Sentencia Civil 598/2024 ...e del 2024

Última revisión
05/06/2025

Sentencia Civil 598/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 18, Rec. 377/2024 de 29 de noviembre del 2024

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Tiempo de lectura: 53 min

Orden: Civil

Fecha: 29 de Noviembre de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 18

Ponente: MARIA JOSE PEREZ TORMO

Nº de sentencia: 598/2024

Núm. Cendoj: 08019370182024100476

Núm. Ecli: ES:APB:2024:17182

Núm. Roj: SAP B 17182:2024


Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, 4ª planta - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294459

FAX: 938294466

EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120218166359

Recurso de apelación 377/2024 -J

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 441/2022

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0970000012037724

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0970000012037724

Parte recurrente/Solicitante: Celestina, Damaso

Procurador/a: Jose Manuel Luque Toro, Erlisbeth Canoles Medina

Abogado/a: Joan Vives Biel, VERÒNICA CUEVAS DE LA PARRA

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 598/2024

Magistrados/Magistradas:D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª Mª José Pérez Tormo (Ponente) Dª Dolors Viñas Maestre

Barcelona, 29 de noviembre de 2024

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 22 de abril de 2024 se han recibido los autos de Divorcio contencioso n.º 441/2022 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia) a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Jose Manuel Luque Toro y Erlisbeth Canoles Medina, en nombre y representación de Celestina y Damaso, respectivamente, contra la Sentencia de fecha 21/12/2024.

SEGURO.-.El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

"Estimo parcialmente las demandas principal y reconvencional interpuestas y:

1.- DECLARO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por el Sr. Damaso y la Sra. Celestina con todos los pronunciamientos inherentes, incluido el de disolución del régimen económico matrimonial.

2.- Respecto del hijo común menor de edad, Basilio, manteniendo conjunta la potestad parental, otorgo a la madre su guarda y custodia.

3.- El régimen de estancias paternofiliales será el siguiente:

Régimen ordinario:

- Los periodos en que el padre no trabaje y pueda cuidar directamente al hijo fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 h durante.El padre deberá informar a la madre con al menos 2 días de antelación los periodos del fin de semana en que trabaje o no pueda cuidar directamente al hijo en cuyo caso Basilio quedará con su madre y su hermana Frida. De la comunicación deberá haber constancia escrita (correo electrónico, whatsapp).

Las entregas y recogidas del menor, cuando no se produzca en el centro escolar, se realizará en el domicilio de la madre.

- Dos días intersemanales de lunes a jueves desde la salida del colegio o finalización de su jornada laboral hasta las 21 horas.

Los días serán preferente aquellos en que Basilio asiste a la actividad extraescolar de futbol dejando los otros días libres para estudios, repaso y vida familiar con la madre y con la hermana.

Vacaciones de verano, considerando tales los meses de julio y agosto, se dividirán en los siguientes periodos

Primer periodo: comprendido desde el día 1 de julio a las 10,00 horas hasta el día 16 de julio a las 20,00 horas.

Segundo periodo: comprendido entre el día 16 de julio a las 20,00 horas hasta el día 1 de agosto a las 10,00 horas.

Tercer periodo: comprendido desde el día 1 de Agosto a las 10,00 horas hasta el día 16 de agosto a las 20,00 horas.

Cuarto periodo: comprendido entre el día 16 de agosto a las 20,00 horas y el día 31 de agosto a las 20,00 horas.

Y siempre alternando cada año, correspondiendo a la madre el primer período en los años impares, y al padre en los pares.

Después del periodo vacacional se reiniciará el régimen habitual de guarda correspondiéndole al progenitor a quien no le correspondió el último periodo del mes de agosto.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos: desde el 22 de diciembre hasta el día 31 del mismo mes a las 17 horas; y del día 31 de diciembre hasta el día de inicio del Colegio en que el progenitor que tenga la guarda en dicho periodo lo dejara en el Centro Escolar. Y siempre alternando cada año la compañía del hijo en dichos periodos, correspondiendo a la madre el primer período en los años impares, y al padre en los pares.

Las vacaciones de Semana Santa por mitad, repartiéndose éstas en dos periodos: desde la finalización del Colegio hasta el miércoles a las 19:00 horas; y del miércoles hasta el inicio del Colegio con el otro. Y siempre alternando cada año la compañía del hijo en dichos periodos, correspondiendo a la madre el primer período en los años impares, y al padre en los pares.

Días señalados:

El día del cumpleaños del menor Basilio el progenitor a quien no le corresponda la estancia con el menor podrá estar con el menor Basilio dos horas seguidas por la tarde a su elección entre las 17 y las 21 horas.

