Sentencia Civil 73/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 1295/2022 de 21 de febrero del 2025

PRIMERO.-La sentencia de 28 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró, Barcelona, en el curso del procedimiento ordinario 722/2021, desestimaba la demanda planteada por Mariola y dirigida contra WIZINK BANK SAU, absolviendo a esta de la pretensión ejercitada, además de imponer las costas causadas a la demandante.

Se formuló recurso de apelación por parte de Mariola reiterando sus pretensiones, interesando así la revocación de la resolución de instancia. Evacuado el oportuno traslado, la representación de WIZINK BANK SAU solicitó, de contrario, su confirmación.

SEGUNDO.-Atenidos los términos de la controversia comprobamos como la sentencia de instancia examina los intereses remuneratorios pactados sin que halle la desproporción exigida para la declaración pretendida : por nuestra parte y tal y como resultan del 20,80% TIN en 2012 y 2013; habremos de compararlos con el del 20,90 y 20,68% TEDR, publicado en las estadísticas del Banco de España correspondientes al año 2012 y 2013; igualmente respecto del 22,90% TIN en 2014, 2015, 2016 y 2017; habremos de compararlos con el del 21,17; 21,13; 20,84 y 20,80% TEDR, publicado en las estadísticas del Banco de España correspondientes al año 2014, 2015, 2016 y 2017; también del 24% TIN de coste efectivo remanente desde el mes de abril de 2018, año 2019, habremos de comparárlos con el del 19,98 y 19,67% TEDR, publicado en las estadísticas del Banco de España correspondientes al año 2018 y 2019. Desde el mes de marzo de 2020 y hasta 2021, 20% TIN habremos de compararlos con el del 18,06 y 18,63% TEDR, publicado en las estadísticas del Banco de España correspondientes al año 2020 y 2021.

El Tribunal Supremo, en la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, reiterando la doctrina de la Sentencia 628/2015, ha establecido que:

"... Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales...".

Recientemente el mismo Tribunal Supremo en su sentencia núm. 367/2022, de 4 de mayo reitera la anterior doctrina:

"... En la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, afirmamos que para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y decidir si el contrato es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving , dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio...".

En el supuesto que nos ocupa, se han aportado por la demandada los extractos referidos a todas las disposiciones efectuadas desde el año 2012 con el resultado antes expresado; habrá de tenerse en cuenta que los datos estadísticos del Banco de España se expresan en valores TEDR, Tipo Efectivo Definición Restringida, que no incluye ni las comisiones u otros conceptos distintos al interés remuneratorio, a diferencia del TIN, que solo contempla el tipo de interés concertado sin considerar otros gastos asociados. También hemos de atender, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 367/2022 antes citada, "...los datos obtenidos de la base de datos del Banco de España revelan que, en las fechas próximas a la suscripción del contrato de tarjeta revolving, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20% y que también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, 25% y hasta el 26% anual..." .

La sentencia 786/2023, de 28 de febrero, del Tribunal Supremo, ha delimitado en detalle la doctrina expuesta, entendiendo que en contratos de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, que puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes. En el supuesto que el carácter usurario no corresponda al contrato desde el momento inicial sino desde el momento en que la acreedora fijó unilateralmente una TAE a un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero en ese momento, las consecuencias anudadas a ese carácter usurario habrán de producirse solo desde que se fijó el interés usurario. Así:

"...En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas...".

En conclusión, atendiendo a los datos expresados y a la referencia que el propio Tribunal Supremo establece en su sentencia 442/2023, de 15 de febrero, con referencia a la 149/2020, de 4 de marzo, el criterio establecido en los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving como más adecuado corresponde a que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales. Atendidos los datos y correcciones precisas, este no se supera en el presente caso, de lo que extraemos la necesidad de confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.-Parece que la demandante interesa igualmente la nulidad de la clausula de interés remuneratorio por lo que denomina abusiva que debemos entender referido a la falta de transparencia. Atenidos los términos de la controversia comprobamos como el artículo 80.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios advierte que, en los contratos con consumidores, las cláusulas no negociadas individualmente deben cumplir, entre otros, el requisito de accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

