Sentencia Civil 399/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 19, Rec. 1107/2022 de 11 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Enumeración de los motivos de apelación.

El recurso de apelación interpuesto por las mercantiles IBM GLOBAL SERVICES ESPAÑA, S.A. y VIEWNEXT, S.A. contra la sentencia de instancia se formula en atención a los siguientes motivos, expuestos en su tenor literal, que serán objeto de desarrollo en los correspondientes apartados de la fundamentación jurídica de esta sentencia de apelación.

PRIMERO.- ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, INFRACCIÓN DE LAS NORMAS QUE RIGEN LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS E INFRACCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA QUE DEFINE LA NATURALEZA Y LAS DIFERENCIAS ENTRE UN CONTRATO DE OBRA Y UN CONTRATO MIXTO.

SEGUNDO.- INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 1.124 CC Y ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: LA RELEVANCIA DE DETERMINAR SI EL ICAM CUMPLIÓ O NO SUS OBLIGACIONES.

TERCERO.- AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO ALGUNO POR PARTE DE IBM Y DE VIEWNEXT: INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 1.124 CC Y ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

CUARTO.- FALTA DE ESENCIALIDAD DEL PRETENDIDO INCUMPLIMIENTO: INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 1.124 CC Y ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

QUINTO.- ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA RELATIVA AL GRADO DE AVANCE DEL PROYECTO E INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 1.124 CC .

SEXTO.- INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1.124 , 1.303 Y 1.307 CC Y ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN RELACIÓN CON LAS CONSECUENCIAS DE LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL.

SÉPTIMO.- SOBRE LA DEMANDA RECONVENCIONAL.

SEGUNDO.- ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, INFRACCIÓN DE LAS NORMAS QUE RIGEN LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS E INFRACCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA QUE DEFINE LA NATURALEZA Y LAS DIFERENCIAS ENTRE UN CONTRATO DE OBRA Y UN CONTRATO MIXTO.

i) Exposición del motivo.

El primero de los motivos esgrimidos en el recurso de apelación aborda la cuestión sobre la naturaleza jurídica de la relación contractual mantenida entre las partes. Las apelantes sostienen que estamos ante una relación jurídica de naturaleza híbrida o mixta, que participa de elementos propios del arrendamiento de obra y del arrendamiento de servicios. Se alega que el juzgador de instancia incurrió en una errónea valoración de la prueba al calificar la relación contractual como contrato de arrendamiento de obra, pues no tuvo en cuenta elementos probatorios que apuntan hacia la naturaleza mixta, como:

- La diferenciación en el proyecto entre una parte (sistemas y cuatro subproyectos de aplicaciones) con un precio cerrado, y otra parte (Oficina de Diseño y Desarrollo) con un precio abierto (estimado por volumen de horas), lo que demuestra que el precio total del Proyecto no era un precio fijo o cerrado.

- La consideración de la Oficina de Diseño y Desarrollo como la parte fundamental del sistema concebido en el proyecto, para lo que se remite al tenor del propio Acuerdo Marco, en el que las partes fueron muy claras a la hora de definir la Oficina de Diseño y Desarrollo como el "motor y coordinador del cambio" y una "entidad clave en el desarrollo del plan de transformación digital del ICAM" (vid.página 12 de la Propuesta Técnica contenida en el Documento 23.D Demanda).

- También se dejó constancia de que la Oficina de Diseño y Desarrollo sería la encargada, entre otras cosas, del análisis y diseño de detalle de las aplicaciones, así como de la coordinación del programa de todos los subproyectos y de las actividades de gestión del cambio y comunicación (vid.página 12 de la Propuesta Técnica contenida en el Documento 23.D Demanda).

- la adenda firmada el día 18 de septiembre de 2017 (la "Adenda 2017", vid.Documento 39 Contestación), que se configura como una novación al Acuerdo Marco, es obviada de valoración en la sentencia, y confirma, sin lugar a dudas, que los trabajos de la Oficina de Diseño y Desarrollo fueron expresamente excluidos del carácter "cerrado" o "llave en mano" del Proyecto.

En definitiva, sostienen las mercantiles apelantes que el juzgador de instancia incurre en una errónea calificación jurídica de la relación contractual mantenida entre las partes, lo que incide de forma esencial en el litigo, puesto que todos los trabajos relativos al área de sistemas fueron ejecutados, así como los trabajos relativos al área de aplicaciones del proyecto, con la salvedad de la Oficina de Diseño y Desarrollo, para la que se configuró un sistema de fijación del precio mediante facturación por horas, no mediante precio cerrado. Esta naturaleza híbrida o mixta de la relación contractual sostienen las apelantes que tiene gran incidencia a la hora de determinar el cumplimiento de las obligaciones a que se comprometió el ICAM para el desarrollo del proyecto, así como las propias causas invocadas para la resolución contractual, características que han sido ignoradas por el juzgador de instancia, que aplicó la jurisprudencia existente sobre el contrato de ejecución de obra, sin detenerse en analizar las características propias de la ejecución de un proyecto como el que es objeto del litigio.

ii) Valoración probatoria de la sentencia de instancia.

El juzgador de instancia, partiendo del contrato denominado "Acuerdo Marco para la transformación digital y externalización del sistema de información" fechado el 31 de marzo de 2016, y aportado como documento número 23 de la demanda, considera que la relación contractual entre las partes se configura como un contrato de arrendamiento de obra en la modalidad de llave en mano, y destaca como notas jurisprudenciales que caracterizan este contrato:

« ...la entrega de la obra será..."llave en mano" correspondiendo ... la realización de todas las obras de terminación de las edificaciones, aún no presupuestadas, para que proceda la recepción definitiva, con todos sus pormenores, hasta los más mínimos para que pueda entenderse como tal, con todos sus servicios y acabados» ( STS de 3 de noviembre de 2006 ).

«La característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato» ( STS de 20 de noviembre de 2001 ).

«Este precio se considera llave en mano, entregándose el edificio en perfectas condiciones y con todos sus permisos, proyectos complementarios, componentes e instalaciones exigibles, según normativa, y necesarios para un perfecto inmediato funcionamiento del edificio destinado al fin previsto, aun cuando no se hubieran reflejado explícitamente en los documentos del proyecto, pero fueran deducibles de ellos» ( STS de 27 de febrero de 2004 ).

Considera el juzgador de instancia que si bien las anteriores notas han sido proclamadas para los contratos de obra que tienen por objeto una edificación, son perfectamente trasladables a los contratos para la introducción de un servicio informático, siendo en definitiva destacable en esta modalidad contractual que el énfasis ha de ponerse en la responsabilidad global que asume el contratista frente al cliente.

Analiza en la sentencia el juzgador de instancia los argumentos esgrimidos por las apelantes en relación con dicha cuestión, los cuales desestima con la siguiente argumentación:

Niega esta interpretación la parte demandada al decir que el Acuerdo Marco reflejó expresamente que el "motor y coordinador" de aplicaciones y sistemas, esto es, la Oficina de diseño y desarrollo, quedaba expresamente excluido del carácter "llave en mano" y que lo que convinieron las Partes en relación con la Oficina de diseño y desarrollo fue que el precio pactado en el Acuerdo Marco confería al ICAM una bolsa de 20.000 horas a consumir por IBM durante las tareas a realizar.

Esto no es sino fruto de una interpretación sesgada de los anexos del contrato, siendo cierto que el anexo propuesta técnica presentada por las demandadas de fecha 12 de febrero de 2016 (documento 23 d de la demanda) se refiere a una oficina de diseño y despliegue de servicios web, que tilda de "objeto principal", y prevé 20.000 horas de duración del proyecto.

Inferir de lo expuesto que el contrato, en lo que constituía su objeto principal, perdía la naturaleza de la llave en mano, no puede sostenerse de acuerdo con las siguientes consideraciones.

En primer término, puesto que las comunicaciones previas a la suscripción del contrato entre las partes ponen de manifiesto la voluntad de que la totalidad de las obligaciones asumidas por la demandada debían enmarcarse bajo la modalidad de llave en mano.

No de otro modo puede entenderse la comunicación de 11 de enero de 2016 (documento 18 a de la demanda) a la oferta de IBM y VIEWNEXT en el que se reseñaba que habían realizado una oferta con un precio fijo, y que además otros proveedores no podrían alcanzar un resultado similar al de IBM en términos de plazos porque ésta ya llevaba trabajando meses en el Proyecto durante la Consultoría Inicial, siendo destacable que se ofertase "Proyecto de implantación, llave en mano, incluyendo el diseño y análisis de las tareas y la instalación y el despliegue (plataformado, migración y puesta en marcha)".

(......)

No está de más decir que el contrato de Nuevas Funcionalidades señalaba que el Proyecto estaba sujeto a un contrato de precio fijo y que no se podría considerar cumplido hasta que IBM hubiese puesto en producción el Proyecto a plena satisfacción del ICAM (Documento 45 de la Demanda) y así se reconoció en la reunión mensual de 19 de septiembre de 2016 (Documento 27 de la demanda). En efecto, examinado el documento 45, bajo la rúbrica de programa de transformación digital-documento para priorizar la funcionalidad imprescindible para el arranque del proyecto, se establecen una serie de tareas que, sin perjuicio de establecer un cálculo por horas estimadas de trabajo, fija un precio de 483.176 euros. Se hacía constar además que los servicios serán prestados durante un periodo de hasta tres meses desde la fecha de inicio acordada.