Cada progenitor podrá tener a su hijo menor en su compañía desde las 17 hasta las 21 horas el día de sus respectivos cumpleaños. El padre además el día del padre y la madre, además, el día de la madre.

Vacaciones y viajes: Cada progenitor puede viajar con sus hijos durante el tiempo que estén bajo su cuidado, comunicándolo previamente al otro progenitor.

En todos los casos, el reparto de fin de semana del régimen ordinario se iniciará por el progenitor que no haya tenido al menor el último periodo vacacional.

En todos los casos, también, la entrega y recogida será en el domicilio materno, y a cargo del padre.

El régimen de visitas y vacaciones podrá ser modificado por el mutuo acuerdo y claro consenso de ambos progenitores. Deberán dejar constancia escrita del cambio y de la aceptación por ambos progenitores.

a) Respecto del régimen de relación y de comunicación con el hijo durante los periodos en que un progenitor no los tenga con él.

El progenitor con quien no esté el hijo podrá comunicarse con él por cualquier medio siempre que lo considere oportuno. Por tanto, se establece un régimen de comunicación lo más amplio posible, sin que se alteren sus horarios ni actividades y se respete el horario de descanso del hijo y del otro progenitor.

4.- Atribuyo a la Sra. Celestina el uso de la vivienda y ajuar familiar, en atención a la mayor necesidad de ésta, hasta que Basilio cumpla 25 años y sin perjuicio de prórroga en caso de concurrir entonces lo presupuestos previstos en el apartado 5 del art. 233-20 CCCat.

5.- En concepto de pensión alimenticia para los hijos el Sr. Damaso abonará a la Sra. Sra. Celestina la cantidad mensual de 2.000 euros (1.000 euros para cada uno de los hijos). El abono deberá realizarse por meses anticipados y entre los días 1 a 5 de cada mes. Esta pensión se actualizará cada primero de enero a partir de 2025 conforme al índice de precios al consumo de la comunidad autónoma de residencia de la menor según determine el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios necesarios de los hijos, en cuyo concepto incluye los gastos de universidad o alternativa de educación superior en tanto impliquen un gasto mayor al de la educación secundaria, se satisfarán en proporción de 70% el padre y 30% la madre.

Por lo que respecta a los gastos extraescolares y extraordinarios no necesarios, siempre que exista acuerdo de los progenitores, se satisfarán en la misma proporción (70% el padre y 30% la madre).

Se entiende por gastos extraordinarios aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contraponiéndose a los estrictamente alimenticios y a los extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada.

6.- En concepto de prestación compensatoria el Sr. Damaso abonará a la Sra. Sra. Celestina la cantidad mensual de 1.000 euros. El abono deberá realizarse por meses anticipados y entre los días 1 a 5 de cada mes. Esta pensión se actualizará cada primero de enero a partir de 2025 conforme al índice de precios al consumo de la comunidad autónoma de residencia de la menor según determine el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

7.- Desestimo la pretensión de compensación económica por razón de trabajo.

Sin imposición de costas."

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 26/11/2024.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª José Pérez Tormo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del debate.

Recurre la Sra. Celestina e impugna el Sr. Damaso la sentencia de primera instancia que además del divorcio de las partes, ha atribuido la guarda de los dos hijos comunes, Frida y Basilio, la primera hoy mayor de edad, a la madre con un régimen de relación paternofilial cuando el padre no trabaje y pueda atender al menor directamente, de fines de semana alternos, dos tardes intersemanales hasta las 21h y mitad de las vacaciones escolares. Ha cuantificado la pensión alimenticia filial en 1000 euros al mes para cada uno de los hijos comunes asumiendo el padre el 70% de los gastos extraordinarios y extraescolares y la madre el 30% restante; ha atribuido el uso de la vivienda familiar a la Sra. Damaso hasta que el hijo Basilio cumpla 25 años, prorrogable; ha denegado la compensación económica por razón del trabajo y ha cuantificado la prestación compensatoria de la Sra. Celestina en 1000 euros, indefinida.

Solicita la Sra. Celestina que se fije a su favor una compensación económica por razón del trabajo de 266.541'75 euros correspondiente al 25% de la diferencia entre los patrimonios de las partes adquiridos durante la vigencia del matrimonio.