De otro lado y examinado ya su contenido debemos considerar los términos en que el Tribunal Supremo, en sentencia 564/2020, de 27 de octubre, ha definido las exigencias del control de incorporación "..., debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato...",atendiendo al concepto de consumidor informado descrito por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 10 de junio de 2021, asunto prejudicial C-609/19; " ... un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz,...";de modo que pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Sobre esta base el control de transparencia a efectuar sobre los supuestos de contratación seriada asentada en condiciones generales de la contratación, será la normativa comunitaria, así Directiva 2008/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, la que hemos de considerar para obtener las claves sobre la valoración de conductas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los requerimientos de la debida información al prestatario, así artículos 3, 4,2 y 5 de la Directiva 93/13.

De esta manera el respeto a la buena fe contractual proscribe tanto los supuestos de falta de claridad y comprensión, como los de desequilibrio entre las partes, pudiendo llevar cualquiera de ellos a la consideración de su abusividad. La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015, ha determinado como la normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, resulta aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración más fijando diferente régimen; así las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales ( art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, mas no el régimen de nulidad de las condiciones generales; en cuanto, si se tratara de un adherente no consumidor, el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, establece el régimen de la nulidad contractual contrario a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil; de contrario, en contratos concertados con consumidores, resultara de aplicación el régimen de nulidad por abusividad, del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

También el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 21 de abril de 2016, asunto C-377/14, indica: "...procede señalar que el Tribunal de Justicia ha recordado en numerosas ocasiones la obligación que incumbe al juez nacional de examinar de oficio la vulneración de ciertas disposiciones del Derecho de la Unión en materia de consumidores [véanse, en este sentido, en lo que atañe a la Directiva 93/13 , la sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C243/08 , EU:C:2009:350 , apartado 32; respecto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372, p. 31), la sentencia de 17 de diciembre de 2009, Martín Martín, C227/08 , EU:C:2009:792 , apartado 29, y en lo relativo a la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999 , sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo (DO L 171, p. 12), y la sentencia de 3 de octubre de 2013, Duarte Hueros, C32/12 , EU:C:2013:637 , apartado 39]...".

Hay que destacar igualmente que el art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, establece la siguiente limitación:

"2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Mas el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CY y Caixabank, S.A., resalta:

"...el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica, en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 46)..."..."dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138 #, apartado 43)" (apartado 67).

CUARTO.-Es así que el Tribunal Supremo, en su sentencia 564/2020, de 27 de octubre, ha definido las exigencias de dicho control de incorporación en los siguientes términos:

"...El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

- Aunque la LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5, para establecer los requisitos de incorporación, y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo, y 57/2019, de 25 de enero).

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato...".

Así ha entendido el Tribunal Supremo, sentencias 688/2015, de 15 de diciembre, 402/2017, de 27 de junio, y 322/2018, de 30 de mayo, que "...la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida...";añadiendo que dicha exigencia de claridad y sencillez no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Así concluye en que lo exigible es una redacción de la condición general que no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual.

QUINTO.-No obstante el Tribunal Supremo, al necesario control de incorporación añade el de transparencia de modo que, sobre una redacción clara y comprensible, permita al adherente el conocimiento real de las mismas, atendiendo al concepto de consumidor informado descrito por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea , en su sentencia de 10 de junio de 2021, asunto prejudicial C-609/19; " ... un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz,...";de modo que pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

El Tribunal Supremo, en su sentencia 149/2020, de 4 de marzo, así lo reconocía, con mención de la doctrina jurisprudencial de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, señalando como:

"...La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente...".

Recientemente las sentencias del Tribunal Supremo 154 y 155, ambas de 2025, y del 30 de enero, delimitan de un modo minucioso los requerimientos de transparencia que venimos expresando; así concretamente "...en qué casos puede declararse el carácter abusivo, en el sentido del art. 3 de la Directiva 93/13/CEE , de la cláusula que establece el interés remuneratorio de la modalidad de amortización revolving...".El Tribunal, a tal propósito, entiende que es necesaria la apreciación de si la cláusula que establece el tipo porcentual del interés remuneratorio, considerada conjuntamente con las cláusulas que regulan el sistema de amortización al que va ligado esa TAE, es transparente en el sentido de los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados y, caso de no serlo, si resulta abusiva. Ello requiere la constatación de que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, está en condiciones de comprender el funcionamiento concreto de tal cláusula y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones; en este sentido se citan las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea c-609/2019, de 10 de junio de 2021 y C-776/2019 a C-782/2019, de 20 de abril de 2023.

