Sentencia Civil 162/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 19, Rec. 626/2023 de 10 de abril del 2025

PRIMERO.- Objeto de la demanda y reconvención. La Sentencia de instancia.

Se reseña dentro del fundamento de derecho primero de la Sentencia de instancia la formulación de demandaen reclamación de la cantidad de 110.136,42 euros por parte de la subcontratista accionante REFORMAS Y CONSTRUCCIONES CASTILLA Y ESPINOSA, reseñando como hecho reconocido que con fecha 7 de junio de 2018, aquélla celebra un contrato con DRAGADOS, S.A., fijándose un precio inicial de 589.620,84 euros, que como consecuencia de la realización de trabajos fuera de presupuesto fue incrementado. Se reconoce el impago de la factura NUM000, de fecha 25 de octubre de 2019, por importe de 59.847,62 euros ; de la factura NUM001 de fecha 30 de noviembre de 2019, por importe de 14.010,48 euros ; y retenciones del 5% de cada factura: 36.278,32 euros. Considera la Resolución de instancia las mediciones y certificaciones de la accionante, una vez considerado el valor total de las obras liquidado por la parte actora, 721.126,82 euros y la cantidad ya abonada, por 617.098,2 euros, según certificaciones aceptadas y pagadas, y concede la diferencia por 104.028,62 euros.

Al analizar los términos de la demanda reconvencionaldeducida por DRAGADOS, S.A. en solicitud de la cantidad global de 190.092,76 euros ( que resulta de restar de la suma de conceptos opuestos por 222.573,51 euros retenciones por 32.480,75 euros ), y en primer lugar, respecto de la reclamación de la suma de 137.685,71 euros por el concepto de retraso en la obra, la Sentencia, con reseña de la cláusula 2ª del contrato y anexo 2.1 con relación a los requisitos de ejecución, que establece el comienzo de trabajos en junio de 2018 y el fin de trabajos en marzo de 2019, y de las penalizaciones previstas en la cláusula 10, considera la terminación en noviembre de 2019, y que la ampliación de obra- no firmada por la reconvenida - supuso una fecha inicial de 19 de agosto de 2019 y final de 30 de septiembre siguiente, manteniendo el plazo inicial de los restantes trabajos. Cifra la Juzgadora finalmente un periodo de ampliación del plazo de dos meses, por aplicación de regla proporcional entre el precio incrementado en ampliación de contrato, 688.428,69 euros, y el importe final de la obra, por 721.126,82 euros. Al resolver sobre la imputabilidad de un retraso de cinco meses y 18 días - la actora reconvenida alegaba falta de coordinación y retrasos con otras subcontratas - examina la Resolución de forma detenida la correspondencia electrónica cruzada entre las litigantes, en referencia a los requerimientos que tuvieron lugar entre los meses de julio de 2018 y noviembre de 2019, y advierte tanto la reclamación ya desde el primer mes de ejecución de obra de más personal profesional, como circunstancia reconocida por la reconvenida en correo de 25 de junio de 2019, al señalar la búsqueda continua de trabajadores que fueran lo suficientemente productivos, como también los problemas de llegada de material, rotura de maquinaria, existencia de una sola grúa para todos los oficios y de coordinación con éstos, que hubieran permitido optimizar el rendimiento del personal. La Juzgadora, tras revisar la prueba pericial propuesta por la reconviniente y la testifical de la encargada de obra, llega a la conclusión que la causa por falta de envío de personal capacitado suficiente permite atribuir a la reconvenida el retraso por mitad, dadas las causas que no le son imputables, e indemniza en la cantidad señalada en dictamen pericial elaborado por la Arquitecto Dª Eloisa, según la obra total ejecutada y comparando el precio establecido en ampliación, 688.428,69 euros, con el que resultaba por una penalización diaria de 3.442,14 euros, por el máximo de penalización fijado del 20% del contrato, 137.685,74 euros.