El Sr. Damaso solicita en la impugnacino de la sentencia que se acuerde la custodia compartida del hijo común Basilio, por semanas alternas, con dos tardes intersemanales con el progenitor con el que Basilio no permanezca en custodia o, subsidiariamente, se aumente el sistema de relación paternofilial fijado en la sentencia recurrida con las pernoctas de las dos tardes intersemanales fijadas. Para el caso de que se acuerde la custodia compartida de Basilio solicita que no se fije contribución alimenticia a su cargo, sino que cada progenitor asuma los gastos del menor cuando lo tenga en su compañía y los gastos extraescolares y extraordinarios sean sufragados en cuanto al 70% a su cargo y el 30% a cargo de la Sra. Celestina; y para el caso de que se mantenga la guarda materna solicita que se reduzca a 450 euros al mes la pensión alimenticia filial a su cargo para cada uno de los dos hijos comunes, manteniéndose el 70% de los gastos extraescolares y extraordinarios y el 30% a cargo de la madre pero cuando ella trabaje el reparto sea al 50%. No se fije prestación compensatoria o, subsidiariamente se cuantifique en 500 euros al mes con el límite temporal de un año; y, en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar si se acuerda la guarda compartida se fije en modalidad de domicilio "nido" o, subsidiariamente se mantenga la atribución a favor de la Sra. Celestina hasta la incorporación de Basilio al mercado laboral o, en su defecto hasta los 25 años.

SEGUNDO.-Guarda y custodia. Regulación legal y circunstancias concurrentes.

El artículo 233-8.1 CCC establece que la nulidad, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tengan respecto de sus hijos de acuerdo con aquello previsto al artículo 236-17.1. Consiguientemente, estas responsabilidades mantienen el cariz compartido y, en tanto sea posible, se tienen que ejercer de manera conjunta. En cada caso concreto se tiene que valorar la modalidad de guarda que mejor se adecúe al interés del menor, criterio que debe imperaren el procedimiento, de forma que no se puede erigir la guarda compartida en una solución única que sirva por todos los casos, ni se puede considerar tampoco como una situación excepcional ante la guarda monoparental, sino que se tiene que analizar la concurrencia de los criterios y parámetros que enumera el artículo 233-11 CCC .

Es por tanto un concepto que va mucho más allá del reparto igualitario del tiempo de guarda y no será posible alcanzar un grado de corresponsabilidad en el ejercicio de las funciones parentales si no existe atención cuantitativa de cada progenitor respecto a sus hijos.

Para determinar la modalidad de guarda el art. 233-8,3 CCC erige en criterio prioritario la satisfacción del interés del menor, en coherencia con lo dispuesto en los arts. 211-6 del mismo cuerpo legal , art. 5 LDOIA, art. 3 CNUDI y 2,1 LOPM. La autoridad judicial debe regular la organización familiar que mejor se adapte y ajuste el interés del menor, por lo que debe analizarse el interés de cada menor en cada caso concreto.

El art. 233-11 CCC proporciona una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar la modalidad de guarda más adecuada en cada caso. Debe tenerse en cuenta las propuestas del plan de parentalidad y el resto de criterios establecidos en el art. 233-11 CCC , que son los siguientes:

La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos.

La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. La capacidad parental es el primer parámetro que debe ser objeto de valoración. Es un criterio decisivo para decidir el modelo de guarda.

La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores. Se refiere a la disposición de cada progenitor a facilitar la relación de los hijos con el otro progenitor que implica dar satisfacción al derecho del menor a relacionarse con los dos progenitores. Para que pueda funcionar un sistema de guarda compartida es imprescindible que los padres compartan la preservación de los menores del conflicto, que tengan abiertas las vías de diálogo, que sean respetuosos con el otro progenitor, que sepan renunciar responsablemente a sus expectativas, que sean flexibles con las del otro padre o madre y con las de los hijos, que respeten los ámbitos propios del menor necesitados de autonomía para alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad.

El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos. Este criterio de continuidad que se considera preventivo deriva de la consideración de que los cambios son generalmente fuente de estrés. El interés del menor exige que la medida que se adopte ocasione al niño el menor perjuicio y que los cambios le afecten lo mínimo posible. Para preservar la estabilidad tiene una importancia fundamental el sistema de vida, la organización familiar y en definitiva la dinámica familiar llevada a cabo hasta el momento en que se plantea la petición, sea ésta la anterior a la ruptura o la posterior a dicha ruptura inmediata a la iniciación del procedimiento.

La opinión expresada por los hijos.

Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

La situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y de los progenitores.

