incluir ese bien en las herencias respectivas de su padre y de su madre, previa la declaración de herederos dicha, pero ello tampoco es posible desde el momento en que no consta en autos tal contrato privado, en tanto que los demandantes desconocen su existencia o paradero, con lo que difícilmente se puede elevar a público un contrato escrito que no consta. Y a su vez tampoco puede plasmarse por escrito un supuesto contrato verbal, tanto por que lo afirmado es que era escrito como porque no constan en autos ni tan siquiera sus elementos fundamentales, puesto que siendo evidente su objeto en tanto que consta probada la posesión de la vivienda en concepto de dueños por los padres de los demandantes, no consta el precio de la supuesta venta en tanto que sólo figuran tres pagos efectuados a personas distintas de la supuesta vendedora, titular registral, ignorándose si la suma de esos pagos constituye la totalidad del precio pactado.

Y la consecuencia de ello no es la imposibilidad de obtener el resultado buscado nunca, como se afirma en el recurso, sino la necesidad de efectuarlo en debida forma y en esencia comenzando por la constatación en legal forma de que los demandantes son los únicos herederos de Dª. Nuria, siendo herederos testamentarios de D. Isaac, para luego instar la declaración de dominio de la vivienda a favor de la comunidad hereditaria de ambos cónyuges frente a la titular registral y proceder luego a la adjudicación del bien entre los herederos, entre los que no se encuentra la codemandada Sra. Socorro, en la forma que estimen procedente garantizando el abono en cualquier forma de la parte que correspondiera a tal Sra. en pago del usufructo vidual de un tercio del valor de la mitad de ese bien que era lo que le correspondería en la herencia de su cónyuge.

En su consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida, también en su pronunciamiento sobre costas desde el momento en que no se dan extraordinarias dudas ni de hecho, los hechos aparecen claros, ni de derecho desde el momento en que es una obviedad que si se ejercita una acción en tanto que herederos, es preciso acreditarse que se es tal y ejercitarse la acción en beneficio de una comunidad hereditaria. Y es precisamente la no acreditación de lo primero y el no ejercicio en tal forma de la acción lo determinante de la desestimación de la demanda y no la existencia de serias dudas de derecho, ello en relación con las dos acciones ejercitadas. Y por otro lado la pretensión contenida en tal motivo de recurso no se funda en alegación alguna sobre la necesidad de ampliación de la demanda por apreciación de oficio en la instancia de un defecto litisconsorcial ni se ha mostrado nunca su oposición a ello por lo que no es posible la estimación de tal motivo de apelación

Todo ello con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Por cuanto antecede, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo español,

PRIMERO.-Con fundamento legal en los arts. 1930, 1931, 1940, 1941, 1950 al 1952, 1957, 1959 y 1960 C.c., así como en los arts. 1091, 1254, 1261, 1279, 1280 y 1445 C.c entre otros, se ejercitó en su día por los demandantes Dª. Sara, D. Imanol, D. Isaac y D. Ernesto la acción declarativa del dominio por usucapión que se dice adquirido en relación con la finca registral NUM000, sita en Guadalix de la Sierra, DIRECCION000 de la que es titular registral Promotora San Amaro S.A., inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002,Folio NUM003, inscripción NUM004, correspondiendo a tal entidad el 100 % del pleno dominio por título de división horizontal, instando que se reconozca el dominio de tal finca a favor de los cuatro citados demandantes y de la codemandada Dª. Socorro con una cuota del 17,50 % a favor de ésta última y del 20,625 % a favor de cada uno de los demandantes, luego modificado en audiencia previa a un 5,832% en cuanto a la Sra. Socorro y el 23,542% a favor de cada uno de los demandantes, declarando el acceso de la sentencia que se dicte al Registro de la Propiedad en que está inscrita la finca; y con carácter subsidiario la condena a la entidad titular registral al otorgamiento de escritura pública de compraventa en los citados porcentajes con inscripción de la misma en tal Registro, acción que se dirigió inicialmente sólo contra la entidad titular registral, siendo posteriormente ampliada la demanda al estimarse de oficio un defecto litisconsorcial pasivo necesario contra Dª. Socorro. Formulada oposición a tales pretensiones por ésta, alegando en principio su falta de legitimación pasiva y no compareciendo la entidad codemandada titular registral de la finca, fue dictada sentencia en la instancia por la que se desestimaba la demanda, interponiéndose por la parte actora el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en la a su juico infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria en relación con los arts. 392 y ss C.c., entendiendo vulnerado el artº. 218 LEC en cuanto a la falta de exhaustividad de la sentencia recurrida y su motivación; errónea valoración de la prueba en relación con la acción ejercitada subsidiariamente, y su disconformidad con el pronunciamiento sobre las costas de la instancia.

