Sentencia Civil 347/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 18, Rec. 14/2023 de 03 de octubre del 2024

PRIMERO .-Con fundamento legal esencialmente en los arts. 1124 y 1101 C.c. se ejercitó en su día por la parte actora la acción indemnizatoria derivada del alegado incumplimiento contractual por los demandados de un contrato verbal "cuyo objeto era el abatimiento de un Hipopótamo, un Elefante y un Leopardo con arco por un precio", contrato que se dice perfeccionado en marzo de 2009, por un importe total de 26.300.- €, instando el pago de 29.500.- € en concepto indemnizatorio por las sumas abonadas, contrato que resultó frustrado por las razones que se alegan en la demanda al no haber tenido posibilidad de cazar tales especies, salvo un elefante en distinto lugar, no habiendo tampoco la prueba de ello al no haber sido enviados los trofeos, por incumplimiento de los demandados. A tales pretensiones se formuló oposición en la forma que consta en autos, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba en su integridad la demanda formulada e interponiéndose por el demandado Sr. Pelayo el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en la a su juicio errónea valoración de la prueba sobre la legitimación pasiva del mismo al no ser parte contractual sino mero mediador entre el actor y el codemandado Sr. Jesús Luis así como en la infracción del artº. 1101 C.c por no haber incurrido en ningún incumplimiento contractual. Por el citado codemandado Sr. Jesús Luis, actualmente su herencia yacente, igualmente se formuló apelación alegando la a su juicio incongruencia de la sentencia recurrida por no resolver la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada en su momento, por errónea valoración de la prueba en cuanto a la legitimación causal al no ser tampoco parte contratante así como en cuanto a los alegados supuestos incumplimientos contractuales, y en todo caso en ambos recursos, la infracción del artº. 1103 C.c.

SEGUNDO.-Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada y visto el planteamiento general del litigio, resulta ciertamente difícil saber qué ocurrió, cuándo se contrató, qué se contrató y entre quienes se contrató la actividad a que se contraen los hechos de la demanda, lo que hace preciso que la resolución del litigio haya de fundarse en conclusiones parciales derivadas del examen conjunto de todas las prueba practicadas, la escasa documental y sus contradicciones, la ausencia de testificales y las también contradicciones entre los interrogatorios de las partes litigantes y de ellas con las documentales, lo que hace ciertamente difícil tanto la obtención de una conclusión como la que figura en el fallo de la sentencia recurrida como su desvirtuación o ratificación por las argumentaciones de cada una de las partes puesto que todas las pruebas practicadas y las actuaciones judiciales y extrajudiciales de los intervinientes resultan poco esclarecedoras de lo sucedido en realidad.

Efectivamente, en la demanda se afirma la contratación, con fecha 7 de marzo de 2009, durante la Feria de Caza Venatoria en Madrid, de un safari de caza con arco tradicional de leopardo, hipopótamo y elefante en Zimbawe para el mes de agosto del 2009, por un importe total de 26.300.- €, ello en el stand de D. Pelayo, garantizándole éste el abate de las tres especies porque las fincas con las que tenía concierto y en donde se iba a cazar, tenían gran densidad de ellas. No afirma quien era el titular del stand aunque al parecer, según las manifestaciones contenidas en un email enviado por él era "Halcón Caza" en base a que luego se enteró de que el Sr. Pelayo trabajaba para esa entidad. No obstante ello no se adjunta ni presupuesto ni contrato escrito alguno en el que se describan las prestaciones a las que se obligaba el contratante u organizador del safari, es decir ni su fecha concreta ni el destino concreto ni los traslados ni el alojamiento ni la manutención ni la preparación de cebos. En fecha 26 de marzo de 2009 se hizo por el demandante una transferencia a Juan María por importe de 7.500.- € a una cuenta bancaria en Johanesburgo, no manifestándose en la demanda en qué concepto intervenía dicha persona. Además en ignorada fecha se entrega en metálico al D. Pelayo la suma de 10.000.- € que éste recibe en su propio nombre en concepto de segundo pago a cuenta "safari Zimbawe" quedando un resto de 8.800.- €. Con fecha 15 de junio de 2009 se entrega en metálico a D. Jesús Luis la suma de 5.000.- € en concepto de pago a cuenta del Safari a Zimbawe de elefante, hipo y leopardo durante agosto de 2009.

