Sentencia Civil 8/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 18, Rec. 117/2024 de 08 de enero del 2025

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Planteamiento del debate. Objeto de apelación. Hechos nuevos comunicados al Tribunal. Exploración del menor Ignacio.

1.- Las partes contrajeron matrimonio el 23 de julio de 2014 y han tenido dos hijos Ignacio nacido el NUM000-2012 y Alfonso nacido el NUM001-2020.

En marzo de 2021 la esposa deja la vivienda familiar y se traslada a una de su propiedad donde reside con sus padres.

2.- El 27 de septiembre de 2021 el Sr. Bernardino presentó demanda de divorcio frente a la Sra. Rita. Pedía la guarda compartida de los hijos por semanas, y ofrece abonar 200 euros para cada hijo actualizadas y seguir abonando íntegramente los gastos de guardería de Alfonso (incluído comedor), gastos de la Escuela de Ignacio, extraescolares, colonias programadas por la escuela o estancias, así como los gastos extraordinarios. Todo ello mientras los hijos convivan con los progenitores y hasta que no tengan independencia econòmica.

Transcurrido el plazo para contestar a la demanda, el 5-4-2022 la Sra. Rita fue declarada en situación de rebeldía procesal. Citadas las partes al acto de la vista la Sra. Rita comparece asistida de letrado y solicita la guarda materna con un amplio régimen paternofilial.

3.- La sentencia de primer grado de 11 de julio de 2022 aclarada por auto de 24 de octubre de 2022, acuerda la guarda compartida de los hijos de modo que "una semana la madre tendrá a los hijos el lunes y martes, el padre los miércoles y jueves y el viernes desde la salida del colegio hasta el Domingo por la tarde con la madre y la semana siguiente a la inversa; todo ello atendida la valoración en conjunto de la total prueba practicada y en especial los interrogatorios, el resultado del informe psicológico y lo manifestado por el menor Ignacio con un régimen de visitas ordinario y una pensión de alimentos de 200 euros para cada hijo, asumiendo el padre en su totalidad los gastos extraordinarios que denomina: "gastos de escuela, guardería, comedor, extraescolares , colonias , excursiones programadas por la escuela o estados de los menores así como el resto de gastos extraordinarios".

4.- La Sra. Rita recurre en apelación. En su escrito de noviembre de 2022 denuncia error en la valoración de la prueba, en cuanto a la guarda dispuesta y también respecto a la valoración de las capacidades económicas de ambos. Cuestiona la disponibilidad del padre para atender a los menores, afirma que Ignacio ha bajado en rendimiento académico; señala que hay demanda de ejecución por incumplimiento en el pago de la pensión y abono de los gastos extraordinarios así como incumplimiento en el régimen de visitas y la atención de las extraescolares , en concreto el saxo de Ignacio lo que ha provocado desacuerdos constantes: vg tema padrón y temas médicos de los hijos. Por todo ello pide se reconsidere el régimen de custodia establecido y se acuerde la guarda materna de Ignacio y Alfonso, se fije su domicilio en DIRECCION002 y se marque un sistema de relación con su padre en periodo lectivo consistente en fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio hasta el Domingo a las 20 h, tardes intersemanales, los martes con pernocta y la semana que no le corresponda pasar con ellos el fin de semana también podrá recogerlos el jueves y los acompañará al colegio al dia siguiente. Pide también un reparto vacacional por mitades en la forma que detalla.

En relación con la pensión considera que no guarda proporción con las capacidades económicas acreditadas porque es reducida y pide se eleve a 500 euros para cada menor. Destacando que ella ingresa solo 680 euros/mes y recibe ayuda de sus padres.

5.- El Sr. Bernardino se ha opuesto al recurso.

No consta petición del Ministerio Fiscal.

6.- Con posteriorida las partes alegan y documentan ante este Tribunal y al amparo del art. 752 LEC los hechos siguientes:

1/.- Que el 29/01/2024 la Sra. Rita ha denunciado al Sr. Bernardino por maltrato al menor Ignacio. Esta denuncia dió lugar a las DP 117/2024 seguidas ante el Juzgado de Instrucción n. 1 de Manresa. La denunciante solicitó en la comparecencia del 31/1/2024 Orden de Protección que le fue denegada por el Juzgado de Guardia, (Instrucción n. 5 de Manresa, Diligencias previas 51/2024), por auto de igual fecha. El auto de sobreseimiento de 1-2-2024 ratificado por resolución de 1/10/2024 ha sido recurrido en apelación por el Ministerio Fiscal.

