Sentencia Civil 131/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 19, Rec. 518/2023 de 27 de marzo del 2025

PRIMERO.- Objeto de a demanda. La Sentencia de instancia.

Se reseña en la Sentencia impugnada el ejercicio por la parte actora de pretensión de resolución de contrato de compraventa de fecha 25 de enero de 2016 otorgado por los demandantes compradores y la mercantil GABINETE INMOBILIARIO FORTUNY, S.L., gestora de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS codemandada, actuando dicha mercantil como vendedora de la " Plaza de Garaje nº NUM000 en Nivel NUM001", donde se proyectaba construir un bloque de viviendas y garajes ( documento nº 1 de la demanda ). Se señalaba en demandaque del precio total estipulado, 29.500 euros, se abonó un total de 14.787,87 euros en concepto de señal e importe entregado a la firma de contrato, documento nº2 del escrito inicial - recibos bancarios de pago y documentos de reserva. Tras la firma del contrato, los demandantes se adhirieron a la Comunidad de Bienes constituida con el nombre de " COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ". Como consecuencia del aumento de presupuesto inicial, que suponía que el coste de adquisición ascendiera a más de 42.000 euros, y que motivó un requerimiento de las actas de las juntas generales celebradas desde enero de 2016 y de las que tuvieron lugar en los años 2014 y 2015, se produjo la posterior decisión de resolver el contrato ante el aumento del coste de la plaza de garaje y la ausencia de explicaciones por parte de la comunidad de bienes y gestora de la misma, interesando los accionantes la devolución de sus aportaciones, con separación de los partícipes por baja voluntaria comunicada fehacientemente por burofax de fecha 8 de junio de 2017, de acuerdo a los artículos 7.1 y 7.2 de los estatutos, documento nº 6 de la demanda, iniciándose a tal efecto una negociación con el abogado de la gestora, pretendiendo ésta aplicar retenciones que no fueron aceptadas por los adquirentes, a las que se refiere la comunicación de fecha 8 de febrero de 2018, documento nº 7 del escrito de la parte actora.

La Resolución de instancia,que califica la baja de los demandantes como voluntaria y no forzosa en un momento en el que los actores no habían incumplido ninguna obligación de pago - ya que el conocimiento del indicado sobrecoste de la plaza de garaje no suponía tal falta de cumplimento - valora la posibilidad de haber asignado a un tercero el coeficiente de participación, tal y como demostraba la asignación de plaza distinta en escritura de fecha 15 de febrero de 2018 en la que D. Rodrigo, en nombre y representación de la gestora y en virtud del poder otorgado por todos los partícipes de la COMUNIDAD DE BIENES, de disolución y extinción del proindiviso y adjudicación, documento nº 8 del escrito inicial. Establece la Sentencia que la entidad gestora no debió firmar en nombre de los demandantes, y que incumplió el encargo de la gestión del coeficiente, al ser la plaza asignada, nº NUM002, de menor tamaño y coeficiente, posibilidad de adjudicar plaza distinta que no estaba prevista ni regulada en el contrato de comunidad de bienes ni en sus estatutos, como tampoco en el contrato de adhesión o mandato. Dispone el Juzgador la responsabilidad de GABINETE INMOBILIARIO FORTUNY al intervenir mediante el ejercicio de funciones decisorias y de promotor, más que de gestor de un interés ajeno, con cita de los artículos 17.4 y 9 LOE en cuanto a la responsabilidad derivada de compraventa. Reseña también el Juzgador que, en la condición de promotora-vendedora ideó y gestionó la formación de la comunidad para la construcción y compra de los locales y solares, eligió y contrató a los técnicos y a la constructora y se reservó mediante contrato de arrendamiento de servicios la directa gestión, administración y supervisión, estableciéndose como funciones propias de su cometido las financieras, terminación de la promoción y todos los actos necesarios para culminar ésta, percibiendo remuneración fijada en el 7,5% de tasa de administración, que no era sino el beneficio en la promoción.

La Sentencia, que estima la pretensión resolutoria de la compraventa y de restitución del importe abonado a cuenta frente a GABINETE INMOBILIARIO FORTUNY, absuelve a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS codemandada, que no intervino en el citado contrato de compraventa, indicando que cualquier reclamación que se hubiera dirigido contra la comunidad de bienes o que pudiera dirigirse en aplicación del régimen comunitario o estatutario, no es extensiva a la compraventa.

SEGUNDO.- Objeto del recurso de apelación. Impugnación de la Sentencia.

En su escrito de apelación,GABINETE INMOBILIARIO FORTUNY desarrolla los siguientes motivos frente a la Sentencia de instancia que establece su pronunciamiento condenatorio :

1.- Se impugna la conversión de la recurrente en promotor, con exclusión de quien realmente lo fue.

No es posible aplicar el régimen positivizado de fraude de ley del artículo 9 LOE a la apelante, por establecerlo así el régimen-escriturado y registrado - de funcionamiento de la COMUNIDAD DE BIENES, excluyendo por tanto la compraventa que se resuelve, y absolviendo no obstante la Sentencia a la COMUNIDAD, pese a la por ésta reconocida condición de autopromotora, que percibe las cantidades cobradas. Los comuneros son titulares ab initiode las fincas, sin que la recurrente tuviera capacidad constructiva sin la unanimidad del resto de dichos comuneros.