Se ignora cómo pero al parecer el actor llegó al destino en el que pasaría quince días sin poder cazar debido, según se afirma, a que no existía ninguna diana donde practicar el tiro con arco, no se había precebado para la del leopardo, debiendo cazarse un búfalo para cebo, no estaban montados los cebaderos, la zona estaba calcinada por un incendio y no había animales por lo que hubieron de trasladarse a otra zona donde había elefantes pero no de las características acordada, no pudo abatir un leopardo por no encenderse las luces para filmar el lance, hubo de ser ampliada por ello la estancia y por ello cambiar el vuelo de regreso con el coste correspondiente y al final pudo abatirse un elefante cuyo trofeo nunca le ha sido enviado a España por incumplimientos de los demandados, habiendo abonado además 3.000.- € cazador profesional, lo que estaba incluido en el precio pactado según se afirma, 1.560.- € por la grabación de la caza, que también estaría incluido y 2.452.-€ abonados de más al Sr. Jesús Luis para lograr la liberación de los trofeos y su envío a España, lo que tampoco ocurrió, entendiendo que todo ello constituye un incumplimiento absoluto del contrato.

Todo ello se alega sin fundamento documental alguno salvo de los tres primeros pagos.

Y del resto de la prueba lo que se deriva es que el actor afirma en un email que contrató con Halcón Caza, pero sin embargo dice en su interrogatorio que lo hizo con D. Pelayo y no con D. Jesús Luis pero que dijo que con Halcón Caza porque se enteró de que D. Pelayo había trabajado en Halcón, que nunca contrató con D. Jesús Luis ni con D. Juan María ni con Out of Africa, al parecer la organizadora del safari. D. Pelayo en su interrogatorio afirma que el actor contrató con D. Jesús Luis y que él sólo les puso en contacto. D. Jesús Luis dice en un email que el actor sólo contrató con él no con D. Pelayo ni con Out of Africa, pero su dominio de email es el de Out of Africa. El actor afirma que no contrató con Out of Africa pero sin embargo hizo una transferencia de 7.500.- € a esa entidad cuyo representante al parecer es el Sr. Juan María, que sí contrató con D. Pelayo y por eso le dio 10.000.- € en metálico y que no contrató con D. Jesús Luis pero le entregó 5.000.- € en metálico supuestamente para D. Pelayo. D. Pelayo dice que los 10.000.- € se los entregó a D. Jesús Luis, pero D. Jesús Luis no se acuerda aunque sí recibió 5.000.- € del actor y se los entregó a Out of Africa a pesar de que en el email antes dicho afirma que el contrato se realizó sólo era entre actor y él. En definitiva, que no existe contrato escrito ni con D. Pelayo ni con Halcón Caza ni con D. Jesús Luis ni con Out of Africa, con lo que en principio se ignora que concretos conceptos incluía el total pactado de 26.300.- € sea con Halcón, con D. Pelayo, con D. Jesús Luis o con Out of África. Y con tales mimbres ha de resolverse la cuestión.

TERCERO.-Entrando en el examen del recurso formulado por D. Pelayo, difícilmente puede defenderse que en la instancia se haya valorado erróneamente la prueba practicada en cuanto a su legitimación causal. Lo probado con claridad es que existió un contrato verbal en cuya virtud el demandante sería trasladado al lugar de África en el que estuvo, lo que no se niega, para lograr la caza de las tres especies mencionadas mediante arco tradicional. Y es evidente que la contratación se realizó con el recurrente puesto que él mismo admite por escrito en su propio nombre que recibe 10.000.- € en metálico como segundo pago de ese safari quedando un resto de 8.800.- € con lo que es claro que existe el contrato, que el precio es de 26.300.- € y que su objeto es ese safari, siendo así que el demandante había efectuado una transferencia por 7.500.- € a la cuenta facilitada por el Sr. Pelayo titularidad del Sr. Juan María, titular o representante de Out of África, sumando esas entregas y el citado resto la suma dicha.

Si esa suma en metálico se recibe en nombre propio y en concepto determinado es claro que el receptor, salvo prueba en contrario, es parte contractual. No existe la menor acreditación de que la actuación del Sr. Pelayo lo fuera en concepto de mero mediador entre el actor y el Sr. Jesús Luis porque ni consta que ambos se conocieran antes de junio de 2009 ni es prueba de ello la afirmación del Sr. Jesús Luis de que era él el único contratante porque esa afirmación debería haberse ratificado con hechos, entre ellos que efectivamente el Sr. Pelayo hubiera entregado esos 10.000.- € al Sr. Jesús Luis, y nada de ello consta, ni por escrito ni por reconocimiento de éste, el cual simplemente no lo recuerda. Por ello no puede sino reiterarse la valoración probatoria que se contiene en el fundamento de derecho segundo apartado (ii) de la sentencia recurrida, porque ante su claridad y la que se deriva de lo antes dicho, es difícil argumentar en su desvirtuación con algo distinto a las subjetivas apreciaciones del recurrente insuficientes para contradecir las objetivas de la Juzgadora de instancia no objetable por las normas de la sana crítica, la lógica o la racionalidad.

