Sentencia Civil 572/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 1028/2022 de 11 de octubre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de 14 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona, en el curso del procedimiento ordinario 498/2020, estimaba la demanda planteada por Flor y dirigida contra WIZINK BANK SA, declarando la nulidad de las clausulas de intereses y comisiones del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes el 16 de junio de 2017 al no superar el control de transparencia manteniendo la vigencia del contrato sin su aplicación, debiendo el demandante entregar a la demandada la suma percibida aplicando las cantidades cobradas por el banco por las clausulas declaradas nulas, a la amortización del capital, con imposición de las costas causadas a la demandada.

Se formuló recurso de apelación por parte de WIZINK BANK SA al entender que se justificaba la transparencia del contrato suscrito, interesando así la revocación de la resolución de instancia. Evacuado el oportuno traslado, la representación de Flor solicitó, de contrario, su confirmación y, en su caso, el examen de la naturaleza usuraria de los intereses concertados.

SEGUNDO.-Atenidos los términos de la controversia comprobamos como la sentencia de instancia examina y declara la falta de transparencia del contrato suscrito entre las partes. Con carácter previo hemos de definir el ámbito de dicho examen. Así el artículo 80.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios advierte que, en los contratos con consumidores, las cláusulas no negociadas individualmente deben cumplir, entre otros, el requisito de accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

De otro lado los términos en que el Tribunal Supremo, en sentencia 564/2020, de 27 de octubre, ha definido las exigencias del control de incorporación suponen que "..., debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato...",atendiendo al concepto de consumidor informado descrito por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 10 de junio de 2021, asunto prejudicial C-609/19; " ... un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz,...";de modo que pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Sobre esta base el control de transparencia a efectuar sobre los supuestos de contratación seriada asentada en condiciones generales de la contratación, será la normativa comunitaria, así Directiva 2008/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, la que hemos de considerar para obtener las claves sobre la valoración de conductas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los requerimientos de la debida información al prestatario, así artículos 3, 4,2 y 5 de la Directiva 93/13.

De esta manera el respeto a la buena fe contractual proscribe tanto los supuestos de falta de claridad y comprensión, como los de desequilibrio entre las partes, pudiendo llevar cualquiera de ellos a la consideración de su abusividad. La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015, ha determinado como la normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, resulta aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración más fijando diferente régimen; así las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales ( art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, mas no el régimen de nulidad de las condiciones generales; en cuanto, si se tratara de un adherente no consumidor, el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, establece el régimen de la nulidad contractual contrario a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil; de contrario, en contratos concertados con consumidores, resultara de aplicación el régimen de nulidad por abusividad, del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

También el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 21 de abril de 2016, asunto C-377/14, indica: "...procede señalar que el Tribunal de Justicia ha recordado en numerosas ocasiones la obligación que incumbe al juez nacional de examinar de oficio la vulneración de ciertas disposiciones del Derecho de la Unión en materia de consumidores [véanse, en este sentido, en lo que atañe a la Directiva 93/13 , la sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C243/08 , EU:C:2009:350 , apartado 32; respecto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372, p. 31), la sentencia de 17 de diciembre de 2009, Martín Martín, C227/08 , EU:C:2009:792 , apartado 29, y en lo relativo a la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999 , sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo (DO L 171, p. 12), y la sentencia de 3 de octubre de 2013, Duarte Hueros, C32/12 , EU:C:2013:637 , apartado 39]...".

Hay que destacar igualmente que el art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, establece la siguiente limitación:

"2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Mas el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CY y Caixabank, S.A., resalta:

"...el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica, en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 46)..."..."dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138 #, apartado 43)" (apartado 67).

TERCERO.-Es asi que el Tribunal Supremo, en su sentencia 564/2020, de 27 de octubre, ha definido las exigencias de dicho control de incorporación en los siguientes términos:

"...El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

- Aunque la LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5, para establecer los requisitos de incorporación, y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo, y 57/2019, de 25 de enero).

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato...".

Así ha entendido el Tribunal Supremo , sentencias 688/2015, de 15 de diciembre, 402/2017, de 27 de junio, y 322/2018, de 30 de mayo, que "...la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida...";añadiendo que dicha exigencia de claridad y sencillez no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Así concluye en que lo exigible es una redacción de la condición general que no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual.

CUARTO.-No obstante el Tribunal Supremo, al necesario control de incorporación añade el de transparencia de modo que, sobre una redacción clara y comprensible, permita al adherente el conocimiento real de las mismas, atendiendo al concepto de consumidor informado descrito por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 10 de junio de 2021, asunto prejudicial C-609/19; " ... un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz,..."; de modo que pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

El Tribunal Supremo, en su sentencia 149/2020, de 4 de marzo, así lo reconocía, con mención de la doctrina jurisprudencial de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, señalando como:

"...La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente...".

Atendiendo a la doctrina expresada y como ya hemos dicho antes, resultaría procedente efectuar el control de transparencia y el de incorporación de la cláusula que fija los intereses remuneratorios en los términos establecidos por la Jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los términos descritos; comprobando el caso examinado,en el que el contrato ha sido aportado por la propia demandada dado que la demandante, de un modo paradójico en quien inicia un procedimiento civil, sostenía su pretensión en el examen de un contrato hipotético en el que alteraba hasta el año de su suscripción; se aprecia que constan los elementos principales para que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pudiera prever y constatar el precio y su modo de amortización sobre las cantidades dispuestas. Así el contrato de TARJETA VISA CLASSIC HALCON, de 16 de junio de 2017, recoge tanto el limite del crédito, 2.000 EUR, forma de pago, un 3 % del crédito consumido con un mínimo de 30 EUR, el interés establecido en caso de pago aplazado, un 22,42 % y las comisiones correspondientes al mantenimiento de la tarjeta, disposiciones en efectivo, gestión de operaciones a tres meses sin intereses. Sobre estos datos hemos de concluir en la adecuada transparencia para que un consumidor medio e informado pudiera comprender tanto la carga económica como la jurídica comprometida.

