Sentencia Civil 496/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 19, Rec. 317/2022 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Objeto de la demanda. La Sentencia de instancia.

Tal y como se reseña dentro del fundamento de derecho primero de la Sentencia de instancia, la demanda refiere el ejercicio por la parte actora de acción formulada con carácter principal dirigida a declarar el incumplimiento por las demandadas del contrato de préstamo hipotecario de fecha 1 de julio de 2005 y su posterior novación de fecha 30 de junio de 2008, con solicitud de condena a su cumplimiento estableciendo que el plazo máximo para devolver la totalidad del capital pendiente es el 1 de julio de 2039 y la rehabilitación contractual, declarando la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria 173/17 seguido ante el Juzgado de Primera instancia 3 de Santa Coloma de Farners. Se señala la cesión del préstamo mediante escritura de cesión de créditos de 13 de mayo de 2019 a la codemandada VOYAGER INVESTING UK LIMITED PARTNERSHIP por parte de BBVA. Sostiene la demandante que en las indicadas escrituras de préstamo no se incluye pacto de liquidación al no existir una fórmula para determinar la cuota mensual, por lo que la actora no pudo conocer los riesgos financieros que se derivaban del préstamo hipotecario en el momento de la firma, sin que puedan darse por válidas las órdenes de pago emitidas por la entidad bancaria, siendo erróneas, y estando el acta de liquidación de saldo en contradicción con el título de ejecución. Afirma la accionante la nulidad del procedimiento hipotecario, al haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento de ejecución. Niega la parte actora los efectos de cosa juzgada, por no haber podido formular esta pretensión en el citado proceso.

La Sentencia de instancia, tras resolver en sentido desestimatorio las alegaciones opuestas en contestación a la demanda relativas a la falta de legitimación pasiva ad causamde BBVA y de prescripción de la acción, rechaza las pretensiones formuladas en demanda de acuerdo al contenido invocable conforme al articulo 695.1.2ª LEC en el ámbito del procedimiento hipotecario, motivo dentro del que cabe oponer la supuesta inexistencia del pacto de liquidación como cualquier discrepancia sobre el saldo que se reclama, y que no articulado en el supuesto tal motivo en el proceso de ejecución, no cabe acudir ahora al procedimiento declarativo, por prohibirlo el artículo 698 LEC, que refiere cualquier reclamación que no se halle comprendida en los artículos anteriores,de modo que cabe apreciar la falta de acción de la actora, al constituir la nulidad del acta de liquidación de saldo presentada y de la totalidad del procedimiento hipotecario la principal pretensión, no obstante acudir al ejercicio de la acción de cumplimento contractual.

Objeto del recurso de apelación.

Desestimadas las pretensiones de la demanda, se alza la demandante invocando en su escrito de apelación, en primer lugar, la nulidad de actuaciones desde la no admisión de informe de peritos aportado junto a la demanda como tal, sino como mera documental (documento nº 4 de la demanda), y desde la no aceptación de la intervención de los peritos autores del informe en juicio, quedando las actuaciones vistas para Sentencia, por infracción de los artículos 281, 282, y 429 LEC, y artículo 24 CE.

Afirma la recurrente que se le privó a la demandante de la iniciativa probatoria y del recibimiento del pleito a prueba, vetándole la posibilidad de acreditar los hechos alegados en su demanda, razón por la que se interesa la declaración de nulidad de actuaciones, con retroacción de los autos al momento de audiencia previa.

Añade la apelante que la comparecencia del artículo 695 LEC permite al deudor hipotecario proponer y que se practique prueba más allá de la documental.

De forma subsidiaria, se alega la indebida interpretación del artículo 698 LEC y se impugna el pronunciamiento sobre la falta de acción de la actora. Afirma la impugnante que el deudor hipotecario no consumidor en la oposición a la ejecución solo puede oponerse por motivos tasados, entre los que no se encuentra la abusividad del pacto de liquidación, en tanto que le está vetado oponerse por cláusulas abusivas. No cabe limitar, a juicio de la recurrente, la actividad probatoria en el juicio declarativo posterior al objeto de evitar los daños. Se interesa el cumplimiento de lo estrictamente pactado en el préstamo hipotecario, cumplimiento que pasa por reconocer que la escritura de préstamo carece de fórmula concreta para determinar las cuotas mensuales y del pacto de liquidación, lo que conlleva una imposibilidad de vencer anticipadamente el préstamo. Se reseña a tal efecto el informe pericial unido a la demanda. Se niega la existencia de mala fe que reseña la Sentencia al calificar la conducta procesal de la parte conforme al artículo 247 LEC.

En el apartado tercero del recurso, se reitera el incumplimiento de las condiciones previstas en el título, y la imposibilidad de determinar la cuota mensual y el capital pendiente en cada momento, tratándose de una hipoteca ad libitum,según exponen los peritos autores del informe acompañado como documento nº 4 de la demanda, faltando un requisito de transparencia por ausencia de pacto de liquidación.