Se refiere como aspectos contrarios a la consideración de propietario promotor del artículo 9 LOE, según fundamentación de la SAP Madrid, Sección 21ª, de 12 de julio de 2012, la existencia de justificantes de pago parcial de la participación nominativos a la favor de la COMUNIDAD DE BIENES y no de la apelante, documento nº 2 de la demanda, ingresándose en cuenta especial de aquélla Comunidad, según escritura de constitución documento nº 1 de la contestación a la demanda. El Gobierno de la COMUNIDAD DE BIENES competía a la Junta General y en su nombre a la Junta Rectora, artículo 16 de los Estatutos, documento nº 2 de la contestación a la demanda. En ningún caso se encomendó a la gestora la dirección y control, así como la decisión asignada a la Junta General, prestando la recurrente sus servicios de promoción, formación, coordinación y administración. Remite la impugnante a las decisiones dispositivas de la Junta General, otorgándose todos los poderes de representación delimitados a la promoción inmobiliaria a llevar a cabo con todas las facultades intervenidas. Las disposiciones de la cuenta bancaria se tendrían que hacer mediante la firma mancomunada de dos miembros de la Junta Rectora, según artículo duodécimo de los Estatutos.Todos los cheques y pagos se efectuaron con la intervención de los miembros de la Junta Rectora, teniendo la Comunidad la facultad de prescindir unilateralmente de los servicios de la apelante, y estando la remuneración por los servicios delimitada a conceptos que impedían un incremento arbitrario, no ostentando capacidad alguna para reclamar dinero adicional.

2.- Infracción del pacto convencional y legal respecto del nacimiento de la obligación de pago del partícipe. Infracción de la prueba documental y del régimen interpretativo contractual. Refutación del fundamento jurídico relativo a la consideración de la baja como voluntaria y no forzosa por impago previo de las contribuciones comunales.

Remite la recurrente al pacto constituyente, que contempla como causa de rescisión del contrato de mandato en relación a la cláusula segunda, página 25 y siguientes del documento nº 1 de la contestación, obligaciones de pago no incluidos en el documento de pagos de cada partícipe ( anexo II del documento nº 1 de la demanda ), anteriores a la fecha de extinción y adjudicación de la Comunidad. Se cita el reconocimiento de deuda por importe de 600 euros anterior a la baja, página 2 del documento nº 5 de la contestación, consistente en correo remitido por el inversor a D. Rubén, colaborador de la impugnante, de fecha 25 de marzo de 2017, tres meses antes del burofax en el que se funda el Fallo para excluir la obligación de pago del rentista. En tales comunicaciones electrónicas iniciadas en esta fecha se reclama por acuerdo adoptado en Junta General de Propietarios de 22 de febrero de 2017, por el concepto de derrama.

3.- Infracción de los actos propios vinculantes del actor que reconocen su pertenencia a la Comunidad de Bienes y el deber de contribuir a las cargas de la cosa común.

El inversor estaba en mora y en situación de baja forzosa, y no voluntaria, como recoge el Fallo. La solicitud de posteriores burofaxes y comunicaciones del inversor a la COMUNIDAD DE BIENES, interesando las actas y decisiones de la Junta General para comprobar lo acordado, contradice el pretendido carácter encubierto de la recurrente. Se reseña, en particular, el acuerdo de la Junta General de 22 de febrero de 2017, no impugnado por el inversor pese a asistir a la misma, sobre rebaja del precio de las participaciones y asunción del pago de la diferencia.

4.- Quebrantamiento del marco legal del contrato de mandato mediante atribución exclusiva de la responsabilidad a un mandatario mancomunado con exoneración del mandante. Error en la interpretación del documento nº 8 de la demanda, relativo a la extinción de la COMUNIDAD DE BIENES respecto de la actuación de la recurrente.

No fue la apelante quien adjudicó la plaza de garaje al inversor. El mandato se confirió no solo a la apelante, sino mancomunadamente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS autopromotora, como constatación pública de la limitación de poder a la gestora, se menciona a tal efecto también la página 4 del poder del inversor presentado como documento nº 3 de la contestación, en cuanto a los miembros de la Junta Rectora, habiendo los actores solicitado la baja sin contradecir los términos del mandato, artículo 1732 Ccivil, pese a los correos que fueron enviados, documentos nº 6 a 17.

5.- Conculcación del régimen legal de la resolución de las obligaciones recíprocas. Incumplimiento previo del inversor y su confesión en el acto del juicio que reconoce causa distinta al vínculo contractual cuya resolución instó.

Se alega infracción del artículo 1124 Ccivil, dado que no concurre el presupuesto del aliud pro alio,por tratarse de inversión inmobiliaria en situación de morosidad. Los actores no adquirieron la participación en la Comunidad para poder acceder a una plaza de garaje donde aparcar su coche, sino para obtener una ganancia por la inversión.

6.- Infracción de régimen jurídico de la pretendida compraventa. La resolución estatuida por el Fallo altera el régimen obligacional de las partes y la causa real del contrato.

El controvertido convenio documento nº 1 de la demanda no contiene los elementos esenciales de un contrato de compraventa que se resuelve. La causa real de la transacción - coincidente con la escritura de constitución de la COMUNIDAD DE BIENES - era la ganancia patrimonial, no la recepción de un bien a cambio de precio que exige el artículo 1445 Ccivil. La actuación de la impugnante lo fue como mandatario y por cuenta del propio inversor, siendo la extinta COMUNIDAD DE BIENES , sucedida por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, quien hace entrega de la inversión resultante.

7.- Incongruencia extra petitaderivada de la confesada causa de la transacción e incongruencia infra petitarespecto del enriquecimiento injusto opuesto por la apelante. Se reseña la infracción del artículo 218 LEC.

Impugnación de la Sentencia deducida por los demandantes.