Por el contrario, no prueba la demandada la incidencia del proyecto de oficina y desarrollo en el objeto del contrato, lo que genera una suerte de confusión sobre la obligaciones asumidas que no puede amparar su pretensión: que una parte del contrato no esté sujeta a un precio cerrado, no puede, al socaire de afirmar una suerte de figura híbrida, constituir enmienda de la voluntad de los contratantes plasmada de forma clara en sus comunicaciones previas y en el documento contractual, el cual fija cual es el interés de la parte en contratar, todo ello conforme a la doctrina asentada por el Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 16 de Febrero de 2.012 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1091 del Código Civil que sienta la regla básica de la contratación dentro de los límites de la autonomía de la voluntad, en relación con lo dispuesto en los artículos 1255 y 1258 del mismo Cuerpo Legal , sentado el principio "pacta sunt servanda ". Bajo esta premisa, habremos de convenir que lo que no puede interpretarse del contrato, sus anexos, y la enfatizada primera enmienda, es que, habiéndose convenido de modo general y siendo ésta la intención evidente de los contratantes, un precio cerrado para la ejecución de una obra bajo el ámbito de dirección de la demandada, a satisfacción del contratante, quede poco menos que en papel mojado por haberse dejado un solo aspecto del contrato sujeto a un precio variable, pues ello es tanto como tomar la parte por el todo. Desde este punto de vista, y al hilo de lo que se expondrá en el fundamento siguiente, la parte demandada habría de dar cuenta justificada y acreditada de, en qué medida, este único aspecto del contrato le ha podido impedir dar satisfacción al interés de la parte actora.

iii) Valoración probatoria de la Sala.

La clásica distinción entre los contratos de obra y los contratos de prestación de servicios se manifiesta con nitidez si comparamos por ejemplo la construcción de un edificio, donde no hay duda que estamos ante un contrato de obra, con la prestación de un determinado asesoramiento jurídico, donde estariamos ante un contrato en el que el objeto es una relación de servicios. Ahora bien, hay determinadas relaciones jurídicas en que la diferencia no es tan nítida, y nos encontramos con elementos propios del contrato de obras y con elementos característicos del contrato de prestación de servicios.

En el caso litigioso el Acuerdo Marco señala que nos encontramos ante un contrato en el que el objeto viene constituido por la ejecución por parte de las demandadas IBM y ViewNext de los trabajos de renovación global de su sistema informático, trabajos que se desdoblan en una doble faceta, de un lado la implantación de los nuevos sistemas informáticos, y de otro el diseño e implantación efectiva de las aplicaciones. Se reitera en el acuerdo marco y en la documentación complementaria la expresión "llave en mano" como la modalidad bajo la que se concierta la relación jurídica, que no es otra cosa que la obligación que se desprende por parte de las entidades demandadas de entregar a la fecha fijada en el contrato un nuevo sistema informático que cumpla las expectativas previstas, haciéndose expresa referencia al objetivo de obtener un mayor rendimiento y eficacia.

Ahora bien, no podemos ignorar que en el específico contrato en el que nos encontramos, existe un elemento diferencial respecto de cualquier otro contrato que se denomine de obra, y es el hecho de que para llegar a un efectivo cumplimiento de los objetivos previstos es precisa la colaboración activa del ICAM, que debía trasladar con toda precisión a los técnicos de IBM y ViewNext las especificaciones que debían cumplir cada una de las aplicaciones que habrían de insertarse en la nube y colaborar activamente para que el diseño de la aplicación cumpliera las expectativas previstas en el contrato. Así lo destaca el propio Acuerdo Marco, que hace referencia especial a las obligaciones que incumbían al ICAM de contar con un equipo de proyecto con la debida disponibilidad y capacidad técnica para realizar las tareas que debían llevarse a efecto en cada una de las fases del proyecto.

Tampoco podemos obviar que en el contrato el precio no se configuró como "cerrado", puesto que una de las fases del proyecto, que podría considerarse como esencial para el cumplimiento de los objetivos, concretamente la relativa al diseño y desarrollo de las aplicaciones se configuró bajo una fórmula abierta en lo relativo al abono de los trabajos, dado que se preveía expresamente que se retribuirían las horas de trabajo que excedieran de las 20.000 previstas en el contrato.

En conclusión, considera la Sala que nos encontramos ante una relación contractual que puede calificarse de híbrida o mixta, pues contiene elementos propios del contrato de obra y del contrato de prestación de servicios.

TERCERO.- INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 1.124 CC Y ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: LA RELEVANCIA DE DETERMINAR SI EL ICAM CUMPLIÓ O NO SUS OBLIGACIONES.

i) Exposición del motivo.

El segundo de los motivos del recurso de apelación se fundamenta en la tesis de que el juzgador de instancia, al valorar la prueba, no tuvo en cuenta la incidencia de ciertos hechos que determinaron que el proyecto encargado no llegara finalmente a entrar en funcionamiento, lo que debería haberse valorado a los efectos resolutorios prevenidos en el artículo 1124 CC.

Ello se refiere, concretamente, a los siguientes aspectos:

a) Falta de la colaboración necesaria por parte del personal del ICAM.

En el área de aplicaciones los trabajos no estaban definidos en el proyecto, por lo que era necesario que el personal del ICAM indicara a los técnicos de IBM las concretas funcionalidades que debían cumplir cada una de las aplicaciones que habrían de entrar en funcionamiento, con el fin de adaptarlas a las necesidades de los colegiados y del propio Colegio. Dicha obligación de colaboración era esencial para el cumplimiento del contrato, y no fue prestada de forma idónea para llevar a buen fin el mismo, como se desprende de los correos electrónicos cruzados entre las partes y de las declaraciones testificales de Dña. Martina, directora de proyecto de IBM y D. Arsenio, técnico de IBM.

La falta de la necesaria colaboración en el desarrollo del proyecto fue reconocida por el propio ICAM en las adendas al contrato que posteriormente firmaron las partes.

b) El cambio de metodología.

En la consultoría realizada por IBM estaba inicialmente prevista la aplicación de la metodología "agile", porque es la metodología más moderna, actual y habitual desde hace años para este tipo de proyectos y, sin duda, porque es la más recomendable y eficiente (en términos de tiempo, coste y resultados) cuando el cliente dispone de un equipo de profesionales cualificados que destina al proyecto, que finalmente tuvo que ser cambiada por la metodología tradicional "en cascada", una vez que se constató la imposibilidad de desarrollar la primera debido a las carencias del personal del ICAM, pese a que durante la negociación del Acuerdo Marco el Colegio aseguró que contaba con todos los recursos necesarios para la implementación de esta metodología, cuando no era así.

Son relevantes a tales efectos las declaraciones testificales de los reseñados testigos.

En la adenda de 2017 se contempla específicamente el cambio de metodología como una de las causas de los retrasos en el proyecto.

c) Requerimientos de nuevos trabajos por parte del ICAM.

También contribuyó al retraso en la ejecución del proyecto que el ICAM encargó a IBM un análisis de su base de datos que no formaba parte del alcance inicialmente contratado.

En conclusión, sostienen las apelantes que las causas de las desviaciones temporales y presupuestarias del proyecto reflejadas en la adenda de 2017 respondían a causas exclusivamente imputables al ICAM, y que éstas se dividían en dos categorías: (i) causas relativas a la falta de recursos suficientes o a la incapacidad del equipo de Proyecto del Colegio de cumplir con sus obligaciones contractuales; y (ii) causas relativas a la solicitud por el Colegio de realización de trabajos adicionales no incluidos en el alcance inicial del Acuerdo Marco.

c) Previo incumplimiento del ICAM de sus obligaciones de pago de los trabajos ejecutados.

Finalmente, sostienen las apelantes que existió previo incumplimiento del ICAM a la resolución del contrato por cuanto en ese momento se encontraban impagadas facturas por varias decenas de miles de euros. Muchas de ellas llevaban vencidas meses y, pese a los requerimientos de IBM, el ICAM se negaba a pagarlas sin fundamento alguno.

ii) Valoración probatoria de la sentencia de instancia.

En relación a esta cuestión la sentencia de instancia parte de la siguiente argumentación:

Irrelevancia de los incumplimientos alegados por la demandada atribuibles a la actora durante el desarrollo del proyecto.

De acuerdo con el escrito de contestación a la demanda, se suscita controversia sobre el cumplimiento del contrato, pues, tras efectuar la demandada un alegato a la imposibilidad de llevar a cabo el proyecto por los propios incumplimientos de la actora,

se viene a decir finalmente que es un hecho que el proyecto se encontraba prácticamente concluido en el momento en el que el ICAM comunicó la resolución contractual.

El alegato de la demandada es un continuo reproche de la actitud adoptada por la parte demandante a las obligaciones que le imponía el contrato, utilizando el término resistencia al cambio (entiéndase a la innovación tecnológica), como alusiva al hecho de una falta de colaboración del personal del ICAM con la demandada. Se invoca este término de resistencia tecnológica, al parecer de lo alegado consustancial en todo proyecto de innovación tecnológica a desarrollar con personas inexpertas en tales lides, para dar cobertura a las disfunciones suscitadas durante su ejecución.

Aun dando absoluta certeza a tales manifestaciones no puede ello llevar a entender que se ha producido un incumplimiento contractual imputable en exclusiva a la parte actora.

Y ello, en primer término, puesto que no podemos perder de vista la naturaleza del contrato suscrito, y, por tanto, las facultades directivas y de supervisión que la figura de llave en mano otorga a la demandada, que asumía el buen fin del proyecto. Cabría así cuestionarse en qué medida todas estas incidencias, no son sino fruto de una deficiente proyección y ejecución de los procesos, extremo éste que se ha evidenciado en el acto de juicio.

Me refiero en este aspecto a la metodología empleada.

Convienen las partes en que se abordó el proyecto mediante la metodología agile, y que este tipo de metodología consiste en hacer que la empresa tecnológica entregue de manera muy rápida al cliente versiones sucesivas de un mismo producto al que se van incorporando los comentarios y sugerencias que el cliente va dando a medida que identifica cuáles son sus necesidades.

Que el empleo de dicha metodología resultó, cuanto menos, inadecuado, es un hecho que poca controversia ha ofrecido: la Primera Adenda reconocía expresamente cuales habían sido las causas de los retrasos y de la desviación en las horas de trabajo dedicadas al desarrollo de las aplicaciones en las que había incurrido IBM (Documento 39, Anexo I, p. 11).