2/.- El 11/03/2024 la Sra. Rita denunció el incumplimiento del Sr. Bernardino en el pago de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de 11/7/2022. De esta denuncia dimanan las DP 226/2024-C seguidas ante el Juzgado de Instrucción n. 4 de Manresa.

3/.- El 04/07/2024 la Sra. Rita solicitó autorización judicial para poder matricular al hijo común, Ignacio, en el Institut DIRECCION003 de la localidad de DIRECCION001. Su solicitud dió lugar al procedimiento de intervención judicial en desacuerdo en el ejercicio de la potestad n. 726/2024-Aseguido ante el Juzgado de Primera Instancia num. 6 de Manresa que finalizó por auto dictado el pasado 6 de octubre de 2024 que dispuso denegar la autorización solicitada. La Sra. Rita ha presentado recurso de apelación pendiente de resolver.

4/.- El 16/07/2024 la Sra. Rita solicitó autorización judicial para decidir el empadronamiento de los hijos comunes. El 10 de octubre de 2023 el Juzgado de Primera Instancia n. 6 de Manresa en el procedimiento de intervención judicial en desacuerdo en el ejercico de la potestat parental num. 548/2024- Rdictó auto autorizando a la madre a decidir el empadronamiento.

5/.- El 11/07/2024 la Sra. Rita presentó demanda de ejecución por impago de pensión de alimentos fijada en la sentencia num. 100/2022 de 11/7/2022. Esta demanda ha dado lugar al procedimiento de ejecución forzosa num. 230/2024-M del Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Manresa, en el que se ha dictado Decreto de 28/10/2024 que acuerda el embargo de bienes del Sr. Bernardino en importe de 719,00 euros.

6/.- El 30/09/2024 la Sra. Rita ha presentado demanda de jurisdicción voluntaria por desacuerdo en el ejercicio de la potestad solicitando que el menor Alfonso sea intervenido quirúrgicamente de drenaje transtimpánico bilateral y adenoidectomia. Esta demanda ha dado lugar al procedimiento de Jurisdicción voluntaria 948/2024-3 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia num. 3 de Manresa, admitida a trámite por Decreto de 28 de noviembre de 2024, acordando por providencia la elaboración de informe forense que examine la documentación médica aportada.

7/.- El 1/9/2024 el Sr. Bernardino presentó denuncia ante el Juzgado de Guardia porque la madre, despues de finalizar el período de vacaciones, no retornó a los menores con el padre el dia 31 de agosto , no le avisó ni le cogió el teléfono. Denuncia que se sigue con número de Previas 667/2024 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Manresa.

8/.- El Servei d' Intervenció Especialitzada de DIRECCION001 - Catalunya Central per a dones en situació de violència masclista i per als seus fills i filles certifica a fecha 3 de diciembre de 2024 que la Sra. Rita está siendo atendida por el citado Servicio desde el 30 de abril de 2021.

7.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 211-6 CCC, este tribunal ha explorado al menor Ignacio el 26 de noviembre de 2024 con el resultado que es de ver al rollo. El menor manifestó su inclinación por una convivencia en el domicilio materno, donde se siente más organizado, tranquilo y seguro y mantener visitas con su padre

SEGUNDO.-Sobre la guarda de los hijos.

La sentencia de 11/7/2022 dispone la guarda compartida de los menores Ignacio ( NUM000-2012) y Alfonso ( NUM001-2020). Lo hace tras valorar la prueba allí practicada, fundamentalmente -indica- el interrogatorio de las partes, la propuesta del informe psicológico emitido por la Dra. Bernarda quien recoge que el hijo Ignacio durante su exploración manifestó de forma reiterada su deseo de estar con ambos por igual, y lo declarado por la abuela materna en la vista.

Desde esa fecha los hijos han compartido estancias con ambos progenitores.

Es un hecho que puede estimarse acreditado a partir de la total prueba practicada que el desarrollo de este sistema de guarda no está siendo funcional ni beneficioso para los hijos. Las habilidades parentales existentes y apreciadas al tiempo del dictado de la sentencia de primer grado no concurren y/ o no se despliegan adecuadamente en este momento.

La psicóloga Sra. Bernarda ya indicó en su informe de 9/6/2020 que los hijos, y en concreto Ignacio, no estaban preservados del conflicto, situación que provocaba entonces al pequeño de ocho años "una situación de indefensión".