A través de su impugnación, los demandantes alegan error en la valoración de la prueba en relación a la declarada falta de legitimación pasiva y responsabilidad de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, por considerar los accionantes que la legitimación de la COMUNIDAD queda plenamente acreditada con la escritura de disolución del proindiviso de la COMUNIDAD DE BIENES de fecha 15 de febrero de 2018, documento nº 8 de la demanda, que contempla que la referida COMUNIDAD DE PROPIETARIOS se encargará de la gestión de cualquier reclamación que pudiera producirse contra todos o cualesquiera de los partícipes de la Comunidad de Bienes y que de existir dicha Comunidad de Bienes se hubiera dirigido contra ella o le hubiera correspondido asumir a ella.Y que la Comunidad de Propietarios asumirá la totalidad de los gastos derivados de dichas reclamaciones ( cantidades reclamadas, costes jurídicos etc.) y los repartirá entre la totalidad de propietarios de viviendas, trasteros, y plazas de garaje en función de la cuota de participación en la Comunidad de Propietarios.

Afirman los impugnantes que, una vez extinguida la Comunidad de Bienes, tras la subrogación, procede actuar contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS codemandada, integrada por los mismos miembros originales. La propia Presidente de la Comunidad codemandada, Dª Visitacion, y el testigo D. Maximo reconocieron en la vista de juicio que la interpelada se ha visto obligada a asumir varias deudas tributarias provenientes de la Comunidad de Bienes. La mencionada Presidente refirió además que tras la suscripción de la escritura de disolución, se firmó contrato privado que supuso que la nueva Comunidad de Propietarios asumía los pactos provenientes de la Comunidad de Bienes, por los que se eximía a los antiguos propietarios del suelo de gastos y derramas. Reconoció asimismo que los inmuebles estaban asignados antes de la escritura de disolución por parte del Sr. Rodrigo, representante de la gestora, si bien no se reclamó inicialmente contra ésta, con asunción de reclamaciones, incluidas las tributarias, procedentes de la Comunidad de Bienes.

Concluyen los actores que la nueva COMUNIDAD DE PROPIETARIOS mantuvo conscientemente los pactos provenientes de la extinta Comunidad de Bienes, y en su consecuencia debe asumir la responsabilidad por las cantidades ahora reclamadas.

La codemandada asumió sin protestar varios cambios en plazas de garaje ( constan al menos dos, uno de los actores y otro del testigo D. Maximo ), sin actuar frente a la gestora.

Se interesa la condena de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS en su condición de vendedora y heredera de la COMUNIDAD DE BIENES.

TERCERO.- Resolución de la Sala.

Recurso de apelación formulado por la codemandada.

Condición de promotor de la entidad gestora. Infracción de los artículos 9 y 17.4 LOE en relación a los artículos 217 y 218 LEC .

Frente a la Sentencia se alza la apelante, invocando, como motivo primero, la errónea valoración probatoria llevada a cabo en la instancia, en cuanto a la conclusión de haber actuado la recurrente en calidad de promotora encubierta del proceso constructivo que motiva la extensión de contratos de adhesión y mandato, entre ellos, el otorgado por los demandantes a 25 de enero de 2016 con la compañía gestora, dentro de las tareas necesarias de formación de agrupación de personas interesadas en desarrollar el objeto y fines de la Comunidad, según previsión estatutaria unida como anexo al documento, contratos que implicaban la puesta a disposición del partícipe de la vivienda y garaje asignado, dentro de un proceso respecto al que consta la previa constitución de la COMUNIDAD DE BIENES en virtud de escritura de fecha 28 de marzo de 2014 que reseñaba el sistema de creación sucesiva, que integraba a las personas fundadoras y las que, como los accionantes, se fueran incorporando sucesivamente a la Comunidad.

Según lo antes resumido, la recurrente destaca como aspectos contrarios a la consideración de propietario promotor del artículo 9 LOE, la existencia de justificantes de pago parcial de la participación nominativos a la favor de la COMUNIDAD DE BIENES y no de la apelante, documento nº 2 de la demanda, ingresándose en cuenta especial de aquélla Comunidad, según escritura de constitución documento nº 1 de la contestación a la demanda, y que el Gobierno de la COMUNIDAD DE BIENES competía a la Junta General y en su nombre a la Junta Rectora, artículo 16 de los Estatutos, documento nº 2 de la contestación a la demanda, sin que en ningún caso se encomendara a la gestora la dirección y control, estando la capacidad de decisión asignada a la Junta General. No desconoce la Sala que este criterio viene a ser aceptado en cierta medida en otro proceso seguido a instancia de otro comunero de la promoción contra la COMUNIDAD DE BIENES en reclamación de daños por supuestas actuaciones discriminatorias y frente a la sociedad gestora, respecto a la que se reseña que estaba sometida al mandato de la Junta Rectora, que intervenía todas sus actuaciones y pagos, prestando servicios de coordinación y administración, ocupándose la gestora de la supervisión de la autopromoción, sin estar integrada como miembro de dicha Junta Rectora ( SAP Madrid, Sección 10ª, de 29 de junio de 2023, unida en virtud de Auto dictado en la alzada de fecha 7 de noviembre de 2023 ). Sin embargo, estima el Tribunal que siendo la causa de pedir distinta en el actual procedimiento, la valoración de la prueba obliga a considerar, no ya los aspectos formales que se reseñan documentalmente para concluir que la recurrente ajustaba su actividad a la supervisión de la referida Junta, sino la efectiva intervención que desplegó la apelante, que se traduce en el supuesto analizado en la falta de constancia de la calificación de la baja deducida por el partícipe, y de la asignación no justificada de plaza de garaje diferente a la reflejada con ocasión del contrato de adhesión, en escritura de fecha 15 de febrero de 2018, de disolución y extinción del proindiviso.

