Sentencia Civil 438/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 19, Rec. 39/2023 de 17 de octubre del 2024

PRIMERO.- Objeto de la demanda. La Sentencia de instancia.

Se reseña en demanda la solicitud de indemnización de daños y perjuicios por la cantidad de 485.600 euros como consecuencia de incumplimiento por parte de CAIXABANK de sus obligaciones en el pago de un cheque al portador. Se resumen dentro del fundamento jurídico primero de la Sentencia impugnada los antecedentes fácticos que constituye el objeto del pleito al señalar que se imputa a la demandada la falta de cumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales de identificación del tenedor y pago en relación con el abono de cheque por el indicado importe el día 11 de noviembre de 2010 en la cuenta de Paloma, hermana del demandante, sin que se identificara o identificándose de forma incorrecta a la persona que físicamente cobró el dinero, dado que dicho pago no tuvo lugar en la sucursal bancaria, al estar ingresada la perceptora en un centro hospitalario. Se reseña la falta de restitución en cuenta del importe, lo que supone, a juicio del demandante, infracción de la obligación legal de comprobación del perceptor y tenedor del cheque mediante documentos fehacientes.

Habiendo fallecido Paloma el 26 de enero de 2011, instituyendo como única heredera a su hermana Dª Emilia, nombró sustitutos a sus hermanos, Bienvenido, Rodrigo y José, falleciendo Emilia el 2 de diciembre de 2014, soltera, sin ascendientes ni descendientes, instituyendo heredar a su hermana Paloma, y nombrando sustitutos de ésta por partes iguales, para el caso de premoriencia o conmoriencia, a sus hermanos, por lo que el demandante y sus hermanos son herederos directos de Paloma.

Ejercitada acción en beneficio de la comunidad hereditaria, con invocación de los artículos 398 y 490 Ccivil, la Sentencia de instancia, tras rechazar la falta de legitimación activa alegada por la entidad demandada - refiriendo el juicio precedente de División de Herencia 478/2018 tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid, y la actuación por parte del coheredero demandante, siendo beneficiaria de la condena al pago la comunidad de herederos - analiza el régimen de responsabilidad de la entidad bancaria en relación con los instrumentos de pago, en los términos de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, en sus artículos 25 a 31, 36 a 38, 46 y 48, en relación a los artículos 106 y siguientes de la Ley Cambiaria y del Cheque. Valora la Resolución la prueba documental y testifical practicada en la persona de la empleada de CAIXABANK, propuesta por ambas partes, testigo que corrobora de forma detallada que estando Paloma ingresada en un centro hospitalario, se desplazó al mismo al objeto de asegurar la firma por la titular de la cuenta - como recibí - del cheque al portador y la entrega del importe retirado de la cuenta, teniendo Paloma el propósito de destinar la cantidad a Emilia, que al parecer iba ser su heredera. Emilia fue instituida heredera el 30 de enero de 2010. La Sentencia describe la declaración testifical en lo concerniente a la forma poco habitual en que operaban Paloma y sus hermanos, siendo el tipo de clientes al que conocen como subasteros,que llevaban el dinero en efectivo al banco, se interesaban por las condiciones y la rentabilidad que les iban a dar, operaban muchas veces en efectivo, y se llevaban el dinero igual, trataban de evitar comisiones por transferencias u otras operaciones, y supone, según apreciación suya, que también por razones impositivas para no dejar trazabilidad del dinero, añadiendo que, de hecho, antes de fallecer Emilia se siguió un procedimiento similar, pues acudieron a retirar una cantidad similar en efectivo de su cuenta. Indica la Juzgadora que lo anterior se ve corroborado por la prueba documental aportada por el demandante en la audiencia previa, donde consta la solicitud de información de un reintegro efectuado el 30 de junio de 2014, por importe de 465.000 euros, meses antes del fallecimiento, el 3 de diciembre de 2014. Confirma la testigo que la extensión de cheque al portador se hizo con la intención manifestada por la titular de que figurara como cobradora Paloma.