Entre ellas se destacaba:

- La necesidad de cambiar de una metodología "agile" a una metodología tradicional en "cascada". Las declaraciones testificales y periciales practicadas han sido unánimes en corroborar dicho aspecto.

-Desde esta perspectiva, en nada es reprochable a la actora la elección de la metodología, y sí a la demandada, como empresa que es de suministradora de servicios informáticos, y asume la obligación de entregar un proyecto en los términos que se han indicado.

- Pero, es más, la cuestión relativa a los presuntos incumplimientos de la parte actora, no tiene ninguna incidencia en la pretensión resolutoria, pues finalmente ha sido sólo determinante de retrasos en la ejecución, dando lugar a la firma de sucesivas adendas y acuerdos, por los que la parte actora asumía el retraso, guiada por una buena fe llevada mucho más allá de los límites del artículo 1258 del CC , tratando de contribuir al buen fin del proyecto, y salvaguardar la inversión. Nótese que la fecha inicialmente prevista para la puesta en producción del Proyecto fue el 30 de junio de 2017. Esta fecha fue retrasada constantemente hasta llegar al 2 de julio de 2018, finalmente la fecha para la puesta en producción se fijó finalmente el 1 de octubre de 2018.

La acción resolutoria no se basa en el cumplimiento tardío, sino en el incumplimiento.

iii) Valoración probatoria de la Sala.

Se ha puesto de manifiesto en el apartado anterior el matiz diferencial de este contrato respecto de un contrato de obra tradicional, por ejemplo la construcción de un edificio, y reside en la obligación que el ICAM asumía de proporcionar los medios personales necesarios para que el proyecto pudiera consolidarse con éxito, obligación en definitiva de colaboración para el éxito del proyecto.

Sobre dicha cuestión el juzgador de instancia omite cualquier clase de valoración probatoria, pero consideramos que es preciso hacer referencia a dicha cuestión.

La prueba documental obrante en los autos, ciertamente exhaustiva, que refleja las comunicaciones entre las partes y el contenido de las actas que se firmaron por ambos equipos de proyecto de las periódicas reuniones que tenían lugar durante el desarrollo del mismo, así como las declaraciones testificales de quienes formaron parte de dichos equipos, permiten a esta Sala llegar a una conclusión probatoria, las labores de coordinación de trabajos entre los técnicos de IBM y ViewNext y el ICAM no funcionaron. Son varios los argumentos que exponen ambas partes en relación con dicha cuestión, y posiblemente concurrieron en mayor y menor medida todos los factores que se apuntan. Lo cierto es que la transformación de las aplicaciones en una entidad de las características y dimensiones del ICAM requería la formación de unos equipos personales y de dirección de proyecto que tuvieran muy claro desde el principio los objetivos a alcanzar y el camino para lograr dicho objetivo, y que funcionaran perfectamente coordinados, y en el caso presente esto no se dio, lo que provocó constantes retrasos en la consolidación definitiva del proyecto.

Uno de los factores que contribuyó al retraso en la ejecución del proyecto fue el cambio de metodología, pasando del inicialmente previsto de metodología "agile" por la metodología en "cascada". Contrariamente a las conclusiones sentadas por el juzgador de instancia, considera la Sala que el cambio de metodología fue precisamente una de las consecuencias de la apuntada falta de coordinación entre ambos equipos de proyecto.

CUARTO.- AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO ALGUNO POR PARTE DE IBM Y DE VIEWNEXT: INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 1.124 CC Y ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

i) Exposición del motivo.

El ICAM funda su pretensión resolutoria en un supuesto incumplimiento de IBM y ViewNext consistente en la "no entrega" del Proyecto. En la Sentencia se acoge esta tesis y se declara que IBM y ViewNext incumplieron de manera completa y definitiva sus compromisos porque no entregaron el Proyecto en la fecha en que el ICAM decidió unilateralmente dar por terminada la relación contractual. Esta conclusión solo se explica desde de la concepción gravemente equivocada que la Sentencia hace de la relación jurídica que nos ocupa y de su calificación como contrato de obra llave en mano. Desde esa óptica, el Juzgador parece entender que el contratista (en el caso IBM y ViewNext) asume la inexcusable obligación de entregar la cosa contratada (la obra, el proyecto) soportando cualquier riesgo que pueda afectar a la consecución del resultado. Bajo este esquema, es irrelevante la actuación del dueño de la obra. Su mayor o menor participación o colaboración en el desarrollo de los trabajos. Si el resultado garantizado no se cumple en tiempo y forma, el contratista será el único responsable por incumplimiento de su obligación esencial y el dueño de la obra estará en su perfecto derecho de resolver por incumplimiento. Ocurre, sin embargo, que nuestro caso es distinto o al menos no es tan sencillo. Ya se ha explicado por qué el Acuerdo Marco y el resto de contratos que se firmaron al amparo o en desarrollo del mismo no pueden calificarse como un contrato de obra, sino que el Proyecto posee una naturaleza mixta (de obra y servicios) que ha sido incluso admitida por los expertos de ICAM. Pero no solo eso. También hemos explicado que, incluso aunque la relación jurídica que unía a las Partes pudiera considerarse un contrato puro de ejecución de obra llave en mano, incluso en ese caso, tampoco podría afirmarse sin más que la falta de entrega del Proyecto en una fecha concreta es prueba automática del incumplimiento resolutorio del contratista o proveedor. Y ello porque para arribar a esta conclusión es necesario (además de acreditar la esencialidad del plazo) examinar las concretas prestaciones que las Partes asumieron y, en concreto, ver si estas prestaciones estaban relacionadas entre sí, de modo que el cumplimiento de las exigibles a una de ellas pudiera afectar o incidir en el correcto cumplimiento de las prestaciones a cargo de la otra.

Pues bien, en nuestro caso, el Juzgador no solo no ha hecho un examen medianamente riguroso de las prestaciones a cargo de cada parte, sino que incluso ha olvidado plantearse en su análisis una cuestión tan elemental como si IBM y ViewNext estaban contractualmente obligadas frente a ICAM a entregarle un Proyecto terminado y en funcionamiento antes del día 11 de diciembre de 2018, que es la fecha en la que el ICAM resolvió la relación contractual. Si se hubiese planteado y analizado esta cuestión, el Juzgador habría constatado que la respuesta es negativa: no existía obligación contractual alguna que impusiese a IBM y ViewNext la carga o el deber de entregar el Proyecto plenamente operativo en o antes del 11 de diciembre de 2018 bajo sanción de resolución de lo pactado.

Obviando esto, la Sentencia hace un análisis de las distintas fechas que se estimaron para la salida a producción - concepto que, por cierto, no es equivalente a la terminación al 100% del Proyecto - y parece dar por hecho que, cumplida la primera de esas fechas, mis representadas ya estaban en situación de incumplimiento.

Es cierto que la fecha inicial de puesta en marcha era el 30 de junio de 2017 y que esta fecha inicial fue aplazada en varias ocasiones. Nadie lo ha negado. Sin embargo, lo importante no es la posposición de las fechas de entrega, sino las causas por las que se produjeron dichas posposiciones y, sobre todo, si los nuevos plazos fueron consensuados y aceptados por los contratantes. En este sentido, hay constancia documental en autos de que las posposiciones previas a julio de 2018 fueron consecuencia de los retrasos generados por los reiterados incumplimientos del ICAM que la demandante admitió y aceptó que se reflejaran en las adendas de marzo de 2017 y mayo de 2018. Después del mes de julio de 2018, no es un hecho controvertido que las nuevas fechas de entrega fueron decididas por el ICAM, que optó por no salir a producción en una decisión unilateral del Decano contraria al criterio que había mostrado solo unos días antes su máxima responsable técnica para el Proyecto.

La fecha de producción se pospuso de común acuerdo por las Partes hasta el 2 de julio de 2018 para absorber los retrasos en los que incurrió de forma recurrente el ICAM.

Se alega que el ICAM se vio obligado a posponer la salida a producción porque nada funcionaba. Pero esta cómoda y genérica afirmación no es cierta y por eso no encaja con la prueba practicada.

Las pruebas mostraron que los equipos de Proyecto de las Partes estaban de acuerdo muy pocos días antes de la fecha prevista de salida a producción, el 2 de julio de 2018, en que el Proyecto podía arrancar según se deduce de los Documentos 68 a 73 Contestación. En sus alegaciones, el Colegio negó haber reconocido que el Proyecto estuviera listo para salir a producción el 2 de julio de 2018. Sus testigos, haciendo gala de una más que sospechosa memoria selectiva, dijeron no recordar este. Por fortuna, existen y se aportaron al procedimiento correos electrónicos que reflejan con detalle lo sucedido aquellos días, que desvirtúan por completo las alegaciones del Colegio y que dejan en evidencia la falta de honestidad de algunos de sus declarantes.

Nos referimos en concreto al correo electrónico de 27 de junio de 2018 aportado como Documento 71 Contestación, cuyo contenido (no impugnado) confirma que, efectivamente, la CIO (máxima responsable técnica y directora de Proyecto) del ICAM, Dña. Zaira, afirmó en una reunión conjunta celebrada el 26 de junio de 2018, que el Proyecto estaba listo para arrancar en ese momento (a excepción de la pieza de justicia gratuita que se implementaría el día 16 de julio), que no existían puntos bloqueantes, y recomendó salir a producción, lo que el Decano pareció aprobar siguiendo la recomendación de su máxima responsable técnica y de otros diputados que intervinieron en la reunión y que también estaban alienados con ella:

El ICAM niega ahora este hecho, y ha sostenido en el procedimiento que tanto sus responsables técnicos como el Decano entendieron siempre que el Proyecto no estaba listo para salir a producción. Los correos electrónicos aportados como Documentos 68 a 73 Contestación son, sin embargo, prueba incontestable de que el Colegio faltó a la verdad. Y es que sería absolutamente ilógico (a la par que gravemente negligente) que el equipo técnico del ICAM recomendase a su Junta Directiva a finales de junio de 2018 salir a producción y que el Decano decidiese "seguir adelante" si, como se dice en la demanda no se estaba en condiciones de entregar nada y si nada de lo ejecutado funcionaba.