Para ello exige, en primer lugar, que la información requerida se haya facilitado antes de celebrar el contrato, advirtiendo que la posibilidad de un uso inmediato de la tarjeta asociada podría conducir a sufrir las consecuencias derivadas de los riesgos consecuentes del mecanismo revolvente antes de haber analizado la información.

En segundo lugar y sobre el contenido de la información:

"... Debe exponer, de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados:

- cuando la cuota periódica de pago no es elevada pero sí lo es el tipo de interés;

-y cuando se produce un impago y la capitalización de los intereses y las comisiones devengadas prolonga indefinidamente el pago de la deuda porque las cuotas periódicas, que por defecto se fijan en una cuantía mínima, apenas amortizan capital.

Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada TAE, el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

En concreto, en lo que respecta al anatocismo, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente..."

El Tribunal Supremo, sobre lo anterior, añade que asimismo debe permitirle al consumidor comparar las diversas ofertas, tal como exige el art. 10 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, pues para optar por una u otra modalidad de amortización es necesario que las comprenda. Por tanto, es necesaria una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las modalidades de financiación; así distingue la modalidad de pago aplazado a fin de mes, sin intereses, que equipara a un préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, y la modalidad revolving.

Sobre esta ultima es sobre la que el Tribunal Supremo insiste en la información reforzada sobre la que no seria suficiente la expresión del TAE; así exige que figure:

1.cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta);

2.cuál es la duración del contrato;

3.también debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no solo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas);

4.y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras.

Examinadas las circunstancias expuestas con la conclusión de la falta de transparencia de la cláusula relativa al interés del crédito, el Tribunal Supremo igualmente fija las que deben concurrir para entenderla abusiva; y ello por cuanto "... La falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE pues la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo.

Esto significa que, aun estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE no es clara ni comprensible, su carácter abusivo debe todavía evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 3, apartado 1. Así lo ha declarado el TJUE desde la sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primas, apartados, 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como la de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49 , y de 13 de julio de 2023, C-265/22 , Banco Santander, apartado 66...".

De este modo el Tribunal supremo concluye en el caso de las tarjetas revolving, la falta de transparencia de la cláusula relativa a la TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias . Igualmente alude al lugar de comercialización fuera de establecimientos financieros y la definición, por defecto, del sistema revolving, como circunstancias para la valoración de la buena fe del predisponente. Las consecuencias que el Tribunal establece de tal declaración supondrían la declaración de la nulidad de la cláusula relativa al tipo de interés con la obligación de la predisponente de devolver lo indebidamente cobrado por este concepto junto con los intereses legales correspondientes.

Sobre la aplicación temporal de alguna de las exigencias expuestas, el Tribunal Supremo, en las sentencias 154 y 155 /2025, de 30 de enero, indica expresamente:

"... La información que debe suministrarse al consumidor al que se le ofrece una tarjeta con la modalidad revolving debe cumplir con las exigencias establecidas en la normativa nacional y con aquellas que el TJUE ha extraído de la Directiva 93/13/CEE...".

El Tribunal Supremo así obliga a deslindar los requisitos exigidos de cara a evaluar la transparencia y naturaleza abusiva de los contratos suscritos atendiendo a la legislación aplicable temporalmente; de este modo destaca, en relación con la información previa, la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008; la posibilidad de comparar diversas ofertas y ejemplos, la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, Ley 16/2011, de 24 de junio; que dichas exigencias solo pueden aplicarse a los contratos que temporalmente resulten vinculados resulta del propio contenido de las sentencias que venimos examinando:

"...Estas exigencias, para el caso de contratos a los que sea aplicable por razones temporales, están actualmente explicitadas en la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios..." .

Resulta especialmente relevante la consideración de dichas exigencias normativas temporales en la apreciación de abusividad que el Tribunal Supremo añade a la falta de transparencia y ello por cuanto expresamente indica:

"...la falta de transparencia de la cláusula relativa a la TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias ...".