SEGUNDO.-Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada ha de tenerse presente que la legitimación activa de los demandantes en cuanto a la acción principal ejercitada se funda en la demanda en el hecho de que afirman haber adquirido el bien inmueble de que se trata por sucesión hereditaria de los causantes que ya usucapían el bien y en cuanto a la acción subsidiaria como herederos legítimos de los compradores parte en el contrato privado de compraventa cuya elevación a público o escrituración pública se pretende, sin que en ningún momento se afirme actuar en beneficio de la comunidad hereditaria sino que al contrario se instó la declaración de su dominio por cuotas indivisas, es decir, por derecho propio y no como herederos de una herencia indivisa. Y por otro lado y en relación con la acción subsidiaria, si bien se afirma fundada en su condición de herederos legítimos de los compradores, no se insta la elevación a público de un contrato en el que sus causantes figuraran como compradores sino que se escriture como si los causahabientes demandantes fueran los compradores por cuotas indivisas, hasta el punto de que en la súplica del recurso de apelación se introduce una frase que modifica el petitum de la demanda inicial instando con carácter subsidiario de esa acción principal que se declare el dominio de los demandantes y la codemandada "como integrantes de la comunidad hereditaria del causante", su padre sin designación de porcentajes, acción en beneficio de la comunidad hereditaria que no se ejercitó en la demanda obviando además la existencia de una comunidad hereditaria de su madre que según se afirma fue parte en el contrato de compraventa inicial. Y ello también se reitera en la súplica del recurso en cuanto al pedimento subsidiario instando la elevación a público del afirmado contrato de compraventa en el que también de forma subsidiaria se añade la pretensión de estimación a favor de los cinco integrantes de la comunidad hereditaria de su padre, obviando la de su madre, sin designación de porcentajes, acción que, de nuevo, no se ejercitó en la demanda.

Pues bien, para la resolución del litigio ha de partirse de una constatación inicial cual es que la acción principal ejercitada por los cuatro demandantes en su condición de afirmados únicos herederos de D. Jose Ramón y Dª. Nuria, sus padres, lo es la declarativa de dominio en relación con un bien inmueble que se dice adquirido con carácter ganancial por tales finados en virtud de contrato privado de compraventa otorgado en diciembre de 1983, contrato que no aportan en tanto que desconocen su paradero, y en el que actuaba como vendedora la entidad Promotora San Amaro S.L., que es la actual titular registral, dominio que fundamentan en la prescripción adquisitiva del mismo al haber poseído sus causantes la vivienda en concepto de dueños, con justo título y de buena fe de forma pública, pacífica e ininterrumpida desde tal fecha hasta el fallecimiento de ambos, su madre el 31 de enero de 1999 y su padre el 31 de enero de 2014 y desde cada una de tales fechas sus herederos.

La acción se dirigió contra la citada sociedad como titular registral del inmueble, no comparecida y contra Dª. Socorro, como se dijo inicialmente no demandada y como consecuencia de lo resuelto en audiencia previa sobre la posibilidad de un litisconsorcio pasivo necesario, con quien su finado padre había contraído segundas nupcias el 13 de julio de 2005, instando con carácter principal no que se reconozca el dominio de tal inmueble a favor de la comunidad hereditaria formada por los demandantes sino de tales demandantes en su propio nombre y de la citada viuda en los porcentajes de un el 17,50 % a favor de ésta y del 20,625 % a favor de cada uno de los cuatro hijos, luego modificados en audiencia previa a un 5,832% en cuanto a la Sra. Socorro y el 23,542% a favor de cada uno de los demandantes.