CUARTO.-Por razones de lógica procesal procede el examen de los primeros motivos de apelación del recurso formulado por el Sr. Jesús Luis en su día, siendo así en cuanto al primero que acusa incongruencia de la sentencia recurrida por no haber resuelto expresamente la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada, que tal motivo ha de desestimarse no sólo porque tal excepción está resuelta implícitamente cuando se estima probada la legitimación como contratantes solidarios de los codemandados, sino porque de entender la parte que no se había dado respuesta a una cuestión oportunamente alegada, debió haber hecho uso del al artº. 215 LEC instando el complemento de la sentencia recurrida. Como afirma la STS de 23 de noviembre de 2018 "... La falta de pronunciamiento sobre una pretensión principal habría supuesto, en todo caso, una incongruencia omisiva. Para poder impugnar la sentencia por tal motivo, era necesario con carácter previo haber solicitado la subsanación de omisión de pronunciamiento prevista en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. .." . A su vez la STS de 20 de febrero de 2019 con cita de la de 29 de julio de 2015 afirma en relación con el artº. 469 2 LEC que "... De esta norma, este tribunal ha deducido que no puede admitirse el recurso extraordinario por infracción procesal por vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ... Por tanto, el apelante, si consideraba que algunos de las impugnaciones formuladas en su recurso de apelación habían quedado sin abordar en la sentencia de la Audiencia Provincial, debió haber solicitado la subsanación de esa omisión. Al no hacerlo, quedaba vedado el acceso de esa cuestión al recurso extraordinario por infracción procesal [...]". Por ello la SAP de Madrid de 22 de noviembre de 2018 tiene declarado que "... el 459 LEC dispone que: "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ". De la dicción de este precepto se desprende inequívocamente que las partes tienen una oportunidad procesal de poner de manifiesto la eventual omisión de pronunciamiento a través del procedimiento previsto en el art. 215 LEC, sin cuyo previo agotamiento no cabe acudir directamente al recurso de apelación para denunciar una falta que pudo ser subsanada a través de un trámite distinto y previo. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el motivo del recurso debe ser desestimado".

QUINTO.-Y en cuanto a la alegada errónea valoración de la prueba en cuanto a la legitimación ad causam del recurrente, ha de reiterarse que difícilmente puede negar su legitimación en juicio quien la ha reconocido fuera de él, de manera que si mediante un email afirmó ser el único contratante, como tal y en su propio nombre recibe en metálico 5.000.- € a cuenta del safari que identifica y coincide con el enjuiciado y afirma remitir su importe a Out of África, cuyo dominio de correo electrónico comparte, es evidente que actuó como contratante y con él se mantuvieron todas las comunicaciones, reclamaciones y negociaciones existentes con el actor precisamente para intentar solventar las incidencias habidas en el cumplimiento del contrato, con lo que su mera negativa no es suficiente para desvirtuar la valoración probatoria contenida en la sentencia recurrida en cuanto a su legitimación causal.

Es evidente que todos los litigantes fueron parte en el contrato, que percibieron los demandados cantidades derivadas de él y que se dio cumplimiento, en principio, a lo pactado habiendo sido realizado ese safari. Cuestión distinta es si el mismo dio el resultado buscado y en su caso quien fuera el responsable de que no fuera así, quien cumplió con sus obligaciones y quien no en todo o el parte.

SEXTO.-Y lo anterior nos lleva al examen de la cuestión fundamental objeto del recurso formulado por ambos demandados cual es el de la acreditación de los supuestos incumplimientos contractuales que se afirman por el demandante, procediendo, por ello, el examen conjunto de ambas apelaciones puesto que ambas tienen un sustento común.

