Sentencia Civil 213/2026 Audiencia Provincial Civil nº 18 de Madrid, Rec. 585/2024 de 03 de julio del 2026

PRIMERO.-Por el juzgado de instancia es dictada sentencia desestimatoria de la demanda presentada por doña Angustia frente a El Rincón del Acueducto SLU mediante la que se solicita que se condene a la demandada al cumplimiento forzoso de la promesa de compraventa otorgada entre las litigantes y pago de 700.000 euros en contraprestación, de acuerdo con las arras confirmatorias y penales acordadas, subsidiariamente se le condene al pago de 587.500 euros y de forma subsidiaria a esta petición a la cantidad de 115.000 euros en concepto de daños y perjuicios, y estimatoria de la reconvención formulada de contrario por la que se solicita la resolución del contrato de promesa de compraventa.

En su desarrollo se argumenta que no existe controversia acerca de que la situación urbanística de las fincas litigiosas, nº NUM000 y NUM001 de San Cristóbal de Segovia inscritas en el Registro de la Propiedad nº 3 de Segovia, -tras la aprobación el 10 de diciembre de 2014 de las Normas Urbanísticas Municipales de San Cristóbal de Segovia- es de suelo rústico con protección de infraestructuras para la finca nº NUM000 y suelo rústico común para la finca nº NUM001, encontrándose fuera de ordenación las edificaciones existentes; lo que impide cualquier construcción destinada a vivienda, así como los usos comerciales o industriales, salvo de carácter agrario, y respecto a las edificaciones, se prohíbe cualquier obra de rehabilitación, reconstrucción, reforma y ampliación, salvo trabajos de mantenimiento por razones de seguridad o salubridad. Por lo que la controversia se centra en determinar si la demandada (a través de doña Micaela, su administradora) conocía la mencionada realidad y ha incumplido dolosamente el contrato de promesa de compraventa o la desconocía, habiendo sido inducida a error para la firma del mismo; no existiendo tampoco duda de que la intención, al menos inicial, de la compradora era la de iniciar un proyecto de eventos y restauración. De hecho, aunque en el contrato se obvió dicha condición, en el documento de reserva la operación sí quedaba condicionada a la obtención de licencia en dicho sentido, sin embargo, ni siquiera está permitido el uso residencial.

Se añade que, si bien la actora afirma que la demandada conocía la realidad no sólo por el carácter público de la información al respecto sino también porque la parte vendedora, el agente de la propiedad inmobiliaria que intermedió en la operación y una aparejadora que acompañaba a doña Micaela a las visitas a las fincas y que la asesoraba, así se lo hicieron saber, debe tenerse en cuenta el documento 10 de la demanda que fue remitido por el intermediario inmobiliario Sr. Humberto, que se limita a señalar que la clasificación del suelo hoy es la que es y que las posibilidades de que este suelo permanezca inalterable durante mucho tiempo es muy alta porque la situación de la infraestructura que le afecta ya está consolidada y las decisiones de mejora no han afectado a la finca. Se dice también que tiene a favor la situación y el tamaño lo que la hace ideal para el proyecto de la demandada y que las administraciones lo ven con muy buenos ojos. Se alude también en este documento a la condición de la reserva y que en caso de no seguir adelante se deberá obtener una respuesta negativa de la Comisión de Urbanismo a la autorización de Uso Excepcional en suelo rústico o una respuesta negativa a la solicitud de licencia del proyecto por parte del Ayuntamiento de San Cristóbal. Además de no concretarse la situación urbanística con claridad, el documento alude a un proyecto que no es el de constituir en las fincas una vivienda de uso residencial y señala que la falta de autorización de Uso Excepcional o la negativa de la Licencia supondrían no seguir adelante con la operación. Y se ha expuesto que ningún uso es posible en las fincas litigiosas; siendo llamativo que la escritura pública del contrato de promesa fuera preparada por la parte vendedora y que a última hora y tras haber remitido un borrador inicial a la futura compradora, se introdujera por la vendedora una estipulación novena según la cual la parte compradora manifiesta conocer el estado de las fincas de modo que la futura y efectiva adquisición se produce a su plena satisfacción, como cuerpo cierto y un todo unitario, aceptándose expresamente su situación física y estado de conservación actual, así como su situación jurídico registral, urbanística, medioambiental y catastral, la cual la futura compradora manifiesta conocer y aceptar, renunciando expresamente a cualquier reclamación por los citados conceptos. El testigo Sr. Humberto declaró en juicio que no recordaba si dicha modificación se la hizo llegar a doña Micaela, siendo en todo caso dicha cláusula destruible mediante prueba en contrario.

Por otro lado la aparejadora Sra. Rocío, que fue traída como testigo, manifestó que cuando fue contratada ya estaba firmado el contrato de promesa de compraventa, que el esposo de la parte actora insistía frente al aparejador municipal en que era posible desarrollar un negocio en las fincas litigiosas ya que el alcalde así se lo había transmitido; siendo cuando obtuvieron la información municipal cuando conocieron todas las limitaciones que pesaban sobre las fincas, de forma que Micaela y ella se sintieron engañadas, entendiendo que se les había mentido en la información que hasta entonces se les había facilitado, pues la documentación que se le había entregado a Micaela iba toda en la dirección de hacer creer en la naturaleza urbana de las fincas. Se le dieron recibos de IBI urbano y fichas catastrales en las que se alude también a dicha naturaleza urbana. Igualmente se facilitó la licencia en su día concedida y el proyecto de modificación para hacer un restaurante donde había una vivienda.

Y se concluye que, no existe prueba alguna de que doña Micaela conociera la situación urbanística de las fincas y todas las limitaciones que gravaban las mismas en el momento de la firma del contrato de promesa de compraventa, habiendo señalado la misma, en prueba de interrogatorio, que precisamente se tuvo que recurrir a una promesa de compraventa para ganar tiempo de cara a conocer la situación de las fincas y su aptitud para el proyecto pretendido, puesto que de otro modo podría haberse realizado la compraventa de forma directa; por lo que procede la resolución del contrato suscrito entre las partes al haber devenido imposible el uso que pretendía darse a las fincas objeto del mismo por parte de la compradora demandada, debiendo devolver la actora los 112.500 euros percibidos como parte de la compra.

Contra dicha resolución es interpuesto recurso de apelación por la demandante mediante el que hace las alegaciones siguientes: 1.-Denuncia haberse procedido a una errónea valoración de la prueba al mismo tiempo que tacha de incongruente a la sentencia, sin que se hubiese procedido a un análisis objetivo y crítico de las mismas. 2.- La prueba testifical de doña Rocío practicada como Diligencia Final es una prueba que no debía haberse materializado y, por tanto, no debió ser tenida en cuenta por la Juzgadora, siendo NULA al vulnerar con su práctica las normas esenciales del procedimiento y causarle indefensión, lo que fue oportunamente denunciado en el Escrito de interposición del Recurso de Reposición, cuando no obstante haberse renunciado a dicho medio de prueba se acordó como diligencia final. 3.- Errores en la valoración de la prueba. 4.- Infracción de Derecho por aplicación indebida de los Artículos 1.265, 1.266 y 1.300 del Código Civil, al no poderse declarar la nulidad/rescisión del contrato de promesa de compraventa por cuanto el posible error en el consentimiento que se afirma en la sentencia en ningún caso sería ni excusable ni invalidante. 5.- Infracción de Derecho por aplicación indebida del art 1.309 y 1.311 del Código Civil, dado que aun siendo plenamente conocedora de la limitación urbanística que presentaba la Finca nº NUM000 desde el 27 de diciembre de 2.018, con posterioridad a dicho "supuesto "conocimiento "público y formal", abonó las mensualidades comprometidas en el Contrato de Promesa de Compraventa para los meses de diciembre de 2.018 y enero de 2.019, efectuando el 17 de enero de 2.019 una transferencia bancaria por importe de 13.000,00 euros, confirmando así de forma expresa el contrato de promesa de compraventa.

Por la demandada se ha presentado escrito de oposición e interesado su desestimación.

SEGUNDO. -A la vista de los motivos esgrimidos por la demandante en su recurso de apelación procede examinarlos conjuntamente dada su identidad de razón, comenzado por hacer una serie de precisiones, tales como que:

1.- La apelante pretende en realidad realizar un nuevo análisis de los hechos tratando de justificar su discrepancia con la resolución recurrida y como dice la STS 656/2013, de 24 de octubre, "La parte no puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC núm. 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC núm. 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC núm. 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC núm. 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC núm. 1560/1999 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración".

Asimismo, debe tenerse en cuenta que si bien este Tribunal tiene plenas facultades para revisar toda la prueba practicada, lo que debe ahora analizarse es si la valoración efectuada es o no lógica o arbitraria y si se han vulnerado o no las reglas de la sana crítica.

2.- Las reglas de la sana crítica, como se expone en la STS 141/2021, de 15 de marzo:

"[...] no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias.

La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón".

Y es doctrina jurisprudencial reiterada que entre los elementos de juicio que deben ponderarse a los efectos de valorar las pruebas periciales conforme a los postulados de la sana crítica, están entre otros "el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad", ( SSTS 320/2016, de 17 de mayo; 615/2016, de 10 de octubre; 471/2018, de 19 de julio y 141/2021, de 15 de marzo", debiendo entenderse vulneradas las reglas de la sana crítica como se indica en la STS 702/2015, de 15 de diciembre: "1 °. Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS 17 de junio de 1.996 . 2°. Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 . 3°. Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 . 4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo".

3.- Como se dice en la STS 31/2020, de 21 de enero:

"La congruencia es la necesaria correlación que debe existir entre la demanda, que inicia el proceso ( art. 399.1 LEC ), y la sentencia que le pone fin ( art. 206.1.3ª LEC ), de manera tal que ésta sea la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado a su prosperabilidad. La congruencia exige pues una necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( SSTS 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril y 640/2019, de 26 de noviembre ).

Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta Sala (por todas STS 604/2019, de 12 de noviembre ), si concede más de lo pedido (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida. Siendo perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por el demandado".

Pues bien, basta una mera lectura de la sentencia para afirmar que no incurre en incongruencia alguna, cuando existe una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, al ejercitarse en el escrito de demanda una acción de cumplimiento forzoso de la promesa de compraventa otorgada entre las litigantes y por la demandada una acción resolutoria del contrato de promesa de venta mediante la acción reconvencional formulada de contrario, procediéndose en la sentencia a desestimar la acción de cumplimiento forzoso y estimar la acción formulada mediante la reconvención.

Cuestión distinta es que pueda o no compartirse la conclusión alcanzada, pero ello nada tiene que ver con la incongruencia.

4.-Sobre la controvertida cuestión que es planteada relativa a si debe ser o no tenida en cuenta la prueba testifical de doña Rocío que fue practicada como Diligencia Final, la respuesta es positiva.