Han pasado cuatro años desde la ruptura y existe ahora entre las partes una manifiesta conflictividad y elevada litigiosidad , como bien indica el letrado del Sr. Bernardino en su escrito de 10 de diciembre de 2024, que afecta directamente la estabilidad y el bienestar de los hijos. Los desacuerdos entre los progenitores son constantes y se producen en todos los ámbitos. El desarrollo compartido y conjunto de la guarda no está resultando posible.

Destacan numerosas incidencias; subrayamos las que guardan relación con las extraescolares y la atención médica de los menores. En julio de 2024 la Sra. Rita ha presentado demanda por incumplimiento del régimen de visitas y visitas médicas con el Dr. Cosme y otros, 17-10-2022 , 11-3-2024 y 7-11-2023. Asi como la inasistencia del hijo al Conservatorio para sus clases de Saxo cuando està con el padre. La demanda ejecutiva denuncia a la letra lo siguiente: "Pese a que tanto la potestad parental como la guarda de los menores es compartida, y por tanto ambos progenitores deben de hacer frente por igual a las obligaciones que les incumben en relación a sus hijos, es la madre la que se ocupa con carácter preferente y prioritario de todas las cuestiones referentes a sus hijos, tanto de tipo sanitario, como educativo.

Así pues, de forma habitual, el padre no lleva a sus hijos a las visitas médicas que tienen prescritas y asignadas, pese a que la madre le recuerda con suficiente antelación las mismas.

Así pues, el padre no llevó a sus hijos a la visita odontológica en la clínica del sr. Cosme, asignada en fecha 17/10/2022. SE acompaña de DOCUMENTO Nº 16pantallazo de watsapp de mi representada recordando al padre la visita del día 17/10/2022, enviado el día 14/10/2022, y de DOCUMENTO Nº 17mensaje enviado con posterioridad preguntándole el motivo de la ausencia.

De nuevo en fecha 11.03.2024, los menores debían acudir a la visita en dicha clínica, estando bajo la guarda del padre, tampoco acudieron, y se cambió la visita para el 18.03.2024, acudiendo a la cita con su madre. Se acompaña DOCUMENTO Nº 18.

El 07/11/2023 el hijo mayor Ignacio tenía visita con el especialista en DIRECCION004 para operación del prepucio, y el padre no se presentó a la misma, y se tuvo que realizar nueva visita el 02/01/2024. Se acompaña de DOCUMENTO Nº 19informe médico acreditativo de la ausencia del padre a la visita, estando el menor bajo su guarda.

En lo referente a las extraescolares de los menores, y en particular a la actividad de saxo que Ignacio realiza en el conservatorio, durante el curso pasado el padre no llevó a Ignacio a las clases, mientras lo tuvo bajo su guarda. A tal efecto se adjunto DOCUMENTO Nº 20que es el justificante de las ausencias del menor, gran parte de ellas, durante los períodos de estancia con el padre. En esas ocasiones el padre no avisa ni comunica al conservatorio la falta del menor, habiendo llegado a faltar incluso a algunos exámenes ....".

En la vista celebrada en 2022 el Sr. Bernardino ya admitió tomar decisiones de forma unilateral llevar al pequeño Ignacio a motricidad con el mismo profesor de judo , sin consultar con la madre, porque lo lleva en su horario; ambos progenitores admiten falta de comunicación y la abuela materna indicó que el Sr. Bernardino era " de ordeno y mando", que no llevaba a Ignacio a música y que "...no es beneficioso para ellos que los niños tengan miedo del padre y que no quieran ir...".

La psicòloga Sra. Bernarda, profesional escogida por el padre y a la que acudieron ambos progenitores, valoró en su informe de junio de 2020 que " Ignacio lleva un ritmo lento en el trabajo, que le cuesta acabar las actividades y necesita un adulto de refuerzo" y de lo actuado en la vista resulta que es la madre quien lo venía haciendo. La misma conclusión alcanza la Sra. Bernarda cuando indica que es necesario resaltar que durante la relación fue la Sra. Rita quien ha llevado a cabo las tareas de cuidado en mayor proporción y recoge que los dos progenitores coinciden en que la abuela paterna y la madre son las dos figuras de refuerzo de Ignacio para realizar sus tareas escolares y extraescolares.

