Sentencia Civil 522/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 19, Rec. 153/2023 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.- La Sentencia de instancia. Objeto del recurso de apelación.

Tal y como recoge la fundamentación jurídica de la Resolución impugnada, la parte actora ejercita como acción principal la de nulidad por vicio del consentimiento de la orden de compra y canje de 30 Bonos Convertibles 2009 posteriormente canjeados en Bonos II/2012 y finalmente convertidos en acciones y de las órdenes de suscripción de 80 Obligaciones Subordinadas 2011-1 por importe de inversión total de un nominal por 110.000 euros, indicando el demandante que carecía de formación de tipo financiero, que tenía perfil ahorrador y que nunca había contratado productos de riesgo que pudiese comprometer su dinero. Se señalaba en dicho escrito inicial del procedimiento, que en la contratación no se informó de los riesgos, sin que se realizara test de conveniencia ni de idoneidad, considerando por ello que la entidad actuó con mala fe.

Subsidiariamente, se plantea acción indemnizatoria en relación a los graves incumplimientos descritos en demanda, y de forma también subsidiaria, se pretende la declaración de responsabilidad ex artículo 1101 Ccivil por los daños y perjuicios ocasionados por dichas compras, por incumplimiento grave por la entidad emisora de sus obligaciones legales de información y documentación.

La Sentencia de instancia estima la acción de nulidad por error-vicio del consentimiento respecto de la adquisición de obligaciones subordinadas, tras recoger la existencia de asesoramiento y recomendación de la inversión, por transposición de las denominadas < directivas MIFID >refiriendo la aplicabilidad a la orden de contratación del producto objeto de la litis de la modificación de la LMV que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007, por falta dTERCERO.- Denegada en la alzada la prueba de ratificación pericial propuesta por la apelante y habiéndose acordado la suspensión de la tramitación del recurso hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada al TJUE por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, en Auto de 28 de julio de 2020, se señaló para deliberación, votación y fallo para resolución del recurso el día 18 de octubre de 2022.

e información y documentación precontractual de las características de un producto complejo, y condena a la demandada a la restitución del importe de la inversión, y tras estimar la caducidad de la acción de nulidad respecto de la adquisición de Bonos Convertibles, estima de acción subsidiaria indemnizatoria, fijando el perjuicio a resarcir en ejecución de Sentencia.

Frente a la referida Sentencia de instancia se alza la representación de la sociedad demandada interponiendo recurso de apelación en el que alega los siguientes motivos, indicando que el único pronunciamiento objeto de recurso es el relativo a la declaración de nulidad del contrato OBS V21:

1.- Error en la fijación del dies a quodel cómputo de caducidad: la acción de anulabilidad por error en el consentimiento se encuentra caducada desde la consumación del contrato, lo que se produjo con la adquisición de los títulos de Obligaciones Subordinadas Banco Popular 2011-2 en fecha 19 de julio de 2011.

2.- Los títulos de OBS V.21 que suscribió el actor se amortizaron con motivo de la resolución de Banco Popular al amparo de lo previsto en la Ley 11/ 2015, de 18 de junio. Por tanto, Banco Santander no tiene obligación ni responsabilidad alguna para con su titular puesto que este producto, al tratarse de un instrumento amortizado fruto de dicha resolución, debe entenderse como definitivamente perdido.

Reseña la recurrente la improcedencia de las acciones de nulidad y de indemnización, alegación referida a la infracción de los artículos 37 y 39 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión ; cita la recurrente los acuerdos de unificación de criterios de las Audiencias de Asturias y Cantabria, invocando expresamente la vulneración de la expresada Ley, que traspone lo establecido en la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014.