Según resulta del visionado del Dvd correspondiente al acto del juicio celebrado el 24/05/2023 y de la revisión de las actuaciones, dicha diligencia fue solicitada por la ahora apelante en el acto de la vista tras no comparecer al mismo la mencionada testigo, siendo dictado al siguiente día auto acordando como diligencia final la testifical de doña Rocío al mismo tiempo de señalar día para su práctica el 18/10/2023, que fue notificado a las partes el 15/06/2023, presentando con posterioridad el 28/06/2023 escrito en el que si bien la demandante indica que renuncia a dicho medio de prueba, también dice "salvo que por parte de la juzgadora se estime lo contrario, juzgando la conveniencia de su práctica". Sin embargo, cuando tras ser oída la parte contraria es dictada providencia el 10/07/2023 por la que se acuerda "Este juzgado considera necesaria la prueba testifical por lo que se acuerda continuar con la diligencia final", es interpuesto recurso de reposición contra dicha resolución por la demandante en base al argumento de su absoluta libertad para desistir de su práctica en cualquier momento anterior a que empiece la misma, y solicita que no se proceda a su práctica, oponiéndose al mismo la demandada que considera que debe efectuarse al resultar de especial interés su práctica.

Pues bien, dicha actuación por la parte ahora apelante conlleva a que no pueda alegar ninguna situación de indefensión, máxime cuando fue dejado a criterio de la juzgadora su procedencia. Y de ahí que no pueda negarse validez probatoria a dicha testifical, como se pretende.

5.- La circunstancia de que la administradora de la demandada, doña Micaela, hubiese ostentado con anterioridad el cargo de alcaldesa de su pueblo o hubiese comprado otros inmuebles no permite atribuirle conocimientos específicos y detallados en materia urbanística.

TERCERO. -La revisión de la prueba practicada permite constatar datos tales como que:

a) Es un hecho no controvertido que "la situación urbanística de las fincas litigiosas, nº NUM000 y NUM001 de San Cristóbal de Segovia inscritas en el Registro de la Propiedad nº 3 de Segovia, -tras la aprobación el 10 de diciembre de 2014 de las Normas Urbanísticas Municipales de San Cristóbal de Segovia- es de suelo rústico con protección de infraestructuras para la finca nº NUM000 y suelo rústico común para la finca nº NUM001, encontrándose fuera de ordenación las edificaciones existentes; lo que impide cualquier construcción destinada a vivienda, así como los usos comerciales o industriales, salvo de carácter agrario, y respecto a las edificaciones, se prohíbe cualquier obra de rehabilitación, reconstrucción, reforma y ampliación, salvo trabajos de mantenimiento por razones de seguridad o salubridad", tal y como se pone de relieve en la sentencia de instancia.

b) Para la resolución de la litis debe partirse del contenido del documento de reserva de 2017, que según es admitido por la propia parte apelante en su escrito de demanda se convino que "la reserva y la Compra Venta quedaba condicionada a la Licencia del Ayuntamiento de San Cristóbal de Segovia y a la autorización de Uso Excepcional en Suelo Rústico que otorgue la Comisión de Urbanismo para la actividad que ha solicitado la parte Compradora",y así consta en el email de 16 de octubre de 2017 remitido por don Humberto en nombre de la Inmobiliaria, a la demandada, en el que además se indica que (doc. 10 demanda):

"-En caso de seguir adelante es muy probable que la parte vendedora pueda llegar a un nuevo acuerdo económico que sea bueno para ambas partes. Recuerda que, efectivamente, la clasificación del suelo hoy es la que es, y que las probabilidades de que este suelo permanezca inalterable durante mucho tiempo es muy alta porque la situación de la infraestructura que le afecta ya está consolidada y las decisiones de mejora no han afectado a la finca. A favor tiene que la situación, el tamaño, lo que tiene,... es ideal para tu proyecto y que todo el mundo, incluida las administraciones lo ven con muy buenos ojos.

-En caso de no seguir adelante debemos obtener:

-Una respuesta negativa de la Comisión de Urbanismo de CyL a la Autorización de Uso Excepcional en Suelo Rústico, para ello es necesario presentar una documentación que complemente la ya presentada; ó Una respuesta negativa a la solicitud de Licencia del Proyecto por parte del Ayto. de San Cristóbal".

c) Con anterioridad, en concreto, el 17 de marzo de 2017 el Sr. Humberto había remitido un email a la demandada en el que se lee (doc. 6 demanda):

"Buenos días Micaela, adjunto te envío las Notas Simples, la Referencia Catastral y una Licencia concedida el 19/05/2014 para Restaurante con Autorización de Uso Excepcional por parte de la Comisión Territorial de Urbanismo en la parcela adyacente.

La situación jurídica es la siguiente:

-El chalet es la Finca Registral NUM000; en su momento fué la Finca NUM002 de Palazuelos de Eresma cuando San Cristóbal no tenía Ayuntamiento.

- La parcela adyacente es la Finca Registral NUM001 y en su momento fué la Finca NUM003 por el mismo motivo.

-Catastralmente tienen ambas una referencia catastral NUM004 y recientemente el vendedor ha solicitado la "separación" I Catastro, es decir, tendrá diferentes referencias porque son dos fincas independientes.

- La Parcela Adyacente no tiene la Obra Nueva hecha de las edificaciones existentes y sí podría hacerse por el tiempo que llevan hechas.

Recordarte que en la Comisión de Urbanismo para hacer la Consulta Vinculante nos pidieron:

- Una pequeña Memoria.

- Unas Fotos

- Un Plano de Situación

- Argumentar la Solicitud en base al Art.57 G del Reglamento"

Por lo que se evidencia que no obstante la situación urbanística existente desde el 10 de diciembre de 2014 y que era la descrita en el apartado a) de esta resolución, es remitido el mencionado email de 17 de marzo de 2017 desde la inmobiliaria a la demandada, que conocía según es reconocido por el Sr. Humberto en el acto del juicio que la misma pretendía hacer "un centro de eventos hostelería".

d) El 7 de abril de 2017 fue enviado otro email por el Sr. Humberto a la demandada solicitando el importe de 30.000 euros en concepto de reserva, que como también fue reconocido por el Sr Humberto en el acto del juicio le fue remitido, y en el que se tras indicarse que le envía las Notas Simples y la referencia Catastral, se dice "¡Felicidades por tu elección¡ Espero que la Consulta a la Comisión de Urbanismo sea favorable y tengas mucho éxito con el Proyecto, que por cierto, estamos deseando de ver"(doc. nº 7 demanda) .

f) La consulta previa al Ayuntamiento de San Cristóbal a la apertura de Establecimiento o inicio de actividad consta efectuada por la demandada, en su representación por doña Micaela, tiene sello de entrada el 23 de noviembre de 2018. Remitiéndose a doña Micaela informe con fecha de salida el 27 de diciembre de 2018 en el que se dice que "en relación a la información para la adaptación de la vivienda unifamiliar existente en la parcela con referencia catastral ....en edificio para la celebración de eventos, por el presente se remite copia del informe del Técnico Municipal", haciendo referencia dicho informe al emitido por la Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo de fecha 25 de abril de 2017 como consecuencia de la consulta efectuada por el Ayuntamiento de San Cristóbal a dicha Comisión el 10 de marzo de 2017 sobre cambio de uso de una construcción destinada a vivienda para uso sanitario, hospedaje, comercio....en el que se concluye que "La parcela en la que está ubicada la vivienda se encuentra en suelo rústico con parte en la parcela en suelo rústico común y parte en suelo rústico con protección de infraestructura. La vivienda para la que piden el cambio de uso concretamente se encuentra en suelo rústico con protección de infraestructuras. La vivienda se encuentra dentro de la categoría de "instalación fuera de ordenación".Y añade que no podrá ser autorizado cambio de uso de una construcción destinada a vivienda para uso sanitario, hospedaje, comercio...(Docs. 3 y 4 contestación a la demanda).

Pues bien, no solo no se ha acreditado por la actora que no fuera dicha parte quien realizara la consulta al Ayuntamiento, siendo de acuerdo a lo dispuesto en el art. 217 LEC a quien respondía acreditarlo, sino que ello lo que permite afirmar es que la demandada hasta después del 27 de diciembre de 2018 no tuvo conocimiento de la situación urbanística existente no obstante resultar de los emails remitidos por la inmobiliaria a la demandada el 17/03/2017 y el 16/10/2017 que se había ya realizado un consulta, cuando se dice "en la Comisión de Urbanismo para hacer la Consulta Vinculante nos pidieron (...)"y "es necesario presentar una documentación que complemente la ya presentada",respectivamente.

e) El documento de promesa de venta es elaborado por el abogado de la actora, según afirma el Sr. Humberto, que asimismo si bien dice haber mandado el borrador del mismo a la demandada, sin embargo, mantiene no recordar si el texto modificado el día anterior a la escritura pública de dicha promesa de venta es remitido a la demandada, respondiendo que "tendría que revisarlo"; siendo hecho no controvertido que la modificación fue efectuada por dicho letrado, en concreto, la "Clausula Novena", que decía "Este Contrato será elevado a Escritura Pública, corriendo los gastos de esa elevación a cargo de la Compradora",por la de "La parte compradora manifiesta conocer el estado que presentan las fincas objeto del presente Contrato de Promesa de Compra-Venta, de modo que la futura y efectiva adquisición se produce a su plena satisfacción, como cuerpo cierto y un todo unitario, con lo que desde este momento acepta expresamente su situación física y estado de conservación actual, así como su situación jurídica - registral -urbanística -medioambiental y catastral, que manifiesta conocer y aceptar, renunciando expresamente a cualquier reclamación por los citados conceptos"(doc. nº 20 demanda). No siendo tampoco acreditado por la actora que se hubiese remitido dicha modificación a la demandada.

f) Según se manifiesta por el oficial de la Notaria, don Florian, el borrador del contrato de la documentación lo llevó la inmobiliaria para su elevación a público, y posteriormente habiéndole sido solicitado por el abogado de la actora una concreta cláusula, le envió el día antes de la firma al mismo un correo con el texto y la cláusula pedida, no habiendo tenido ningún contacto con doña Micaela hasta el momento de la firma, siendo enviado el borrador de la escritura a la inmobiliaria que es la que contactó con la Notaría, entendiendo que es la inmobiliaria la que lo hace llegar a las partes, creyendo recordar que los contratos que se firmaron los llevó impresos la otra parte, eran dos versiones por si se ponía una u otra cantidad en ese momento, y en el momento de la firma la escritura estaba ya redactada a falta de poner la cantidad y el cheque.

Y siéndole en dicho acto del juicio exhibido el doc. nº 18, que es reconocido por el mismo, que consiste en un email en el que por el abogado de la actora se dice: "Estimado D. Florian, Muchas gracias por el envío de la Cláusula de "Compraventa como Cuerpo Cierto". He introducido la misma, adaptándola en el Contrato Privado de "Promesa de Compra-Venta y entrega Sucesiva de Cantidades a Cuenta (Arras), que se elevará a público mañana (...)".

g) El informe pericial del arquitecto técnico Sr Ángel Daniel, en el que se ratificó en el acto del juicio, permite reputar acreditado que tratándose de dos fincas fuera de ordenación a la fecha de la firma del contrato de promesa de venta de 28 de agosto de 2018 el valor de tasación de las dos fincas era de 304.390,23 euros, siendo el precio de 700.000 euros en el año 2018 en que se convino la venta de un precio elevado, casi por encima del doble.