El informe del Eataf refiere que durante la convivencia matrimonial y después, desde que las partes se separaron en 2017, ha sido la Sra, Celestina la que se ha ocupado cotidianamente y es la referente de Basilio. El mismo Sr. Damaso lo reconoce; pero el vínculo del menor con ambos progenitores es igualmente estrecho. Ambos progenitores tienen competencias parentales adecuadas pero el problema en este caso es la dificultad del padre de compatibilizar su trabajo con el cuidado directo del menor. Continúa diciendo el referido informe que el Sr. Damaso sabe que no puede sostener la guarda compartida por no poder atender directamente a Basilio y precisar la ayuda de su madre, lo que rechaza el menor, pero a pesar de que lo sabe sigue insistiendo en solicitarla. Basilio, al igual que su hermana, hoy mayor de edad, están adaptados a la actual organización familiar, bajo la guarda materna y con un sistema de relación paternofilial adecuado, que la madre flexibiliza y admite cambios y ampliación de las visitas, en beneficio de su hijo que así se lo solicita, tal como manifestó en su audiencia en primera instancia, pues pedía insistentemente una ampliación de la relación paternofilial y pernoctas en el domicilio paterno.

El Sr. Damaso manifestó en su interrogatorio que desde que había constituido una nueva empresa, ahora ya no debía salir tanto con sus camiones y se dedicaba en la mayor parte de su tiempo a los trabajos de oficina para coordinar los recorridos de los camiones de su empresa de transporte por carretera, pero si fallaba algún conductor o se planteaba cualquier incidencia, de forma improvisada, el hacia el recorrido fallido o se desplazaba para arreglar el problema, lo que determinaba entonces que de forma imprevista precisara su desplazamiento con la consecuente imposibilidad de atender a Basilio personalmmente. En este caso, solicitaba Basilio en su audiencia que el padre podría llevarle a casa de la madre, que vivía muy cercana al domicilio paterno.

Se constata tanto el interés y voluntad de Basilio en compartir más tiempo con su padre y el interés paterno que teniendo un domicilio de alquiler cerca de su trabajo ha alquilado otra vivienda cerca del colegio de Basilio para facilitar las estancias del menor en su domicilio. También explicó el padre en su interrogatorio que era directivo del club de fútbol donde Basilio realiza la actividad extraescolar de fútbol por lo que veía a su hijo cada tarde que entrenaba y los días que hacía partido, aunque no le correspondiera ese fin de semana tener al menor consigo.

Planteada asi la situación, se constata que tanto el padre como la madre son capaces de atender de forma adecuada al menor Basilio, lo que nos llevaría a acordar la custodia compartida que pretende el Sr. Damaso, pero su horario laboral y dedicación a su empresa, con horarios cambiantes y la ayuda que le puede prestar su madre en el cuidado de Basilio pero que este rechaza, dificulta que así se acuerde. El problema en este caso es de logística.

De manera que esta Sala considera adecuado mantener la guarda materna, tal como ha acordado la sentencia recurrida y ampliar el régimen de estancias de Basilio con su padre de manera que los fines de semana se iniciarán los viernes a la salida de la escuela hasta la entrada de la escuela el lunes o siguiente dia lectivo y una de las dos tardes intersemanales que Basilio pasa con su padre se ampliará con pernoctas, concretándose en los jueves, salvo otro acuerdo de las partes.

Esta Sala no puede dejar de exhortar a las partes para que lleven a cabo las estancias de Basilio con su padre con la flexibilidad que los horarios cambiantes del padre precisa, tal como están haciendo hasta ahora, pues el interés del menor que precisa un mayor tiempo con su padre así lo requiere y asi lo facilita l amadre de forma generosa en cuanto a la disponibilidad de su tiempo.

Se estima pues, en parte la impugnación de la sentencia planteada.

TERCERO.-Situaciones económicas de las partes.

Para entrar en el estudio de las impugnaciones relativas a los pedimentos económicos tendremos en cuenta las siguientes situaciones económicas de las partes:

La Sra. Celestina que trabajó por cuenta ajena hasta que quedó embarazada de la primera hija Frida, que ahora tiene 19 años, se dedicó al cuidado de la familia desde entonces y ayudó en tareas administrativas al Sr. Damaso, tal como veremos en próximos fundamentos de derecho. Se separan las partes en 2017, cuando la actora tenía 43 años y en la actualidad no trabaja y no tiene ingresos.