Estima en este sentido la Sala, que el Juzgador de instancia al establecer la conclusión sobre legitimación pasiva de la codemandada apelante con arreglo a los artículos 17.3 y 4 LOE en relación al artículo 9 de dicho Texto Legal, refiere de forma acertada que la sociedad GABINETE INMOBILIARIO FORTUNY es promotora-vendedora, al gestionar la formación de la Comunidad para la construcción y la compra de los locales y solares, eligiendo los técnicos y la constructora, estableciendo la previsión de coste, con reserva de funciones financieras y percepción de remuneración de los servicios,mediante la percepción del 7,5% de tasa de administración, gestión que la Sentencia relaciona con la delimitación en el caso del objeto del contrato de adhesión, plaza de garaje nº NUM000, coeficiente de participación y precio, y la posterior adjudicación de la plaza nº NUM002, denotando funciones decisorias y de promotor, más que de gestor de un interés ajeno, conclusión que no permite establecer que se ha ya producido infracción de los artículos 216 y siguientes LEC en relación al 24 CE y articulo 218 de la Ley Procesal, por valoración errónea, arbitraria e ilógica de la prueba, determinante de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y las normas que rigen los actos y garantías del proceso.

Tal y como recoge, entre otras, la SAP Madrid, Sección 21ª, de 27 de noviembre de 2018, Rec.44/2018, en relación a la aplicación del artículo 9.1 LOE

< Igualmente, expresamos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 12 de julio de 2012 ( ROJ: SAP M 9954/2012 - ECLI:ES:APM:2012:9954 ), con cita de la SAP de Madrid, Sección 14ª, de 31 de marzo de 2010 , que el contrato de autopromoción es un contrato complejo, en el que la finalidad del contratante empresarial es limitar su responsabilidad a través de la autopromoción, de forma que las responsabilidades derivadas de la construcción reviertan en el otro contratante. La finalidad del contratante ordinario no es la de ser promotor, sino la de adquirir una vivienda a su gusto, y por el precio más barato posible. Es un contrato gestorio, perteneciente al tronco común del mandato, que se instrumenta a través de varios contratos, y en el que el mandato representativo con facultades de disposición desempeña un papel esencial; es el que garantiza la actuación frente a terceros, y permite contratar todos los aspectos de la obra; solar, proyecto, arquitecto, constructor, licencia de obras, y cuantas actuaciones sean precisas para poner a disposición de sus clientes una vivienda en los términos pactados. Está formado por acumulación de contratos no equivalente a la suma de las causas particulares de sus componentes; obedece a su causa única, de la que nacen las obligaciones de las partes. La responsabilidad del gestor excede de las del mandato representativo, para introducirse en las del contrato de obra; es un promotor encubierto... Las obligaciones del gestor están imbuidas por el rasgo de la profesionalidad y confianza, y por la obligación de resultado, respondiendo la ejecución de la obra, que se haga buen de acuerdo con la diligencia de un buen profesional del ramo, según plano, proyecto y memoria de calidades etc., y se entregue en el plazo previsto en el contrato. Dicho de otro modo, sin perjuicio de la acción que corresponda a los demandantes frente a los profesionales que proyectaron y dirigieron la obra, la gestora responde frente a sus clientes como promotor encubierto por culpa contractual; por la mala elección de terreno, de proyecto, por los defectos de ejecución, y por las variaciones de proyecto que abaraten costes en perjuicio de los destinatarios finales de la obra que contrataron a precio cerrado. Su diligencia profesional le obliga desplegar la diligencia adecuada para la satisfacción de sus clientes, y para evitar los daños causados por mala actuación de aquellos con quienes contrato, y a los que debe vigilar según el contrato... Como en los últimos años ha proliferado la figura de la "entidad gestora o de gestión empresarial", para evitar las responsabilidades que se le atribuyen a la promotora en la LOE, el Tribunal Supremo, a través de su jurisprudencia, se ha visto obligado a adoptar criterios concluyentes para proteger a los particulares, que son desconocedores de la "ingeniería contractual" que a veces se origina en el sector inmobiliario, para eximir responsabilidades -en este sentido STS de 16 diciembre de 2004 y 25 de febrero de 2004 -.

En similares términos nos pronunciamos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 12 de septiembre de 2017 ( ROJ: SAP M 12790/2017 - ECLI:ES:APM:2017:12790 ): se trata de un promotor "encubierto" que no interviene en el proceso constructivo como tal promotor sino que se esconde bajo la apariencia de un mero prestador de servicios de gestión en favor de la Cooperativa. De ahí que, en la redacción del apartado 4 del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , se usa la conjunción disyuntiva "o" entre "contrato" e "intervención en la promoción", para denotar alternativa, de tal manera que, aunque no aparezca formalmente en el contrato de gestión como promotor, se le hace responsable si, su intervención en la promoción, al margen del contrato, lo es como promotor. >

Y según expone la SAP Madrid, Sección 9ª, de 26 de octubre de 20, Rec. 1421/2022 respecto a la equiparación del contrato de arrendamiento de servicios a un contrato de reserva de vivienda, establece que