Informe pericial único del que se dispone, sin que quepa dudar de la capacitación técnica del perito (arquitecto técnico) ni exista dato o elemento alguno para no darle crédito cuando se trata de un informe pericial razonado.

h) Las contundentes respuestas dadas por la aparejadora doña Rocío como testigo, que dice que empezó a trabajar con doña Micaela el 1 de octubre de 2018 después de que hubiese sido firmado el contrato de promesa de venta, exhibiendo el contrato de trabajo en dicho acto, y con la que ya no trabaja desde el 31/12/2021. Fueron al Ayuntamiento a solicitar la información urbanística en noviembre de 2018, después de la compra, lo que coincide con el sello de entrada en el Ayuntamiento de la consulta previa que es realizada por doña Micaela en representación de la demandada tal y como ha sido expuesto. Y añade que, fue solo una vez con doña Micaela a las fincas, el resto de las veces fue con los propietarios, habiendo sido contratada para hacer la obra de hostelería y eventos que quería hacer Micaela y para ver si podían o no hacerlo es por lo que fueron al Ayuntamiento para informarse. Al Ayuntamiento fueron Micaela y ella junto a Felipe que es el marido de la vendedora, estuvieron hablando con el aparejador municipal y a los dos o tres días presentó ella la instancia. Cuando les llego el informe del Ayuntamiento se quedaron a cuadros, se sintió engañada porque ella había estado hablando con Felipe y le llamó la atención de su insistencia al aparejador municipal de que el había hablado con el alcalde y les había dicho que podía llevarse a cabo este negocio. Cuando vio la información urbanística era imposible llevar a cabo un negocio de hostelería. Las dos o tres veces que estuvo con Felipe y Angustia le aseguraban que era posible el negocio. Y cuando vieron la información urbanística Micaela le dijo que les habían engañado.

CUARTO. -En atención a lo expuesto, la cuestión se centra en determinar si la demandada está o no facultada para rescindir el contrato. Cuestión cuya respuesta exige tener en cuenta como se dice en la STS 123/2022, de 16 de febrero, que:

"La jurisprudencia, en concordancia con la doctrina científica, viene exigiendo para apreciar este vicio del consentimiento los siguientes requisitos: i) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, mediante palabras o maquinaciones adecuadas; ii) la voluntad del declarante debe haber quedado viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño; iii) esa conducta debe ser determinante de la declaración; iv) el carácter grave de la conducta insidiosa; y v) el engaño no debe haber sido ocasionado por un tercero, ni empleado por las dos partes ( sentencias de 11 y 12 de junio de 2003 , y reiterada más recientemente en las sentencias 626/2013, de 29 de octubre , 140/2017, de 1 de marzo , y 139/2020, de 2 de marzo ).

De esta jurisprudencia interesa ahora retener dos extremos: (i) la admisión de la posibilidad de declarar la anulación del contrato por la existencia de dolo por callar o no advertir a la otra parte sobre la real situación urbanística de la finca ( STS 1 de octubre de 1986 ), y (ii) la posibilidad incluso de presumir (con carácter de presunción iuris tantum) la existencia del error o el dolo "cuando no se cumplan las prevenciones del artículo 62 TRLRS" ( sentencia de 28 de febrero de 1990 , que cita dos anteriores). Lo que supone dotar a la infracción de este deber de informar de una virtualidad que va más allá del efecto resolutorio que expresamente le atribuye la norma.

Posteriormente, la sentencia 129/2010, de 5 de marzo , con cita de otras anteriores, reiteró esta doctrina sobre el dolo omisivo cuando la reticencia o silencio sobre las características de la finca (que la hacían inidónea para su edificación, en este caso por sus características físicas) fue determinante de la declaración de voluntad del comprador que, de haber conocido esas características de la finca, no habría comprado (sin que dicha ineficacia del negocio pueda quedar enervada por la supuesta falta de diligencia de la compradora), y vincula el deber de información con la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico:

"las sentencias de 11 de mayo de 1993 , 29 de marzo de 1994 , 29 de diciembre de 1999 y, asimismo, advierten que no sólo manifiestan el dolo la "insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe" y lo reitera la de 27 de noviembre de 1998 y añade la de 11 de diciembre de 2006 que también constituye dolo "la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico". Y la de 26 de marzo de 2009 dice: "...el llamado dolo negativo, por haber infringido el deber de informar al comprador de las vicisitudes administrativas del negocio tramitado, deber éste impuesto por la buena fe, entendida ésta como deber precontractual". Y la de 25 de abril de 2009: "...un supuesto de reticencia dolosa, en que una de las partes calla o no advierte debidamente a la contraparte, en pugna con el deber de informar exigible por la buena fe". Y, por último la de 5 de mayo de 2009 añade: "en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual ( SS., entre otras, 29 de marzo y 5 de octubre de 1.994 ; 15 de junio de 1.995 ; 19 de julio y 30 de septiembre de 1.996 ; 23 de julio de 1.998 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006 ; 11 de julio de 2.007 ; 26 de marzo de 2.009 ), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar ( SS. 11 de mayo de 1.993 ; 11 de junio de 2.003 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006 ; 3 y 11 de julio de 2.007 ; 26 de marzo de 2.009 )"".

Y de acuerdo a la anterior doctrina, dado así que la información sobre la situación urbanística es fundamental para la adquisición de las fincas y la prueba practicada acredita no solo que la compradora no habría celebrado el contrato si hubiera conocido su verdadera situación urbanística, sino también que teniendo tanto la vendedora el deber de verificar el estado del inmueble no se puso en conocimiento de la demandada la situación urbanística de las fincas objeto de venta y, por tanto, procedente la resolución del contrato por causa imputable a la vendedora, sin que quepa entenderse que por la juzgadora a quo se hubiese incurrido en errónea valoración de la prueba, siendo revelador el hecho de que se recogiera una condición suspensiva a la situación urbanística cuando se hace la reserva, que el día antes a la firma del contrato de promesa de venta y tras haberle sido enviado el borrador se modificase la cláusula novena del mismo a instancia de la parte vendedora en los términos indicados, concretamente del abogado de la misma, y que con posterioridad a la firma del contrato de promesa de venta tras la consulta al Ayuntamiento por la compradora sobre la situación urbanística constando que ya había sido realizada una consulta al respecto al Ayuntamiento y no por ella, habiendo podido perfectamente acreditar la actora que la situación urbanística había sido puesta en conocimiento de la compradora con anterioridad a la firma.

QUINTO. -Denunciándose por último "Infracción de Derecho por aplicación indebida del art 1.309 y 1.311 del Código Civil", que sustenta en que "siendo conocedora el 27 de diciembre de 2.018 de la negativa del Ayuntamiento a la concesión de cualquier Licencia de actividad a desarrollar en la Vivienda principal de la Finca nº NUM000, sin embargo, igualmente está acreditado documentalmente que el 17 de enero de 2.019 (Documento nº 25 y nº 27 de la demanda) Dª. Micaela abonó las mensualidades correspondientes a diciembre de 2.018 y enero de 2.019, efectuando una transferencia a la vendedora por un total de 13.000,00 €, lo que implica que se materializó la confirmación expresa del Contrato de Promesa de Compra-Venta, confirmación que extingue la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad del Contrato, con fundamento en un posible error la formación del consentimiento, que nunca fue tal, y que en todo caso como exige la Jurisprudencia, no habría sido nunca invalidante ni inexcusable", dicha cuestión debe ser a limine rechazable.

Conforme dice la STS 303/2016, de 9 de mayo, "las alegaciones nuevas...no pueden ser tenidas en cuenta conforme al art 456.1 LEC ",y se recuerda en la STS 718/2014, de 18 de diciembre:

"(...) la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta".

Es más, aun cuando solo sea a efectos meramente expositivos, debe ponerse de relieve que cuando existe error excusable e invalidante del contrato no puede considerarse que hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro no se adquiere hasta que el Ayuntamiento le comunica a la demandada el informe de diciembre de 2017.

SEXTO. -A tenor de lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 LEC, procede imponer a la apelante las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Por el juzgado de instancia es dictada sentencia desestimatoria de la demanda presentada por doña Angustia frente a El Rincón del Acueducto SLU mediante la que se solicita que se condene a la demandada al cumplimiento forzoso de la promesa de compraventa otorgada entre las litigantes y pago de 700.000 euros en contraprestación, de acuerdo con las arras confirmatorias y penales acordadas, subsidiariamente se le condene al pago de 587.500 euros y de forma subsidiaria a esta petición a la cantidad de 115.000 euros en concepto de daños y perjuicios, y estimatoria de la reconvención formulada de contrario por la que se solicita la resolución del contrato de promesa de compraventa.

En su desarrollo se argumenta que no existe controversia acerca de que la situación urbanística de las fincas litigiosas, nº NUM000 y NUM001 de San Cristóbal de Segovia inscritas en el Registro de la Propiedad nº 3 de Segovia, -tras la aprobación el 10 de diciembre de 2014 de las Normas Urbanísticas Municipales de San Cristóbal de Segovia- es de suelo rústico con protección de infraestructuras para la finca nº NUM000 y suelo rústico común para la finca nº NUM001, encontrándose fuera de ordenación las edificaciones existentes; lo que impide cualquier construcción destinada a vivienda, así como los usos comerciales o industriales, salvo de carácter agrario, y respecto a las edificaciones, se prohíbe cualquier obra de rehabilitación, reconstrucción, reforma y ampliación, salvo trabajos de mantenimiento por razones de seguridad o salubridad. Por lo que la controversia se centra en determinar si la demandada (a través de doña Micaela, su administradora) conocía la mencionada realidad y ha incumplido dolosamente el contrato de promesa de compraventa o la desconocía, habiendo sido inducida a error para la firma del mismo; no existiendo tampoco duda de que la intención, al menos inicial, de la compradora era la de iniciar un proyecto de eventos y restauración. De hecho, aunque en el contrato se obvió dicha condición, en el documento de reserva la operación sí quedaba condicionada a la obtención de licencia en dicho sentido, sin embargo, ni siquiera está permitido el uso residencial.

Se añade que, si bien la actora afirma que la demandada conocía la realidad no sólo por el carácter público de la información al respecto sino también porque la parte vendedora, el agente de la propiedad inmobiliaria que intermedió en la operación y una aparejadora que acompañaba a doña Micaela a las visitas a las fincas y que la asesoraba, así se lo hicieron saber, debe tenerse en cuenta el documento 10 de la demanda que fue remitido por el intermediario inmobiliario Sr. Humberto, que se limita a señalar que la clasificación del suelo hoy es la que es y que las posibilidades de que este suelo permanezca inalterable durante mucho tiempo es muy alta porque la situación de la infraestructura que le afecta ya está consolidada y las decisiones de mejora no han afectado a la finca. Se dice también que tiene a favor la situación y el tamaño lo que la hace ideal para el proyecto de la demandada y que las administraciones lo ven con muy buenos ojos. Se alude también en este documento a la condición de la reserva y que en caso de no seguir adelante se deberá obtener una respuesta negativa de la Comisión de Urbanismo a la autorización de Uso Excepcional en suelo rústico o una respuesta negativa a la solicitud de licencia del proyecto por parte del Ayuntamiento de San Cristóbal. Además de no concretarse la situación urbanística con claridad, el documento alude a un proyecto que no es el de constituir en las fincas una vivienda de uso residencial y señala que la falta de autorización de Uso Excepcional o la negativa de la Licencia supondrían no seguir adelante con la operación. Y se ha expuesto que ningún uso es posible en las fincas litigiosas; siendo llamativo que la escritura pública del contrato de promesa fuera preparada por la parte vendedora y que a última hora y tras haber remitido un borrador inicial a la futura compradora, se introdujera por la vendedora una estipulación novena según la cual la parte compradora manifiesta conocer el estado de las fincas de modo que la futura y efectiva adquisición se produce a su plena satisfacción, como cuerpo cierto y un todo unitario, aceptándose expresamente su situación física y estado de conservación actual, así como su situación jurídico registral, urbanística, medioambiental y catastral, la cual la futura compradora manifiesta conocer y aceptar, renunciando expresamente a cualquier reclamación por los citados conceptos. El testigo Sr. Humberto declaró en juicio que no recordaba si dicha modificación se la hizo llegar a doña Micaela, siendo en todo caso dicha cláusula destruible mediante prueba en contrario.