El Sr. Damaso que trabajó como autónomo durante el matrimonio, en la empresa de su padre, en la actualidad sigue desarrollando la misma actividad, ahora a través de una empresa que ha constituido tras la ruptura de hecho de la pareja, si bien no consta acreditado los ingresos que percibe, existen indicios por el patrimonio acumulado, que son importantes. Con la nueva empresa seguirá desarrollando la misma actividad, con los mismos clientes que cuando trabajaba como autónomo pues así lo manifestó en su interrogatorio en primera instancia. Y añadió que la nueva empresa le ha comprado los camiones que tenía cuando trabajaba como autónomo, con los trasvases dinerarrios que deben haberse efectuado. No hay datos para creer que no va a tener los mismos ingresos mensuales que entonces tenia, aunque afirme en su interrogatorio que acaba de constituir su nueva empresa y ahora no tiene ingresos. Tiene unos ahorros bancarios de unos 1.200.000 euros, más fondos de inversión, plan de pensiones, y otros productos bancarios.

El patrimonio común de las partes, cotitularidad al 50%, consiste en la vivienda familiar en Barcelona, una vivienda y un trastero en DIRECCION000 (Orense), y el Sr. Damaso es titular, además, de un inmueble en DIRECCION001, cotitularidad con su hermana, por herencia de su padre, y una plaza de aparcamiento. De la información del PNJ se observa que además es titular de 11 vehículos, sin que se haya especificado si son camiones o turismos, lo que no fue aclarado por el demandado en su interrogatorio.

CUARTO.-Pensión alimenticia filial.

Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat, incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal.

Atendiendo a las situaciones económicas y patrimoniales de las partes, antes referidas y las necesidades alimenticias de los hijos comunes, de 19 y 14 años de edad en este momento, respecto de los que se han acreditado gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, colegio de Frida de 120 euros al mes y gimnasio de 47 euros mensuales, y de 95 euros al mes del colegio de Basilio, y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupan con su madre, entre otros, esta Sala considera adecuado reducir a 800 euros al mes para cada uno de los hijos comunes la cifra fijada en la sentencia recurrida con estimación parcial de la impugnación planteada sobre este extremo de la sentencia.

La proporción del 70% a cargo del padre y el 30% a cargo de la madre de los gastos extraordinarios y extraescolares de los hijos comunes que ha acordado la sentencia recurrida es adecuada a las distintas situaciones económicas de las partes, sin que proceda acordar el 50% de estos gastos cuando la Sra. Celestina empiece a trabajar, como solicita el Sr. Damaso, pues se ignora en este momento qué sueldo tendrá en el caso de que se incorpore al mercado laboral.

QUINTO.-Domicilio familiar.

El art. 233-20 CCC, aplicable al caso de autos ante la inexistencia de pacto entre las partes, establece dos criterios para acordar la atribución del uso del domicilio familiar. Indica este precepto legal que se atribuirá preferentemente, al progenitor a quien se haya atribuido la guarda de los hijos menores de edad o al cónyuge más necesitado en uno de los casos que a continuación refiere el mismo precepto legal. Y uno de los casos indica que se podrá atribuir el uso de la vivienda al progenitor en el que concurran ambos criterios, la atribución de la guarda de hijos menores de edad y su mayor necesidad, pudiendo ya la sentencia acordar la atribución del uso de la vivienda más allá de la fecha de la mayoría de edad de los hijos si se prevé que su necesidad se prolongará después de aquella fecha, tal como ocurre en el caso que nos ocupa.

En el presente caso tendremos en cuenta que la guarda del menor Basilio se ha acordado a favor de la Sra. Celestina, por loq ue a ella debe atribuirse el uso de la vivienda familiar en tanto dure la guarda, esto es hasta la mayoria de edad de Basilio, teniendo en cuenta además que se ha acreditado la mayor necesidad de la Sra. Celestina.

Ahora bien, la petición del Sr. Damaso que solicita que se atribuya el uso de la vivienda familiar a la Sra. Celestina hasta que incorporación al mercado laboral de Basilio o sus 25 años para el caso de mantener la guarda materna, haciendo depender el límite temporal de las circunstancias del hijo común y no de la situación de mayor necesidad de la actora, en contra de lo preceptuado en el art. 233-20 CCC, esta petición impide reducir el límite fijado en la sentencia recurrida por congruencia de la sentencia, el recurso contra este pronunciamiento debe ser desestimado.

SEXTO.-Compensación económica por razón del trabajo.

Establece el Art 232-5 CCCat que en el régimen de separación de bienes si un cónyuge ha trabajado para la casa substancialmente mas que el otro tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre que en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio o nulidad o muerte de uno de los cónyuges o cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior. También tiene derecho a compensación el cónyuge que ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente.

Conforme al criterio constante del TSJC en sentencias entre otras, la de fecha 23/01/2017 que dijo: "Según señala el Preámbulo del libro II, la compensación económica por razón del trabajo abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges o de los convivientes, por el hecho de que uno desarrolle una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera.