STS de 25/02/2004 al relatar el conjunto de circunstancias que permiten identificar al promotor encubierto, en el caso de autos no ofrece lugar a la duda el tratarse de WOSS SA de un auténtico promotor encubierto: ella era la que en su momento suscribió la compra del solar, ella era quien podía elegir a los "comuneros", ella era quien imponía como hecho consumado tanto la contratación de los facultativos técnicos y la asunción de todo de gestiones, incluidas las de promoción de la obra,cuanto el encargo previo del proyecto a los arquitectos ya contratados, ella era quien se lucraba, "como precio de gestión", con el diez por ciento sobre el coste de todas las aportaciones dinerarias,en definitiva ella era quien se lucraba con el diez por ciento del coste final de la obrapor absolutamente todos los conceptos, ella era quien controlaba el plazo de ejecución de la obra al fijar su cómputo en el contrato de ejecución de obra como en el contrato de arrendamiento de servicios,ella era la que fijaba la forma de pagode la adquisición de la cuota de un modo igualmente equivalente al de un promotor -vendedor; ella era quien, en caso de impago, podía optar libremente entre exigir la cantidad correspondiente o resolver el contratocon perdida para el cliente del 25% de los pagos efectuados, ella era quien quedaba facultada para declarar la obra nueva, dividir la finca en Propiedad Horizontal, fijando el estatuto rector de la Comunidad, dividir la cosa común y adjudicar a cada Comunero la vivienda elegida,...

Si bien en el recurso se incide en que los demandantes suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios con WOSS, el contenido contractual del mismo, semejante al del contrato de reserva en las cuestiones ya apuntadas, en modo alguno enerva todo lo ya considerado >.

La revisión en el caso de las pruebas practicadas evidencia, que al margen de la ausencia informativa de la contabilidad llevada por la apelante, ya denunciada en proceso distinto, son hechos acreditados que se reseñan también en escrito de oposición al recurso que antes de constituirse la Comunidad de Bienes, GABINETE INMOBILIARIO FORTUNY tenía una opción de compra sobre el suelo, así como proyecto constructivo y licencia de obra, y que los antiguos propietarios del suelo, no integrados en la Comunidad, recibieron cantidades por la parcela y plazas de garaje en dación en pago - que fueron además objeto de modificación respecto al acuerdo inicial - con exención en el pago de las derramas de la Comunidad de Bienes y posterior Comunidad de Propietarios, en tanto que el resto de comuneros atendían tales derramas. Tales hechos aparecen ampliamente reflejados en el curso de la declaración testifical de D. Rodrigo, apoderado de la recurrente y que desarrolló el proceso de edificación, al indicar que pidieron una opción de compra para ejecutar la Comunidad de Bienes y que respecto de las empresas vendedoras del suelo tuvo lugar después la firma de documentos privados o escrituras - con modificaciones por exigencias del Ayuntamiento -, en virtud de los que tales vendedoras, que no figuraban en la Comunidad de Bienes, asumieron cobrar parte del precio mediante la adjudicación de plazas de garaje de la Comunidad con el pacto de no tener de abonar el sobrecoste producido, lo que supuso la exención de gastos por derramas de la Comunidad de Propietarios ( 1 hora 51 minutos a 2 horas 2 minutos de la vista de juicio ).

La anterior realidad, expresiva de actuaciones incompatibles con la mera intervención representativa como gestora de la apelante, explica asimismo que no exista cobertura documental justificativa de la decisión de la Junta Rectora - o de la Comisión Técnica - de adjudicar a la parte actora la plaza de garaje nº NUM002, o que no fuera la recurrente la que adoptara dicha decisión. El testigo D. Diego, miembro de la Junta Rectora y que mantenía vínculos empresariales con el apoderado Sr. Rodrigo desde 2016, indica que tal adjudicación se debió a la decisión de la entonces Presidente de la Comunidad Dª Visitacion de atribuir tal plaza de acuerdo a la disponibilidad existente y a los pagos producidos ( minuto 24 de la continuación de vista ). Lo cierto es que ni este testigo, como tampoco el antes reseñado administrador de la mercantil, confirman la existencia de decisión documentada relativa a la solicitud de baja, lo que refuerza la conclusión sobre la actuación no amparada por la Comunidad de Bienes de la gestora de presentación de liquidación de cantidad por comunicación de fecha 8 de febrero de 2018, documento nº 7 de la demanda, mediante aplicación de retenciones no justificadas. La administradora de FORTUNY, Dª Zaira, manifiesta durante su interrogatorio igual desconocimiento del contenido justificativo de las deducciones practicadas en la comunicación dirigida a la parte demandante ( minuto 17 de la grabación ). La conclusión sobre adjudicación de plaza diferente a la contratada - que constituye una circunstancia también denunciada por el comunero D. Maximo, testigo que reitera el carácter meramente informativo de las Juntas Generales anuales, sin identificación de acuerdos o mayorías de votos ( 1 hora 28 minutos ), - impide atender el motivo del recurso, que se asienta según la impugnante en las decisiones dispositivas de la Junta General, que es lo que determinaba el otorgamiento de todos los poderes de representación delimitados a la promoción inmobiliaria a llevar a cabo con todas las facultades intervenidas. Por el contrario, la impugnante intervino, ya con anterioridad a la constitución de la Comunidad de Bienes por su relación con las empresas vendedoras del suelo y durante el proceso constructivo y de entrega de la edificación, no como mero prestador de servicios, al ostentar facultades de decisión en la promoción, fijando, entre otros extremos y de acuerdo a la jurisprudencia enunciada, la forma de pago de la adquisición de la cuota de un modo equivalente al de un promotor-vendedor, con posibilidad de retención de cantidad en concepto de indemnización en caso de incumplimiento de pagos o de baja forzosa, de forma similar a un contrato de reserva, percibiendo por ello el señalado precio de gestión,concretado en un porcentaje sobre el coste total de la promoción.