Concluye la Resolución que la entidad interpelada dio cumplimiento a un mandato de pago de su cliente, en forma de cheque al portador, habiendo cumplido sus obligaciones legales y contractuales de identificación del tenedor, que era la propia libradora, y pagó a quien era la tenedora del cheque, dicha libradora que estampó su firma a modo de recibí, sin que, una vez entregado el cheque, con el recibí y entregado el importe a Paloma, sea la demandada responsable del destino que Paloma diese al importe recibido, o de la entrega a Emilia, o de la falta de ingreso en una cuenta bancaria, ni del incumplimiento de obligaciones fiscales por parte del destinatario final del importe entregado conforme a la orden de pago emitida.

Objeto del recurso de apelación.

Frente a la Sentencia desestimatoria de las pretensiones indemnizatorias deducidas, se alza el demandante, invocando los siguientes motivos de su escrito :

1.- Vulneración de la mutatio libelli.CAIXABANK ha cambiado de forma contraria a derecho la justificación a su conducta irregular.

De la prueba practicada en actuaciones, y en particular de la documental presentada en audiencia previa relativa a los movimientos bancarios de las cuentas de ambas hermanas, Paloma y Emilia, resultaba la falta de ingreso del importe del cheque en la cuenta de Dª Emilia, pese a lo afirmado en escrito de contestación a la demanda, habiendo variado la interpelada su línea de defensa a causa del testimonio prestado por la entonces empleada de la entidad, Dª Guadalupe, testigo que manifestó que el referido importe no fue ingresado, sino entregado en efectivo a Dª Paloma en el hospital por la empleada, como forma de proceder habitual y desconocido el destino que se dio a la cantidad. No obstante, se acusó en su momento en la contestación a la demanda de notable mala fe al actor, por conocer el demandante el ingreso en cuenta. El resultado del requerimiento dirigido a CAIXABANK para aportar justificación del ingreso acreditó tal falta de ingreso en la cuenta de Dª Emilia, por lo que la demandada y su empleada cambiaron su versión de los hechos, originando indefensión ante la falsedad de la versión inicial. Se alega vulneración del artículo 412 LEC, por haberse alterado el objeto del proceso.

2.- Error en la valoración de la prueba. La exclusiva declaración de la empleada del banco no es suficiente para sostener la versión de CAIXABANK.

Se cuestiona la credibilidad del testimonio de Dª Guadalupe, al tener interés en el pleito, ofrecer versiones contradictorias sobre del dinero y una explicación inverosímil. El movimiento para hacer el pago en efectivo era innecesario si se iba a ingresar el importe en la cuenta de la hermana. Lo lógico hubiera sido un primer viaje para recoger la firma del cheque y un segundo viaje para llevar el dinero en efectivo. Se impugna asimismo la forma de proceder habitual de operaciones en efectivo que establece la Sentencia, ya que en el caso de Dª Paloma el dinero llegó a CAIXABANK mediante transferencia bancaria el 7 de abril de 2010, al igual que en el caso de Dª Emilia. Las cuentas se abrieron apenas siete meses antes cuando se contrató el depósito y no se realizaron operaciones de retirada de fondos similares. Se indica además la falta de citación de los hermanos que estuvieron presentes a la fecha de entrega de efectivo, y que no se aporta autorización para sacar dinero sin tener el cheque firmado en su reverso. La operativa que describe la testigo implicaba un riesgo en el servicio de caja que no podían asumir los empleados. Un cheque al portador ha de ser cobrado necesariamente a través de un banco o entidad financiera, identificando correctamente al tenedor y haciendo firmar en el reverso del cheque.

Estima el recurrente que concurren los presupuestos de la responsabilidad derivada de una restitución irregular del depósito, debiendo imputarse a la entidad financiera demandada las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba por desaparición del numerario, citándose al efecto, la STS de 10 de mayo de 2008.