Al valorar el concepto de la reconvención de sobrecostes por pagos realizados a terceras empresas para la finalización de los trabajos, por la suma de 32.088,78 euros, descarta la Resolución su concesión respecto a las cantidades abonadas cuando la demandante ya no estaba en obra ( pago a ARROMEL por 8.251,20 euros por una ampliación de contrato de 20/12/2019 ), o por falta de definición del exceso respecto a la previsión contractual ( pago a GRUPO JIMÉNEZ, por 25.434 euros ), y de la falta de justificación del sobrecoste por ampliaciones solicitadas a terceros ( DESTACON, THOR, RENOVATIO ).

En cuanto al concepto reclamado por 54.343,20 euros pagados por repasos y reparaciones instados por VIA CELERE, no se justificaría, según la Sentencia si tales reparaciones fueron imputables a la reconvenida o si se debieron a la actuación posterior de otros oficios.

Reclamado el importe de 14.805,51 euros por abono de trabajos de limpieza y retirada de materiales, la Juzgadora, tras especificar en detalle las comunicaciones entre las litigantes y los requerimientos reiterados a la reconvenida para llevar a cabo tales actuaciones, resarce el concepto por 5.926,42 euros, con reducción en un 30% de los importes facturados por las empresas de limpieza GUMARSA Y MMV en septiembre y octubre de 2019, por 8.466,31 euros, ya que si bien tales empresas se ocuparon de toda la obra, a tenor de los correos resulta que los restos eran principalmente de los tajos ejecutados por la parte actora reconvenida.

Desestima la Sentencia la partida relativa al coste de grúa, como gasto no repercutible, y otorga, respecto a la reclamación de devolución de manipulador telescópico por 6.137,60 euros, el inferior importe de 3.068,8 euros, que corresponde al 50%, atendido el anterior criterio aplicado en función de la permanencia en obra hasta el 18 de noviembre de 2019.

Por último, y solicitada la cantidad de 39.789,75 euros por retraso en el desmontaje de andamios, es excluido en Sentencia de acuerdo al acreditado aumento de obra y la falta de justificación de las unidades de obra existentes entre marzo y octubre de 2019, como fechas de las facturas aportadas.

Resume la Sentencia impugnada que el saldo resultante a favor de la reconviniente y a cuyo pago debe ser condenado el actor reconvenido asciende a 46.100,38 euros, como diferencia entre la deuda derivada de la reconvención, 150.129 euros, y el importe que se concede en virtud de la demanda inicial, 104.028,62 euros.

SEGUNDO.- Objeto del recurso de apelación formulado por la demandante reconvenida.

Frente a la Sentencia de instancia, se alza la demandante reconvenida, que tras referir que se impugna el pronunciamiento parcialmente estimatorio de la reconvención, expone los siguientes motivos de su escrito :

1.- Error en la valoración de la prueba e interpretación jurídica del contrato de subcontratista de fecha 7 de junio de 2018. Vulneración de los artículos 1100,1124 y 1256 CCivil.

Se indica por la recurrente que DRAGADOS, S.A. alteró de forma sustancial las condiciones del contrato suscrito con fecha 7 de junio de 2018 mediante la exigencia de nuevos trabajos por encima de lo permitido en el propio contrato, habiéndose interpretado por el Juzgador a quoerróneamente las consecuencias de penalizaciones por retraso, ya que el contrato preveía respecto a los trabajos descritos y presupuesto recogido en Anexo 1, que las cantidades de los conceptos presupuestados podían variar a simple petición del contratista según las necesidades de la obra, no pudiendo superar en su conjunto el 20% del precio total del contrato ( cláusula 1 - objeto y precio ). No es hecho controvertido que el precio del contrato de fecha 7 de junio de 2018 es de 589.620,84 euros, según Anexo 1, documento nº 4 de la demanda, y que la apelante realizó trabajos por importe de 721.126,82 euros, superando el 20% previsto, como circunstancia no considerada en la instancia al condenar por importe de 137.685,71 euros por el concepto de penalización por retrasos en la ejecución de la obra, a cuyo efecto se valora, no el aumento de obra, sino únicamente la falta de personal. Se citan los documentos 26 a 43 aportados con la contestación a la demanda reconvencional, justificantes de los trabajos realizados por horas fuera de contrato, y confirmados testificalmente por la Jefe de Obra de DRAGADOS, Dª Cristina, a fin de acreditar que tales trabajos adicionales, que no se hacían constar en las certificaciones de obra, comenzaron a realizarse desde el mismo momento en que la recurrente entró en obra, con fecha 7 de junio de 2018, no siendo cierta la afirmación de la perito Dª Eloisa, al señalar que se introdujeron en las certificaciones trabajos nuevos o complementarios transcurridos 11 meses del comienzo de la actuación de la apelante ( página 31 del dictamen ), para justificar en dicho momento la realización de complementos de trabajos anteriores.