Pues bien, es evidente que con tal planteamiento no puede prosperar la acción ejercitada.

TERCERO.-Es indiscutible, en principio, la legitimación del sucesor para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad hereditaria pero ello sólo implica la legitimación individual de todos o algunos de los herederos cuando pueda presumirse o se afirme que efectivamente actúan en beneficio de la comunidad y el bien que se reivindica vaya a integrarse en la herencia yacente para su ulterior partición adjudicando ese bien a todos o a alguno de los herederos sea mediante operaciones divisorias o mediante adición a una partición previa ya efectuada. Ello no ocurre en este caso en el que los demandantes instan la declaración de dominio por cuotas indivisas, y en el que como única acreditación del hecho sucesorio del fallecimiento de su madre aportan su certificado de defunción, siendo así que tal hecho sucesorio se ha de acreditar con ese documento y además el testamento, que sí se adjunta en cuanto a su padre, o, caso de no existir tal, la declaración de herederos abintestato que no se adjunta respecto de su madre, para con ello, y si se acredita el dominio por sus padres, en su caso obtenerse la declaración de pertenencia de ese bien, en la herencia indivisa que al menos en cuanto a ese inmueble se mantendría en tanto que la acción se ejercitó por los demandantes como herederos de los afirmados compradores y continuadores de su posesión como tales herederos y no por derecho propio.

Nada de ello se presenta en este procedimiento en cuanto a la supuesta adquisición por los demandantes del alegado derecho derivado de su madre del inmueble objeto de autos en tanto que integrante de la sociedad ganancial, por lo que el hecho de ese dominio no puede reconocerse sin más en favor de los demandantes, pues para acreditarlo no basta con decir que se es hijo de su madre causante fallecida intestada y de su padre fallecido bajo testamento, ni con afirmar que ambos padres compraron para su sociedad ganancial una finca mediante contrato que se desconoce y no se inscribió en el registro pero que la poseyeron en concepto de dueños desde esa compra hasta sus fallecimientos respectivos en su propio nombre primero o, luego, en comunidad postganancial, y después sus herederos desde entonces sumando el tiempo de posesión hasta alcanzar los treinta años para la prescripción extraordinaria.

Y ello es así en primer lugar porque afirmándose la adquisición del dominio por prescripción por los padres de los demandantes no consta que éstos hayan sido declarados herederos de Dª. Nuria puesto que acreditándose su fallecimiento intestado, doc. 174 de la demanda, no se ha aportado, ni afirmado la existencia, de su declaración de herederos abintestato siendo así que no se ha incluido tal bien inmueble en los acervos hereditarios de ninguno de los padres de los demandantes ni como bien ganancial ni como privativo, ni por ello ha podido ser objeto de división con lo que no sería posible la declaración de cuotas dominicales a favor de los demandantes, sino en su caso y si así se hubiera instado, lo que no se ha hecho en la instancia y no puede hacerse en la alzada, declararse el dominio de la totalidad del inmueble a favor de la comunidad hereditaria derivada del fallecimiento de ambos causantes, comunidad derivada del testamento del padre y de la declaración de hederos abintestato de la madre que no consta o no se ha probado que exista, menos aún cuando la demanda parte de la consideración de que esa adquisición dominical por usucapión se dio por la posesión ininterrumpida con justo título y buena fe en concepto de dueños de los padres de los demandantes y no de los propios herederos uniendo el tiempo de posesión de los padres a la propia. Por ende si pudiera declararse la posesión en concepto de dueños de los finados sobre tal inmueble mientras vivieron, lo que parece que es indudable, habría de efectuarse la partición del mismo sea como adición de la herencia del padre si ya se ha procedido a la división de la misma, sea como división y adjudicación de la herencia de la madre que no consta efectuada como tampoco consta que se liquidara la sociedad ganancial constituida entre ellos al fallecimiento de la primera esposa incluyéndose tal bien en su activo.