3.- No condena en costas.

No procede la imposición de costas para el supuesto de no estimación del recurso, habida cuenta de las versiones confusas y contradictorias ofrecidas por la entidad demandada sobre el destino del dinero.

SEGUNDO.- Resolución de la Sala.

Vulneración de la mutatio libelli.Infracción del artículo 412 LEC .

El motivo primero del recurso se asienta en la afirmación, contenida en el escrito inicial de demanda, sobre falta de comprobación por la entidad financiera demandada, al proceder al pago del cheque, y en el desconocimiento de la persona perceptora de la cantidad al no justificarse el ingreso en cuenta de la hermana de Dª Paloma, alegación relativa a la falta de identificación del receptor que es contestada por la demandada al señalar que resulta irrelevante pronunciarse sobre tal extremo cuando fue la propia titular la que decidió firmar un cheque al portador, y no se plantea la falsedad del documento firmado en el reverso y en el anverso, es decir, que no forma parte de la controversia el cuestionamiento sobre el ingreso en cuenta del importe reflejado en el mandato de pago puro y simple, alegación de la interpelada que esta Sala comparte, dado que responde al desarrollo de la audiencia previa de juicio del artículo 414 LEC, en la que la Juzgadora delimita el objeto del pleito a la forma en que se produjo la firma del cheque y al pago o entrega de la cantidad en virtud del mandato emitido, criterio que reitera en fase de admisión de prueba al indicar que la propia operativa poco usual o protocolo seguido por la entidad a la hora de abonar el efecto no es determinante en orden a resolver el pleito, razón por la que rechaza la prueba de interrogatorio solicitada por la parte actora.

Invocada la vulneración del artículo 412 LEC, no se aprecia por lo tanto infracción del principio de contradicción, al haber sido la cuestión relativa a la relevancia del destinatario de la suma debatida en audiencia previa, y resuelta en Sentencia en el mismo sentido decidido en audiencia previa de juicio, al establecer la Juzgadora que la demandada no es responsable en el caso del destino que la titular y libradora diese al importe recibido por la misma, sin que el pronunciamiento de la Sentencia de haber la libradora estampado su firma a modo de recibí, haya sido impugnado en el recurso, tal y como expone la interpelada al oponerse a la apelación.

No se infringe, por lo demás, tampoco el principio de congruencia. A este principio, por obligada correlación entre las pretensiones deducidas por las partes, basadas en el petitumy la causa petendi,y lo resuelto en las sentencias judiciales, y a su relevancia constitucional, toda vez que resulta lesionado el principio de contradicción protegido por el art. 24 CE, cuando media modificación sustancial de los términos del debate procesal generador de indefensión, se refiere la STS 509/2022 de 28 de junio, Rec. 6741/2019, Resolución que establece que el artículo 218.1 LEC contempla que:

"[...] las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate".

Y añade, a continuación, en un párrafo segundo, con respecto a la causa petendi, elemento constitutivo de identificación de la pretensión deducida en juicio, que "[...] el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Es decir, que dicho precepto configura la causa de pedir en función de los fundamentos tanto fácticos como jurídicos introducidos por las partes al delimitar el objeto del proceso, que no podrán variar, ulteriormente, fuera de los términos reseñados por el art. 412 LEC .

Trasladados tales razonamientos al supuesto enjuiciado, no cabe concluir, al amparo del artículo 469.1.2.º LEC, en relación con el artículo 218 LEC, la infracción de las normas procesales reguladoras de la Sentencia, por incongruencia ultra petita,como consecuencia de otorgarse más de lo solicitado, o extra petita,por desviarse indebidamente la Resolución impugnada del objeto del proceso determinado por las pretensiones de la parte actora, lo que obliga a desestimar el motivo del recurso, al haber sido objeto de resolución, según lo argumentado, todos los puntos litigiosos debatidos.

Error en la valoración de la prueba.