Y ya hemos determinado antes que la exigencia comparativa no aparece sino en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, Ley 16/2011, de 24 de junio. Igualmente debe tenerse en cuenta:

"...Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica, etc.), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a su contratación («cuota fácil» en este caso), con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o las cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de intereses y prolongan el plazo de amortización..." .

SEXTO.-Atendiendo a la doctrina expresada y como ya hemos dicho antes, resultaría procedente efectuar el control de transparencia y el de incorporación de la cláusula que fija los intereses remuneratorios en los términos establecidos por la Jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, comprobando como, en el supuesto examinado no consta aportado el contrato suscrito sino tan solo los extractos de su utilización desde el 7 de agosto de 2012 hasta el 20 de junio de 2021 por la demandada, constando acuerdo entre las partes sobre la devolución de intereses a la demandante según reclamación efectuada en el mes de julio de 2020.

Aun cuando se aporta escrito suscrito por el letrado representante de la demandante en la que manifiesta que el interés aplicado resultaría usurario y nulo por incumplimiento del control de transparencia solicitando copia del contrato, extracto de movimientos y liquidación detallada al servicio de atención al cliente de la demandada, no consta en ningún modo la remisión del mismo a la demandada.

Las reglas sobre la carga de la prueba han sido examinadas por el Tribunal Supremo, en la sentencia 29/2012, de 31 de enero, cuando señalaba:

"... Las reglas de distribución de la carga de la prueba sólo son infringidas cuando, pese a no estimarse acreditados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién, según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía hacerlo, y, por tanto, sin que le correspondiera la imputación de la laguna o deficiencia probatoria ( SSTS de 16 de febrero de 2011 y 11 de noviembre de 2010 ); por otra parte, el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que la actora acreditará los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico pretendido en la demanda ..." .

Mas recientemente el Tribunal Supremo, en sentencia 448/2020, completa aquella doctrina:

"...Es doctrina reiterada que solo se infringe el art. 217 LEC si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en dicho precepto legal y desarrolladas por la jurisprudencia. Forman parte de esas reglas los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, consagrados en el apartado 7 del art. 217 LEC, que permiten hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación. Cuando, valoradas las pruebas practicadas, se considera que han resultado suficientemente acreditados los hechos relevantes para decidir el litigio, no entran en juego las reglas de la carga de la prueba (entre otras muchas, sentencias 244/2013, de 18 de abril, 160/2018, de 21 de marzo, 274/2019, de 21 de mayo, y 633/2019, de 25 de noviembre) ...".

El Tribunal Supremo, en sentencia 547/2021, de 19 de julio, examinaba el plazo de que disponen los clientes para exigir a las entidades financieras documentación contractual Para ello, en primer lugar, y enumera la normativa que rige la obligación de entrega de documentación contractual; así la norma sexta de la Circular del Banco de España núm. 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, y del art. 15 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios; también el art. 63 del Texto Refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios; igualmente el art. 13 de la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, derogada por la Orden ECE/1263/2019, de 26 de diciembre, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago; y el art. 7.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; o el art. 16 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo.

El Tribunal Supremo no alberga dudas sobre la exigencia de entrega de la documentación contractual con arreglo a lo establecido en los arts. 1258 y 1096 CC y ello con independencia de otras consecuencias, como el retraso en el cómputo del plazo del desistimiento, la falta de incorporación de aspectos no recogidos adecuadamente en el contrato; o de la omisión de menciones obligatorias. Se entiende así que la obligación de entrega del contrato es una prestación legal accesoria o complementaria de las obligaciones asumidas contractualmente por las entidades que sirve para probar la existencia del contrato y su contenido, que permite al cliente la comprobación de la plasmación de lo acordado, la constancia de lo contratado y su cumplimiento adecuado.