Es decir, existiendo testamento otorgado por el padre de los demandantes, primero habría de declararse la condición de los demandantes de únicos herederos de Dª. Nuria, luego instarse la declaración del dominio del bien a favor de la comunidad hereditaria de ambos cónyuges fallecidos y una vez obtenida partir ese bien, junto con los demás que pudieran existir en la masa hereditaria si es que hubiera alguno más en la herencia de la madre o de los ya partidos en la herencia del padre, entre los herederos en la forma que tuvieran por conveniente, sea por cuotas indivisas iguales a todos ellos, sea a uno o a varios de ellos compensándose al resto con otros bienes de la herencia en su caso, pero siempre partiéndose del hecho de que esa vivienda es parte del caudal relicto de ambos cónyuges al no haberse procedido en su día a la liquidación de la sociedad ganancial disuelta desde el fallecimiento de Dª. Nuria.

CUARTO.-Y no solo ello. En todo caso, sería imposible la declaración de dominio de cuota alguna en favor de la demandada Sra. Socorro, puesto que la misma no tendría la condición de heredera no ya desde luego de Dª. Nuria poseedora del inmueble hasta su fallecimiento como parte de su sociedad ganancial, sino tan siquiera de D. Isaac en tanto que cónyuge viuda del mismo no instituida como heredera en testamento por su esposo, con lo que carece de legitimación en esta litis, tanto el relación con la acción ejercitada con carácter principal puesto que no ha poseído nunca en concepto de dueña ni como heredera ni en su propio nombre, como la efectuada con carácter subsidiario en tanto que la misma no es causahabiente de quienes, según se afirma, suscribieron un contrato de compraventa, que lo habrían sido los padres de los demandantes.

Efectivamente, la cuestión de si la usufructuaria de la cuota viudal, tiene o no la condición de heredera, y, por tanto, el derecho a disfrutar de los bienes de la misma como comunera en los términos del artº. 394 C.c. ha sido objeto de numerosas resoluciones judiciales y debates doctrinales. Siendo el usufructo de una cuota el contenido objetivo de la legítima vidual, se ha discutido si puede atribuirse al cónyuge viudo la condición de heredero forzoso, basándose en la redacción del artº. 807 C.c. en la regulación del artº. 855 sobre causas de desheredación y en determinadas resoluciones del TS, llegándose a la conclusión de que en realidad la denominación de legitimarios o de herederos forzosos con que se denominan en el Código no determina técnicamente su condición de herederos, salvo que como tales hayan sido expresamente instituidos por el cónyuge premuerto, pues solo en este caso podrán ser considerados sucesores a título universal.

En la condición de legitimaria del cónyuge, la jurisprudencia ha reconocido su capacidad para promover la partición e intervenir en las operaciones particionales, estando obligados a participar en los gastos comunes de la partición, pero sin responder de las deudas hereditarias, sin que ello determine su consideración como herederos siendo así que lo que en su caso le corresponde es un derecho a la asignación que se realice por éstos en la forma prevista en los artº. 839 y 840 C.c. estando todos los bienes de la herencia afectos al pago de la parte del usufructo que le corresponde hasta que tal asignación se concrete, artº. 839 2º C.c.

El TS en su sentencia de 25 de octubre de 2000 afirmó que "...procede resaltar que la opinión científica, en general, considera que la facultad de elegir una de estas formas expresadas en el artículo 839 corresponde a los herederos, sean voluntarios o forzosos, testados o abintestato, o, incluso, legatarios afectados por el usufructo legal del viudo, ya sean descendientes, ascendientes o colaterales del causante o, incluso, extraños al mismo, y tanto si dicha cuota vidual recae sobre el tercio de mejora como en el de libre disposición, y desde esta óptica, en consonancia a que la mención de "herederos" se refiere sólo a los "afectados" por el usufructo de la viuda, a quienes compete la posibilidad de elegir entre las distintas opciones establecidas en el artículo 839, al tratarse de una carga sobre su porción hereditaria, es preciso entender que a ellos exclusivamente les está permitida la facultad de elección, que no se facilita a la recurrente, dado que ella es la beneficiaria de la cuota vidual usufructuaria, con independencia de la institución de heredera universal verificada por el causante en su testamento, todo ello en consonancia con el texto de artículo 839, que sólo permite la elección a los "herederos que tienen que satisfacer al cónyuge su parte de usufructo". .."