Por otro lado la aparejadora Sra. Rocío, que fue traída como testigo, manifestó que cuando fue contratada ya estaba firmado el contrato de promesa de compraventa, que el esposo de la parte actora insistía frente al aparejador municipal en que era posible desarrollar un negocio en las fincas litigiosas ya que el alcalde así se lo había transmitido; siendo cuando obtuvieron la información municipal cuando conocieron todas las limitaciones que pesaban sobre las fincas, de forma que Micaela y ella se sintieron engañadas, entendiendo que se les había mentido en la información que hasta entonces se les había facilitado, pues la documentación que se le había entregado a Micaela iba toda en la dirección de hacer creer en la naturaleza urbana de las fincas. Se le dieron recibos de IBI urbano y fichas catastrales en las que se alude también a dicha naturaleza urbana. Igualmente se facilitó la licencia en su día concedida y el proyecto de modificación para hacer un restaurante donde había una vivienda.

Y se concluye que, no existe prueba alguna de que doña Micaela conociera la situación urbanística de las fincas y todas las limitaciones que gravaban las mismas en el momento de la firma del contrato de promesa de compraventa, habiendo señalado la misma, en prueba de interrogatorio, que precisamente se tuvo que recurrir a una promesa de compraventa para ganar tiempo de cara a conocer la situación de las fincas y su aptitud para el proyecto pretendido, puesto que de otro modo podría haberse realizado la compraventa de forma directa; por lo que procede la resolución del contrato suscrito entre las partes al haber devenido imposible el uso que pretendía darse a las fincas objeto del mismo por parte de la compradora demandada, debiendo devolver la actora los 112.500 euros percibidos como parte de la compra.

Contra dicha resolución es interpuesto recurso de apelación por la demandante mediante el que hace las alegaciones siguientes: 1.-Denuncia haberse procedido a una errónea valoración de la prueba al mismo tiempo que tacha de incongruente a la sentencia, sin que se hubiese procedido a un análisis objetivo y crítico de las mismas. 2.- La prueba testifical de doña Rocío practicada como Diligencia Final es una prueba que no debía haberse materializado y, por tanto, no debió ser tenida en cuenta por la Juzgadora, siendo NULA al vulnerar con su práctica las normas esenciales del procedimiento y causarle indefensión, lo que fue oportunamente denunciado en el Escrito de interposición del Recurso de Reposición, cuando no obstante haberse renunciado a dicho medio de prueba se acordó como diligencia final. 3.- Errores en la valoración de la prueba. 4.- Infracción de Derecho por aplicación indebida de los Artículos 1.265, 1.266 y 1.300 del Código Civil, al no poderse declarar la nulidad/rescisión del contrato de promesa de compraventa por cuanto el posible error en el consentimiento que se afirma en la sentencia en ningún caso sería ni excusable ni invalidante. 5.- Infracción de Derecho por aplicación indebida del art 1.309 y 1.311 del Código Civil, dado que aun siendo plenamente conocedora de la limitación urbanística que presentaba la Finca nº NUM000 desde el 27 de diciembre de 2.018, con posterioridad a dicho "supuesto "conocimiento "público y formal", abonó las mensualidades comprometidas en el Contrato de Promesa de Compraventa para los meses de diciembre de 2.018 y enero de 2.019, efectuando el 17 de enero de 2.019 una transferencia bancaria por importe de 13.000,00 euros, confirmando así de forma expresa el contrato de promesa de compraventa.

Por la demandada se ha presentado escrito de oposición e interesado su desestimación.

SEGUNDO. -A la vista de los motivos esgrimidos por la demandante en su recurso de apelación procede examinarlos conjuntamente dada su identidad de razón, comenzado por hacer una serie de precisiones, tales como que:

1.- La apelante pretende en realidad realizar un nuevo análisis de los hechos tratando de justificar su discrepancia con la resolución recurrida y como dice la STS 656/2013, de 24 de octubre, "La parte no puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC núm. 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC núm. 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC núm. 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC núm. 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC núm. 1560/1999 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración".

Asimismo, debe tenerse en cuenta que si bien este Tribunal tiene plenas facultades para revisar toda la prueba practicada, lo que debe ahora analizarse es si la valoración efectuada es o no lógica o arbitraria y si se han vulnerado o no las reglas de la sana crítica.

2.- Las reglas de la sana crítica, como se expone en la STS 141/2021, de 15 de marzo:

"[...] no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias.

La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón".

Y es doctrina jurisprudencial reiterada que entre los elementos de juicio que deben ponderarse a los efectos de valorar las pruebas periciales conforme a los postulados de la sana crítica, están entre otros "el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad", ( SSTS 320/2016, de 17 de mayo; 615/2016, de 10 de octubre; 471/2018, de 19 de julio y 141/2021, de 15 de marzo", debiendo entenderse vulneradas las reglas de la sana crítica como se indica en la STS 702/2015, de 15 de diciembre: "1 °. Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS 17 de junio de 1.996 . 2°. Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 . 3°. Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 . 4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo".

3.- Como se dice en la STS 31/2020, de 21 de enero:

"La congruencia es la necesaria correlación que debe existir entre la demanda, que inicia el proceso ( art. 399.1 LEC ), y la sentencia que le pone fin ( art. 206.1.3ª LEC ), de manera tal que ésta sea la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado a su prosperabilidad. La congruencia exige pues una necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( SSTS 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril y 640/2019, de 26 de noviembre ).

Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta Sala (por todas STS 604/2019, de 12 de noviembre ), si concede más de lo pedido (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida. Siendo perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por el demandado".

Pues bien, basta una mera lectura de la sentencia para afirmar que no incurre en incongruencia alguna, cuando existe una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, al ejercitarse en el escrito de demanda una acción de cumplimiento forzoso de la promesa de compraventa otorgada entre las litigantes y por la demandada una acción resolutoria del contrato de promesa de venta mediante la acción reconvencional formulada de contrario, procediéndose en la sentencia a desestimar la acción de cumplimiento forzoso y estimar la acción formulada mediante la reconvención.

Cuestión distinta es que pueda o no compartirse la conclusión alcanzada, pero ello nada tiene que ver con la incongruencia.

4.-Sobre la controvertida cuestión que es planteada relativa a si debe ser o no tenida en cuenta la prueba testifical de doña Rocío que fue practicada como Diligencia Final, la respuesta es positiva.

Según resulta del visionado del Dvd correspondiente al acto del juicio celebrado el 24/05/2023 y de la revisión de las actuaciones, dicha diligencia fue solicitada por la ahora apelante en el acto de la vista tras no comparecer al mismo la mencionada testigo, siendo dictado al siguiente día auto acordando como diligencia final la testifical de doña Rocío al mismo tiempo de señalar día para su práctica el 18/10/2023, que fue notificado a las partes el 15/06/2023, presentando con posterioridad el 28/06/2023 escrito en el que si bien la demandante indica que renuncia a dicho medio de prueba, también dice "salvo que por parte de la juzgadora se estime lo contrario, juzgando la conveniencia de su práctica". Sin embargo, cuando tras ser oída la parte contraria es dictada providencia el 10/07/2023 por la que se acuerda "Este juzgado considera necesaria la prueba testifical por lo que se acuerda continuar con la diligencia final", es interpuesto recurso de reposición contra dicha resolución por la demandante en base al argumento de su absoluta libertad para desistir de su práctica en cualquier momento anterior a que empiece la misma, y solicita que no se proceda a su práctica, oponiéndose al mismo la demandada que considera que debe efectuarse al resultar de especial interés su práctica.

Pues bien, dicha actuación por la parte ahora apelante conlleva a que no pueda alegar ninguna situación de indefensión, máxime cuando fue dejado a criterio de la juzgadora su procedencia. Y de ahí que no pueda negarse validez probatoria a dicha testifical, como se pretende.

5.- La circunstancia de que la administradora de la demandada, doña Micaela, hubiese ostentado con anterioridad el cargo de alcaldesa de su pueblo o hubiese comprado otros inmuebles no permite atribuirle conocimientos específicos y detallados en materia urbanística.

TERCERO. -La revisión de la prueba practicada permite constatar datos tales como que:

a) Es un hecho no controvertido que "la situación urbanística de las fincas litigiosas, nº NUM000 y NUM001 de San Cristóbal de Segovia inscritas en el Registro de la Propiedad nº 3 de Segovia, -tras la aprobación el 10 de diciembre de 2014 de las Normas Urbanísticas Municipales de San Cristóbal de Segovia- es de suelo rústico con protección de infraestructuras para la finca nº NUM000 y suelo rústico común para la finca nº NUM001, encontrándose fuera de ordenación las edificaciones existentes; lo que impide cualquier construcción destinada a vivienda, así como los usos comerciales o industriales, salvo de carácter agrario, y respecto a las edificaciones, se prohíbe cualquier obra de rehabilitación, reconstrucción, reforma y ampliación, salvo trabajos de mantenimiento por razones de seguridad o salubridad", tal y como se pone de relieve en la sentencia de instancia.

b) Para la resolución de la litis debe partirse del contenido del documento de reserva de 2017, que según es admitido por la propia parte apelante en su escrito de demanda se convino que "la reserva y la Compra Venta quedaba condicionada a la Licencia del Ayuntamiento de San Cristóbal de Segovia y a la autorización de Uso Excepcional en Suelo Rústico que otorgue la Comisión de Urbanismo para la actividad que ha solicitado la parte Compradora",y así consta en el email de 16 de octubre de 2017 remitido por don Humberto en nombre de la Inmobiliaria, a la demandada, en el que además se indica que (doc. 10 demanda):

"-En caso de seguir adelante es muy probable que la parte vendedora pueda llegar a un nuevo acuerdo económico que sea bueno para ambas partes. Recuerda que, efectivamente, la clasificación del suelo hoy es la que es, y que las probabilidades de que este suelo permanezca inalterable durante mucho tiempo es muy alta porque la situación de la infraestructura que le afecta ya está consolidada y las decisiones de mejora no han afectado a la finca. A favor tiene que la situación, el tamaño, lo que tiene,... es ideal para tu proyecto y que todo el mundo, incluida las administraciones lo ven con muy buenos ojos.

-En caso de no seguir adelante debemos obtener:

-Una respuesta negativa de la Comisión de Urbanismo de CyL a la Autorización de Uso Excepcional en Suelo Rústico, para ello es necesario presentar una documentación que complemente la ya presentada; ó Una respuesta negativa a la solicitud de Licencia del Proyecto por parte del Ayto. de San Cristóbal".

c) Con anterioridad, en concreto, el 17 de marzo de 2017 el Sr. Humberto había remitido un email a la demandada en el que se lee (doc. 6 demanda):

"Buenos días Micaela, adjunto te envío las Notas Simples, la Referencia Catastral y una Licencia concedida el 19/05/2014 para Restaurante con Autorización de Uso Excepcional por parte de la Comisión Territorial de Urbanismo en la parcela adyacente.