Estima la impugnante que habiendo DRAGADOS incumplido la cláusula 1 del contrato en cuanto a la superación del 20% del precio del contrato, no sería exigible la aplicación de la penalización por demora prevista en la cláusula 10 del contrato.

2.- Error en la valoración probatoria, al haberse vulnerado el límite del 10% del precio total del contrato sin realizar ampliación del mismo por parte de DRAGADOS.

En la cláusula 1 se contempla, bajo el epígrafe objeto y precio, que las modificaciones de los precios unitarios o de los conceptos contratados, así como las variaciones de las cantidades que superen el límite del 10%, sólo podrían ser realizados mediante una ampliación del presente contrato.

Se incumplió, a juicio de la impugnante, la previsión obligatoria de realizar ampliación de contrato, al haberse superado el 20% del precio del contrato firmado, a pesar de haber requerido en numerosas ocasiones a DRAGADOS, S.A., documentos nº 2 a 6 de la contestación a la demanda reconvencional, documentos de los que resulta que a fecha 26 de abril de 2019 las partidas fuera de contrato ascendían a 75.000 euros, superando el 10% del precio del contrato, 58.962,08 euros, firma de ampliación de contrato que suponía aumentar el plazo de ejecución de los trabajos. La ampliación remitida por DRAGADOS en octubre de 2019, documentos 39 a 42 de la demanda inicial, no fue suscrita finalmente, al negarse la apelada a aceptar las modificaciones reclamadas por la recurrente en relación a la ampliación de plazo y la propia fecha del contrato. El testigo D. Pablo, Jefe de Oficina de DRAGADOS, confirma la necesidad de la ampliación y que el documento aportado no se firmó por los motivos indicados. Alega la apelante que se trataba de un contrato de adhesión que se imponía a las subcontratas. Se reitera también respecto a este segundo motivo del recurso la vulneración de los artículos 1100,1124 y 1256 Ccivil.

3.- Error en la valoración de la prueba. Imputación a REFORMAS Y CONSTRUCCIONES CASTILLA Y ESPINOSA S.L. de retraso en la terminación de los trabajos por falta de personal.

Según la fundamentación jurídica de la Sentencia el retraso estuvo motivado tanto por falta de personal de la empresa reconvenida, como por problemas de falta de material, rotura de maquinaria, la existencia de una sola grúa para todos los oficios, y la falta de coordinación de los trabajos y retrasos originados por otros oficios distintos. Habiendo tenido DRAGADOS una participación significativamente activa y responsable en las causas del retraso, es ilógico o poco coherente atribuir a la demandante reconvenida el 50% de la responsabilidad del retraso. Las penalizaciones por retraso fueron redactadas íntegramente por la apelada, a modo de cláusula de adhesión, generando un desequilibrio contractual abismal en la relación derechos-obligaciones.

4.- Error en la valoración de la prueba. Error en la determinación de la penalización por retrasos en la obra. Vulneración del artículo 1154 Ccivil y de la jurisprudencia sobre la aplicación restrictiva de las cláusulas penales.

Se cita la jurisprudencia que autoriza al Juez a modificar equitativamente la pena en los supuestos de cumplimiento parcial o irregular, al presentarse tales cláusulas como excepciones del régimen normal de las obligaciones y contratos.

Estima la recurrente que no es de aplicación penalización alguna por retraso por los motivos expuestos en el recurso, reseñando además el artículo 10.1 del contrato, que dispone que no se penalizarán los retrasos imputables exclusivamente al contratista o a fuerza mayor.