Y tal lo es el dato que también tiene en cuenta en principio la sentencia recurrida cual es que no hay duda de la existencia del contrato verbal "...por el cual los demandados se obligaron a proporcionar un safari para abatir un elefante, un hipopótamo y un leopardo durante el mes de agosto del año 2009..." "...Que el proyecto de abatir los siete grandes de África no era desconocido por los demandados..." y en definitiva que "...no puede negarse la existencia la contratación por parte del demandante de un safari en Zimbabue por 36.000 $ para abatir un elefante, un hipopótamo y un leopardo..." pero también que "... los concretos pormenores y las partidas incluidas o excluidas en el acuerdo inicial..." no pueden considerarse cumplidamente acreditadas.

Ante ello, y discrepa esta Sala de la valoración probatoria efectuada en la instancia, no puede entenderse acreditado un incumplimiento absoluto por los demandados de las obligaciones derivadas de ese contrato verbal.

Es cierto que en el concreto supuesto enjuiciado no nos hallamos ante una obligación de resultado sino de medios, y por ende los demandados estarían obligados a facilitar al demandante los medios necesarios para que éste pudiera abatir con arco tradicional las tres especies, con independencia de que lo lograra o no. No se trataba de un safari turístico sino específico que en su definitivo éxito dependía de la habilidad del cazador con arco. Por ello lo que ha de acreditar el demandante, como le impone el artº. 217 LEC en tanto que son hechos constitutivos de la acción indemnizatoria que ejercita, es qué medios no se le facilitaron determinando esa ausencia la imposibilidad de obtener el resultado buscado por él y que sólo él podría lograr abatiendo esas piezas. No existe en autos prueba directa alguna de que en lo contratado se incluyeran más días de los acordados, los cebos para leopardos, un profesional cebando una semana antes, una luz con potenciómetro o una zona de caza con avistamiento de grandes manadas como manifiesta en su correo de 23 de noviembre de 2009, no constando ni la realidad de un incendio previo, ni si ello motivó que no entraran animales a la zona, que hubiera de cambiarse de ubicación, que los elefantes no tuvieran las ignoradas condiciones acordadas o que la imposibilidad de cazar al leopardo lo fuera el no encendido de unas luces, siendo así que se ignora el motivo por el cual si ya existían esos incumplimientos entonces, no se ejercitara la acción indemnizatoria sino hasta transcurridos varios años. Lo cierto es que durante esos años se estuvo negociando una solución a las discrepancias habidas entre las partes hasta el punto de que el propio demandante remite al Sr. Jesús Luis el correo fechado el 31 de octubre de 2012 en el que aún habiendo abonado ya las cantidades probadas, reconoce que ha de efectuar un ingreso extra por importe de 3.150.- $, que el viernes lo haría y le enviaría el justificante, ingreso que el 6 de noviembre aún no había efectuado por las razones familiares que explica en el correo de tal fecha.

La resolución de instancia, afirmando que la contratación de un safari no comporta una obligación de resultado para el que lo organiza, y que ello depende de la habilidad del cazador el alcanzar o no el abatimiento de las piezas, tiene por acreditado que los organizadores incumplieron su obligación de medios porque no condujeron al demandante a lugares en los que maximice la posibilidad de abatir las especies objeto de contrato; pero ello no consta que no haya sido así en su integridad. Es claro que sí había leopardos puesto que ello se admite por el demandante, es cierto que había elefantes aunque fuera en otra zona distinta a la que fue trasladado puesto que afirma haber abatido uno y es claro también que no hubo posibilidad alguna de cazar un hipopótamo puesto que nadie ha alegado y probado que ello hubiera sido efectivamente posible.

Prosigue la sentencia recurrida afirmando que siendo el trofeo un elemento esencial que da fe del abatimiento de la pieza es obligación de los demandados garantizar que el cazador va a recibirlo. Y funda convicción del incumplimiento contractual absoluto en la constatación de que no hubiese habido siquiera posibilidad alguna de cazar un hipopótamo o que el viaje hubiera de prolongarse por tener que buscar otras zonas para cazar el elefante y no haber recibido el trofeo de esa caza.

Y siendo evidentemente cierto que existe un incumplimiento parcial por no haber sido posible el abatimiento de un hipopótamo, ni es incumplimiento la prolongación de la estancia para abatir un elefante, puesto que se abatió, ni lo es la no consecución de la remisión a España del trofeo puesto que ello no dependía de los demandados sino del abono por el actor de una factura a la empresa de taxidermia.