Todavía hoy se desconocen los motivos reales por los que el ICAM cambió de opinión y, solo dos días después de que su directora de Proyecto recomendase salir a producción y el Decano lo aceptase, dio marcha atrás en el último momento y abortó el arranque cuando ya habían comenzado las tareas de puesta en producción (las denominadas tareas de cutover12).Solo el ICAM lo sabe, y solo al ICAM le correspondía probarlo. Lo que sí sabemos es que el Colegio no ha conseguido acreditar que, tras haber declarado su directora de Proyecto que éste estaba listo para salir a producción; haber recomendado la puesta en producción; y haberlo autorizado el Decano siguiendo ese criterio, sucediese algún evento que impidiera poner el Proyecto en producción el día 2 de julio de 2018 como estaba previsto. Ninguno de los testigos propuestos por el ICAM supo decir cuál era el motivo por el que se decidió no salir a producción en esa fecha, más allá de la Sra. Montserrat, que manifestó que no se salió a producción porque las aplicaciones "no funcionaban",pero cuando se le preguntó qué era lo que no funcionaba respondió: "pues ahora mismo no me acuerdo".

No es discutible (y no discutimos) que la decisión de poner (o no) el Proyecto en producción correspondía al Colegio. Pero lo que no puede concluirse, como hace la Sentencia, es que IBM y ViewNext incumplieron sus obligaciones con el único fundamento de que el Proyecto no estaba en producción antes del día 11 de diciembre de 2018 cuando fue el propio Colegio el que optó por abortar dicha puesta en producción en momento muy anterior sin causa objetiva que lo justificara.

En definitiva, si el Proyecto no fue puesto en producción antes del 11 de diciembre de 2018 fue, primero, porque los reiterados incumplimientos del Colegio impidieron que los trabajos avanzasen al ritmo previsto, obligando a posponer la fecha de arranque hasta el 2 de julio (adendas de septiembre de 2017 y mayo de 2018); segundo, porque en esa fecha el ICAM decidió abortar la salida a producción (ya iniciada) en contra del criterio de su equipo técnico y por razones que no ha conseguido explicar (porque no había nada que lo justificase); y tercero, tras el verano de 2018, porque el ICAM continuó retrasándose en el cumplimiento de las fechas de realización de pruebas y reporte de incidencias y porque exigió la realización de nuevos alcances no previstos hasta entonces (que se recogieron en la Adenda de septiembre de 2018). Y siendo todo esto cierto y contrastable, lo que no puede admitirse es que el ICAM pudiera dar por terminada la relación contractual en la fecha que mejor le conviniese pretextando que el contrato se había incumplido porque en esa fecha el Proyecto no había arrancado.

Dicho de otro modo, la "no entrega" del Proyecto el 11 de diciembre de 2018 no constituye un incumplimiento de mis representadas, como concluye la Sentencia, sino una consecuencia necesaria derivada de los retrasos acumulados e incumplimientos imputables a ICAM y por los que ICAM debería indemnizar a mis representadas.

QUINTO.- FALTA DE ESENCIALIDAD DEL PRETENDIDO INCUMPLIMIENTO: INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 1.124 CC Y ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

i) Exposición del motivo.

La esencialidad del incumplimiento merece también un Motivo separado. Y es que, una vez más, aunque olvidásemos lo expuesto en los Motivos precedentes y diésemos por bueno que IBM/ViewNext incumplieron sus obligaciones contractuales y que el ICAM no incumplió las suyas - cosa que no es cierta -, la resolución contractual instada por el ICAM continuaría siendo improcedente, pues ese sedicente incumplimiento no tendría trascendencia resolutoria.

Pese a la importancia de la cuestión, en la Sentencia apenas se justifica la esencialidad del incumplimiento, limitándose a afirmar que la "no entrega" del Proyecto constituye un incumplimiento de carácter esencial.

De nuevo, y lo decimos siempre con el mayor de los respetos, la Sentencia peca de una grave falta de rigor en el análisis que le lleva a cometer esta otra equivocación. Y es que el ICAM no resolvió la relación contractual porque el Proyecto no se hubiera entregado y porque la entrega ya no fuera posible. Lo hizo alegando que existía un retraso.

La Sentencia, por tanto, dio a la resolución del ICAM un tratamiento distinto del que correspondía, por cuanto no se trataba de una resolución por imposibilidad sobrevenida de entregar la cosa pactada, sino de una resolución por falta de entrega en el plazo convenido.

El análisis que debía haber realizado la Sentencia era si el supuesto retraso en el que IBM/ViewNext habían incurrido según ICAM a fecha 11 de diciembre de 2018 constituía un incumplimiento tan grave o esencial que frustraba definitivamente el interés contractual del ICAM y que, por ello, justificaba la terminación de la relación contractual en el estado en que se encontraba al amparo del artículo 1.124 CC.

Si en la Sentencia se hubiese realizado ese análisis se habría visto que, incluso aunque hubiese existido un retraso imputable en exclusiva a IBM/ViewNext (que no es el caso), tal retraso jamás habría tenido trascendencia resolutoria.

Al respecto conviene recordar que en la Adenda de 2017 las Partes acordaron fijar como fecha para la salida a producción del Proyecto el 2 de julio de 2018 y que este primer aplazamiento fue la consecuencia de los incumplimientos reconocidos por el ICAM.

Pero demos un paso más. Asumamos por un momento que tanto este primer retraso en la puesta en producción como los posteriores (en los que se acordó retrasar la fecha primero al 1 de octubre y después al 1 de diciembre de 2018) se produjeron siempre por causas imputables a mis representadas. Incluso en este peor escenario posible para IBM/ViewNext ¿podría un retraso de cinco meses en un Proyecto de esta naturaleza y complejidad, que requirió más de 33 meses de trabajo (28 más 5 de supuesto retraso) justificar la terminación del contrato en la forma en que se produjo y en el avanzadísimo estado en que se encontraba?

Con sinceridad, creemos que no. Según jurisprudencia reiterada, la facultad de resolver un contrato por incumplimiento al amparo del artículo 1.124 CC debe interpretarse en términos restrictivos, y solo debe acogerse cuando el incumplimiento es de tal calibre que frustra de manera definitiva e insubsanable los legítimos derechos y expectativas del contratante que lo sufre.

Así lo expresa la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 367/2019 de 27 junio, y en el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7ª) núm. 614/2011 de 16 noviembre.

Junto a esto, debe tenerse en cuenta que las Partes no definieron el plazo como elemento esencial del contrato. Más bien al contrario, la prueba practicada mostró que el ICAM dispuso del plazo en varias ocasiones, posponiendo fechas tentativas de salida a producción meses sin justa causa.

Pero en nuestro caso la falta de esencialidad del pretendido incumplimiento es todavía más evidente porque, tras impedir el ICAM la salida a producción en julio de 2018, las Partes fijaron como nueva fecha objetivo el 1 de octubre (vid. Documentos 76, 77 y 78 Contestación). Insistimos en el hecho, no controvertido y en cualquier caso evidente a la luz de la prueba practicada, de que, tras lo sucedido en julio, la fecha del 1 de octubre de 2018 como nuevo objetivo de salida a producción fue decidida por el ICAM y aceptada por mis representadas, por lo que se fijó de común acuerdo. Esto quiere decir que el pretendido retraso en el que el ICAM funda su pretensión resolutoria, de existir (cosa que negamos), sería incluso inferior a dos meses y medio (los transcurridos entre el día 1 de octubre de 2018 y el día 11 de diciembre de 2018, en el que el ICAM declaró resuelta la relación contractual).

Pero hay más. Tampoco es controvertido que el día 28 de septiembre de 2018 las Partes firmaron una nueva adenda (la denominada Adenda septiembre 2018, vid.Documento 58 Demanda) en la que, por enésima vez, el ICAM encargaba a IBM trabajos que se encontraban fuera del alcance contratado (en este caso en relación con los datos que debían ser objeto de migración).

La Adenda septiembre 2018 no especificaba un plazo concreto para acometer estos trabajos adicionales. Pero no parece discutible que, en un Proyecto en el que el cliente, ICAM, encargaba trabajos nuevos por valor de más de 50.000 euros a finales de septiembre de 2018 no podía tener en mente que el Proyecto se terminase y entregase antes de octubre.

Y si esto es así, tampoco puede considerarse que un retraso de dos meses sobre esta última fecha prevista de entrega (suponiendo que fuera imputable a mis representadas) constituyó un incumplimiento resolutorio.

Y por si todo lo anterior no bastase, consta en autos que el 10 de diciembre de 2018 ICAM estaba dispuesto a continuar adelante con el Proyecto, sin mostrar la más mínima preocupación por los plazos, con la condición de que IBM le entregase un aval a primer requerimiento por todo el precio recibido (vid. declaración testifical de D. Artemio, Director General del ICAM), lo que confirma, de nuevo, la falta de esencialidad del plazo de entrega.

Pues bien, como es sabido, nuestra jurisprudencia niega transcendencia resolutoria al mero retraso, salvo que el plazo se hubiese elevado por las Partes a la condición de esencial y el cumplimiento tardío se convierta en relativamente imposible.

Así lo expresa la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 1000/2008 de 30 octubre, que niega la facultad resolutoria cuando el incumplimiento se refiere al mero retraso o demora en el cumplimiento de la obligación.

En el mismo sentido pueden citarse la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 8ª, número 415/2012 de 25 junio, y la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 19ª núm. 129/2004 de 11 marzo.

Para concluir con el Motivo, debemos recordar también -tratándose de nuevo de alegaciones realizadas en la instancia y obviadas en la Sentencia- que la jurisprudencia rechaza la resolución de un contrato en aquellos casos, como sin duda ocurre aquí, en los que ésta resulte claramente desproporcionada atendiendo a la realidad de lo acontecido y a la situación en la que quedarían las Partes tras la resolución.