Cabría plantearse si el consumidor pudo considerar las consecuencias de pactar un sistema de amortización con cuotas que aplazaban notoriamente la satisfacción del crédito con las consecuencias en cuanto al abono de intereses consustanciales a dicha formula; mas no podemos entender sino que un consumidor medio e informado necesariamente reúne las cualidades para comprender que el aplazamiento de un pago a crédito necesariamente tiene como consecuencia un abono superior de intereses según el periodo o cuota escogidos permitiendo a ese consumidor medio, responsable de sus actuaciones, el uso razonable de esos aplazamientos, proporcionados a su capacidad económica. El funcionamiento del mecanismo de pago igualmente era apreciable por su simple utilización. Sobre esta base no cabe la apreciación de nulidad interesada, revocándose en consecuencia la resolución de instancia.

QUINTO.-De modo subsidiario se formulaba la pretensión de declaración como usurarios de los intereses remuneratorios pactados, Comprobamos como en el contrato de 16 de junio de 2017, se establecen en el 22,42 TAE %, y posteriormente, desde el mes de junio de 2018, del 24 % TIN equivalente a 26,82 TAE y desde el 19 de marzo de 2019, del 18,16 % TIN, inferior a 21,94 % TAE.

La sentencia del Tribunal Supremo, 149/2020, de 4 de marzo, reiterando la doctrina de la Sentencia 628/2015, ha establecido que:

"... Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales...".

Posteriormente el mismo Tribunal Supremo en su sentencia núm. 367/2022, de 4 de mayo reitera la anterior doctrina:

"... En la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, afirmamos que para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y decidir si el contrato es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio...".

En el supuesto que nos ocupa, ya hemos señalado como como en el contrato de 16 de junio de 2017, se establecen en el 22,42 TAE %, y posteriormente, desde el mes de junio de 2018, del 24 % TIN equivalente a 26,82 TAE y desde el 19 de marzo de 2019, del 18,16 % TIN, inferior a 21,94 % TAE. En el boletín publicado por el Banco de España y en términos TEDR corresponden al año 2017, el 20,80 %; al año 2018, 19,98 %; año 2019, 19,67 %; año 2020, 18,06 %. Recordemos que los datos estadísticos del Banco de España se expresan en valores TEDR, Tipo Efectivo Definición Restringida, que no incluye ni las comisiones u otros conceptos distintos al interés remuneratorio, a diferencia del TAE. Atendiendo a los datos expresados y a la referencia que el propio Tribunal Supremo establece en su sentencia 442/2023, de 15 de febrero, con mención de la 149/2020, de 4 de marzo, el criterio establecido en los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving como más adecuado corresponde a que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales. Atendidos los datos y correcciones precisas, este se supera en el presente caso desde el mes de junio de 2018 y hasta el 19 de marzo de 2019.

La sentencia 317/2023, de 28 de febrero, del Tribunal Supremo, ha delimitado en detalle la doctrina expuesta, entendiendo que en contratos de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, que puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes. En el supuesto que el carácter usurario no corresponda al contrato desde el momento inicial sino desde el momento en que la acreedora fijó unilateralmente una TAE a un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero en ese momento, las consecuencias anudadas a ese carácter usurario habrán de producirse solo desde que se fijó el interés usurario. Así:

"...En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas...".

El Tribunal Supremo, en su sentencia 237/2024, de 22 de febrero, amplia el examen de la situación provocada por la modificación del interés por la entidad financiera durante la vigencia del contrato ya analizada, como hemos dicho, en la sentencia 317/2023, de 28 de febrero, dictada en un recurso interpuesto en un procedimiento sobre usura, en un contrato de tarjeta revolving, cuyo interés había sido modificado por la entidad varias veces en el tiempo de vigencia del contrato.

"...En aquella sentencia distinguimos entre las modificaciones del interés del crédito en los contratos en lo que el interés el tipo de interés es variable y las modificaciones realizadas en virtud de la facultad de modificación del interés, sin sujeción a un índice legal, establecida en el contrato a favor de la entidad acreedora.

Y respecto a las modificaciones del interés remuneratorio efectuadas por una decisión unilateral de la entidad financiera, de acuerdo con la previsión contractual (y realizadas conforme a las exigencias del art. 85.3 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios), declaramos lo siguiente:

"En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.

"Una solución diferente llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría que en un momento inicial la entidad financiera fijara un tipo de interés moderado para que el contrato crediticio mediante tarjeta no pudiera ser considerado usurario pese a que la entidad financiera se reservara la facultad de elevar, en cualquier momento, de forma unilateral, sin atender a un índice legal, el tipo de interés hasta cotas muy superiores al interés normal del dinero y desproporcionadas a las circunstancias concurrentes".

En conclusión, y añadiendo que de la declaración de nulidad de un contrato por usurario sobre las previsiones del art 3 de la Ley de 23 de julio de 1908, resultan explicitas:

"Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquella y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado".

Hemos de declarar usurario el tipo de interés concertado entre las partes desde el mes de junio de 2018 y hasta el 19 de marzo de 2019, de modo que el prestatario solo estará obligado a entregar la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquella y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado, según se determine en ejecución de sentencia , con los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial.

SEXTO.-A tenor de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC, y atendida la estimación parcial de la demanda y del recurso interpuesto, no se impondrán a parte alguna ni las costas de esta alzada ni las de la instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.