Precisamente en ese correo de 31 de octubre de 2012 el demandante afirma que "...el viernes te hago el ingreso y te mando el justificante para que liberes los trofeos... Cuando me envíen los de Nyala el número de cuenta, les hago el ingreso del importe de su factura para que envíen los trofeos...", siendo así que no consta tal ingreso y además obra en autos factura emitida por tal entidad sobre almacenaje a cuyo abono se niega el demandante, siendo así que si el contrato existente entre la partes suponía, como está admitido y así consta en la sentencia recurrida, una obligación de medios, no de resultado, difícilmente puede incluirse en el precio inicial suma alguna derivada de la taxidermia, preparación, almacenaje y envío de los trofeos puesto que se ignora en el momento de contratar si los ejemplares de las especies a que se refiere serán cazados o no.

Por ende es claro que el incumplimiento parcial solo estaría fundado en la imposibilidad de abatir un hipopótamo, así como la prolongación de la estancia para abatir un elefante. Y la cuantificación del perjuicio causado por ese incumplimiento contractual no puede ser la totalidad de las sumas abonadas por el demandante puesto que el viaje se realizó, la estancia tuvo lugar y los servicios se prestaron, aunque se ignora en qué proporción sobre los ofrecidos y contratados en base precisamente a la parquedad de los elementos de prueba aportados por ambas partes.

Y esa parquedad hace evidente la dificultad de cuantificar económicamente el perjuicio que haya podido sufrir el demandante, hasta el punto de que él mismo cuantificó inicialmente esos perjuicios en la suma de 3.246,97 .- $ en la liquidación que remitió a los codemandados en su correo de 23 de noviembre de 2009, siendo así que con posterioridad a ello prosiguieron los contactos para lograr una solución a la exigencia de pago de la factura emitida por out of África y a cuyo pago se negaba el actor y para lograr el envío a España de los trofeos retenidos en Sudáfrica, mostrando también su discrepancia con la factura emitida por almacenaje de los mismos a cuyo pago se negó y se sigue negando (correo de 6 de septiembre de 2012), no habiendo por su parte abonado la que sí acepta, habiéndose llegado a un acuerdo entre el demandante y el Sr. Jesús Luis por el que el Sr. Jesús Luis comunica al actor una cuenta para realizar un último ingreso de 2.850.- € a lo que éste contesta que lo adeudado eran 3.150.- $ que ingresaría el viernes siguiente, correo de 31 de octubre de 2012, que se acepta por el demandado, ingresos que el propio actor reconoce en diciembre de 2012 no haber realizado pero que al parecer sí efectuó como se deduce del contenido del correo de 12 de mayo de 2015 por el que Sr. Jesús Luis admite haber recibido aunque no recuerda su importe, afirmando que no puede acreditar su remisión a Nyala al objeto de que se pudiesen liberar los trofeos, con lo que es claro que si esos trofeos no pudieron liberarse no constando que esa suma se entregara al supuesto destinatario, sólo puede concluirse que los perjuicios causados lo son por ese importe, en tanto que al parecer, y siempre teniéndose en cuenta que poco interés probatorio se ha desplegado por ninguna de las partes, esa es la suma pactada para concluir el desencuentro entre lo pactado, que se ignora, lo cumplido, que se ignora, y lo pagado que, en el exceso sobre las sumas documentalmente acreditadas como pagadas, también se ignora, suma ésta que parece ascendió a 2.452.- € y que no consta se aplicara por el demandado Sr. Jesús Luis a los fines acordados, por lo que estando acreditado un incumplimiento parcial del contrato pactado con los demandados, ha de condenarse al codemandado Sr. Jesús Luis al reintegro en concepto indemnizatorio al actor de la citada suma, condena que no se hace extensiva al codemandado Sr. Pelayo en tanto que esa suma se entregó al antes citado que la recibió en su propio nombre y para sí en su cuenta.

Consecuencia de ello es la estimación parcial de los recursos formulados y por ende la también estimación parcial de la demanda en la forma que se establece en la parte dispositiva, sin que sea procedente la imposición de costas a ninguno de los litigantes en ninguna de ambas instancias no sólo por tal estimación parcial de la demanda y de los recursos sino también dada la existencia de serias dudas de hecho no sólo sobre el contrato en sí, sino también sobre su contenido y prestaciones concretas, prestaciones incumplidas, precio y obligaciones recíprocas, dudas que difícilmente se han aclarado en la litis precisamente en base a la pasividad de las partes para la aportación de elementos de prueba de sus alegaciones y la oscuridad de sus planteamientos, ausencia de documentación, contratos o presupuestos e inexistencia de pruebas testificales sobre los afirmados incumplimientos o sobre los afirmados cumplimientos o causas que exonerasen de ellos, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC

Por cuanto antecede, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo español,