Es presupuesto para la compensación que uno de los cónyuges o miembro de la pareja haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o bien que haya trabajado para el otro sin remuneración o con una que sea insuficiente y que en el momento de la extinción de la convivencia se hayan producido o generado excedentes acumulables en el patrimonio de uno de los cónyuges o miembros de la pareja, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias.

En consecuencia, además de la mayor dedicación a la casa o el desempeño gratuito o por salario vil de un trabajo para el otro, para que el cónyuge o miembro de la pareja acreedor tenga derecho a la compensación económica del art. 232-5 CCCat es necesario que en el patrimonio del deudor se hayan producido o generado excedentes sobre su patrimonio privativo inicial, calculados con arreglo a unas reglas prefijadas que pretenden restringir el margen de discrecionalidad judicial ( art. 232-6 CCCat )...Las reglas de cálculo de la compensación ( art. 232-6 CCCat )detallan ahora de forma clara y precisa que el activo patrimonial de cada uno de los cónyuges estará integrado por los bienes y derechos que tuviesen en el momento de la extinción del régimen o del cese de la convivencia una vez deducidas las cargas que les afecten y las obligaciones, incrementado con el valor de los bienes de que hubiesen dispuesto a título gratuito calculado en el momento de su transmisión excluidas las donaciones hechas a los hijos comunes y las liberalidades de uso, así como el valor del detrimento producido por actos efectuados con la intención de perjudicar al otro cónyuge. A dicho activo habrá que deducirle el valor de los bienes que cada cónyuge tenía al comenzar el régimen y que conserve en el momento en que se extingue, así como el valor de los adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen y las indemnizaciones por daños personales.

Este conjunto de normas sustantivas se completan con las especialidades procesales establecidas en la DA 3ª del Libro II del CCCat .

La nueva forma de establecer si existen excedentes capitalizados por uno de los cónyuges o pareja de hecho exige que quien demande esa compensación facilite al Juzgado los datos precisos para hacer los cálculos necesarios. El derecho tiene carácter dispositivo por lo que no cabe la actuación de oficio.

Esta aportación ha de ser realizada en forma de inventario, en el cual deben relacionarse los bienes que a cada uno pertenecían al inicio del matrimonio o convivencia y los bienes existentes al cese de la convivencia, así como sus cargas y los restantes datos a los que se refiere el artículo 232-6 CCCat .

A dichos bienes debe atribuírseles un valor y además acompañarse los documentos que acrediten la titularidad de los bienes o las pruebas periciales de que se pretende valer para establecer su valor.

Sin embargo, la ley no exige que el inventario deba guardar una forma especial o que se presente en escrito separado, de modo que basta que se relacionen los bienes que se conozcan en el cuerpo de la demanda.

Tampoco con la presentación de la demanda precluye el derecho a conformar los elementos patrimoniales necesarios para obtener la diferencia de incrementos patrimoniales, pues para el caso de que no se disponga -porque no se conozca-, o no pueda obtenerse esa información -porque existan inconvenientes legales para ello- la norma contempla que pueda pedirse en el propio procedimiento, antes de la vista, que sea el Juzgado el que, con sus propios medios, recabe la información. El legislador pretende que no se perjudique el derecho reconocido legalmente por falta de conocimiento o bien de posibilidad de lograr las pruebas necesarias para conformar la relación de bienes, pero siempre con el límite de que la otra parte no padezca indefensión, esto es de que pueda defenderse de la reclamación y aportar a su vez las contrapruebas que a su derecho convengan, sea al contestar a la reclamación, sea en el acto de la vista si la información se ha obtenido con posterioridad."

No era necesario pues, aportar un inventario formal del patrimonio inicial y final de ambas partes, como refiere la sentencia recurrida, pudiéndose en este caso deducirse de las alegaciones y pruebas practicadas en el procedimiento el patrimonio final de las partes, aunque no queda acreditado el patrimonio inicial del demandado.

No existe duda de la concurrencia del primer requisito para reconocer la compensación por trabajo. La Sra. Celestina trabajó por cuenta ajena durante la vigencia del matrimonio hasta que se quedó embarazada de la primera hija, por tanto, durante los primeros 7 años, pues contrajeron matrimonio el 11-8-1997 y Frida nació en NUM000 2005. A partir de entonces se dedicó al cuidado del hogar y la familia, conformada por la pareja y dos hijos durante los 20 años de duración del matrimonio. Esta mayor dedicación se reconoce por ambas partes, en sus respectivos de alegaciones y escrito de impugnación de la sentencia. Ello no quiere decir que el Sr. Damaso no se dedicara también a la atención de sus hijos y ello queda plasmado por la excelente relación que tiene con ambos.