La situación jurídica es la siguiente:

-El chalet es la Finca Registral NUM000; en su momento fué la Finca NUM002 de Palazuelos de Eresma cuando San Cristóbal no tenía Ayuntamiento.

- La parcela adyacente es la Finca Registral NUM001 y en su momento fué la Finca NUM003 por el mismo motivo.

-Catastralmente tienen ambas una referencia catastral NUM004 y recientemente el vendedor ha solicitado la "separación" I Catastro, es decir, tendrá diferentes referencias porque son dos fincas independientes.

- La Parcela Adyacente no tiene la Obra Nueva hecha de las edificaciones existentes y sí podría hacerse por el tiempo que llevan hechas.

Recordarte que en la Comisión de Urbanismo para hacer la Consulta Vinculante nos pidieron:

- Una pequeña Memoria.

- Unas Fotos

- Un Plano de Situación

- Argumentar la Solicitud en base al Art.57 G del Reglamento"

Por lo que se evidencia que no obstante la situación urbanística existente desde el 10 de diciembre de 2014 y que era la descrita en el apartado a) de esta resolución, es remitido el mencionado email de 17 de marzo de 2017 desde la inmobiliaria a la demandada, que conocía según es reconocido por el Sr. Humberto en el acto del juicio que la misma pretendía hacer "un centro de eventos hostelería".

d) El 7 de abril de 2017 fue enviado otro email por el Sr. Humberto a la demandada solicitando el importe de 30.000 euros en concepto de reserva, que como también fue reconocido por el Sr Humberto en el acto del juicio le fue remitido, y en el que se tras indicarse que le envía las Notas Simples y la referencia Catastral, se dice "¡Felicidades por tu elección¡ Espero que la Consulta a la Comisión de Urbanismo sea favorable y tengas mucho éxito con el Proyecto, que por cierto, estamos deseando de ver"(doc. nº 7 demanda) .

f) La consulta previa al Ayuntamiento de San Cristóbal a la apertura de Establecimiento o inicio de actividad consta efectuada por la demandada, en su representación por doña Micaela, tiene sello de entrada el 23 de noviembre de 2018. Remitiéndose a doña Micaela informe con fecha de salida el 27 de diciembre de 2018 en el que se dice que "en relación a la información para la adaptación de la vivienda unifamiliar existente en la parcela con referencia catastral ....en edificio para la celebración de eventos, por el presente se remite copia del informe del Técnico Municipal", haciendo referencia dicho informe al emitido por la Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo de fecha 25 de abril de 2017 como consecuencia de la consulta efectuada por el Ayuntamiento de San Cristóbal a dicha Comisión el 10 de marzo de 2017 sobre cambio de uso de una construcción destinada a vivienda para uso sanitario, hospedaje, comercio....en el que se concluye que "La parcela en la que está ubicada la vivienda se encuentra en suelo rústico con parte en la parcela en suelo rústico común y parte en suelo rústico con protección de infraestructura. La vivienda para la que piden el cambio de uso concretamente se encuentra en suelo rústico con protección de infraestructuras. La vivienda se encuentra dentro de la categoría de "instalación fuera de ordenación".Y añade que no podrá ser autorizado cambio de uso de una construcción destinada a vivienda para uso sanitario, hospedaje, comercio...(Docs. 3 y 4 contestación a la demanda).

Pues bien, no solo no se ha acreditado por la actora que no fuera dicha parte quien realizara la consulta al Ayuntamiento, siendo de acuerdo a lo dispuesto en el art. 217 LEC a quien respondía acreditarlo, sino que ello lo que permite afirmar es que la demandada hasta después del 27 de diciembre de 2018 no tuvo conocimiento de la situación urbanística existente no obstante resultar de los emails remitidos por la inmobiliaria a la demandada el 17/03/2017 y el 16/10/2017 que se había ya realizado un consulta, cuando se dice "en la Comisión de Urbanismo para hacer la Consulta Vinculante nos pidieron (...)"y "es necesario presentar una documentación que complemente la ya presentada",respectivamente.

e) El documento de promesa de venta es elaborado por el abogado de la actora, según afirma el Sr. Humberto, que asimismo si bien dice haber mandado el borrador del mismo a la demandada, sin embargo, mantiene no recordar si el texto modificado el día anterior a la escritura pública de dicha promesa de venta es remitido a la demandada, respondiendo que "tendría que revisarlo"; siendo hecho no controvertido que la modificación fue efectuada por dicho letrado, en concreto, la "Clausula Novena", que decía "Este Contrato será elevado a Escritura Pública, corriendo los gastos de esa elevación a cargo de la Compradora",por la de "La parte compradora manifiesta conocer el estado que presentan las fincas objeto del presente Contrato de Promesa de Compra-Venta, de modo que la futura y efectiva adquisición se produce a su plena satisfacción, como cuerpo cierto y un todo unitario, con lo que desde este momento acepta expresamente su situación física y estado de conservación actual, así como su situación jurídica - registral -urbanística -medioambiental y catastral, que manifiesta conocer y aceptar, renunciando expresamente a cualquier reclamación por los citados conceptos"(doc. nº 20 demanda). No siendo tampoco acreditado por la actora que se hubiese remitido dicha modificación a la demandada.

f) Según se manifiesta por el oficial de la Notaria, don Florian, el borrador del contrato de la documentación lo llevó la inmobiliaria para su elevación a público, y posteriormente habiéndole sido solicitado por el abogado de la actora una concreta cláusula, le envió el día antes de la firma al mismo un correo con el texto y la cláusula pedida, no habiendo tenido ningún contacto con doña Micaela hasta el momento de la firma, siendo enviado el borrador de la escritura a la inmobiliaria que es la que contactó con la Notaría, entendiendo que es la inmobiliaria la que lo hace llegar a las partes, creyendo recordar que los contratos que se firmaron los llevó impresos la otra parte, eran dos versiones por si se ponía una u otra cantidad en ese momento, y en el momento de la firma la escritura estaba ya redactada a falta de poner la cantidad y el cheque.

Y siéndole en dicho acto del juicio exhibido el doc. nº 18, que es reconocido por el mismo, que consiste en un email en el que por el abogado de la actora se dice: "Estimado D. Florian, Muchas gracias por el envío de la Cláusula de "Compraventa como Cuerpo Cierto". He introducido la misma, adaptándola en el Contrato Privado de "Promesa de Compra-Venta y entrega Sucesiva de Cantidades a Cuenta (Arras), que se elevará a público mañana (...)".

g) El informe pericial del arquitecto técnico Sr Ángel Daniel, en el que se ratificó en el acto del juicio, permite reputar acreditado que tratándose de dos fincas fuera de ordenación a la fecha de la firma del contrato de promesa de venta de 28 de agosto de 2018 el valor de tasación de las dos fincas era de 304.390,23 euros, siendo el precio de 700.000 euros en el año 2018 en que se convino la venta de un precio elevado, casi por encima del doble.

Informe pericial único del que se dispone, sin que quepa dudar de la capacitación técnica del perito (arquitecto técnico) ni exista dato o elemento alguno para no darle crédito cuando se trata de un informe pericial razonado.

h) Las contundentes respuestas dadas por la aparejadora doña Rocío como testigo, que dice que empezó a trabajar con doña Micaela el 1 de octubre de 2018 después de que hubiese sido firmado el contrato de promesa de venta, exhibiendo el contrato de trabajo en dicho acto, y con la que ya no trabaja desde el 31/12/2021. Fueron al Ayuntamiento a solicitar la información urbanística en noviembre de 2018, después de la compra, lo que coincide con el sello de entrada en el Ayuntamiento de la consulta previa que es realizada por doña Micaela en representación de la demandada tal y como ha sido expuesto. Y añade que, fue solo una vez con doña Micaela a las fincas, el resto de las veces fue con los propietarios, habiendo sido contratada para hacer la obra de hostelería y eventos que quería hacer Micaela y para ver si podían o no hacerlo es por lo que fueron al Ayuntamiento para informarse. Al Ayuntamiento fueron Micaela y ella junto a Felipe que es el marido de la vendedora, estuvieron hablando con el aparejador municipal y a los dos o tres días presentó ella la instancia. Cuando les llego el informe del Ayuntamiento se quedaron a cuadros, se sintió engañada porque ella había estado hablando con Felipe y le llamó la atención de su insistencia al aparejador municipal de que el había hablado con el alcalde y les había dicho que podía llevarse a cabo este negocio. Cuando vio la información urbanística era imposible llevar a cabo un negocio de hostelería. Las dos o tres veces que estuvo con Felipe y Angustia le aseguraban que era posible el negocio. Y cuando vieron la información urbanística Micaela le dijo que les habían engañado.

CUARTO. -En atención a lo expuesto, la cuestión se centra en determinar si la demandada está o no facultada para rescindir el contrato. Cuestión cuya respuesta exige tener en cuenta como se dice en la STS 123/2022, de 16 de febrero, que:

"La jurisprudencia, en concordancia con la doctrina científica, viene exigiendo para apreciar este vicio del consentimiento los siguientes requisitos: i) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, mediante palabras o maquinaciones adecuadas; ii) la voluntad del declarante debe haber quedado viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño; iii) esa conducta debe ser determinante de la declaración; iv) el carácter grave de la conducta insidiosa; y v) el engaño no debe haber sido ocasionado por un tercero, ni empleado por las dos partes ( sentencias de 11 y 12 de junio de 2003 , y reiterada más recientemente en las sentencias 626/2013, de 29 de octubre , 140/2017, de 1 de marzo , y 139/2020, de 2 de marzo ).

De esta jurisprudencia interesa ahora retener dos extremos: (i) la admisión de la posibilidad de declarar la anulación del contrato por la existencia de dolo por callar o no advertir a la otra parte sobre la real situación urbanística de la finca ( STS 1 de octubre de 1986 ), y (ii) la posibilidad incluso de presumir (con carácter de presunción iuris tantum) la existencia del error o el dolo "cuando no se cumplan las prevenciones del artículo 62 TRLRS" ( sentencia de 28 de febrero de 1990 , que cita dos anteriores). Lo que supone dotar a la infracción de este deber de informar de una virtualidad que va más allá del efecto resolutorio que expresamente le atribuye la norma.