El otorgamiento en los contratos de adhesión por los partícipes de apoderamiento para que la apelante realizara cuantas gestiones, cometidos y trabajos fueran necesarios para llevar a buen fin y hasta su término el objeto y fines de la Comunidad, suponía, en expresión de la SAP Madrid, Sección 11ª, de 13 de febrero de 2019, Rec. 753/2017, que

La probada intervención de FORTUNY en la adquisición de parcela, proyecto constructivo, licencia de obra, así como la manifestada capacidad de decisión y control al margen de los órganos de la COMUNIDAD DE BIENES - dado que ésta no tuvo una participación decisiva en la organización y dirección de la actividad promotora - permite la calificación de la gestora como verdadero promotor-vendedor, en función de la realidad de las operaciones llevadas a cabo por la impugnante, y justifica la reseña en la Sentencia de instancia del art. 17.4 LOE que señala que : "sin perjuicio de las medidas de intervención administrativa que en cada caso procedan, la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas y jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas".

Procede, en su virtud, desestimar el motivo del recurso, por compartirse por la Sala la fundamentación que expone la Resolución apelada al establecer la responsabilidad por incumplimiento de la vendedora derivado de compraventa, y responder la codemandada frente a sus clientes por culpa de tipo contractual.

Refutación del fundamento jurídico relativo a la consideración de la baja como voluntaria y no forzosa por impago previo de las contribuciones comunales.

El motivo viene a ser resuelto en el anterior, ya que no se rebate eficazmente la afirmación de la Sentencia apelada de no haberse notificado notarialmente la baja forzosa, que se sostiene en el recurso, a los partícipes afectados, según el último párrafo del artículo octavo de los estatutos, documento nº 1 de la demanda, sin que conste la decisión a tal efecto adoptada por la Junta Rectora, mediante aplicación de alguno de los supuestos que contempla el artículo octavo. La comunicación de fecha 8 de febrero de 2018 remitida por la apelante en respuesta a la solicitud de baja voluntaria de 8 de junio de 2017, documentos 7 y 6 de la demanda, no supuso la devolución de aportaciones o la interesada gestión de subrogación de nuevo comunero en los coeficientes asignados, sino una actuación no respaldada en una decisión fundada en el incumplimiento de los partícipes, mediante una liquidación no ajustada a la libre separación que preveía el artículo séptimo estatutario, al incluir retenciones de importes en referencia a las estipulaciones del contrato de adhesión, al margen de la verificación del cumplimiento de las obligaciones económicas, o de la propia solicitud de baja, por parte de los órganos comunitarios. La ausencia de respuesta refuerza la conclusión sobre la facultad que se reservaba la gestora para acceder a la baja de los partícipes, dentro de la capacidad decisoria explicada en la Sentencia impugnada.

La falta de prueba, artículo 217 LEC, del hecho de comunicar en la forma prevista en los Estatutos la decisión adoptada, excluye cualquier posible valoración de la reacción al acuerdo de calificación que pudiera haber ofrecido la parte actora ante la reclamación de cantidad que se señala en el recurso como adeudada, y que, tal y como indica la Sentencia, no resultaba exigible al tiempo de deducir la solicitud de baja, no atendida pese a ser factible la nueva asignación o adjudicación a tercero en base a la lista de espera referida por la gestora en su comunicación de liquidación.

Infracción de los actos propios vinculantes del actor que reconocen su pertenencia a la Comunidad de Bienes y el deber de contribuir a las cargas de la cosa común.

Reitera la apelante los argumentos relativos al hecho de estar el inversor en mora y en situación de baja forzosa, y no voluntaria como recoge el Fallo de la Sentencia, alegación ya resuelta bajo el motivo anterior, añadiendo la recurrente que la solicitud de posteriores burofaxes y comunicaciones del inversor a la COMUNIDAD DE BIENES, interesando las actas y decisiones de la Junta General para comprobar lo acordado, contradice el pretendido carácter encubierto de la recurrente. En este sentido, se menciona en el recurso, en particular, el acuerdo de la Junta General de 22 de febrero de 2017, no impugnado por el inversor pese a asistir a la misma, sobre rebaja del precio de las participaciones y asunción del pago de la diferencia.

Sin embargo, considera el Tribunal, siguiendo el criterio que mantienen los demandantes al oponerse al recurso, que las consecuencias derivadas de la desviación de presupuesto y de adjudicación de plazas de garaje con descuento a determinados comuneros, no afecta a la solicitud de baja voluntaria del partícipe que decide libremente separarse de la Comunidad, con arreglo a los artículos 7.1 y 7.2 de los estatutos, por medio de petición dirigida a la gestora de asignación de los coeficientes a tercera persona y de liquidación de las aportaciones.

Dicha facultad de separación es expresión de lo dispuesto en el artículo 400 Ccivil, que dispone que ningún propietario está obligado a permanecer en la comunidad, contemplando la previsión estatutaria la previa liquidación económica de las relaciones del comunero saliente que goce del carácter de firme y sin que pueda dar lugar a posterior revisión a instancia del comunero saliente y comunidad de bienes (con lógica renuncia mutua al ejercicio de acciones tendentes a la práctica de una nueva liquidación)( en expresión recogida en SAP Madrid, Sección 21ª, de 31 de mayo de 2023, Rec. 82/2022 ).