El motivo se basa en cuestionar la credibilidad del testimonio ofrecido por la empleada de la entidad que se desplazó para asegurar el cumplimiento del mandato de pago, y que el riesgo que implicaba el desplazamiento al centro hospitalario a fin de hacer entrega de numerario conlleva en el caso la responsabilidad de la entidad financiera por falta de prueba del ingreso de la suma entregada en la cuenta bancaria de la hermana de la libradora del cheque al portador.

Fundada la demanda en el contenido de los artículos 1101 y siguientes del CCivil, en relación con el artículo 1766 del Código, relativo a las obligaciones del depositario, y artículos 306 y 307 del Comercio, estima la Sala, una vez revisadas las actuaciones, con visionado del juicio, que la valoración que hace la Juzgadora de instancia no vulnera las reglas de carga de la prueba del artículo 217 LEC, en sus apartados 2 y 3, en función del conjunto de la prueba practicada, ni supone falta de motivación con el alcance que previene el artículo 218.2 de la Ley Procesal, al contener la Sentencia impugnada la expresión de los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas practicadas.

Según recoge la SAP Barcelona, Sección 4ª, de 14 de noviembre de 2019, sobre el contrato de cuenta corriente se ha pronunciado en numerosas ocasiones el Tribunal Supremo. Entre ella, la Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2007 dispone que " De la relación de cuenta corriente ( STS de 15 de julio de 1993 , 9 de marzo de 2006 y 24 de marzo de 2006 , entre otras) derivan los deberes de rendición de cuentas, de información ( arts 263 CCom y 1720 CC , deber reforzado por laLey 26/1988 de 29 de julio, de Ordenación bancaria e intervención de las Entidades de Crédito), y de actuar conforme a las instrucciones recibidas con la diligentia quam in suis [diligencia igual a la de los propios asuntos] ( artículo 255 CCom ), pues se responde por culpa, cuyo rigor será medido por el parámetro de que se trate o no de un mandato retribuido ( artículo 1726 CC )."

Y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011 ( Sentencia: 915/2011 ) afirmo que " No se discute por la parte recurrente la obligación de la entidad bancaria, en virtud del contrato de depósito en cuenta corriente, de conservar y devolver los fondos depositados respondiendo de los daños y perjuicios que haya podido sufrir el cliente por negligencia de la entidad, sino que niega la existencia de esta negligencia.

La disposición de fondos depositados en una cuenta corriente o de depósito bancaria por parte de una persona que no podía hacerlo por no ser la titular ni estar autorizada por ésta supone un incumplimiento contractual ( SS., entre otras, 23 de noviembre de 2000 , 26 de noviembre de 2003 , 9 de marzo de 2006 ) dada la obligación esencial del Banco de conservar y devolver los fondos depositados como se haya previsto en el contrato y se haya ordenado por las personas autorizadas para disponer de ellos, que, caso de incumplirse, da lugar a la indemnización de daños y perjuicios conforme a losarts. 1101y1106 del Código Civil".

Y añade la Audiencia que < Este incumplimiento contractual debe, en todo caso resultar probado por quien lo alega, ... pues resulta un requisito ineludible la existencia de culpa en la actuación de la demandada, cuyo fundamento se encuentra en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil según el cual " Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención." Es decir, existe una presunción de que los movimientos y operativa que se lleva a cabo sobre determinada cuenta corriente es válida, salvo que se pruebe lo contrario, en cuyo caso la entidad bancaria debe responder de los daños y perjuicios ocasionados por su falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones. >