Ya hemos explicado en el Hecho Previo las gravísimas consecuencias que la resolución de la relación contractual en los términos declarados en la Sentencia tienen para mis mandantes, y la absoluta desproporción que existe entre la situación en la que se deja a IBM/ViewNext y la situación en la que se deja al ICAM.

En efecto, después de más de tres años de trabajo diario, en los que se han invertido en el ICAM numerosos recursos, mis representadas tendrían que reembolsar hasta el último céntimo de euro del precio percibido, e incluso cubrir los gastos de terceros que el Colegio asumió para acometer su transformación digital. Por el contrario, el ICAM no tendría ni un solo euro de coste, pero seguiría contando con un sistema de IT en la nube gracias a los trabajos que realizaron IBM y ViewNext -recordemos que la parte de sistemas del Proyecto fue completada al 100%- y con un sistema de aplicaciones que dice no le sirve y no funciona, pero que se completó casi al 100% y cuyos desarrollos -a ello nos referiremos en el Motivo siguiente- siempre ha tenido a su plena disposición. En otras palabras, la resolución en los términos que pretende la actora y que confirma la Sentencia recurrida permitiría al ICAM aprovecharse solo de lo que le interesa (la parte de sistemas) y desechar lo que nunca le interesó (la parte de aplicaciones), sin pagar nada a quien ha estado trabajando intensamente durante más de tres años en un complejo Proyecto que al tiempo de la resolución estaba virtualmente terminado, se podría haber culminado en muy poco tiempo más y con un esfuerzo económico adicional (derivado de causas no imputables a IMB/Viewnext) que bajo ningún concepto justificaba la terminación del contrato.

Nuestro Derecho no ampara resultados como el descrito que, además de claramente desproporcionados, permiten que una de las Partes se enriquezca a costa de la otra. Y si esta prohibición de resoluciones abusivas o desproporcionadas opera cuando una de las Partes ha incurrido en incumplimiento (cosa que aquí no es predicable de IBM/ViewNext), con mayor razón se aplicará a casos como el nuestro en que el sedicente incumplimiento que motiva la terminación no sería nunca grave y resolutorio, sino un mero retraso en la entrega de la prestación que no frustró el interés contractual del ICAM.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo número 511/2013 de 18 julio analiza la necesaria concurrencia de un "interés jurídicamente atendible"como requisito para acordar la resolución de un contrato, y niega la posibilidad de utilizar la acción resolutoria para desvincularse de una relación contractual en la que la supuesta parte in bonis,simplemente, ya no está interesada.

La Sentencia obvia por completo que, de haber existido, el pretendido incumplimiento en que el ICAM basó la resolución no era esencial ni poseía trascendencia resolutoria. Se obvia también por completo que la jurisprudencia prohíbe resoluciones abusivas o malintencionadas en las que la supuesta parte in bonisutiliza la acción de resolución sin un interés legítimo y en su propio beneficio.

Y ello es precisamente lo que sucedió en nuestro caso. Que el ICAM perdió interés en el Proyecto (es un hecho admitido que el Decano se había mostrado muy crítico con el Proyecto antes de resultar elegido, hasta el punto de afirmar públicamente que el Colegio "no necesitaba el Proyecto")y decidió resolver la relación utilizando como pretexto un retraso no imputable a mis mandantes que trató de elevar a la categoría de incumplimiento esencial. Si lo consiguió fue, única y exclusivamente, gracias a una desacertada Sentencia que debe ser corregida.

SEXTO.- ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA RELATIVA AL GRADO DE AVANCE DEL PROYECTO E INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 1.124 CC .

i) Exposición del motivo.

Consecuencia lógica y necesaria de los errores que el Juzgador a quo ha cometido y que hemos ido desgranando en los Motivos precedentes es que la Sentencia afirme también que el estado de avance del Proyecto en el momento en el que el ICAM resolvió la relación contractual no era relevante porque lo único importante es que el Proyecto no estaba completado al 100%.

De nuevo, el análisis del Juzgador a quo adolece de una falta de profundidad alarmante. La Sentencia se limita a acoger los argumentos expuestos por el ICAM en su Demanda y en el Informe Minsait (Documento 1 Demanda) sin realizar el más mínimo análisis crítico o de contraste, y obviando lo que resulta del resto de pruebas practicadas.

En primer lugar, resulta inexplicable que la Sentencia parta de la base de que es irrelevante a efectos de determinar si la acción resolutoria fue o no conforme a Derecho saber cuál era el exacto grado de avance del Proyecto cuando ésta se ejercitó. Ello solo puede responder, como ya hemos explicado en el Motivo anterior, a la inadecuada interpretación que la Sentencia hace sobre la facultad resolutoria del artículo 1.124 CC en contratos de obra y a la indebida aplicación de este precepto al caso.

Dado que el ICAM resolvió unilateralmente el contrato afirmando que el Proyecto no se había entregado dentro del plazo pactado, y dado que el cumplimiento de los contratos bilaterales no puede dejarse al arbitrio de una de las partes, el volumen de trabajo completado con respecto al alcance contratado (o si se quiere, el grado de avance) no solo es un dato relevante, sino determinante de la procedencia de la resolución.

Al respecto hemos citado ya varias sentencias de Audiencias Provinciales que confirman que, a diferencia de lo que resuelve la Sentencia recurrida, la procedencia de la resolución en casos como este depende, entre otros factores, de cuál era el grado de avance del Proyecto en el momento de la resolución.

A este respecto cabe citar sentencias de Audiencias Provinciales que confirman que, a diferencia de lo que resuelve la Sentencia recurrida, la procedencia de la resolución en casos como este depende, entre otros factores, de cuál era el grado de avance del Proyecto en el momento de la resolución. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 19ª, número 129/2004 de 11 marzo, o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sección 1ª número 176/2003, de 1 julio, que reflexiona sobre la necesidad de buscar medios alternativos cuando la resolución resulte desproporcionada.

De cuál era el grado de avance del Proyecto en el momento de la resolución (insistimos, aceptando a efectos meramente dialécticos que pudiese hablarse de incumplimiento de mis representadas) dependería si ese incumplimiento es "grave y esencial",porque "frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo",o si estamos ante un incumplimiento no resolutorio que puede subsanarse acudiendo a remedios alternativos que permitan conservar el negocio.

Así, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, número 640/2013 de 25 octubre.

Por tanto, como parte de ese análisis (que no se realizó en la instancia) orientado a determinar si el alegado incumplimiento era "verdadero, total, absoluto, definitivo, grave, esencial, culpable, deliberado, pertinaz, continuado, duradero, inequívoco, injustificado"el Juzgador a quodebió comprobar cuál era el estado de avance del Proyecto a 11 de diciembre de 2018, día en el que el ICAM resolvió la relación contractual. No lo hizo. Como se observa en la Sentencia, el Juzgador optó por acoger la tesis del Informe Minsait que concluye que el Proyecto no estaba concluido al 100% y que el día 11 de diciembre de 2018 no se entregó "nada", por lo que nada de lo hecho es útil para el ICAM.

Llama poderosamente la atención que la Sentencia aceptase acríticamente las conclusiones del Informe Minsait como única prueba de referencia cuando en el acto del juicio quedaron en evidencia los graves defectos metodológicos y el escaso (mejor, nulo) rigor técnico que padece este trabajo.

La Sentencia da plena verosimilitud a la tabla contenida en las páginas 70 y 71 del Informe Minsait, en la que se resumían las conclusiones del perito indicando cuáles de los subproyectos de aplicaciones y sistemas se entregaron y cuáles, en su opinión, resultaban útiles para el ICAM. O que el informe no realizase un análisis individualizado y de detalle del grado de avance de cada uno de los subproyectos a fecha de resolución, sino que, con independencia de lo ejecutado, se diesen por completamente no entregados y por completamente inútiles la totalidad de los trabajos, dando a todas las aplicaciones el mismo tratamiento y siendo por tanto irrelevante que una pudiera estar al 0% (no había ninguna así) y otra al 99%, lo cual no es lógico desde ningún punto de vista, pero menos aún en el contexto de un contrato en el que el plazo no era un elemento esencial y que se había tenido que ir prorrogando por causas no imputables a IBM (extremos en los que Minsait tampoco entra porque habían sido excluidos expresamente de su alcance16).

El análisis individualizado de las conclusiones de Minsait deja aún más al descubierto sus graves limitaciones de alcance e inconsistencias metodológicas, al tiempo que permite constatar, sin ningún género de dudas, que los "noes rojos" de la tabla de conclusiones no se corresponden con la realidad del Proyecto.

El Informe Duff&Phelps es la única prueba pericial técnica que resultó admitida en la que se hace un análisis de detalle de cuál era el grado de avance del Proyecto a 11 de diciembre de 2018. En el Informe Minsait -recordamos- únicamente se analizaba si cada subproyecto estaba o no completado al 100% a 11 de diciembre de 2018 (en función de si había incidencias bloqueantes o no), pero no se analizaba cuál era el grado exacto de avance de cada subproyecto (ni del Proyecto en su conjunto) a esa fecha.

Por razones que ignoramos el Informe Duff&Phelps se omite completamente en la Sentencia. El Juzgador a quosimplemente da por bueno todo lo que dice el Informe Minsait y hace como si el Informe Duff&Phelps no existiese. El Informe Duff&Phelps fue formalmente admitido, pero no ha sido valorado.

Pues bien, si el Juzgador hubiese analizado el Informe Duff&Phelps habría podido comprobar que, a diferencia del Informe Minsait, este experto sí analizó cuál era el estado real del Proyecto a 11 de diciembre de 2018. Además este análisis no se realizó partiendo de consideraciones subjetivas (como sucede con los informes aportados por el ICAM, que huyen de la realidad de la prueba documental para basarse en las subjetivas digresiones de sus autores), sino en la documentación de seguimiento del Proyecto que fue elaborada conjuntamente por las Partes y que nadie ha impugnado.