SEGUNDO.- Resolución de la Sala.

Nulidad de actuaciones por vulneración de normas y garantías procesales.

Infracción de los artículos 695 y 698 LEC . Lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24 CE .

Indebida aplicación de los efectos de la cosa juzgada.

Inexistencia de identidad de objeto y de causa de pedir que resulta del examen comparativo de las peticiones en ejecución hipotecaria y juicio declarativo.

El motivo primero del recurso relativo a la solicitud de nulidad de actuaciones fundada en la denegación de prueba en la primera instancia, viene a ser resuelto por esta Sala conforme al Auto de fecha 30 de marzo de 2023, denegatorio de la práctica de prueba de perito y de interrogatorio pericial instada por la recurrente, Resolución dictada en virtud de petición deducida al amparo del artículo 460.2.1º LEC, que no es objeto de impugnación, y que atiende al criterio de pertinencia y relevancia de las pruebas admitidas en la instancia, habiendo la STS 139/2014 de 12 de marzo, establecido al efecto que

< 3.- La indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención.

El art. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.

Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba. >

Conforme a dicha doctrina, y más allá de lo ya señalado en el Auto de este Tribunal, no procede entrar a analizar nuevamente con ocasión de la apelación los requisitos que hubieran debido motivar la admisión de prueba en la instancia, y ello con independencia de la calificación que en la instancia se hace del informe aportado junto a la demanda como prueba documental y no pericial, no pudiendo fundarse la solicitud de nulidad en la denegación de la ampliación de informe y de su ratificación, una vez rechazada en esta alzada.

Lo expuesto obliga a valorar el segundo motivo, subsidiario, del recurso, por el que se viene a impugnar el pronunciamiento de la Sentencia relativo a la apreciación de cosa juzgada como consecuencia de haber podido ser invocada la inexistencia de fórmula concreta para cálculo de las cuotas mensuales y de inexistencia de pacto de liquidación en los términos del artículo 695.1.2ª LEC, al sostener la recurrente que las cuestiones opuestas no pudieron ser alegadas en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria número 137/2017, y encajar en lo dispuesto en el artículo 698 LEC.

Estima al respecto esta Sección, que si bien el escrito de recurso responde al contenido del artículo 458.2 de la Ley Procesal - no concurriendo la causa de inadmisibilidad que aduce en su escrito de oposición al recurso BBVA - que la conclusión valorativa de la Sentencia sobre falta de acción de la demandante para formular las cuestiones que ahora plantea a través de juicio declarativo con arreglo al artículo 698 LEC, se ajusta a lo ya resuelto por esta Sala en otros supuestos similares, así, en Sentencia de fecha 3 de febrero de 2022, Rec. 339/2021, al referir el examen comparativo de las peticiones en ejecución hipotecaria y juicio declarativo, y en la que con cita de la STS del Pleno de la Sala 1ª de fecha 14 de noviembre de 2014 se extractaba la siguiente fundamentación jurídica:

< "4. De una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución.

Aunque ciertamente hay autores de la doctrina científica y resoluciones de las Audiencias Provinciales que sostienen una posición contraria, y que la expresión «...a los solos efectos de la ejecución...», del art. 561 LEC , o la supresión en 2012 de la referencia que contenía el art. 559.1-3º al incumplimiento, en el documento presentado, de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, son argumentos de peso en apoyo de esa posición contraria, también es cierto que la redacción del art. 564 LEC , y sobre todo el control de oficio que los arts. 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los arts. 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda.

Esta oposición del ejecutado, tratándose de una ejecución fundada en títulos no judiciales, aparecía claramente autorizada por el art. 559-1-3º LEC en su redacción aplicable a este recurso por razones temporales y debe seguir considerándose así, pues aun cuando el artículo se titule «Sustanciación y resolución de la oposición por defectos procesales», entre estos han de considerarse comprendidos los resultantes del propio documento o documentos en que se funde la ejecución, es decir, los inherentes al propio título de la ejecución, como son la falta de nacimiento de la obligación por estar supeditada a una condición suspensiva, su carácter no exigible por no haber vencido todavía o, en fin, la falta de aportación de los documentos que prueben la no iniciación de las obras o la falta de entrega de las viviendas en los casos de ejecución fundada en un aval de la Ley 57/1968.