De no estimarse alguno de los motivos anteriores, el limite del 20% previsto en la cláusula 10.2 del contrato debería operar sobre el precio del único contrato aceptado, 589.620,84 euros, que representa el importe de 117.924,16 euros, no aplicándose sobre el precio superior de 688.428,69 euros.

TERCERO.-Resolución de la Sala.

Error en la valoración de la prueba. Vulneración de los artículos 1100,1124 y 1256 Ccivil.

Interpretación del contrato de subcontratista. Imputación del retraso en la ejecución de obra.

Impugna la apelante dentro de los tres primeros motivos de su escrito de recurso la valoración probatoria de la Sentencia de instancia, por entender que la Resolución no considera la previsión del contrato de fecha 7 de junio de 2018, bajo el apartado objeto y precio de la cláusula 1, respecto a la falta de ampliación de contrato por superar las variaciones de los conceptos presupuestados convenidos el limite del 10%, habiendo llegado a rebasarse en el curso de los trabajos encargados el 20% del precio del contrato firmado, no obstante los requerimientos a tal efecto dirigidos por la subcontratista a la contratista principal, y que suponía la necesidad de ampliar el plazo de ejecución, plazo respecto al que la Sentencia no valora debidamente, a juicio de la recurrente, la participación significativa que tuvo DRAGADOS como responsable de las causas del retraso en obra, tal y como viene a recoger también la Resolución apelada en relación a problemas de falta de material, rotura de maquinaria, la existencia de una sola grúa para todos los oficios, y la falta de coordinación de los trabajos y retrasos originados por otros oficios distintos.

Estima sin embargo el Tribunal, una vez revisadas las actuaciones en esta alzada, con visionado del juicio celebrado, que el análisis que efectúa la Juzgadora de pruebas documentales, y especialmente del contenido de las numerosas comunicaciones electrónicas generadas desde el inicio de la relación contractual que vinculaba a las empresas en litigio ( documentos nº 2 a 63 de la contestación y reconvención ), y que se transcriben de forma pormenorizada al objeto de concluir un retraso imputable a la reconvenida por falta de aportación suficiente de personal -cifrado en cinco meses y dieciocho días-, junto a la prueba pericial y a la testifical practicada, permite concluir que, frente a lo sostenido en el recurso de apelación, la incidencia de los aspectos organizativos o de coordinación de otras subcontratistas en obra que correspondía a la apelada, así como la realidad de ejecución de partidas adicionales, no han sido omitidos en su apreciación, ni media falta de motivación de la Resolución por vulneración del artículo 209 LEC o del principio de tutela judicial efectiva que contempla el artículo 24 CE, ya que la Sentencia responde a la jurisprudencia que establece que el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de los litigantes, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, Rc n.º 13 / 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, Rc. n.º 610/2007 y 26 de marzo de 2012, Rc n.º 1185/2009).