Una documentación de la que resulta que:

En septiembre de 2017, cuando se firmó la Adenda 2017, el Proyecto se encontraba ya muy avanzado, según reconocieron en ella las propias Partes. Duff&Phelps afirma que el estado de avance reflejado en la Adenda 2017 equivale, como mínimo, "al 80%"del total (página 181), sin que esta conclusión haya sido rebatida por ningún otro experto en el procedimiento;

En marzo de 2018, cuando se produjo la reunión entre los equipos de Proyecto de las Partes y el nuevo Decano, el área de sistemas del Proyecto ya se había completado y en la de aplicaciones se había entregado el "100% de los desarrollos"que en ese momento formaban parte del objeto del Proyecto. Lo confirma la presentación que se hizo en esa reunión y que consta en autos como Documento 51 Contestación.

A finales de junio de 2018 el Proyecto se encontraba virtualmente terminado, lo que explica que el Decano, siguiendo las recomendaciones de los equipos técnicos de ambas Partes, y en especial la opinión personal de la directora de Proyecto del ICAM (Dña. Zaira), ordenase salir a producción el 2 de julio de 2018.

En línea con lo que decimos, el Informe Duff&Phelps confirma que, a la vista del estado de avance del Proyecto en diciembre de 2018, según resulta la documentación de seguimiento, y al ritmo de resolución de incidencias que consta en el dossier examinado, la entrada en producción se habría producido dentro de ese mismo mes de diciembre si el Colegio no lo hubiese impedido.

Considerar que el grado de avance del Proyecto a 11 de diciembre de 2018 no es un dato relevante; dar plena validez al erróneo -según su propio autor- Informe Minsait; y despreciar sin motivación el Informe Duff&Phelps, constituyen en conjunto un nuevo y estrepitoso error en la valoración de la prueba con infracción del art. 1.124 CC.

Como consecuencia de ello, la Sentencia recurrida debería revocarse y dictarse en su lugar una nueva en cuya virtud, y a la vista del verdadero grado de avance del Proyecto, confirme la improcedente resolución del contrato por ICAM toda vez que el 11 de diciembre de 2018, el Proyecto estaba virtualmente terminado y habría podido arrancar antes del final de ese mismo mes si el ICAM no lo hubiese impedido.

SÉPTIMO.- VALORACIÓN PROBATORIA DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA EN RELACIÓN CON LOS INCUMPLIMIENTOS DE SUS OBLIGACIONES POR LAS DEMANDADAS.

Corolario de lo expuesto es que la propia demandada afirme en su escrito de contestación que el Proyecto se encontraba prácticamente concluido en el momento en el que el ICAM comunicó la resolución contractual, lo que nos lleva al quid de la cuestión; si la demandada ha incumplido con su obligación de entregarlo.

La prueba practicada ha revelado tal incumplimiento, debiendo referirme así al testimonio de los peritos de Minsait quienes confirmaron su informe pericial sosteniendo que IBM y VIEWNEXT no entregaron nada al ICAM salvo la migración de datos. En efecto, nos dice el citado dictamen:

"Respecto de lo entregado por IBM:

Lo primero es resaltar que el ICAM no dispone del código fuente de los desarrollos realizados en este periodo, por lo que Minsait no ha podido analizar con precisión los desarrollos que IBM haya podido realizar. El código fuente es el conjunto de líneas de texto desarrollado por IBM para poder ejecutar los desarrollos nuevos, y el acceso a dicho código fuente es la única forma de conocer, editar o transformar dichos desarrollos. Por otro lado, no se puso en funcionamiento (técnicamente se dice "poner en producción") ninguna de las aplicaciones contratadas, incumpliendo todas las planificaciones y arranques previstos. Tan solo la infraestructura y servicios gestionados se prestaron durante un tiempo, aunque con incidencias. Con mayor detalle por proyecto, a fecha de 31 de diciembre de 2018, el estado de los entregables era el siguiente:

A. Modelo de transformación de aplicaciones:

- Proyecto 1: Con respecto a la nueva web, presentaba vulnerabilidades de seguridad graves y la aplicación móvil no se entregó.

- Proyecto 2: Se ha configurado un Contact Center (ININ) integrado con CRM Dynamics, para la atención telefónica a los colegiados (y ciudadanos) que no proporciona la multicanalidad acordada inicialmente. La red social colaborativa, las funcionalidades para campañas de marketing, las herramientas para análisis y medición del uso de la web, herramientas de posicionamiento para medir la presencia del ICAM en las principales redes sociales y la red social colaborativa no se desarrollaron.

- Proyecto 3: El CRM se desarrolló, por recomendación de IBM, sobre el software CRM Dynamics de Microsoft, bajo un modelo SaaS (del inglés, Software as a Service; en español Software como Servicio). IBM sugirió desarrollar en ese software la mayor parte de las aplicaciones que estaban en tecnologías antiguas, para aprovechar las funcionalidades del software, que permite que se realicen desarrollos a medida sobre el mismo y así se acortarían tiempos de desarrollo en el proyecto. La realidad es que el software sí que se instaló, pero las aplicaciones desarrolladas en CRM Dynamics presentaban, a fecha de diciembre de 2018, incidencias bloqueantes que impide que puedan ser utilizadas. También hay aplicaciones que no se llegaron a desarrollar.

- Proyecto 4: En cuanto al resto de aplicaciones (las que componían el área reservada de la web) que se iban a desarrollar a medida en un lenguaje de programación más actual, Java, presentan también incidencias bloqueantes pendientes de resolución, y están afectadas por las vulnerabilidades de seguridad en la web, que impide que ésta esté operativa y, por lo tanto, las aplicaciones del área reservada de la web tampoco podrían ponerse en funcionamiento.

- Proyecto 5: El ERP se desarrolló sobre el software AX Dynamics de Microsoft (software que adquieren on premise, en propiedad, al contrario que el modo Saas de CRM Dynamics), donde se utilizaron módulos estándar y se desarrollaron a medida otras aplicaciones del ICAM. Al final del proyecto, las aplicaciones también presentaban incidencias bloqueantes, por lo que no estaban preparadas para ponerse en funcionamiento.

- Proyecto 6: La migración de datos a las nuevas aplicaciones (tanto de los datos maestros como de los datos transaccionales, históricos y en vuelo, de algunas aplicaciones) se completó en septiembre de 2018.

B. Modelo de transformación de sistemas:

La disponibilidad de la infraestructura y entrega de servicios gestionados se entregaron. Aunque habría que resaltar dos hitos:

- En julio de 2018 falló el Plan de Recuperación de Desastres e IBM incumplió el Acuerdo de Nivel de Servicio del mismo.

No hay constancia documental de que IBM llegara a modificar el Plan de Recuperación de Desastres, ni que haya habido una compensación por los daños en los que incurrió el ICAM. Por otro lado, estaba previsto que las aplicaciones antiguas del ICAM se hubieran reemplazado por las de nuevas tecnologías. Como no se ha puesto nada en producción, el ICAM está soportando desde el 1 de abril de 2018 los costes de infraestructuras para alojar tanto las aplicaciones antiguas como las nuevas (en estado de desarrollo o pre-producción). Hay que añadir, que IBM no entregó varios manuales de explotación de las máquinas virtuales en las que estaban alojadas las aplicaciones."

Sobre la utilidad de lo entregado por IBM:

En cuanto a la utilidad, las conclusiones alcanzadas son que:

C. Modelo de transformación de aplicaciones:

- Proyecto 1: La nueva web, presenta vulnerabilidades de seguridad graves, por lo que no puede ser utilizada. La aplicación móvil no se entregó.

- Proyecto 2: La solución para mejorar la comunicación con el colegiado no presenta la multicanalidad acordada inicialmente, sino que se ha configurado a través del Contact Center integrado con CRM Dynamics limitado a las llamadas telefónicas. Dicho Contact Center, al estar integrado con CRM Dynamics, está afectado por la necesidad de actualizar a la versión superior (se explica con más

detalle en el siguiente proyecto 3). El resto de hitos de este proyecto (herramientas de marketing, de posicionamiento, la red social colaborativa... no se desarrollaron, por lo que no se puede valorar su utilidad.

- Proyecto 3: El CRM al haberse desarrollado sobre el software CRM Dynamics de Microsoft, bajo un modelo SaaS (del inglés, Software as a Service; en español Software como Servicio), al final del proyecto se encuentra afectado por:

o La actualización automática de Microsoft a una versión superior. Se necesitan desarrollos adicionales para la correcta adaptación a dicha versión. Si no se realizan, la plataforma de CRM Dynamics no puede utilizarse correctamente (dentro de ella se ha desarrollado el CRM propiamente dicho y varias aplicaciones).

o El impacto en el modelo de datos y la herramienta de migración. IBM afirma que la actualización a la última versión afecta al modelo de datos y a los procesos de migración construidos, que deberán ser adaptados. Por otro lado, el hecho de que en septiembre de 2016 IBM propusiera desarrollar sobre CRM Dynamics la gran mayoría de las aplicaciones que inicialmente iban a ser desarrolladas en lenguaje de programación Java (dentro del Proyecto 4), ha provocado la necesidad de aumentar las licencias de CRM Dynamics. Una mala planificación de licenciamiento obligaría en la actualidad al ICAM a costear un número muy superior de licencias al estimado inicialmente que podría invalidar la viabilidad económica del uso de la solución adoptada. Y por último, la evolución de algunas aplicaciones actuales del ICAM, debido a nuevos requisitos de los usuarios y/o nuevas normativas legales aprobadas en este tiempo, obligan a modificar los nuevos desarrollos objeto del proyecto de transformación para abarcar estos cambios.

- Proyecto 4: En cuanto al resto de aplicaciones que se iban a evolucionar a lenguaje Java, en línea con el proyecto anterior:

o Como afirma IBM, tienen que revisar todas las integraciones de estas aplicaciones con el CRM Dynamics, ya que la actualización a la nueva versión 9 ha impactado en estas integraciones.

o Se tendrían que desarrollar nuevas funcionalidades que durante los últimos meses ha tenido que implementar el ICAM por requerimientos normativos nuevos o Es necesario migrar los nuevos datos que se han generado durante este tiempo.