3. La parte demandante no probó el error denunciado. La inversión litigiosa asciende a 80.000 euros: con independencia de la calificación que se le otorga, nos hallamos ante una contratación financiera que no debería valorarse bajo el prisma de un consumidor al uso; su importe diferencia esta operación de cualquier otra. La validez del contrato, y en consecuencia, la diligencia empleada por la entidad no debería subordinarse al perjuicio o beneficio de uno de los contratantes: el hecho de que una inversión sea desfavorable no convierte el producto financiero per seen inadecuado. En cualquier caso, Banco Popular sí que informó adecuadamente sobre las características de esta inversión, sus riesgos y el mecanismo de conversión en acciones.

SEGUNDO.- Resolución de la Sala.

Improcedencia de las acciones de nulidad e indemnizatorias de daños y perjuicios. Ley 11/2015. Falta de legitimación activa del inversor y pasiva de Banco de Santander.

Sentencia del Tribunal de Justicia ( Sala Tercera ) de 5 de mayo de 2022 .

Sentencia del Tribunal de Justicia ( Sala Primera ) de 5 de septiembre de 2024 .

La resolución del recurso obliga a hacer una consideración inicial sobre su ámbito, con arreglo al artículo 456 LEC, dado que si bien en escrito de contestación a la demanda se invocó la falta de legitimación pasiva conforme a la Ley 11/2015 en relación a la totalidad de los títulos litigiosos, la apelación se limita a combatir la procedencia de la acción de nulidad o indemnizatoria relativa a Obligaciones Subordinadas V.21 adquiridas a fecha 19 de julio de 2011, y no así el resarcimiento que se dispone en Sentencia respecto a la compra de Bonos I/2009 de fecha 23 de octubre de 2009, posteriormente canjeados, de modo que los razonamientos jurídicos sobre apreciación de la falta de legitimación activa de la parte demandante para accionar responde exclusivamente a la actual impugnación de la referida adquisición de 80 títulos de Obligaciones Subordinadas.

Señala en este sentido la Sentencia de esta Sala de fecha 10 de marzo de 2021, Rec. 245/2020 que < En relación con el error en la valoración de la prueba cabe decir con carácter previo, y siguiendo la STS de 4 de Diciembre de 2015, recurso 1468/2012, que " En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo".

De igual forma, la STC número 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 viene a decir que "... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre, ySSTC3/1996, de 15 de enero , y9/1998, de 13 de enero )". >

El objeto del recurso ha de resolverse en función de la alegación de Banco de Santander relativa a ser aplicable la Ley 11/2015 de 18 de junio y el Reglamento UE de 15 de junio de 2014, que impiden al accionista reclamar la indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la amortización de sus títulos acordada por la Junta Única de Resolución, no solo en caso de ejercicio de acción de anulabilidad por vicios del consentimiento, sino también de responsabilidad legal sustentada en los artículos 38 y 124 LMV.

La demandada sostiene que las acciones de nulidad y responsabilidad formuladas no pueden ejercitarse contra la entidad bancaria por imperativo de la Ley 11/2015, alegación que obedece a la falta de legitimación activa de la parte demandante, como a la falta de legitimación pasiva ad causam,por resultar improcedente conceder indemnización alguna por la amortización del capital social en virtud de lo dispuesto en dicha Ley. Tal y como recoge la Sentencia de esta Sección de 23 de junio de 2022 Rec. 123/2022, - y en el mismo sentido, la Sentencia de este Tribunal de fecha 26 de julio de 2022 Rec. 484/2021 - ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo (entre otras STS nº 535/2002 de 30 de mayo con cita de las STS de 17 de julio y 29 de octubre de 1992, 20 de octubre de 1993, y 1 de febrero de 1994 y 13 de noviembre de 1995) que la legitimación activa o pasiva de las partes, es cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses (art. 24.1 Const. ), que puede ser incluso examinada de oficio por el órgano jurisdiccional.

El Capítulo VI de la Ley 11/15, relativo a la amortización y conversión de instrumentos de capital y recapitalización interna, establece, en el artículo 37.2 que, en caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes:

b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3, y

c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3.