En lo que concierne propiamente a la prueba pericial emitida por la Arquitecto Eloisa, que se impugna en el recurso por no considerar el alcance del aumento de obra a efectos de plazo de ejecución, la Sentencia transcribe la falta de disposición de los recursos necesarios de personal para ejecutar los trabajos contratados, refiriendo la situación reclamada en numerosas ocasiones por la contratista durante el desarrollo de la obra, desde julio de 2018 hasta diciembre de 2019, mediante los correos electrónicos cruzados, y que se especifican en dicho dictamen, destacando que ya desde el inicio - se detallan comunicaciones correspondientes a julio y noviembre de 2018 - se denuncia la falta de capacitación profesional de cuadrillas empleadas en obra y la necesidad de disponer personal suficiente, peticiones reproducidas desde el mes de enero de 2019 en adelante, que cabe resumir en la ausencia de refuerzos urgentes de operarios, con avisos por parte de la reconviniente de sustitución por otras empresas dedicadas a la albañilería - objeto del contrato en su primera fase -, y del riesgo de incurrir la contratista principal en sobrecostes en el alquiler de medios auxiliares ante el hecho de tener tajos parados, y de no poder proseguir actividades comenzadas hace meses ante la ausencia de albañiles en obra con capacitación profesional. La amplitud en número de estas comunicaciones - que aparecen recogidas a las páginas 35 a 39 del dictamen pericial, y que se refieren en su contenido a lo largo de las páginas 5 a 18 de la Sentencia - justifica la conclusión pericial al establecer que la contratista reconviniente tuvo que recurrir a la contratación de terceras empresas tanto para ejecutar trabajos que correspondían a CASTILLA Y ESPINOSA, como reparar o retirar materiales de desecho que quedaron en obra y que dejó aquélla, contratación que se produjo durante la segunda quincena de septiembre, octubre y noviembre de 2019, suponiendo un aumento de 27 trabajadores, que en unión de los proporcionados por la subcontratista reconvenida alcanzaba la media de oficiales habituales ( página 40 del informe ). Es esencial tener en cuenta que, según establece la Arquitecto en el apartado de conclusiones respecto de la actuación del subcontratista durante el desarrollo de la obra, existen ciertas tareas de albañilería contratadas a la actora reconvenida CyE que se encontraban en el camino crítico de la obra,de modo que cualquier retraso que se produjese en los trabajos de albañilería afectaba directamente a la fecha de comienzo del resto de oficios y retrasaba la fecha de finalización de la obra completa, y que el resto de los oficios, tales como instalaciones, tabiquería de yeso laminado, carpinterías, pinturas, etc. eran posteriores a los tajos de albañilería, por lo que no podrían producirse retrasos achacables a una falta de organización por parte de DRAGADOS, ni a interferencias iniciales con otras subcontratas. Esta conclusión, relativa a camino crítico de la obrasin posibilidad de ejecución alternativa, y a retraso imputable a la subcontratista, dado que ésta no podía ampararse en la falta de ejecución de cimentación o de estructura -ya existente al inicio- que impidiera el comienzo de los trabajos, pese a lo cual a fecha de marzo de 2019, cuando expiraba el plazo de ejecución, el importe certificado ascendía únicamente a 353.711,55 euros, esto es, el 60% del importe contratado ( página 29 del dictamen, en relación a las respuestas en juicio de la perito obrantes a 1 hora 54 minutos y dos horas 6 minutos ), es plenamente corroborada por la testigo Dª Cristina, Jefe de Obra de Dragados, al destacar la falta de coincidencia de la demandante reconvenida con otras empresas de albañilería hasta agosto de 2019, y que la repercusión en los plazos - que no obedeció a los trabajos posteriores de solado y alicatado, sino a la ruta crítica que implicaba la albañilería, arrastrando al resto de oficios - vino motivada por el incumplimiento inicial de la subcontratista, y no por ampliación de trabajos, obligando a actuaciones in extremisa requerimiento de la promotora a fin de posibilitar la entrega de la construcción ( minutos 39, 44, 55 y 59 de la vista ).