La posible actuación conjunta en el supuesto de gestora y Comunidad no desvirtúa las anteriores conclusiones sobre participación decisiva de la apelante en la dirección de la actividad promotora, que respecto de los partícipes accionantes se manifiesta, atendida la descrita realidad de las operaciones, en la aplicación del fraude de ley que establece el artículo 6.4 Ccivil, ya que, según recuerda la SAP Madrid, Sección 11ª de 13 de febrero de 2019,Rec. 753/2017, en referencia a la STS 1ª, 208/2005 de 31 de marzo < "[N]o es infrecuente que una entidad ejerza toda la iniciativa, impulso, dirección y financiación del proceso constructivo, empleando para ello los recursos de los futuros adquirentes y la financiación que se solicita a nombre de estos, mientras aparenta ser mera gestora o mandataria de los integrantes de una comunidad de bienes, creada por la propia gestora, o de una cooperativa también controlada por ella. Esta es en realidad quien asume las funciones del promotor y obtiene los beneficios esperados por este, pero sin asumir las responsabilidades que los artículos 1591 del Código Civil y 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación atribuyen al promotor, haciendo pasar a los compradores de las viviendas por autopromotores, mientras que quien realmente controla las obras de edificación para su entrega a terceros, por cualquier título, y obtiene la ganancia correspondiente al promotor es la gestora. En realidad los cooperativistas (designados como promotores directos en la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal y adjudicación) son simples compradores a través de un cauce jurídico indirecto, siendo su único interés el obtener una vivienda de las características ofertadas por el precio estipulado, dentro del cual se incluyen los honorarios o ganancias percibidas por la gestora-promotora" ( SAP Valladolid 3ª 3/2018, 9.1 ).

Y según reproduce la SAP Madrid, Sección 13º, de 24 de octubre de 2024, Rec. 407/2023, siguiendo también el criterio de la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial,"..... el empresario no puede oponer la doctrina de los actos propios a quienes razonablemente no eran conscientes de las consecuencias jurídicas de constituirse en autopromotores y, en cualquier caso, no pudieron renunciar sus derechos (art. 10 LCyU)"-

Error interpretativo del documento de extinción de la Comunidad de Bienes y vulneración del marco legal del mandato. Infracción del artículo 1124 Ccivil y del régimen jurídico de la compraventa.

El motivos señalados como cuarto, quinto y sexto son resueltos conforme a la doctrina anterior, que impide considerar la falta de responsabilidad de la gestora codemandada desde el punto de vista del mandato, artículo 1732 Ccivil, y de la actuación mancomunada con la Comunidad de Propietarios, es decir, desde el punto de vista meramente formal de la limitación del poder a la sociedad gestora, documento nº 3 de la contestación, que aduce que en la comunicación electrónica cruzada, documentos nº 6 a 17 de la contestación, no se contradicen los términos del mandato.

La utilización de poder otorgado a la gestora se traduce en el caso en la adjudicación de plaza distinta a la contratada - se indica como hecho no controvertido que dicha plaza es de dimensiones inferiores a la prevista al tiempo de adhesión a la Comunidad - que determina la existencia de compraventa a través de promotora, por aplicación del mencionado artículo 6.4 Ccivil.

Ya se ha indicado que no concurren actos propios de los demandantes, que impidan el ejercicio de acciones frente a la gestora que intervino como promotor-vendedor. No concurren pues actos, según reiteradísima jurisprudencia, por su carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( Sentencias de 9 de mayo de 2000, 27 de febrero, 16 de abril y 24 de mayo de 2001, 25 de enero de 2002, entre otras muchas).

La demanda se formula, no en términos de incumplimiento de contrato de gestión, que obligara a analizar la actuación de la mandataria bajo el presupuesto de contrato en utilidad del cliente según la escritura documento nº 3 de la contestación a la demanda, de 25 de enero de 2016, por el que los actores apoderan a la Junta Rectora y Gabinete Inmobiliario Fortuny, S.L., con relación exclusivamente a fin de cumplir los objetivos de la Comunidad de Bienes de la que forman parte.

Diversamente, y en base a la señalada intervención decisoria en la promoción, los accionantes demandan por incumplimiento esencial o resolutorio de contrato de compraventa del artículo 1445 Ccivil en relación al artículo 1124 del Código, en el contexto de la gestión profesionalizada de comunidades, que exige la apreciación del efectivo control por la gestora. Este es el sentido de la fundamentación jurídica de la Sentencia al referir la responsabilidad contractual derivada del contrato de compraventa, y la actuación de la apelante al delimitar el objeto del contrato plaza de garaje nº NUM000, coeficientes de participación y precio en la forma establecida en el contrato.

Se desestiman, en su consecuencia, también las argumentaciones del rec( Sentencias de 9 de mayo de 2000, 27 de febrero, 16 de abril y 24 de mayo de 2001, 25 de enero de 2002, entre otras muchas)

urso fundadas en la infracción del artículo 1124 Ccivil, y del régimen obligacional de la compraventa, ya que no se resuelve en Sentencia de acuerdo a la intervención de la interpelada como mandataria del inversor y a la obligación de entrega que incumbe, según la impugnante, a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, por extinción del condominio.

Incongruencia extra petitaderivada de la confesada causa de la transacción e incongruencia infra petitarespecto del enriquecimiento injusto opuesto por la apelante.