- Proyecto 5: El ERP desarrollado sobre el software AX Dynamics de Microsoft en modo "on premise", al final del proyecto también habría que tener en cuenta dos hitos para valorar su utilidad: o Los desarrollos de las aplicaciones en AX Dynamics, al presentar integraciones con CRM Dynamics, se ven igualmente afectados por la necesidad de desarrollar correctamente la actualización de CRM Dynamics a la versión 9.

o A día de hoy habría que volver a gestionar el cambio que hayan podido sufrir dichas aplicaciones (o incluir nuevas funcionalidades) y realizar una nueva migración de los datos de estos últimos meses (entendiéndose por migración de datos el proceso mediante el cual se realiza una transferencia de datos de un sistema informático a otro realizando las transformaciones necesarias).

- Proyecto 6: La migración de datos se completó en septiembre de 2018, pero IBM recoge en un documento que la actualización a la versión 9 de CRM Dynamics supone el cambio del modelo de datos y la herramienta para realizar las migraciones. Hay que volver a cotizar de nuevo los esfuerzos para una migración, tal y como IBM ha presupuestado al ICAM.

D. Modelo de transformación de sistemas:

Con respecto a la utilidad, no sólo el ICAM está soportando desde el 1 de abril de 2018 un sobrecoste de infraestructura (para alojar tanto las aplicaciones antiguas como las nuevas, que están en estado de desarrollo), sino que IBM no ha entregado las credenciales de 10 Máquinas Virtuales del proyecto, ni varios manuales de explotación, consecuencia de lo cual el ICAM no puede utilizarlas a día de hoy. Es por ello que se ha de concluir que tal y como está actualmente el proyecto, no ha sido, ni es útil para el ICAM."

Añade que "De todas estas fases, es posible que se pueda emplear alguno de los diseños y/o desarrollos que IBM haya podido realizar. En concreto, en las fases 6 (página web) y 7 (soluciones a medida). Pero al no tener posibilidad de conocer como está construido no se ha considerado."

Y tal conclusión pericial está avalada por la prueba documental y testifical practicada, como a continuación expondré.

Me referiré, por la importancia que ha adquirido, al llamado código fuente, cuya no entrega se hace evidente por la lectura del documento 61 de la demanda, en el que IBM supedita entregar el mismo a que el ICAM aceptase renunciar a cualquier acción contra IBM y VIEWNEXT y a abonarles el 50% del importe de las horas extra reclamadas.

Este hecho se ha mostrado absolutamente relevante en la Litis, siendo desdeñado por los testigos y peritos de la demandada, planteando sombras y dudas sobre su utilidad. En tal sentido, uno de los aspectos que pueden mostrarse como más tangibles a la hora de determinar si ha habido cumplimiento es el acceso de la actora al hardware alojado en la "nube" lo que viene la parte actora en denominar máquinas virtuales, sosteniéndose por los peritos y testigos de la demandada, una suerte de irrelevancia del mismo, para después referirse a la necesidad de contar con unas claves para ello, causando perplejidad en el Juzgador que el perito de la demandada, Indalecio, viniese a afirmar que el ICAM no podía acceder a las máquinas virtuales puesto que tenía que haber solicitado las claves de acceso a su proveedor, lo que resuelve el nudo de tal enredo tecnológico, pues no puede más que entenderse que la demandada, a todas luces la proveedora del servicio, no las ha facilitado.

Desde este punto de vista, la postura de la demandada sobre esta cuestión deviene insostenible; pues, en primer término, hace depender la entrega de unos códigos, llámense fuentes, credenciales, o como se prefiera, al ejercicio de las acciones judiciales que corresponden a la actora, y, en definitiva, impide que por cualquier perito que no sean los de autores de sus dictámenes, se pueda comprobar el estado y funcionalidad de lo ejecutado en su conjunto. En tal sentido no puedo sino remitirme a las alegaciones efectuadas en la audiencia previa al respecto por la propia parte demandada expuestas por la actora en su escrito de conclusiones.

Conforme al alegato de la demandada en su contestación, de ser ciertos los hechos en ella expresados, ni debía temer la acción judicial, ni la comprobación de los sistemas, pues en todo caso nada le impedía ejercitar las acciones oportunas para reclamar las cantidades que se considerasen debidas por la correcta ejecución.

No ha sido así, y este aspecto ha resultado revelador de la esencialidad del incumplimiento, afectando de un modo global a todos los objetivos del llamado

proyecto de innovación tecnológica. Así el informe técnico Minsait concluye:

"Después de todo este proceso, el ICAM no ha podido concluir su proceso de transformación digital que le permita dar un mejor servicio a los colegiados y a la comunidad en general de una forma más eficiente.

Es por ello que, si debiéramos acometer la transformación digital del ICAM, y a la luz de lo expuesto en las conclusiones anteriores no utilizaríamos nada de lo que teóricamente, según la documentación disponible, ha sido elaborado por IBM, porque además de las incidencias nombradas (funcionalidades no entregadas, incidencias bloqueantes, necesidad de actualización de versiones, existencia de vulnerabilidades, etc.) tampoco hemos tenido acceso al código fuente de los desarrollos que supuestamente realizó IBM y no hemos podido determinar su aprovechamiento."

En el mismo sentido el documento número 75 de la demanda (informe auditoria migración entorno cloud del ICAM emitido por SMS EUROPA) concluye "Es un aspecto muy destacable la falta del código fuente de los desarrollos realizados. Este aspecto convierte el proyecto Colegio 3.0 en un producto inservible por el riesgo implícito que supone para ICAM."

Ello no puede más que dar lugar a valorar que el conjunto de la prueba practicada no hace sino corroborar que el proyecto no fue entregado, y por tanto no fue ejecutado, mereciendo así incidir en los siguientes elementos de prueba:

- Acta notarial del estado de los desarrollos de IBM entre el 28 de noviembre y el 12 de diciembre de 2018, acreditativa de que ninguno de tales desarrollos funcionaba ni le permitía hacer las consultas que el ICAM le indicó (Doc. 63 Demanda)

- Correo de 26 de noviembre de 2018, en que la demandada advierte que los desarrollos que estaba elaborando no se podían poner en producción ya que hacía falta actualizarlos a la nueva versión de CRM de Microsoft. La propuesta de IBM era retrasar la puesta en producción otros tres o cuatro meses y aumentar el precio del Proyecto en otros EUR 478.000 (Doc. 62 Demanda)

- Declaración testifical de Artemio, Director General del ICAM, aludiendo a una reunión el 10 de diciembre 2018, en la que IBM solicitó la concesión de una nueva ampliación del plazo y del precio del Proyecto para poder completar el mismo. El ICAM exigió para ello un aval a primer requerimiento por el importe que se le había abonado hasta el momento, que el ICAM ejecutaría si IBM incumplía nuevamente su deber de entregar unos sistemas en funcionamiento, y dicho ofrecimiento fue rechazado.

Las demandadas no hicieron preguntas a D. Artemio sobre ello y renunciaron al interrogatorio del testigo propuesto por ellas presente en la reunión, Estanislao.

Esto es relevante puesto que en el escrito de contestación a la demanda se dice que "en diciembre de 2018 el Proyecto estaba prácticamente completado a todos los efectos, en una fase muy avanzada de resolución de incidencias (incluso pese a que incluso en ese mes el ICAM continuaba solicitando cambios de alcance). Las incidencias estaban resueltas, las aplicaciones estaban - por fin - lo suficientemente testadas por el ICAM (aunque el Colegio no había todavía completado la totalidad de las tareas que le correspondían), y el Proyecto estaba listo para ser adaptado a la nueva versión de MSFT CRM Dynamics, ya fuese por IBM o por el implementador que designase el Colegio. Pese a ello, en una decisión que resulta imposible de comprender sin tener en consideración el frontal rechazo de la nueva Junta de Gobierno al Proyecto desde su inicio, un día después de la reunión el ICAM resolvió la relación contractual y puso fin a un Proyecto que estaba concluido al 99%.", calificándose la resolución instada por la actora en aquellas fechas como incomprensible.

De lo expuesto, no puede sino entenderse la existencia de un incumplimiento esencial de las obligaciones por parte de la demandada, que otorga a la actora el derecho a resolver el contrato, pues, en definitiva, retomando las consideraciones del fundamento que precede, nada ha acreditado la demandada sobre en qué medida la parte del proyecto sujeta a un precio estimativo por horas de trabajo, ha impedido su ejecución.

Por el contrario, el estado actual del proyecto, lo único que permite es concluir lo indicado por los peritos de la parte actora que elaboran el informe Minsait:

"A partir de esta situación y teniendo en cuenta los aprendizajes que se han obtenido, no se puede utilizar lo que se haya desarrollado hasta la fecha.

Si el ICAM quiere mantener el objetivo de completar su proceso de transformación digital, Minsait considera que los próximos pasos a realizar deberían ser realizar un proyecto que incluiría las siguientes fases:

1. Definir la base de datos institucional

2. Definir el modelo conceptual del expediente electrónico

3. Implementar el expediente electrónico

4. Realizar una reingeniería de procesos

5. Acometer un proceso de automatización de procesos

6. En paralelo, evolucionar la página web y desarrollar una aplicación para móvil

7. Desarrollar las soluciones a medida que sean necesarias

8. Ejecutar la migración de datos correspondiente

De todas estas fases, es posible que se pueda emplear alguno de los diseños y/o desarrollos que IBM haya podido realizar. En concreto, en las fases 6 (página web) y 7 (soluciones a medida). Pero al no tener posibilidad de conocer como está construido no se ha considerado. Para estimar un coste de desarrollo de un proyecto de estas características y considerando el alto número" de aplicaciones que el ICAM dispone, sería necesario un análisis en mayor profundidad, que en la actualidad no se ha realizado, pero se estima que el coste podría oscilar entre los 3 y 5 millones de Euros."