En el escrito de recurso, se afirma por la apelante dentro del motivo primeroque no es hecho controvertido que el precio del contrato de fecha 7 de junio de 2018 es de 589.620,84 euros, según Anexo 1, documento nº 4 de la demanda, y que la apelante realizó trabajos por importe de 721.126,82 euros, superando el 20% previsto, como circunstancia no considerada en la instancia al condenar por importe de 137.685,71 euros por el concepto de penalización por retrasos en la ejecución de la obra. No comparte la Sala la anterior afirmación, dado que, según cuida de precisar la apelada al oponerse al recurso, la Resolución impugnada contiene una referencia expresa a la reducción del periodo computable de retraso atribuible a CASTILLA Y ESPINOSA, atendida la realidad de la ejecución de partidas adicionales, y además delimita la participación significativa de la subcontratista al 50% en la demora en la entrega, en alusión a otras causas organizativas que incumbían a la contratista principal y a la ausencia de aportación de otras posibles comunicaciones habidas con terceras empresas subcontratadas. El peritaje practicado considera en relación a la propuesta de ampliación del contrato el 17 de octubre de 2019, vencido el plazo de finalización pactado, un presupuesto adjunto por 688.428,69 euros, sin IVA, que representaba un incremento del 16,76% respecto del importe inicial, Anexo 1 del documento nº 38 de la demanda de CASTILLA Y ESPINOSA, detallando de forma separada como plazos de comienzo y fin de la ampliación, el 19 de agosto de 2019 y el 30 de septiembre siguiente, dejando subsistente el contenido no modificado en dicho documento. Quiere ello decir que, pese a la falta de aceptación de dicha ampliación por la controversia surgida en relación al plazo de ejecución, sí que es valorada en Sentencia como factor de reducción del tiempo de demora a considerar, a pesar de la indicación del dictamen pericial, que refiere en cuanto a la naturaleza de los nuevos trabajos incluidos que eran de segundo orden, complementarios a los trabajos contratados inicialmente, sin representar variaciones sustanciales en la actuación contratada a CyE ( página 25 ) y que la propuesta se hace sin cumplirse el presupuesto de superación del precio inicial en un 20% por necesidades de la obra que contempla la cláusula 1 del contrato. Por otra parte, y aun considerando que el valor total de los trabajos realizados por la actora reconvenida ascendió finalmente a la expresada suma de 721.126,82 euros, la liquidación que del concepto de penalización por retraso imputable a la subcontratista se contiene en el burofax de fecha 24 de junio de 2020, documento nº 47 de la demanda y 117 de la contestación y reconvención, por la que la reconviniente cifra el retraso imputable en 190 días, se reduce en Sentencia a un periodo a cinco meses y dieciocho días por razón de ampliación de la obra - en cualquiera de los casos la aplicación de la cláusula 10.1 y 10.2 del contrato determina la concesión del importe reclamado por 137.685,71 euros, por superar el 50% del importe resultante - en que se valora la participación de la subcontrata - el 20% del precio total del contrato, en referencia al presupuestado en 688.428,69 euros. No incide en esta consecuencia el precio superior de lo realizado en obra ( obsérvese que la Sentencia recoge el precio presupuestado como criterio más favorable para el reconvenido a efectos comparativos del máximo de penalización del 20%, pero considera el volumen total de obra para moderar el plazo imputable ), ni la alegada justificación de trabajos efectuados por horas fuera de contrato - la recurrente cita los documentos nº 26 a 43 aportados con la contestación a la demanda reconvencional, y su confirmación por la Jefe de Obra Dª Cristina - al integrar la liquidación citada el borrador de ampliación de contrato como una mera regularización de trabajos ya ejecutados y pagados del contrato original - de ahí las fechas de comienzo y fin señalados en el documento - sin que del conjunto de partes de trabajo y volantes desde junio de 2018 hasta noviembre de 2019 permitan aclarar la efectiva incorporación de trabajadores suficientes en orden a ejecutar la obra en los plazos prevenidos ( página 41 del dictamen pericial ).

De acuerdo a lo razonado, tampoco es estimable el error en la valoración probatoria expuesto en el motivo segundodel recurso, al haberse vulnerado, a juicio de la apelante, el límite del 10% del precio total del contrato sin realizar ampliación del mismo por parte de DRAGADOS. Es cierto que en la cláusula 1 se contempla, bajo el epígrafe objeto y precio, que las modificaciones de los precios unitarios o de los conceptos contratados, así como las variaciones de las cantidades que superen el límite del 10%, sólo podrán ser realizados mediante una ampliación del presente contrato.De igual forma, consta que en fecha 26 de abril de 2019 la subcontrata CyE solicitó una ampliación del contrato que recogiera los precios contradictorios por las nuevas partidas no incluidas en el contrato inicial, documento nº 2 de la contestación a la reconvención. También figura, según lo antes argumentado, que la firma de la ampliación de contrato de 17 de octubre de 2019 no se llega a suscribir por negarse DRAGADOS a la concesión de mayor plazo y por razón de la fecha del documento ( página 7 del recurso ). En su consecuencia, y aunque por el testigo D. Pablo, Jefe de la Oficina Técnica de DRAGADOS, se viene a reconocer en la vista la superación de la facturación en el porcentaje señalado del 10% sobre el precio del contrato y que ello produjo una propuesta de regularización de determinadas partidas en relación a la administración de adicionales ( 1 hora 31 minutos de la grabación ), cabe convenir con la apelada que la Sentencia de instancia ya reduce y modera el periodo de retrasos atribuible a CASTILLA Y ESPINOSA en función de las fechas de ejecución de adicionales detallada en la ampliación contractual.