En el supuesto analizado por este Tribunal, no es dable apreciar la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad derivada de una restitución irregular del depósito que sostiene el recurrente, dado que la falta de prueba de daños y perjuicios resulta de la acreditada disposición de fondos por parte de la libradora a través de cheque al portador y de la identificación del tenedor del efecto, que era aquella titular de la cuenta, como aspectos fácticos que declara la Sentencia y no se rebaten eficazmente por el recurrente, a partir de la señalada presunción de validez, no desvirtuada, de operativa válida sobre la cuenta de la que procedían los fondos. En este contexto, no se advierten razones para dudar de la veracidad de la testigo, que no asevera propiamente que el importe, tras hacerse efectivo, fuera ingresado en cuenta bancaria perteneciente a Dª Emilia, sino que se le transmitió la intención de destinar el importe a dicha hermana, siendo ésta la que, como reseña la Sentencia, fue instituida heredera mediante testamento abierto otorgado por Dª Paloma días después, el 30 de noviembre de 2010, documento nº 2 de la demanda. La identificación y pago a la tenedora del cheque se hizo a presencia de familiares, señalando la testigo entre ellos a los hermanos de la libradora Dª Emilia y D. Rodrigo, asumiendo la entidad el riesgo del desplazamiento como deferencia al cliente ( minutos 1 a 4, y minutos 10 y 11 de la declaración en juicio ), y constando el cheque con entrega del recibí del portador en todo momento en poder de CAIXABANK, según se acredita con la comunicación bancaria de fecha 27 de marzo de 2019, a la que se une copia del efecto firmado en el reverso y anverso, documento nº 10 de la demanda.

En su escrito de recurso, el demandante trata de concretar el incumplimiento de obligaciones derivadas del servicio de caja en la imposibilidad de asumir la empleada el riesgo de desplazarse fuera de la sucursal para llevar a cabo la entrega en efectivo contra la firma de recibí en el cheque. Sin embargo, con ello se intenta combatir el uso en el caso de una operativa poco habitual para otros clientes, operativa no frecuente que reconoce la testigo, según refiere la Sentencia de instancia, que no obstante sí obedecía en el supuesto al comportamiento mantenido por los hermanos, según se desprende del documento nº 10 de la demanda, en el que la entidad indica a requerimiento del demandante que no medió reintegro por importe de 465.000 euros a fecha 30 de junio de 2014, meses antes del fallecimiento de Dª Emilia, de la que era heredero el accionante, requerimiento en coincidencia con la preparación del método empleado para ingresar en su momento el importe recogido en cheque en la cuenta bancaria de la hermana de Dª Paloma, tal como se le manifestó a la testigo. Sea como fuere, la intención que moviera a la cliente a emitir un mandamiento de pago que se hiciera efectivo sin trazabilidad del dinero, o de optimizar la rentabilidad de depósitos que caracterizaba a la titular y a sus hermanos según describe la Resolución impugnada, no tiene incidencia en el encargo de mandato o facultades conferidas por dicho mandato, como cuestión de hecho, cuyo conocimiento queda reservado a los Tribunales de instancia( STS de 29 de diciembre de 2006, que remite a las SSTS de 1 de marzo de 1988, 29 de marzo de 1995 y 22 de mayo de 1998), del mismo modo que no resulta relevante el destino que se diera a la cantidad abonada, una vez que se hizo efectivo el cheque bancario al portador, compartiendo el Tribunal plenamente la conclusión que contiene al respecto la Sentencia de instancia, que ha de ser confirmada en sus pronunciamientos.

Costas.

Rechazada la alegación del recurso sobre alteración del objeto del pleito o mutatio libelli,y la falta de incidencia que en la resolución del procedimiento tiene el hecho de la no determinación del destino concreto dado a la cantidad consignada en cheque y abonada al tenedor, la propia libradora, no median de acuerdo a lo razonado dudas de hecho en relación a aspectos fácticos de relevancia que admitan diversas interpretaciones, por lo que procede mantener las costas de la instancia a cargo de la parte demandante, artículo 394.1 LEC.

TERCERO.-en el marco de la delimitación de la "responsabilidad de de las partes" no fue otro que proteger al comprador frente a cualquier contingencia o reclamación que trajera causa por hechos o situaciones anteriores a la fecha de cierre del contrato, esto es, a la fecha de formalización de su pertinente elevación a documento público.

Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.