Posteriormente, la sentencia 129/2010, de 5 de marzo , con cita de otras anteriores, reiteró esta doctrina sobre el dolo omisivo cuando la reticencia o silencio sobre las características de la finca (que la hacían inidónea para su edificación, en este caso por sus características físicas) fue determinante de la declaración de voluntad del comprador que, de haber conocido esas características de la finca, no habría comprado (sin que dicha ineficacia del negocio pueda quedar enervada por la supuesta falta de diligencia de la compradora), y vincula el deber de información con la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico:

"las sentencias de 11 de mayo de 1993 , 29 de marzo de 1994 , 29 de diciembre de 1999 y, asimismo, advierten que no sólo manifiestan el dolo la "insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe" y lo reitera la de 27 de noviembre de 1998 y añade la de 11 de diciembre de 2006 que también constituye dolo "la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico". Y la de 26 de marzo de 2009 dice: "...el llamado dolo negativo, por haber infringido el deber de informar al comprador de las vicisitudes administrativas del negocio tramitado, deber éste impuesto por la buena fe, entendida ésta como deber precontractual". Y la de 25 de abril de 2009: "...un supuesto de reticencia dolosa, en que una de las partes calla o no advierte debidamente a la contraparte, en pugna con el deber de informar exigible por la buena fe". Y, por último la de 5 de mayo de 2009 añade: "en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual ( SS., entre otras, 29 de marzo y 5 de octubre de 1.994 ; 15 de junio de 1.995 ; 19 de julio y 30 de septiembre de 1.996 ; 23 de julio de 1.998 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006 ; 11 de julio de 2.007 ; 26 de marzo de 2.009 ), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar ( SS. 11 de mayo de 1.993 ; 11 de junio de 2.003 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006 ; 3 y 11 de julio de 2.007 ; 26 de marzo de 2.009 )"".

Y de acuerdo a la anterior doctrina, dado así que la información sobre la situación urbanística es fundamental para la adquisición de las fincas y la prueba practicada acredita no solo que la compradora no habría celebrado el contrato si hubiera conocido su verdadera situación urbanística, sino también que teniendo tanto la vendedora el deber de verificar el estado del inmueble no se puso en conocimiento de la demandada la situación urbanística de las fincas objeto de venta y, por tanto, procedente la resolución del contrato por causa imputable a la vendedora, sin que quepa entenderse que por la juzgadora a quo se hubiese incurrido en errónea valoración de la prueba, siendo revelador el hecho de que se recogiera una condición suspensiva a la situación urbanística cuando se hace la reserva, que el día antes a la firma del contrato de promesa de venta y tras haberle sido enviado el borrador se modificase la cláusula novena del mismo a instancia de la parte vendedora en los términos indicados, concretamente del abogado de la misma, y que con posterioridad a la firma del contrato de promesa de venta tras la consulta al Ayuntamiento por la compradora sobre la situación urbanística constando que ya había sido realizada una consulta al respecto al Ayuntamiento y no por ella, habiendo podido perfectamente acreditar la actora que la situación urbanística había sido puesta en conocimiento de la compradora con anterioridad a la firma.

QUINTO. -Denunciándose por último "Infracción de Derecho por aplicación indebida del art 1.309 y 1.311 del Código Civil", que sustenta en que "siendo conocedora el 27 de diciembre de 2.018 de la negativa del Ayuntamiento a la concesión de cualquier Licencia de actividad a desarrollar en la Vivienda principal de la Finca nº NUM000, sin embargo, igualmente está acreditado documentalmente que el 17 de enero de 2.019 (Documento nº 25 y nº 27 de la demanda) Dª. Micaela abonó las mensualidades correspondientes a diciembre de 2.018 y enero de 2.019, efectuando una transferencia a la vendedora por un total de 13.000,00 €, lo que implica que se materializó la confirmación expresa del Contrato de Promesa de Compra-Venta, confirmación que extingue la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad del Contrato, con fundamento en un posible error la formación del consentimiento, que nunca fue tal, y que en todo caso como exige la Jurisprudencia, no habría sido nunca invalidante ni inexcusable", dicha cuestión debe ser a limine rechazable.

Conforme dice la STS 303/2016, de 9 de mayo, "las alegaciones nuevas...no pueden ser tenidas en cuenta conforme al art 456.1 LEC ",y se recuerda en la STS 718/2014, de 18 de diciembre:

"(...) la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta".

Es más, aun cuando solo sea a efectos meramente expositivos, debe ponerse de relieve que cuando existe error excusable e invalidante del contrato no puede considerarse que hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro no se adquiere hasta que el Ayuntamiento le comunica a la demandada el informe de diciembre de 2017.

SEXTO. -A tenor de lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 LEC, procede imponer a la apelante las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Por el juzgado de instancia es dictada sentencia desestimatoria de la demanda presentada por doña Angustia frente a El Rincón del Acueducto SLU mediante la que se solicita que se condene a la demandada al cumplimiento forzoso de la promesa de compraventa otorgada entre las litigantes y pago de 700.000 euros en contraprestación, de acuerdo con las arras confirmatorias y penales acordadas, subsidiariamente se le condene al pago de 587.500 euros y de forma subsidiaria a esta petición a la cantidad de 115.000 euros en concepto de daños y perjuicios, y estimatoria de la reconvención formulada de contrario por la que se solicita la resolución del contrato de promesa de compraventa.

En su desarrollo se argumenta que no existe controversia acerca de que la situación urbanística de las fincas litigiosas, nº NUM000 y NUM001 de San Cristóbal de Segovia inscritas en el Registro de la Propiedad nº 3 de Segovia, -tras la aprobación el 10 de diciembre de 2014 de las Normas Urbanísticas Municipales de San Cristóbal de Segovia- es de suelo rústico con protección de infraestructuras para la finca nº NUM000 y suelo rústico común para la finca nº NUM001, encontrándose fuera de ordenación las edificaciones existentes; lo que impide cualquier construcción destinada a vivienda, así como los usos comerciales o industriales, salvo de carácter agrario, y respecto a las edificaciones, se prohíbe cualquier obra de rehabilitación, reconstrucción, reforma y ampliación, salvo trabajos de mantenimiento por razones de seguridad o salubridad. Por lo que la controversia se centra en determinar si la demandada (a través de doña Micaela, su administradora) conocía la mencionada realidad y ha incumplido dolosamente el contrato de promesa de compraventa o la desconocía, habiendo sido inducida a error para la firma del mismo; no existiendo tampoco duda de que la intención, al menos inicial, de la compradora era la de iniciar un proyecto de eventos y restauración. De hecho, aunque en el contrato se obvió dicha condición, en el documento de reserva la operación sí quedaba condicionada a la obtención de licencia en dicho sentido, sin embargo, ni siquiera está permitido el uso residencial.

Se añade que, si bien la actora afirma que la demandada conocía la realidad no sólo por el carácter público de la información al respecto sino también porque la parte vendedora, el agente de la propiedad inmobiliaria que intermedió en la operación y una aparejadora que acompañaba a doña Micaela a las visitas a las fincas y que la asesoraba, así se lo hicieron saber, debe tenerse en cuenta el documento 10 de la demanda que fue remitido por el intermediario inmobiliario Sr. Humberto, que se limita a señalar que la clasificación del suelo hoy es la que es y que las posibilidades de que este suelo permanezca inalterable durante mucho tiempo es muy alta porque la situación de la infraestructura que le afecta ya está consolidada y las decisiones de mejora no han afectado a la finca. Se dice también que tiene a favor la situación y el tamaño lo que la hace ideal para el proyecto de la demandada y que las administraciones lo ven con muy buenos ojos. Se alude también en este documento a la condición de la reserva y que en caso de no seguir adelante se deberá obtener una respuesta negativa de la Comisión de Urbanismo a la autorización de Uso Excepcional en suelo rústico o una respuesta negativa a la solicitud de licencia del proyecto por parte del Ayuntamiento de San Cristóbal. Además de no concretarse la situación urbanística con claridad, el documento alude a un proyecto que no es el de constituir en las fincas una vivienda de uso residencial y señala que la falta de autorización de Uso Excepcional o la negativa de la Licencia supondrían no seguir adelante con la operación. Y se ha expuesto que ningún uso es posible en las fincas litigiosas; siendo llamativo que la escritura pública del contrato de promesa fuera preparada por la parte vendedora y que a última hora y tras haber remitido un borrador inicial a la futura compradora, se introdujera por la vendedora una estipulación novena según la cual la parte compradora manifiesta conocer el estado de las fincas de modo que la futura y efectiva adquisición se produce a su plena satisfacción, como cuerpo cierto y un todo unitario, aceptándose expresamente su situación física y estado de conservación actual, así como su situación jurídico registral, urbanística, medioambiental y catastral, la cual la futura compradora manifiesta conocer y aceptar, renunciando expresamente a cualquier reclamación por los citados conceptos. El testigo Sr. Humberto declaró en juicio que no recordaba si dicha modificación se la hizo llegar a doña Micaela, siendo en todo caso dicha cláusula destruible mediante prueba en contrario.

Por otro lado la aparejadora Sra. Rocío, que fue traída como testigo, manifestó que cuando fue contratada ya estaba firmado el contrato de promesa de compraventa, que el esposo de la parte actora insistía frente al aparejador municipal en que era posible desarrollar un negocio en las fincas litigiosas ya que el alcalde así se lo había transmitido; siendo cuando obtuvieron la información municipal cuando conocieron todas las limitaciones que pesaban sobre las fincas, de forma que Micaela y ella se sintieron engañadas, entendiendo que se les había mentido en la información que hasta entonces se les había facilitado, pues la documentación que se le había entregado a Micaela iba toda en la dirección de hacer creer en la naturaleza urbana de las fincas. Se le dieron recibos de IBI urbano y fichas catastrales en las que se alude también a dicha naturaleza urbana. Igualmente se facilitó la licencia en su día concedida y el proyecto de modificación para hacer un restaurante donde había una vivienda.

Y se concluye que, no existe prueba alguna de que doña Micaela conociera la situación urbanística de las fincas y todas las limitaciones que gravaban las mismas en el momento de la firma del contrato de promesa de compraventa, habiendo señalado la misma, en prueba de interrogatorio, que precisamente se tuvo que recurrir a una promesa de compraventa para ganar tiempo de cara a conocer la situación de las fincas y su aptitud para el proyecto pretendido, puesto que de otro modo podría haberse realizado la compraventa de forma directa; por lo que procede la resolución del contrato suscrito entre las partes al haber devenido imposible el uso que pretendía darse a las fincas objeto del mismo por parte de la compradora demandada, debiendo devolver la actora los 112.500 euros percibidos como parte de la compra.

Contra dicha resolución es interpuesto recurso de apelación por la demandante mediante el que hace las alegaciones siguientes: 1.-Denuncia haberse procedido a una errónea valoración de la prueba al mismo tiempo que tacha de incongruente a la sentencia, sin que se hubiese procedido a un análisis objetivo y crítico de las mismas. 2.- La prueba testifical de doña Rocío practicada como Diligencia Final es una prueba que no debía haberse materializado y, por tanto, no debió ser tenida en cuenta por la Juzgadora, siendo NULA al vulnerar con su práctica las normas esenciales del procedimiento y causarle indefensión, lo que fue oportunamente denunciado en el Escrito de interposición del Recurso de Reposición, cuando no obstante haberse renunciado a dicho medio de prueba se acordó como diligencia final. 3.- Errores en la valoración de la prueba. 4.- Infracción de Derecho por aplicación indebida de los Artículos 1.265, 1.266 y 1.300 del Código Civil, al no poderse declarar la nulidad/rescisión del contrato de promesa de compraventa por cuanto el posible error en el consentimiento que se afirma en la sentencia en ningún caso sería ni excusable ni invalidante. 5.- Infracción de Derecho por aplicación indebida del art 1.309 y 1.311 del Código Civil, dado que aun siendo plenamente conocedora de la limitación urbanística que presentaba la Finca nº NUM000 desde el 27 de diciembre de 2.018, con posterioridad a dicho "supuesto "conocimiento "público y formal", abonó las mensualidades comprometidas en el Contrato de Promesa de Compraventa para los meses de diciembre de 2.018 y enero de 2.019, efectuando el 17 de enero de 2.019 una transferencia bancaria por importe de 13.000,00 euros, confirmando así de forma expresa el contrato de promesa de compraventa.