En definitiva, no cabe sostener la existencia de una indebida apreciación probatoria relativa a la imputación a REFORMAS Y CONSTRUCCIONES CASTILLA Y ESPINOSA S.L. de retraso en la terminación de los trabajos por falta de personal, motivo tercerodel recurso, por ser reproducibles los razonamientos que anteceden en la medida en que la Resolución impugnada considera el estado estructural y de cimentación de la obra en el momento de contratación, que excluye otra posible concurrencia relevante de retrasos imputables a terceras empresas no encargadas de la albañilería dentro del antes referido camino crítico de la obra,sin que a tales efectos influya el indicado reconocimiento de adicionales en la obra aceptados por la propiedad, mediante aprobación de precios contradictorios. Desde el comienzo de los trabajos encargados es constante la reclamación periódica de la falta de disposición en obra de personal suficiente, sin que la posible incidencia de la falta de suministro de materiales - también considerada en Sentencia al limitar la responsabilidad de la reconvenida- pueda explicar el alcance de la demora acumulada en fase inicial, distinta de la que pudiera deberse a la posterior intervención de otros oficios.

Resultando que no media por parte del Juzgado de instancia una aplicación indebida de las consecuencias derivadas de los artículos 1124 y 1101 Ccivil, en la medida en que el crédito del contratista no se dirige exactamente a la prestación de pago del precio por parte del dueño de la obra o comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, la Sentencia otorga el concepto de penalización de acuerdo a la expresada voluntad de la contratista principal de aplicar la cuantía por día de retraso prevista como cláusula penal conforme al artículo 1152 CCCivil, que si bien según conocida jurisprudencia ha de ser apreciada de forma restrictiva , aparece especificada de forma reiterada a través de requerimientos expresivos de la paralización de trabajos de albañilería y del sobrecoste que implicaba en cuanto al alquiler de los medios auxiliares - obsérvese que el testigo D. Bienvenido, Encargado de Obra de la actora reconvenida admite la existencia reiterada de quejas por falta de personal, y que la única empresa que desarrolló aquellos trabajos de albañilería antes de la necesidad de contratación de mayor número de personal con que atender retrasos acumulados en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2019, fue la recurrente ( minuto 32 de la vista ).

No se advierte por la Sala la existencia de infracción de los arts 216 y 217 LEC, ni arbitrariedad o parcialidad, respecto de la valoración de la prueba pericial reseñada, que ha de ser valorada conforme a la sana crítica de acuerdo al art. 348 LEC. , siendo claro que la Juzgadora pondera la objetividad de dicha pericial conforme autoriza dicho precepto al apreciar también la documental consistente en el conjunto de comunicaciones habidas entre las litigantes, artículo 326 de la Ley Procesal, y la testifical practicada sujeta al principio de libre valoración, artículo 376 LEC, sin que se justifique suficientemente la existencia de error patente, que exige que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, lo que obliga a desestimar los motivos primero a tercero del recurso, por la vinculación que genera la cláusula 10 del contrato relativa a penalizaciones, según se expone al tratar seguidamente del motivo cuarto.

Vulneración del artículo 1154 Ccivil y de la jurisprudencia sobre la aplicación restrictiva de las cláusulas penales.

Dentro del motivo cuarto de la apelación se reseña la jurisprudencia que autoriza al Juez a modificar equitativamente la pena en los supuestos de cumplimiento parcial o irregular, al presentarse tales cláusulas como excepciones del régimen normal de las obligaciones y contratos. Esta argumentación aparece relacionada con la alegación contenida en el motivo tercero, en el sentido de que las penalizaciones por retraso fueron redactadas íntegramente por la apelada, a modo de cláusula de adhesión, generando un desequilibrio contractual abismal en la relación derechos-obligaciones.