El incumplimiento alcanza a ambas demandadas, también VIEWNEXT, compañía del Grupo IBM, de quien la propia parte reconoce: "El papel de ViewNext en el proyecto tecnológico fue el de prestar al ICAM el servicio gestionado de los sistemas proveídos por IBM. ViewNext procuró el servicio contratado durante el tiempo pactado".

Más decisivo si cabe es que ambas compañías suscribieran el acuerdo marco, y presentaran el anexo III del mismo, propuesta técnica, la cual, en principio, fijaba los compromisos que ambas asumían en el ámbito del proyecto, por lo que, si cupiere duda

de cuál es la responsabilidad de una u otra - dado que dicho documento no discierne claramente el cometido de cada una - la responsabilidad no puede sino extenderse a ambas.

OCTAVO.- EXAMEN CONJUNTO DE LOS MOTIVOS TERCERO, CUARTO Y QUINTO.

Los motivos tercero, cuarto y quinto se examinarán conjuntamente, en tanto responden al examen de la misma cuestión, es decir, si en el momento en que se produjo la resolución del contrato el fracaso del proyecto era grave y esencial, en los términos del artículo 1124 CC.

Para ello resulta esencial la valoración de la prueba pericial practicada en el procedimiento, al tratarse de una cuestión que requiere conocimientos especializados de los que el juez carece.

i) Previamente, haremos una serie de consideraciones generales sobre la valoración probatoria de la prueba pericial.

La sentencia del Tribunal Supremo 334/2024, de 6 de marzo dice lo siguiente:

Con respecto a lo que significa la valoración de la sana crítica en relación a la prueba pericial se expresa la STS 471/2018, de 19 de julio ,cuando señala al respecto:

"Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1º.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2º.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3º.- Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

4º-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

"La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1º.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de 17 de junio de 1.996 .

2º.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

3º.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991 .

4º.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

"Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998 ".

"Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995 ".

ii) Valoración de la Sala sobre la prueba pericial.

A los efectos de llegar a una convicción probatoria sobre el grado de avance del proyecto, lo que resulta esencial a los efectos del presente litigio, los informes periciales aportados por la parte actora emitidos por el perito de Minsait Sr. Justino carecen del rigor técnico que ofrece el emitido por el perito de la parte demandada Sr. Alfredo, que en un completo y exhuastivo informe de más de 600 páginas da respuesta a todas y cada una de las cuestiones planteadas en relación con la cuestión, y específicamente da respuesta a la cuestión esencial de este litigio.

Pues bien, dicho perito llega a la conclusión de que a la fecha en que se produjo la resolución contractual, diciembre de 2018, el proyecto estaba en su fase final y advertía únicamente la existencia de 27 incidencias bloqueantes en distintas áreas, que representaban únicamente un 3,5 % de las incidencias totales de esta tipología resueltas a lo largo del proyecto. Viene a decir el perito en la página 98 que "Los datos muestran que el proyecto se encontraba en su fase final y, de haberse hecho un análisis sosegado y con voluntad de avanzar por parte del ICAM, podría incluso haberse pactado una salida a producción casi inmediata".

Dicha conclusión probatoria no ha resultado desvirtuada por ninguno de los informes periciales aportados de contrario, y más concretamente por el informe pericial de Minsait, que no realiza un análisis técnico sobre el estado de avance del proyecto, sino meramente estimativo, llegando a conclusiones que esta Sala considera que no son aceptables.

El grado de credibilidad de ambos peritos se puso de manifiesto en la vista celebrada en esta Audiencia Provincial, en la que la ratificación del Sr. Justino puso de manifiesto carencias de rigor técnico poco justificables, como el omitir al hacer referencia al grado de cumplimiento del proyecto que por parte de IBM ya se había culminado en su totalidad la fase de sistemas del proyecto, las discrepancias entre el primer informe y el segundo sobre el número de incidencias bloqueantes existente, o admitir errores al hacer las estimaciones de cálculo.

Frente a dicha exposición, la del Sr. Alfredo ofreció las condiciones necesarias para que la Sala llegar a una convicción probatoria sobre el grado de cumplimiento del proyecto, que reiteramos es la cuestión esencial a resolver en el presente litigio.

NOVENO.- SOBRE LA FALTA DE CONCURRENCIA DE LA CAUSA DE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL INVOCADA POR EL ICAM.

i) Sobre la resolución de los contratos.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la materia puede resumirse en la sentencia 347/2020, de 23 de junio, que viene a decir lo siguiente;

"Como afirma la sentencia número 82/2008, de 31 de enero , debe comenzarse por recordar que esta sala, entre otras muchas, en la sentencia de esta sala de 17 de julio de 2007 , tiene declarado, que la jurisprudencia, a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato, o como dice la sentencia de 9 de marzo de 2005 : "La doctrina jurisprudencial de esta sala ha sufrido un cambio evolutivo progresivo en el sentido de abandonar el requisito subjetivista de la voluntad deliberadamente rebelde, sustituyéndole por el impago en el sentido objetivo, con lo que ya no se viene exigiendo una actitud dolosa del comprador para que la resolución por incumplimiento de pago puede tener lugar - sentencias de 5 de junio de 1989 y 11 de marzo de 1991 - que es a lo que apunta la frase "actitud deliberadamente rebelde", bastando con que se frustre la finalidad económica de la relación, imputable al comprador o sucesores que resulten obligados, y no satisfacen el precio que se había acordado para la transmisión dominical. Esta doctrina se presenta acomodada a los tiempos actuales para las situaciones de incumplimiento contractuales, ya que frente al vendedor que cumple el comprador incumplidor desequilibra la relación contractual al incurrir en impago voluntario - sentencias de 21 de junio de 1990 , 23 de abril de 1992 , 9 de octubre de 1993 , 22 de diciembre de 1993 , 17 de mayo , 4 de julio y 10 de octubre de 1994 , 16 de marzo , 2 de octubre y 29 de diciembre de 1995 y 7 de febrero de 1996 , 23 de marzo de 1996 , 24 de octubre de 1998 y 22 de febrero de 1999 , entre otras muy numerosas".

Dicha doctrina jurisprudencial, en el caso aplicable a un supuesto de contrato de compraventa, es asimismo extensiva al contrato suscrito en autos, por lo que únicamente podría darse lugar a la resolución del contrato cuando la actuación de alguna de las partes en el desarrollo de la actividad contractual pudiera frustrar la finalidad económica que con el contrato las partes perseguían.

ii) Aplicación al caso concreto.

La aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta al presente litigio, ha de llegarse a la conclusión de que la acción resolutoria ejercitada por el ICAM carecía de justificación alguna.

Considera la Sala, partiendo de los hechos probados expuestos en los anteriores apartados, que en el momento en que se produjo la resolución del contrato, el proyecto estaba prácticamente terminado y podía salir a producción.

La existencia de incidencias bloqueantes en absoluto pueden condicionar la puesta en funcionamiento del sistema pues la prueba pericial ha acreditado que se trataba de incidencias que podían ser resueltas, y por tanto no suponían un obstáculo al cumplimiento del contrato por parte de IBM.

El examen de otras cuestiones, como la invocada por el ICAM falta de entrega del código fuente, no puede impedir dicho pronunciamiento, pues se trata de una prestación complementaria a la esencial, que en absoluto puede determinar la resolución del contrato.

Ello ha de conducir a la estimación del recurso de apelación planteado en lo que se refiere a la acción resolutoria ejercitada en la demanda por el ICAM y a la revocación de los pronunciamientos declarativos y de condena que contiene la sentencia de instancia, absolviendo a IBM, S.A. y VIEWNEXT, S.A. de los pedimentos formulados en el suplico de la demanda.

DÉCIMO.- EXAMEN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE IBM, S.A. y VIEWNEXT, S.A. EN RELACIÓN CON LA RECONVENCIÓN.

i) Constituye objeto del recurso de apelación planteado, en relación con la reconvención, resolver si procede condenar al ICAM por las siguientes cantidades y conceptos:

- 20.066,64 euros en concepto de renovación de la licencia Dynamics.

- 161.058,67 euros en concepto de cumplimiento del contrato de nuevas funcionalidades.

- 670.280 euros en concepto de retribución por horas extraordinarias.

ii) Los dos primeros conceptos es claro que procede concederlos por cuanto se corresponden con pagos establecidos en el contrato y que deberá soportar el ICAM una vez que en la presente sentencia se ha declarado no conforme a derecho la resolución contractual ejercitada.

iii) En lo que se refiere a la retribución por horas extraordinarias, en el contrato se contemplaba un precio cerrado limitado a 20.000 horas, por lo que las horas que exedieran de dichos parámetros debían ser abonadas por el ICAM.

Dicha conclusión probatoria viene apoyada por el informe pericial de KPMG, que concluía que IBM había incurrido en un número importante de horas adicionales como consecuencia de los trabajos realizados para el desarrollo del proyecto, por las que debía ser compensada, si bien no se cuantificaban.

El informe pericial Duff & Phelps, aportado por IBM, S.A. y VIEWNEXT, S.A. estima en 10.321 horas las horas en exceso empleadas por los técnicos en el desarrollo de las aplicaciones del proyecto, obteniendo dichos datos del propio registro de IBM, sin que dichas conclusiones resulten desvirtuadas de contrario.

Consecuencia de lo expuesto procederá la estimación del motivo invocado, condenado al ICAM al abono de las cantidades reclamadas.

UNDÉCIMO.- COSTAS PROCESALES.

i) Respecto de las devengadas en la primera instancia, y de acuerdo con el principio del vencimiento establecido en el artículo 394.1 LEC procederá la condena al ICAM de las costas procesales derivadas del planteamiento de la demanda y de la reconvención.

ii) En lo que se refiere a las devengadas en esta segunda instancia, y conforme a lo establecido en el artículo 398.2 LEC no procede efectuar expreso pronunciamiento al haberse estimado el recurso de apelación.