A su vez, la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza únicamente y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión. " >

Y añadíamos en la Sentencia de esta Sección que < En el mismo sentido, se pronuncia la STS Sala Primera Sección Pleno 526/2017 de 27 de septiembre , igualmente reseñada en la Sentencia de instancia, disponiendo que "2.- Aunque las pretensiones deducidas en ambos casos -el resuelto por la sentencia 462/2014 y el ahora enjuiciado- son diferentes, puesto que en el primero se solicitó la nulidad de la ejecución y en el segundo se pide una indemnización de daños y perjuicios, la doctrina establecida en dicha sentencia de pleno sobre la relación, a efectos de cosa juzgada, entre el proceso ejecutivo anterior y el declarativo posterior, es sustancialmente aplicable al caso que ahora nos ocupa." >

Aplicados tales razonamientos al supuesto objeto de recurso, no cabe invocar con éxito la infracción de los artículos 695.4 y 698 LEC, en relación al artículo 564 de la Ley Procesal, así como del principio de tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 24 LEC, por concurrencia de hechos o actos distintos de los admitidos como causas de oposición a la ejecución relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado, a dilucidar en el presente juicio declarativo, ya que las causas de falta de liquidación de deuda o de inexistencia de pacto de liquidación que reproduce la apelante en su recurso pudieron plantearse en el ámbito del procedimiento de ejecución, de modo que no puede desconocerse la preclusión resultante del apartado 2 del artículo 400 LEC en relación al artículo 222 de la Ley Procesal que contempla la jurisprudencia enunciada, y que afecta en el caso a la contabilización del importe de la deuda en el procedimiento de ejecución, sin que se ofreciera por la ejecutada prueba que acreditada que la liquidación presentada no fuera correcta.

En definitiva, no se justifica en el caso la necesidad de prueba en juicio declarativo relacionada con las causas de oposición prevenidas en el citado artículo 695.1 de la Ley Procesal, entre ellas la basada en error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado.

Según indicamos en Auto de esta Sala de fecha 9 de junio de 2022, Rec. 659/2021

< El pacto de liquidez que contiene la escritura que constituye título de ejecución, responde a la jurisprudencia que en relación al pacto sobre prueba suficiente de la cantidad reclamada mediante certificación expedida por la entidad en caso de ejecución judicial, concluye la validez de la estipulación. La STS 792/2009 de 18 de diciembre, Rec. 2114/2005 dispone al respecto que " El denominado "pacto de liquidez" -o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª. "

Dicha conclusión, tal y como dispone la citada STS 792/2009 al remitirse a los motivos de oposición al recurso que se formulaba, se asienta por tanto en el hecho de ir precedida la liquidación del pacto entre las partes, según se deduce del art. 572.2 LEC ., sin limitar en modo alguno el derecho del usuario de los servicios bancarios a valerse de cuantos medios de prueba tenga por conveniente para desvirtuar el contenido de la certificación presentada por la entidad bancaria, y en que la validez es apoyada por las SS. del TC y el TS, sin que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales relativa a los artículos 550.1.1 º y 572.2 LEC en el sentido de permitir la certificación despachar ejecución..>

Las anteriores consideraciones sobre el alcance de la cosa juzgada no resultan desvirtuadas por el hecho de no poder aducirse en ejecución hipotecaria la abusividad de las cláusulas contractuales por parte del profesional o empresario en relación al contenido, proporcionalidad o respecto a las normas generales de contratación, puesto que los motivos de oposición aparecen expresamente tasados en el artículo 557 LEC, y cuando en el apartado 1.7º se alude a que el título " contenga cláusulas abusivas ", se refiere a las cláusulas que sean abusivas con arreglo a la legislación de consumidores y usuarios, como fácilmente se deduce del preámbulo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que introdujo esta nueva causa de oposición. La Resolución impugnada no aplica el artículo 698 LEC para excluir la vía declarativa en relación a la existencia de cláusulas abusivas - artículo 695.1.4º LEC - sino que considera la posibilidad de alegación de error en la determinación de la cuantía - artículo 695.1.2º de la Ley Procesal, que recoge expresamente en su fundamentación jurídica -, sin que tampoco se rebata eficazmente la licitud del pacto de liquidación contenido en escritura de préstamo por el que se conviene que la liquidación para determinar la cantidad exigible se practicará por la Caja y que a efectos del eventual ejercicio de la acción ejecutiva, bastará la presentación de los documentos - título ejecutivo, con las formalidades legales - junto con la certificación expedida por la Caja acreditativa del saldo que resulte a cargo del deudor ( estipulación novena de la escritura de préstamo hipotecario, que transcribe la Sentencia ), cuya validez a efectos de ejecución ha sido reconocida de forma repetida por la jurisprudencia que se reseña.

En definitiva, la desestimación de los motivos del recurso deriva de la imposibilidad de establecer de forma extemporánea, tal y como recuerda la Sentencia de instancia, pronunciamientos judiciales contradictorios o incompatibles con la valoración probatoria llevada a cabo en ejecución hipotecaria, en la que no de dedujo oposición por la demandada.

TERCEROCUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

III.- FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de la entidad GOAL SYSTEMS, S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario nº 252/17 seguidos a instancia de CIBERDERECHO, S.L., DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

.-Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandante-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.