Solicitada en demanda la resolución del contrato de compraventa con restitución de aportaciones, no cabe sino concluir que la Sentencia de instancia responde al deber de motivación que impone el artículo 218 LEC, que según reiterada reiterada jurisprudencia, debe ser suficiente para cada caso concreto y de acuerdo con las cuestiones que se planteen, de modo que ha de poner de manifiesto la ratio decidendi ( STC 8/2001) y además, es necesario que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada, permitiendo su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los derechos - SSTS de 16 junio de 2009, 13 de julio de 2012, y 10 de diciembre de 2012-. ( SAP Madrid, Sección 21ª, de 27 de noviembre de 2018, Rec. 44/2018 ).

Y en lo que concierne a la invocada incongruencia extra o infra petitaque aduce la recurrente, cabe referir la fundamentación jurídica, entre otras, de la citada SAP Madrid, Sección 13ª, de 24 de octubre de 2024, que dispone en cuanto al requisito de congruencia que

"Con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). "De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito"( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre, y 375/2015, de 6 de julio). >

La decisión del Juzgador de instancia, al establecer la condena de la recurrente por incumplimiento de obligaciones dimanantes del contrato que la vinculaba con los accionantes - en su condición de promotor-vendedor - permite conocer las razones que justifican el pronunciamiento condenatorio- la falta de gestión de la baja voluntaria de forma correcta, exigiendo el pago de cantidades de las que no eran responsables los actores - y la función revisoria en esta alzada, de modo que no cabe apreciar vicio interno de la Resolución.

Impugnación de la Sentencia deducida por los demandantes.

La valoración de la impugnación que plantean los accionantes obliga a considerar, tal y como indica la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS demandada al oponerse al recurso, que las alegaciones de los impugnantes se asientan única y exclusivamente en el hecho de ser la demandada sucesora de la extinta COMUNIDAD DE BIENES, y en ese sentido, se recuerda la referencia en la demanda a la legitimación pasiva de la impugnada en el Fundamento de Derecho III ( legitimación ), en su condición de heredera de la Comunidad de Bienes, tal como estipula la escritura de disolución aportada.

Reproducen en efecto los recurrentes el contenido de la escritura pública de disolución y extinción del proindiviso de la Comunidad de Bienes, de fecha 15 de febrero de 2018 que establece: "La comunidad de propietarios atenderá, en su caso, el pago de las cantidades reclamadas por la Agencia Tributaria y repercutirá éstas a la totalidad de los propietarios de las viviendas, trasteros y plazas de garaje en función de la cuota de participación de la comunidad de propietarios. 2) Se encargará de la gestión de cualquier reclamación que pudiera producirse contra todos o cualquiera de los partícipes de la Comunidad de Bienes y que de existir dicha Comunidad de Bienes se hubiera dirigido contra ella o le hubiera correspondido asumir a ella. La Comunidad de Propietarios asumirá la totalidad de los gastos derivados de dichas reclamaciones (cantidades reclamadas, costes jurídicos, etc) y los repartirá entre la totalidad de los propietarios de viviendas, trasteros y plazas de garaje, en función de su cuota de participación en la Comunidad de Propietarios."

Lo cierto es que, aunque la condición de sucesora de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS no es negada expresamente en escrito de contestación a la demanda formulado por dicha interpelada ( hecho primero de la contestación, al reseñar la constitución de la Comunidad de Propietarios en fecha 24 de febrero de 2018), lo que se controvierte por la codemandada es la falta de relación contractual con los demandantes y el desconocimiento de las vicisitudes expuestas de contrario.

En su escrito de contestación, la sociedad gestora recuerda también que no se está planteando una acción contra la Comunidad amparada en el artículo 400 Ccivil, ( página 3 ), y a ello se ha hecho referencia en esta Resolución en relación a la expectativa de la calificación de la baja como justificada y a la falta de formulación de impugnación dirigida frente a la Comunidad en reclamación de cantidad.

Los pronunciamientos de la Sentencia sobre la falta de intervención de la Comunidad de Propietarios en el contrato calificado de compraventa, con arreglo a los artículos 17.4 y 9 LOE, y por tanto la falta de participación de la interpelada en el desarrollo y ejecución de aquel contrato, no son objeto de impugnación a través de la actual impugnación, artículo 456 LEC. Quiere ello decir que la Resolución no fundamenta la desestimación de la demanda frente a la Comunidad en el mantenimiento de pactos, por sucesión, provenientes de la extinta COMUNIDAD de BIENES, sino en el incumplimiento contractual ajeno a la capacidad de decisión de ésta, lo que obliga a desestimar la impugnación deducida en lo concerniente a la extensión de responsabilidad solidaria pretendida, compartiendo el Tribunal lo sostenido por la Comunidad codemandada al referir que el fundamento jurídico resarcitorio no puede responder a la actuación conjunta del resto de propietarios.

No obstante lo anterior, es criterio de la Sala estimar parcialmente la impugnación respecto al pronunciamiento de costas de la instancia, en el sentido de no proceder especial imposición, por considerar el Tribunal que la materialización de las operaciones de adjudicación en escritura de extinción de la COMUNIDAD DE BIENES, y las consecuencias derivadas de la resolución contractual que se declara, implica la restitución de prestaciones en ejecución de Sentencia que justificaba la llamada al proceso de la impugnada.

Se desestiman de acuerdo a la fundamentación jurídica que antecede los motivos del recurso de apelación deducido la sociedad gestora, con estimación en parte de la impugnación articulada por los demandantes, debiendo confirmarse en su integridad los pronunciamientos de la Sentencia recurrida, excepción hecha de la imposición de costas a la parte actora por la demanda formulada contra la Comunidad de Propietarios, que se deja sin efecto.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La estimación en parte de la impugnación comporta la falta de imposición especial de costas de la segunda instancia, artículo 398.2 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.