Por ende, la viuda del causante tiene derecho a que se le asigne por los herederos sea un bien o parte de él, sea una renta, sea los productos de determinados bienes sea un capital en efectivo, pero no una porción concreta de todos los bienes de la herencia salvo que así lo decidieran, lo que no decidieron en la partición de la herencia del padre. Primero ha de inventariarse la misma, valorar los bienes, valorar esa cuota usufructuaria y abonarla a la viuda sea mediante una cuota de usufructo, que no de propiedad, de todos los bienes, sea mediante alguna de las formas dichas, incluso mediante la propiedad de una cuota indivisa de algún bien o de varios por ese importe, pero en modo alguno ello determina que se pueda declarar el dominio de un bien concreto antes de que ese bien haya sido objeto de partición y adjudicación como integrante de la masa hereditaria o como adicionado a la partición si se integra en ese masa con posterioridad.

Por ende es claro que la demandada no tiene legitimación pasiva ad causam para la concreta acción ejercitada porque en tanto no se efectúen las operaciones divisorias sobre la concreta vivienda por quienes sean declarados herederos legales o testamentarios la misma no tiene derecho a un bien concreto ni en todo ni en parte sino que todos los bienes hereditarios de la herencia de su cónyuge finado, no de Dª. Nuria, están afectos al pago de su cuota en la forma que se determine conforme al citado artº. 839 C.c. Y en todo caso es obvio que tal viuda nunca ha poseído en concepto de dueña ese bien por lo que nunca podrá usucapir ni en todo ni en parte y nunca le podrá corresponder cuota alguna dominical fundada en tal modo de adquirir, con independencia de que en la partición se le adjudicase una concreta sobre ese concreto inmueble en pago de su cuota vidual recayente sobre la parte que hubiera correspondido a la masa hereditaria de su esposo, no de Dª. Nuria, en cuyo caso su título sería tal adjudicación y nunca una previa posesión.

La sentencia de instancia manifiesta que no consta que el inmueble formara parte del caudal hereditario en base al contenido de la escritura de liquidación de sociedad conyugal derivada del segundo matrimonio, aceptación y adjudicación de herencia al fallecimiento del padre de los demandantes, lo cual nada aporta a esta litis desde el momento en que lo que se insta en ella es precisamente que se declare el dominio del bien siendo así que mientras no se declare no podría incluirse como activo de esa herencia ni en todo ni en la parte que le hubiera correspondido en la liquidación de los gananciales derivados del primer matrimonio en la que al menos debería haberse incluido el inmueble cuyo dominio se insta y que, según se dice en la demanda, ya había sido adquirido por el matrimonio al haberse adquirido mediante contrato de compraventa en 1983. Como tampoco nada aporta, conforme a lo antes fundamentado, el hecho de que la viuda del padre de los demandantes se arrogue una condición de heredera que no tiene como tampoco, según se ha dicho, tiene derecho alguno sobre la vivienda cuya declaración de dominio se insta, la cual es cierto que en caso de que así fuera declarado deberá ser repartida entre todos los herederos atendiendo a las disposiciones testamentarias y a la Ley, asignándose a la viuda lo que correspondiera en la forma dicha ex artº. 839 C.c., como ya se dijo.