Por la demandada se ha presentado escrito de oposición e interesado su desestimación.

SEGUNDO. -A la vista de los motivos esgrimidos por la demandante en su recurso de apelación procede examinarlos conjuntamente dada su identidad de razón, comenzado por hacer una serie de precisiones, tales como que:

1.- La apelante pretende en realidad realizar un nuevo análisis de los hechos tratando de justificar su discrepancia con la resolución recurrida y como dice la STS 656/2013, de 24 de octubre, "La parte no puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC núm. 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC núm. 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC núm. 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC núm. 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC núm. 1560/1999 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración".

Asimismo, debe tenerse en cuenta que si bien este Tribunal tiene plenas facultades para revisar toda la prueba practicada, lo que debe ahora analizarse es si la valoración efectuada es o no lógica o arbitraria y si se han vulnerado o no las reglas de la sana crítica.

2.- Las reglas de la sana crítica, como se expone en la STS 141/2021, de 15 de marzo:

"[...] no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias.

La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón".

Y es doctrina jurisprudencial reiterada que entre los elementos de juicio que deben ponderarse a los efectos de valorar las pruebas periciales conforme a los postulados de la sana crítica, están entre otros "el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad", ( SSTS 320/2016, de 17 de mayo; 615/2016, de 10 de octubre; 471/2018, de 19 de julio y 141/2021, de 15 de marzo", debiendo entenderse vulneradas las reglas de la sana crítica como se indica en la STS 702/2015, de 15 de diciembre: "1 °. Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS 17 de junio de 1.996 . 2°. Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 . 3°. Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 . 4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo".

3.- Como se dice en la STS 31/2020, de 21 de enero:

"La congruencia es la necesaria correlación que debe existir entre la demanda, que inicia el proceso ( art. 399.1 LEC ), y la sentencia que le pone fin ( art. 206.1.3ª LEC ), de manera tal que ésta sea la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado a su prosperabilidad. La congruencia exige pues una necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( SSTS 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril y 640/2019, de 26 de noviembre ).

Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta Sala (por todas STS 604/2019, de 12 de noviembre ), si concede más de lo pedido (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida. Siendo perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por el demandado".

Pues bien, basta una mera lectura de la sentencia para afirmar que no incurre en incongruencia alguna, cuando existe una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, al ejercitarse en el escrito de demanda una acción de cumplimiento forzoso de la promesa de compraventa otorgada entre las litigantes y por la demandada una acción resolutoria del contrato de promesa de venta mediante la acción reconvencional formulada de contrario, procediéndose en la sentencia a desestimar la acción de cumplimiento forzoso y estimar la acción formulada mediante la reconvención.

Cuestión distinta es que pueda o no compartirse la conclusión alcanzada, pero ello nada tiene que ver con la incongruencia.

4.-Sobre la controvertida cuestión que es planteada relativa a si debe ser o no tenida en cuenta la prueba testifical de doña Rocío que fue practicada como Diligencia Final, la respuesta es positiva.

Según resulta del visionado del Dvd correspondiente al acto del juicio celebrado el 24/05/2023 y de la revisión de las actuaciones, dicha diligencia fue solicitada por la ahora apelante en el acto de la vista tras no comparecer al mismo la mencionada testigo, siendo dictado al siguiente día auto acordando como diligencia final la testifical de doña Rocío al mismo tiempo de señalar día para su práctica el 18/10/2023, que fue notificado a las partes el 15/06/2023, presentando con posterioridad el 28/06/2023 escrito en el que si bien la demandante indica que renuncia a dicho medio de prueba, también dice "salvo que por parte de la juzgadora se estime lo contrario, juzgando la conveniencia de su práctica". Sin embargo, cuando tras ser oída la parte contraria es dictada providencia el 10/07/2023 por la que se acuerda "Este juzgado considera necesaria la prueba testifical por lo que se acuerda continuar con la diligencia final", es interpuesto recurso de reposición contra dicha resolución por la demandante en base al argumento de su absoluta libertad para desistir de su práctica en cualquier momento anterior a que empiece la misma, y solicita que no se proceda a su práctica, oponiéndose al mismo la demandada que considera que debe efectuarse al resultar de especial interés su práctica.

Pues bien, dicha actuación por la parte ahora apelante conlleva a que no pueda alegar ninguna situación de indefensión, máxime cuando fue dejado a criterio de la juzgadora su procedencia. Y de ahí que no pueda negarse validez probatoria a dicha testifical, como se pretende.

5.- La circunstancia de que la administradora de la demandada, doña Micaela, hubiese ostentado con anterioridad el cargo de alcaldesa de su pueblo o hubiese comprado otros inmuebles no permite atribuirle conocimientos específicos y detallados en materia urbanística.

TERCERO. -La revisión de la prueba practicada permite constatar datos tales como que:

a) Es un hecho no controvertido que "la situación urbanística de las fincas litigiosas, nº NUM000 y NUM001 de San Cristóbal de Segovia inscritas en el Registro de la Propiedad nº 3 de Segovia, -tras la aprobación el 10 de diciembre de 2014 de las Normas Urbanísticas Municipales de San Cristóbal de Segovia- es de suelo rústico con protección de infraestructuras para la finca nº NUM000 y suelo rústico común para la finca nº NUM001, encontrándose fuera de ordenación las edificaciones existentes; lo que impide cualquier construcción destinada a vivienda, así como los usos comerciales o industriales, salvo de carácter agrario, y respecto a las edificaciones, se prohíbe cualquier obra de rehabilitación, reconstrucción, reforma y ampliación, salvo trabajos de mantenimiento por razones de seguridad o salubridad", tal y como se pone de relieve en la sentencia de instancia.

b) Para la resolución de la litis debe partirse del contenido del documento de reserva de 2017, que según es admitido por la propia parte apelante en su escrito de demanda se convino que "la reserva y la Compra Venta quedaba condicionada a la Licencia del Ayuntamiento de San Cristóbal de Segovia y a la autorización de Uso Excepcional en Suelo Rústico que otorgue la Comisión de Urbanismo para la actividad que ha solicitado la parte Compradora",y así consta en el email de 16 de octubre de 2017 remitido por don Humberto en nombre de la Inmobiliaria, a la demandada, en el que además se indica que (doc. 10 demanda):

"-En caso de seguir adelante es muy probable que la parte vendedora pueda llegar a un nuevo acuerdo económico que sea bueno para ambas partes. Recuerda que, efectivamente, la clasificación del suelo hoy es la que es, y que las probabilidades de que este suelo permanezca inalterable durante mucho tiempo es muy alta porque la situación de la infraestructura que le afecta ya está consolidada y las decisiones de mejora no han afectado a la finca. A favor tiene que la situación, el tamaño, lo que tiene,... es ideal para tu proyecto y que todo el mundo, incluida las administraciones lo ven con muy buenos ojos.

-En caso de no seguir adelante debemos obtener:

-Una respuesta negativa de la Comisión de Urbanismo de CyL a la Autorización de Uso Excepcional en Suelo Rústico, para ello es necesario presentar una documentación que complemente la ya presentada; ó Una respuesta negativa a la solicitud de Licencia del Proyecto por parte del Ayto. de San Cristóbal".

c) Con anterioridad, en concreto, el 17 de marzo de 2017 el Sr. Humberto había remitido un email a la demandada en el que se lee (doc. 6 demanda):

"Buenos días Micaela, adjunto te envío las Notas Simples, la Referencia Catastral y una Licencia concedida el 19/05/2014 para Restaurante con Autorización de Uso Excepcional por parte de la Comisión Territorial de Urbanismo en la parcela adyacente.

La situación jurídica es la siguiente:

-El chalet es la Finca Registral NUM000; en su momento fué la Finca NUM002 de Palazuelos de Eresma cuando San Cristóbal no tenía Ayuntamiento.

- La parcela adyacente es la Finca Registral NUM001 y en su momento fué la Finca NUM003 por el mismo motivo.

-Catastralmente tienen ambas una referencia catastral NUM004 y recientemente el vendedor ha solicitado la "separación" I Catastro, es decir, tendrá diferentes referencias porque son dos fincas independientes.

- La Parcela Adyacente no tiene la Obra Nueva hecha de las edificaciones existentes y sí podría hacerse por el tiempo que llevan hechas.

Recordarte que en la Comisión de Urbanismo para hacer la Consulta Vinculante nos pidieron:

- Una pequeña Memoria.

- Unas Fotos

- Un Plano de Situación

- Argumentar la Solicitud en base al Art.57 G del Reglamento"

Por lo que se evidencia que no obstante la situación urbanística existente desde el 10 de diciembre de 2014 y que era la descrita en el apartado a) de esta resolución, es remitido el mencionado email de 17 de marzo de 2017 desde la inmobiliaria a la demandada, que conocía según es reconocido por el Sr. Humberto en el acto del juicio que la misma pretendía hacer "un centro de eventos hostelería".

d) El 7 de abril de 2017 fue enviado otro email por el Sr. Humberto a la demandada solicitando el importe de 30.000 euros en concepto de reserva, que como también fue reconocido por el Sr Humberto en el acto del juicio le fue remitido, y en el que se tras indicarse que le envía las Notas Simples y la referencia Catastral, se dice "¡Felicidades por tu elección¡ Espero que la Consulta a la Comisión de Urbanismo sea favorable y tengas mucho éxito con el Proyecto, que por cierto, estamos deseando de ver"(doc. nº 7 demanda) .

f) La consulta previa al Ayuntamiento de San Cristóbal a la apertura de Establecimiento o inicio de actividad consta efectuada por la demandada, en su representación por doña Micaela, tiene sello de entrada el 23 de noviembre de 2018. Remitiéndose a doña Micaela informe con fecha de salida el 27 de diciembre de 2018 en el que se dice que "en relación a la información para la adaptación de la vivienda unifamiliar existente en la parcela con referencia catastral ....en edificio para la celebración de eventos, por el presente se remite copia del informe del Técnico Municipal", haciendo referencia dicho informe al emitido por la Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo de fecha 25 de abril de 2017 como consecuencia de la consulta efectuada por el Ayuntamiento de San Cristóbal a dicha Comisión el 10 de marzo de 2017 sobre cambio de uso de una construcción destinada a vivienda para uso sanitario, hospedaje, comercio....en el que se concluye que "La parcela en la que está ubicada la vivienda se encuentra en suelo rústico con parte en la parcela en suelo rústico común y parte en suelo rústico con protección de infraestructura. La vivienda para la que piden el cambio de uso concretamente se encuentra en suelo rústico con protección de infraestructuras. La vivienda se encuentra dentro de la categoría de "instalación fuera de ordenación".Y añade que no podrá ser autorizado cambio de uso de una construcción destinada a vivienda para uso sanitario, hospedaje, comercio...(Docs. 3 y 4 contestación a la demanda).