Asimismo, se ha acreditado la ayuda que prestaba la actora al trabajo del Sr. Damaso, desde que dejó de trabajar por cuenta ajena. El propio Sr. Damaso manifiesta en su escrito de impugnación que la actora colaboró informalmente en algunas gestiones referentes a su actividad, y añade, que también lo hizo para otras empresas, sin que este último extremo haya sido acreditado, pues de la documentación aportada por la Sra. Celestina se observa que la empresa " DIRECCION002" era una de las empresas para la que trabajaba el demandado en su actividad de transporte por lo que la lógica nos lleva a pensar que el argumento de la Sra. Celestina responde en mayor medida a la lógica de las cosas.

No ha quedado acreditado el segundo requisito para acordar la compensación económica por razón del trabajo: la diferencia del incremento de los patrimonios de las partes obtenidos durante la vigencia del matrimonio, que debía haberse acreditado por la Sra. Celestina, conforme a las normas de la carga de la prueba, ex art. 217 LEC.

A estos efectos se ha acreditado:

A) La vivienda de Barcelona, domicilio familiar, fue adquirido dos meses después de la fecha en que las partes contrajeron matrimonio, el 28-10-1997. En este momento la actora trabajaba por cuenta ajena y tenía ingresos propios. El precio de escritura de compra venta del referido inmueble fue de 54.091 euros. La Sra. Celestina pagó 1.000.000 pts el Sr. Damaso pagó 3.000.000 pts, el padre del Sr. Damaso le donó 3.000.000 pts y para el pago del resto del precio solicitaron una hipoteca que pagaron constante matrimonio, del que el Sr. Damaso manifestó en su interrogatorio que fue haciendo cancelaciones anticipadas. Alude la Sra. Celestina al valor catastral del inmueble en 2002, sin aportar otra valoración en 2017, fecha de la ruptura de la pareja, momento en que debe hacerse la valoración del patrimonio final de ambas partes. Tendremos pues en cuenta el valor de compra del inmueble.

B) Las partes compraron en común al 50% una vivienda en DIRECCION000 (Orense) en fecha 19-10-2005 por un precio escriturado de 58.101 euros y valor catastral actual de 55.656 euros. En ese momento la Sra. Celestina no trabajaba por cuenta ajena, por lo que se pagó con dinero aportado por el Sr. Damaso y se escrituró en proindiviso al 50%.

C) En fecha 12-8-2009 las partes compran y escrituran por mitad, un trastero en la misma población de Orense por un precio escriturado de 3.654 euros sin que conste el valor catastral en 2022.

Además el Sr. Damaso es titular de un inmueble, al 50% con su hermana, por herencia de su padre, por tanto excluido por haberlo adquirido a título gratuito y de importantes importes en cuentas bancarias, sobre unos 1.200.000 euros, fondos y otros productos bancarios, valorados a fecha 2019, 2020, 2021, 2022 y 2023, que no pueden computarse pues no consta su importe en 2017 cuando se produjo el cese de la convivencia, fecha a tener en cuenta para conocer el aumento del patrimonio del Sr. Damaso adquirido constante matrimonio.

Consta en la información del PNJ que el Sr. Damaso es titular de 11 vehículos sin que conste si son camiones o turismos, ni qué camiones recibió por la herencia de su padre, que ya se dedicaba a la actividad de transporte, y por tanto, adquirió el demandado a título gratuito. No se han valorado estos bienes en 2017, fecha de la ruptura de la pareja.

Queda pues acreditado que los bienes adquiridos constante matrimonio (domicilio de Barcelona, vivienda de Orense y trastero de Orense) no determinan un aumento diferente del patrimonio de las partes obtenido durante la convivencia matrimonial, dato a tener en cuenta para acordar la compensación por trabajo, pues los patrimonios de ambas partes han aumentado por igual.

A mayor abundamiento, la Sra. Celestina ha recibido durante la convivencia matrimonial, de forma adelantada, como atribución patrimonial del Sr. Damaso el 50% de estos bienes, importe superior al 25% que solicitaba por este concepto, por lo que no procede acordar ahora la compensación por razon del trabajo que ahora reclama.

El recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-Prestación compensatoria.