La STS 281/2022 de 4 de abril, Rec. 3735/2020 recuerda la doctrina jurisprudencial sobre facultades moderadoras del artículo 1154 Ccivil en los siguientes términos :

sentencia 485/2021, de 5 de julio , en la que dijimos:

"El art. 1.152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC ), como reconocen las sentencias de esta Sala 615/2012, de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta. Por su parte, el art. 1154 del CC , que se considera infringido, señala que: "el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Ahora bien, la armoniosa relación entre este último precepto con el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el art. 1255 del CC , conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, determina que no quepa hacer uso de las facultades de moderación judicial del art. 1154 del CC , cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral.

En efecto, es reiterada jurisprudencia, basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el art. 1255 del CC , así como derivada del efecto vinculante de la lex privata del artículo 1091 del referido texto legal , que consagra el principio pacta sunt servanda, la que rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil , siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos ( sentencias 585/2006, de 14 de junio ; 839/2009, de 29 de diciembre ; 170/2010, de 31 de marzo ; 470/2010, de 2 de julio ; 999/2011, de 17 de enero de 2012 ; 89/2014, de 21 de febrero ; 214/2014, de 15 de abril ; 366/2015, de 18 de junio ; 126/2017, de 24 de febrero ; 441/2018, de 12 de julio ; 148/2019, de 12 de marzo ; 441/2020, de 17 de julio o más recientemente 193/2021, de 12 de abril , entre otras).

Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152.I CC resulta que, "si otra cosa no se hubiere pactado", están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre ).

Ahora bien, del propio art. 1255 del CC se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la sentencia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre , que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público:

"[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas".

Lo expuesto conduce a la precitada sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , a concluir que para justificar la aplicación del art. 1154 del CC :

"[...] no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor". >

Trasladadas las consideraciones expresadas al presente juicio, no puede establecerse la en el recurso pretendida desproporción en la aplicación de la penalidad aplicada, que se traduce en el límite máximo contractual del 20% del precio total del contrato, que ya presupone el cómputo del retraso imputable previsto por día, y que responde al incumplimiento contractual que contempla la estipulación. No cabe desconocer la entidad de la demora causada, aun reducida en Sentencia a un periodo de cinco meses y 18 días por el 50%, por superar el resultado ascendente a 290.860,83 euros notablemente el reseñado 20% contractual, incluyendo la moderación que produce la referida ejecución de adicionales en cuanto al plazo de ejecución. En este sentido, pese a que la Resolución de instancia no concede determinados sobrecostes y pagos a terceros reclamados por la contratista principal como derivados del incumplimiento que se imputa a CASTILLA Y ESPINOSA, por falta de mayor prueba que permita establecer una relación causal, lo relevante para la aplicación de la cláusula penal es que no se justifica un incumplimiento previo por la contratista principal - no lo son las comprobaciones relativas a la facturación que se reclama en la demanda inicial, sin que se acredite a tal efecto una actitud renuente al pago desligada de la liquidación de obra que opone DRAGADOS - que explicara el retraso esencial e imputable a la subcontrata que recoge la Sentencia.

La aplicación de la cláusula penal cumple por lo tanto la función liquidadora de la indemnización de daños y perjuicios con arreglo al artículo 1152 Ccivil, bajo el presupuesto de retraso culpable que exige la jurisprudencia y responde a la doble función reparadora y punitiva, teniendo la primera carácter liquidatorio y de cobertura del riesgo ( SAP Madrid Sección 25ª, de 18 de marzo de 2011, Rec. 280/2010 ), sin que se haya vulnerado en el caso la previsión de los artículos 1100, 1124 y 1154 Ccivil, bajo el presupuesto de no haberse alterado la base del contrato, mediante alteración significativa del plazo de entrega ( en expresión de la STS 57/2013 de 19 de febrero, Rec. 1393/2010 ).

Se desestima el motivo, debiendo confirmarse la totalidad de los pronunciamientos de la Resolución recurrida.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación formulado por la demandante reconvenida, las costas de esta alzada se imponen a dicha parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.