Pues bien, no solo no se ha acreditado por la actora que no fuera dicha parte quien realizara la consulta al Ayuntamiento, siendo de acuerdo a lo dispuesto en el art. 217 LEC a quien respondía acreditarlo, sino que ello lo que permite afirmar es que la demandada hasta después del 27 de diciembre de 2018 no tuvo conocimiento de la situación urbanística existente no obstante resultar de los emails remitidos por la inmobiliaria a la demandada el 17/03/2017 y el 16/10/2017 que se había ya realizado un consulta, cuando se dice "en la Comisión de Urbanismo para hacer la Consulta Vinculante nos pidieron (...)"y "es necesario presentar una documentación que complemente la ya presentada",respectivamente.

e) El documento de promesa de venta es elaborado por el abogado de la actora, según afirma el Sr. Humberto, que asimismo si bien dice haber mandado el borrador del mismo a la demandada, sin embargo, mantiene no recordar si el texto modificado el día anterior a la escritura pública de dicha promesa de venta es remitido a la demandada, respondiendo que "tendría que revisarlo"; siendo hecho no controvertido que la modificación fue efectuada por dicho letrado, en concreto, la "Clausula Novena", que decía "Este Contrato será elevado a Escritura Pública, corriendo los gastos de esa elevación a cargo de la Compradora",por la de "La parte compradora manifiesta conocer el estado que presentan las fincas objeto del presente Contrato de Promesa de Compra-Venta, de modo que la futura y efectiva adquisición se produce a su plena satisfacción, como cuerpo cierto y un todo unitario, con lo que desde este momento acepta expresamente su situación física y estado de conservación actual, así como su situación jurídica - registral -urbanística -medioambiental y catastral, que manifiesta conocer y aceptar, renunciando expresamente a cualquier reclamación por los citados conceptos"(doc. nº 20 demanda). No siendo tampoco acreditado por la actora que se hubiese remitido dicha modificación a la demandada.

f) Según se manifiesta por el oficial de la Notaria, don Florian, el borrador del contrato de la documentación lo llevó la inmobiliaria para su elevación a público, y posteriormente habiéndole sido solicitado por el abogado de la actora una concreta cláusula, le envió el día antes de la firma al mismo un correo con el texto y la cláusula pedida, no habiendo tenido ningún contacto con doña Micaela hasta el momento de la firma, siendo enviado el borrador de la escritura a la inmobiliaria que es la que contactó con la Notaría, entendiendo que es la inmobiliaria la que lo hace llegar a las partes, creyendo recordar que los contratos que se firmaron los llevó impresos la otra parte, eran dos versiones por si se ponía una u otra cantidad en ese momento, y en el momento de la firma la escritura estaba ya redactada a falta de poner la cantidad y el cheque.

Y siéndole en dicho acto del juicio exhibido el doc. nº 18, que es reconocido por el mismo, que consiste en un email en el que por el abogado de la actora se dice: "Estimado D. Florian, Muchas gracias por el envío de la Cláusula de "Compraventa como Cuerpo Cierto". He introducido la misma, adaptándola en el Contrato Privado de "Promesa de Compra-Venta y entrega Sucesiva de Cantidades a Cuenta (Arras), que se elevará a público mañana (...)".

g) El informe pericial del arquitecto técnico Sr Ángel Daniel, en el que se ratificó en el acto del juicio, permite reputar acreditado que tratándose de dos fincas fuera de ordenación a la fecha de la firma del contrato de promesa de venta de 28 de agosto de 2018 el valor de tasación de las dos fincas era de 304.390,23 euros, siendo el precio de 700.000 euros en el año 2018 en que se convino la venta de un precio elevado, casi por encima del doble.

Informe pericial único del que se dispone, sin que quepa dudar de la capacitación técnica del perito (arquitecto técnico) ni exista dato o elemento alguno para no darle crédito cuando se trata de un informe pericial razonado.

h) Las contundentes respuestas dadas por la aparejadora doña Rocío como testigo, que dice que empezó a trabajar con doña Micaela el 1 de octubre de 2018 después de que hubiese sido firmado el contrato de promesa de venta, exhibiendo el contrato de trabajo en dicho acto, y con la que ya no trabaja desde el 31/12/2021. Fueron al Ayuntamiento a solicitar la información urbanística en noviembre de 2018, después de la compra, lo que coincide con el sello de entrada en el Ayuntamiento de la consulta previa que es realizada por doña Micaela en representación de la demandada tal y como ha sido expuesto. Y añade que, fue solo una vez con doña Micaela a las fincas, el resto de las veces fue con los propietarios, habiendo sido contratada para hacer la obra de hostelería y eventos que quería hacer Micaela y para ver si podían o no hacerlo es por lo que fueron al Ayuntamiento para informarse. Al Ayuntamiento fueron Micaela y ella junto a Felipe que es el marido de la vendedora, estuvieron hablando con el aparejador municipal y a los dos o tres días presentó ella la instancia. Cuando les llego el informe del Ayuntamiento se quedaron a cuadros, se sintió engañada porque ella había estado hablando con Felipe y le llamó la atención de su insistencia al aparejador municipal de que el había hablado con el alcalde y les había dicho que podía llevarse a cabo este negocio. Cuando vio la información urbanística era imposible llevar a cabo un negocio de hostelería. Las dos o tres veces que estuvo con Felipe y Angustia le aseguraban que era posible el negocio. Y cuando vieron la información urbanística Micaela le dijo que les habían engañado.

CUARTO. -En atención a lo expuesto, la cuestión se centra en determinar si la demandada está o no facultada para rescindir el contrato. Cuestión cuya respuesta exige tener en cuenta como se dice en la STS 123/2022, de 16 de febrero, que:

"La jurisprudencia, en concordancia con la doctrina científica, viene exigiendo para apreciar este vicio del consentimiento los siguientes requisitos: i) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, mediante palabras o maquinaciones adecuadas; ii) la voluntad del declarante debe haber quedado viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño; iii) esa conducta debe ser determinante de la declaración; iv) el carácter grave de la conducta insidiosa; y v) el engaño no debe haber sido ocasionado por un tercero, ni empleado por las dos partes ( sentencias de 11 y 12 de junio de 2003 , y reiterada más recientemente en las sentencias 626/2013, de 29 de octubre , 140/2017, de 1 de marzo , y 139/2020, de 2 de marzo ).

De esta jurisprudencia interesa ahora retener dos extremos: (i) la admisión de la posibilidad de declarar la anulación del contrato por la existencia de dolo por callar o no advertir a la otra parte sobre la real situación urbanística de la finca ( STS 1 de octubre de 1986 ), y (ii) la posibilidad incluso de presumir (con carácter de presunción iuris tantum) la existencia del error o el dolo "cuando no se cumplan las prevenciones del artículo 62 TRLRS" ( sentencia de 28 de febrero de 1990 , que cita dos anteriores). Lo que supone dotar a la infracción de este deber de informar de una virtualidad que va más allá del efecto resolutorio que expresamente le atribuye la norma.

Posteriormente, la sentencia 129/2010, de 5 de marzo , con cita de otras anteriores, reiteró esta doctrina sobre el dolo omisivo cuando la reticencia o silencio sobre las características de la finca (que la hacían inidónea para su edificación, en este caso por sus características físicas) fue determinante de la declaración de voluntad del comprador que, de haber conocido esas características de la finca, no habría comprado (sin que dicha ineficacia del negocio pueda quedar enervada por la supuesta falta de diligencia de la compradora), y vincula el deber de información con la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico:

"las sentencias de 11 de mayo de 1993 , 29 de marzo de 1994 , 29 de diciembre de 1999 y, asimismo, advierten que no sólo manifiestan el dolo la "insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe" y lo reitera la de 27 de noviembre de 1998 y añade la de 11 de diciembre de 2006 que también constituye dolo "la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico". Y la de 26 de marzo de 2009 dice: "...el llamado dolo negativo, por haber infringido el deber de informar al comprador de las vicisitudes administrativas del negocio tramitado, deber éste impuesto por la buena fe, entendida ésta como deber precontractual". Y la de 25 de abril de 2009: "...un supuesto de reticencia dolosa, en que una de las partes calla o no advierte debidamente a la contraparte, en pugna con el deber de informar exigible por la buena fe". Y, por último la de 5 de mayo de 2009 añade: "en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual ( SS., entre otras, 29 de marzo y 5 de octubre de 1.994 ; 15 de junio de 1.995 ; 19 de julio y 30 de septiembre de 1.996 ; 23 de julio de 1.998 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006 ; 11 de julio de 2.007 ; 26 de marzo de 2.009 ), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar ( SS. 11 de mayo de 1.993 ; 11 de junio de 2.003 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006 ; 3 y 11 de julio de 2.007 ; 26 de marzo de 2.009 )"".

Y de acuerdo a la anterior doctrina, dado así que la información sobre la situación urbanística es fundamental para la adquisición de las fincas y la prueba practicada acredita no solo que la compradora no habría celebrado el contrato si hubiera conocido su verdadera situación urbanística, sino también que teniendo tanto la vendedora el deber de verificar el estado del inmueble no se puso en conocimiento de la demandada la situación urbanística de las fincas objeto de venta y, por tanto, procedente la resolución del contrato por causa imputable a la vendedora, sin que quepa entenderse que por la juzgadora a quo se hubiese incurrido en errónea valoración de la prueba, siendo revelador el hecho de que se recogiera una condición suspensiva a la situación urbanística cuando se hace la reserva, que el día antes a la firma del contrato de promesa de venta y tras haberle sido enviado el borrador se modificase la cláusula novena del mismo a instancia de la parte vendedora en los términos indicados, concretamente del abogado de la misma, y que con posterioridad a la firma del contrato de promesa de venta tras la consulta al Ayuntamiento por la compradora sobre la situación urbanística constando que ya había sido realizada una consulta al respecto al Ayuntamiento y no por ella, habiendo podido perfectamente acreditar la actora que la situación urbanística había sido puesta en conocimiento de la compradora con anterioridad a la firma.

QUINTO. -Denunciándose por último "Infracción de Derecho por aplicación indebida del art 1.309 y 1.311 del Código Civil", que sustenta en que "siendo conocedora el 27 de diciembre de 2.018 de la negativa del Ayuntamiento a la concesión de cualquier Licencia de actividad a desarrollar en la Vivienda principal de la Finca nº NUM000, sin embargo, igualmente está acreditado documentalmente que el 17 de enero de 2.019 (Documento nº 25 y nº 27 de la demanda) Dª. Micaela abonó las mensualidades correspondientes a diciembre de 2.018 y enero de 2.019, efectuando una transferencia a la vendedora por un total de 13.000,00 €, lo que implica que se materializó la confirmación expresa del Contrato de Promesa de Compra-Venta, confirmación que extingue la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad del Contrato, con fundamento en un posible error la formación del consentimiento, que nunca fue tal, y que en todo caso como exige la Jurisprudencia, no habría sido nunca invalidante ni inexcusable", dicha cuestión debe ser a limine rechazable.

Conforme dice la STS 303/2016, de 9 de mayo, "las alegaciones nuevas...no pueden ser tenidas en cuenta conforme al art 456.1 LEC ",y se recuerda en la STS 718/2014, de 18 de diciembre:

"(...) la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta".

Es más, aun cuando solo sea a efectos meramente expositivos, debe ponerse de relieve que cuando existe error excusable e invalidante del contrato no puede considerarse que hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro no se adquiere hasta que el Ayuntamiento le comunica a la demandada el informe de diciembre de 2017.

SEXTO. -A tenor de lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 LEC, procede imponer a la apelante las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,