Aprobada por el FROB a 7 de junio de 2017 la venta de Banco Popular que conllevó dos operaciones - la amortización de todas las acciones ordinarias de Banco Popular y la conversión de la deuda subordinada y bonos subordinados convertibles en acciones de nueva emisión - la revisión en el caso de la legitimación activa del inversor, y de la falta de legitimación pasiva de BANCO DE SANTANDER S.A. basada en las disposiciones de la Ley 11/2015, ha de considerar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en el asunto C-410/20, que da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante Auto de 28 de julio de 2020. El órgano jurisdiccional preguntaba al Tribunal de Justicia si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

El TJUE, en la Sentencia de 5 de mayo que se examina, declara :

(32) "Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento".

(33) Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

(34) El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes. "

(35) " estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes"

(36) " Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54)"...

(41) "En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ".

(42) "Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones".

A la vista de las consideraciones anteriores, responde el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas declarando que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

En su consecuencia, y en lo referente a las distintas acciones de nulidad y responsabilidad que se formulen, con la interpretación que efectúa el Tribunal de Justicia de la Directiva 2014/59 y en concreto con las menciones de sus apartados 32 y 33 ha de negarse legitimación a los accionistas para accionar frente a BANCO DE SANTANDER S.A. Claramente señala el Tribunal que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación del procedimiento de resolución (apartado 32) y que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior (apartado 33).

Dicha interpretación es aplicable por tanto a los supuestos de adquisición de obligaciones subordinadas, conforme al Capítulo VI de la Ley 11/2015, y en particular, al antes transcrito artículo 37.2, referente a los efectos por amortización y conversión de instrumentos de capital y recapitalización interna, y al artículo 37.4 de la Ley, por reducción a cero a través del FROB del importe principal o del importe pendiente de un pasivo. Este criterio es confirmado en la STJUE, Sala Primera, de 5 de septiembre de 2024, C-775/2022, al disponer dentro de su fundamentación que < 50. Debe realizarse la misma interpretación de estos conceptos cuando los derechos se derivan de una acción de responsabilidad o de nulidad relativa a la adquisición de instrumentos de capital, posteriormente convertidos en acciones, habida cuenta del contexto en el que se utilizan dichos conceptos y de los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .>y que < 61. En el presente caso, si bien las partes recurrentes en los litigios principales en los asuntos C-779/22 y C-794/22 adquirieron inicialmente instrumentos de capital diferentes de acciones de Banco Popular, de las indicaciones contenidas en las peticiones de decisión prejudicial se desprende que esos instrumentos ya se habían convertido en acciones de Banco Popular antes de la resolución de ese banco y que, en el marco de esa resolución, las acciones resultantes de esa conversión fueron objeto de una medida de amortización y conversión a efectos de la recapitalización interna de dicho banco. A la vista de las anteriores consideraciones, las disposiciones de la Directiva 2014/59 mencionadas en el anterior apartado de la presente sentencia se oponen, en consecuencia, a que los adquirentes de esos instrumentos de capital puedan ejercitar tales acciones de responsabilidad o de nulidad del contrato de adquisición de dichos instrumentos con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución.>

Hay que subrayar, según se reseña en la citada Sentencia de este Tribunal de 14 de diciembre de 2022, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no distingue diferentes tipos de accionistas ni discrimina las pretensiones ejercitadas por el origen de la adquisición de las acciones.

A la vista de lo anteriormente fundamentado, la Sala aprecia la falta de legitimación activa de la parte demandante para accionar frente a BANCO DE SANTANDER S.A., lo que conduce a estimar el recurso de apelación formulado, con revocación parcial de la Sentencia en cuanto a la declaración de nulidad relativa que contiene.

TERCERO.- Costas.

Estimándose en parte las pretensiones de la demanda, no procede especial imposición de las causadas en la instancia, artículo 394.2 LEC.

En aplicación de lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la LEC, no ha lugar a imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.