Pero tales hechos no son los que imposibilitan declarar en este procedimiento el dominio de los demandantes sobre la vivienda en proindiviso y en los porcentajes que se indican en la demanda, sino el hecho de que ese dominio sólo puede declararse en beneficio de la comunidad hereditaria de los padres de los demandantes, previa su declaración de herederos abintestato de la madre, para luego procederse a su división y partición mediante adición a las efectuadas en su caso de los caudales relictos de ambos padres finados, siendo así que no es ello lo pretendido por los demandantes. O incluso que el dominio pueda declararse directamente en los mismos demandantes uniendo el tiempo de posesión de sus padres al propio desde el fallecimiento respectivo de cada uno conforme al artº. 1960 1ª C.c., pero en tal caso siempre sería preciso que se estableciera la condición de herederos de los demandantes, que estando acreditada en relación con su padre en tanto que herederos testamentarios del mismo y practicada la partición de su herencia, no lo está en cuanto a su madre ya que no existe declaración de herederos de la misma y por ende se ignora si los demandantes son o no sus únicos herederos.

Por ende, procede la confirmación de la sentencia recurrida en cuanto a la acción declarativa de dominio ejercitada.

QUINTO.-E igual suerte desestimatoria ha de correr la segunda de las acciones en la que se insta que se condene a la sociedad demandada titular registral a otorgar escritura pública de compraventa a favor de los demandantes y la codemandada Dª. Socorro en las cuotas indivisas que menciona, obviando que en el afirmado contrato de compraventa intervinieron no los demandantes y la citada codemandada sino los padres de los primeros, con lo que difícilmente se puede otorgar una escritura de compraventa a favor de quienes no eran compradores. En su caso podría haberse instado la elevación a público de un contrato privado de compraventa en el que figuraran los padres de los demandantes como compradores para luego incluir ese bien en las herencias respectivas de su padre y de su madre, previa la declaración de herederos dicha, pero ello tampoco es posible desde el momento en que no consta en autos tal contrato privado, en tanto que los demandantes desconocen su existencia o paradero, con lo que difícilmente se puede elevar a público un contrato escrito que no consta. Y a su vez tampoco puede plasmarse por escrito un supuesto contrato verbal, tanto por que lo afirmado es que era escrito como porque no constan en autos ni tan siquiera sus elementos fundamentales, puesto que siendo evidente su objeto en tanto que consta probada la posesión de la vivienda en concepto de dueños por los padres de los demandantes, no consta el precio de la supuesta venta en tanto que sólo figuran tres pagos efectuados a personas distintas de la supuesta vendedora, titular registral, ignorándose si la suma de esos pagos constituye la totalidad del precio pactado.

Y la consecuencia de ello no es la imposibilidad de obtener el resultado buscado nunca, como se afirma en el recurso, sino la necesidad de efectuarlo en debida forma y en esencia comenzando por la constatación en legal forma de que los demandantes son los únicos herederos de Dª. Nuria, siendo herederos testamentarios de D. Isaac, para luego instar la declaración de dominio de la vivienda a favor de la comunidad hereditaria de ambos cónyuges frente a la titular registral y proceder luego a la adjudicación del bien entre los herederos, entre los que no se encuentra la codemandada Sra. Socorro, en la forma que estimen procedente garantizando el abono en cualquier forma de la parte que correspondiera a tal Sra. en pago del usufructo vidual de un tercio del valor de la mitad de ese bien que era lo que le correspondería en la herencia de su cónyuge.

En su consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida, también en su pronunciamiento sobre costas desde el momento en que no se dan extraordinarias dudas ni de hecho, los hechos aparecen claros, ni de derecho desde el momento en que es una obviedad que si se ejercita una acción en tanto que herederos, es preciso acreditarse que se es tal y ejercitarse la acción en beneficio de una comunidad hereditaria. Y es precisamente la no acreditación de lo primero y el no ejercicio en tal forma de la acción lo determinante de la desestimación de la demanda y no la existencia de serias dudas de derecho, ello en relación con las dos acciones ejercitadas. Y por otro lado la pretensión contenida en tal motivo de recurso no se funda en alegación alguna sobre la necesidad de ampliación de la demanda por apreciación de oficio en la instancia de un defecto litisconsorcial ni se ha mostrado nunca su oposición a ello por lo que no es posible la estimación de tal motivo de apelación

Todo ello con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Por cuanto antecede, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo español,