Sobre la naturaleza y finalidad de la pensión compensatoria se ha pronunciado el TSJC en diversas sentencias: de 16-3-2017 ( ROJ: STSJ CAT 1629/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:1629); 17-12-2015 ( ROJ: STSJ CAT 12276/2015- ECLI:ES:TSJCAT:2015:12276); de 29-10-2015 ( ROJ:STSJ CAT 11019/2015- ECLI:ES:TSJCAT:2015:11019); de 27-11-2014 ( ROJ: STSJ CAT 12010/2014- ECLI:ES:TSJCAT:2014:12010) estableciendo una doctrina que podemos resumir de la siguiente manera: la finalidad de la prestación compensatoria es la de restablecer el equilibrio, no la de ser una garantía vitalicia de sostenimiento para perpetuar el nivel de vida de que disfrutaban o conseguir una equiparación económica de los patrimonios, porque no quiere decir paridad o igualdad absoluta entre ellos; la finalidad actual es la de permitir la readaptación del conjugue acreedor a la vida activa como consecuencia de les desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y de la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por este. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los conjugues ha de ser capaz de mantenerse por sí mismo y que después de la disolución del vínculo el menos favorecido ha de actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su sustentación de forma digna sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende por tanto a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre los dos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el conjugue que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.

En el presente caso, este Tribunal coincidiendo con lo argumentado por la Juzgadora de 1ª Instancia, considera adecuada, equitativa y justa la cifra fijada por el concepto de pensión compensatoria en la sentencia impugnada atendiendo a la concreta situación económica de los consortes en litigio, los 20 años de duración del matrimonio, la preparación profesional de la Sra. Celestina que trabajó antes y durante los 7 primeros años de duración del matrimonio y constante convivencia con ayuda administrativa al Sr. Damaso en su trabajo, la edad actual de los hijos comunes que no precisan una atención tan constante, teniendo en cuenta sus nulos ingresos actuales y los importantes ingresos del demandado.

Ahora bien, recordemos el criterio del TSJC que, en sentencia, entre otras, de fecha 25 junio 2018, dijo que la prestación compensatoria se otorga con un límite temporal. Su concesión en forma indefinida solo podrá establecerse cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real y acreditada de que la beneficiaria, como consecuencia de sus circunstancias personales (edad, estado de salud, formación profesional, posibilidades de adquirir ayudas públicas, etc.) y de la ausencia de patrimonio, no podrá alcanzar, en un plazo mayor o menor, aquella autonomía pecuniaria de la que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio permitiéndole subvenir a sus necesidades.

En este caso, la Sra. Celestina tenía 43 años cuando se produjo la ruptura del matrimonio, había trabajado y puede volver a hacerlo, pues tiene preparación profesional para incorporarse nuevamente al mercado laboral. Tiene además atribuido el uso de la vivienda familiar hasta que Basilio cumpla 25 años, prorrogable si se mantienen las actuales circunstancias. Además, ha adquirido un patrimonio que está explotando, pues manifiesta que la casa de Orense la tienen alquilada y la actora percibe su renta. Por todo ello esta Sala considera que debe fijarse el límite temporal de siete años computables desde la fecha de la sentencia recurrida.

Se estima en parte pues este motivo del recurso.

OCTAVO.-Costas

Conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace expresa imposición de las costas del recurso interpuesto la Sra. Celestina, atendidas las dudas de hecho solventadas en esta alzada procedimental, en torno a la materia propia de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la sentencia de la primera instancia.

Tampoco debe hacerse expresa imposición de costas de la impugnacion de la sentencia planteada por el Sr. Damaso dada la estimación parcial de sus peticiones.

Fallo

Estimamos en parte la impugnación de la sentencia planteada por el Sr. Damaso y desestimamos el recurso presentado la Sra. Celestina contra la sentencia de fecha veintiuno de diciembre de dos mil veintitrés, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al régimen de relación paternofilial que se amplia con las pernoctas del domingo y los jueves, que Basilio permanece con su padre en régimen de visitas.

Se reduce la pensión alimenticia filial a cargo del padre que se fija en ochocientos euros (800 euros) al mes para cada uno de los hijos comunes, lo que totalizan mil seiscientos euros (1.600 euros) mensuales, cantidad que se devenga desde la fecha de la presente sentencia.

Se fija el límite temporal a la prestación compensatoria de siete años a computar desde la fecha de la sentencia recurrida.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada procedimental

MODO DE IMPUGNACION:contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓNque habrá de fundamentarse en infracción de norma procesal o sustantiva siempre que concurra interés casacional de conformidad con el articulo 477 puntos 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

También cabrá recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del articulo 3 de la Ley 4/2012 de 5 de marzo.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

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