La madre ha declarado que su suegra trabaja en el Colegio DIRECCION005 al que entonces iba Ignacio.

La psicòloga indica también en su informe que "la madre es capaz de dar apoyo a Ignacio, proporcionarle momentos de ocio , poner límites educativos, reforzar habitos básicos de estudio y extraescolares y fomentar su desarrollo ....". Tambien consigna que la Sra. Rita ..."se mostró confiada no existiendo resistencia ante los temas planteados y no detecto verbalizaciones de ira o de odio..". Lo que es compatible con habilidades y aptitud para cooperar, preservar y reforzar la figura paterna ante los menores. La misma impresión se obtiene tras el visionado del acto de la vista y en concreto del interrogatorio de la Sra. Rita.

Por otra parte es un hecho admitido por el Sr. Bernardino que dirige una Empresa de 12 trabajadores y es socio único y administrador de otra más reciente que, según declara en la vista, està arrancando; El Sr. Bernardino es conocedor de las actividades que realiza en concreto su hijo Ignacio , declara acompañar a ambos al colegio diariamente pero son sus padres quienes están con ellos hasta que finaliza su jornada laboral, cenando a veces en su casa.

Ante esta tesitura, con todos los datos expuestos, considerado lo dispuesto en los arts. 233-10 y 233-11 CCC y teniendo muy en cuenta que la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989 (SP/LEG/2463), proclama en el art. 3, parágrafo 1: "En todas las medidas concernientes a los menores que adopten las Instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del menor".

Que en la misma línea el art. 39.4 de la Constitución dispone que " Los niños gozarán de la protección prevista en los Acuerdos Internacionales que velan por sus derechos".Y asimismo que el art. 2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, introducida per la LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia establece que : "1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto a nivel público como privado. En aplicación de esta ley y otras normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los tribunales o los órganos legislativos primará el interés superior sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir", consideramos que el modelo de guarda que mejor protege el interès de los menores en este momento es la guarda materna de modo que vamos a estimar este primer motivo del recurso. Acogemos la petición formulada por la Sra. Rita en cuanto al sistema de guarda y régimen de relación paternofilial recogido en su escrito de recurso y así se llevarà al fallo. Permanecerán invariables las previsiones que sobre el particular contiene la sentencia apelada y que no sean incompatibles.

TERCERO.-Alimentos.

La apelante sostiene que la pensión fijada no guarda proporción con las capacidades económicas acreditadas; es reducida y pide se eleve a 500 euros para cada menor. Destaca que ella ingresa solo 680 euros/mes y recibe ayuda de sus padres. Declara residir en una vivienda de su propiedad por la que abona con ayuda de sus padres la hipoteca de unos 360 euros/mes que fine en 2027 y los suministros.

Es un hecho acreditado la mayor capacidad econòmica del Sr. Bernardino al tiempo del dictado de la sentencia apelada. La Sra. Rita durante la relación trabajó en determinados periodos , algunos de ellos en la órbita del Sr. Bernardino; al tiempo de dictarse la sentencia no trabajaba entonces por un problema en la espalda/ cadera y manifestó percibir 670 euros/mes por la baja ( incapacidad temporal). No hay constancia de que esta situación temporal y transitoria no esté superada después de 2 años. Está en edad laboral y en su declaración admitió poder trabajar como acupuntora (medicina china) en horas concertadas. Ha desempeñado en el pasado trabajos de profesora de informàtica y administrativa.

El padre, en virtud de lo dispuesto en la sentencia apelada, asume la totalidad de los gastos escolares de ambos hijos así como los extraescolares y extraordinarios. Ya lo venía haciendo desde la ruptura y así lo ofreció en su demanda.

Ignacio asiste a centro público y Alfonso en breve también.

Con estos datos, ponderando el derecho de uso atribuído y teniendo en cuenta el régimen de relación solicitado por la Sra. Rita en su recurso, como nos pide el art. 233-10.3 CCC, valoramos aquilatado mantener los 200 euros/mes para cada hijo y el abono íntegro de los gastos antes reseñados con cargo al padre, lo que supone afrontar alrededor del 80% de los gastos de los hijos. No apreciamos infracción de los arts. 237-9 y 237-7 CCC.

CUARTO.-Costas.

Dada la resolución que se adopta no vamos a efectuar especial declaración sobre las costas de esta alzada procedimental ( arts. 394.2 y 398.2 LEC) .