Las sentencias del Tribunal Supremo 1046/2001, de 14 de noviembre, 277/2006, de 24 de marzo, y 323/2008, de 12 de mayo, establecen que el contenido del art. 30.1 del Código de Comercio no releva "... a la entidad de la carga de conservar, en su propio interés toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de los derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que, a tenor de las normas sobre prescripción, pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros o sea posible que les llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas...".De esta manera la regla de conservación no exonera de la carga de la prueba que, según las circunstancias y en atención a la prueba practicada y al principio de facilidad probatoria, pudiera incumbir a la entidad demandada. En este sentido se mencionan también las normas sobre carga probatoria en controversias con consumidores sobre los deberes de conservación de los documentos, como resultan ser los arts. 24 y 44.4 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera.

Es conocida también la jurisprudencia, sentencia del tribunal Supremo 1224/2024, de 30 de septiembre, que reconoce " ... un interés legítimo del demandante en promover un procedimiento meramente declarativo para obtener la nulidad de la cláusula de gastos, dejando sin efecto la estipulación considerada abusiva, en situación de incertidumbre en cuanto al alcance de tal pronunciamiento, evitando sus consecuencias, permitiendo la nulidad declarada estimar inexigibles determinados pagos previstos en la estipulación a cargo del consumidor, facilitando en su caso la posterior restitución de lo abonado indebidamente...".

E igualmente la expresada en la sentencia 368/2016, de 3 de junio, cuando atribuye a la parte que demanda sobre una concreta pretensión la carga de la prueba aludiendo a la ausencia de norma legal que la pueda presumir señalando como el artículo 386 LEC, en su apartado 1, autoriza al tribunal de instancia, pero no le obliga, a acudir a la prueba de presunciones judiciales.

Sobre lo anterior entendemos, en consecuencia, que se hace preciso que el actor determine su conducta procesal, de acuerdo con el principio de buena fe procesal reconocido, entre otras, por la sentencia 570/2010, de 17 de septiembre:

"... Siendo un principio general del derecho, se ha reflejado explícitamente en la normativa procesal. El artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo dice claramente: Los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe. La Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 11.1 proclama el respeto a las reglas de la buena fe y en el apartado 2 dispone que Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundamentalmente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal. Y más referido al caso de autos, la sentencia de 10 de mayo de 2004 declara que: "una elemental regla de autorresponsabilidad que impide que se trate de obtener un resultado favorable de un acto irregular, cuando la irregularidad es atribuible a quien reclama resultar favorecido (allegans propiam turpitudinem non auditur) ..."

De este modo la atribución genérica en una demanda de una causa de nulidad a un contrato exige de la constatación, siquiera somera, sobre el mismo, impidiendo las demandas simplemente especulativas o prospectivas; ello obliga a evaluar la conducta preprocesal de la parte que legítimamente solicita la documentación contractual pertinente en los términos que hemos expuesto y que, en caso de ausencia de respuesta, permite impetrar el auxilio de los Tribunales e incluso verse favorecida por la aplicación de las reglas pertinentes sobre la carga probatoria que igualmente hemos mencionado mas no puede abarcar a quien, sin efectuar la mínima diligencia tendente a la simple constatación de lo que resulta el sustento de su pretensión acuda a los Tribunales esperando que la coincidencia entre lo afirmado y lo pretendido se produzca como una simple muestra del azar procesal. Consideramos que en otro caso la demanda no resulta acorde a la buena fe procesal y no puede atenderse una pretensión de este tenor.

El propio Tribunal Supremo, en sentencia en la sentencia 547/2021, de 19 de julio, ya citada, cuando examinaba el plazo de que disponen los clientes para exigir a las entidades financieras documentación contractual, señalaba:

"...Cuestión diferente es que, cuando el cliente invoque, dentro de plazo, la tutela de un interés concreto respecto del cumplimiento de un contrato, de acuerdo con la jurisprudencia citada, la entidad demandada no pueda basar su defensa en que ya no conserva la documentación relativa al contrato por no estar obligada a ello si, por las circunstancias, la prueba del hecho que le favorecería corre a su cargo...".

De este modo y no pudiendo efectuar la comprobación requerida por no haber sido aportado el contrato en autos hemos de atribuir dicha carencia a la demandante al no constar la mínima diligencia probatoria exigible en los términos que venimos exponiendo sin que quepa concluir en modo presuntivo de otro modo.

SÉPTIMO.-A tenor de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC, las costas de esta alzada se impondrán a la recurrente, considerada la desestimación del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.