Sentencia Civil 50/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 1158/2022 de 30 de enero del 2025

PRIMERO.-La representación de SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO EFC, S.A.U. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 29 de junio de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Vic en juicio ordinario 713/2021.

La mencionada resolución estimó la demanda presentada por don Agapito contra la recurrente y declaró nulo por usuario el contrato de tarjeta de crédito suscrito por las partes el día 20 de mayo de 2017

Señala la recurrente que el interés pactado del 23,14 % no puede ser considerado usurario.

La recurrida se opuso a la estimación del recurso de apelación

SEGUNDO.-Las sentencias del TS de 10 de enero de 2024 ( ROJ: STS 66/2024- ECLI:ES:TS:2024:66) y 258/2023, de 15 de febrero, contienen la jurisprudencia de la Sala sobre esta cuestión, que parte de las siguientes consideraciones:

"(...) está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving (...) ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso, el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

"En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

"Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente" (...)

"(...) Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura, al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

"Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico"

Y, a falta de una previsión legal, en esa sentencia establecimos como criterio uniforme de valoración que el interés convenido supere los 6 puntos porcentuales del que era común en el mercando para las tarjetas de crédito revolving:

"En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15% (...), consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

Como dijimos en la SAP, Civil sección 19 del 15 de febrero de 2024 ( ROJ: SAP B 1378/2024): "En el supuesto que nos ocupa, atendida la documentación aportada en autos, comprobamos como el concertado por Matilde, que lo fue el 13 de mayo de 1997 con CITIBANK ESPAÑA SA, se estableció el 24,71% TAE para compras y 26,82 % TAE para efectivo, mientras que el suscrito por Lorena, que lo fue el 25 de septiembre de 2009, también con CITIBANK ESPAÑA SA, el tipo de interés de la tarjeta fue del 24% TAE% para compras y 26,82 % TAE para efectivo y transferencias; estos serán los términos de la comparación que venimos obligados a efectuar.

De otro lado constatamos que, efectivamente, como señalan las recurrentes, los datos a considerar serán los correspondientes a las anualidades en que los contratos fueron concertados mas resultando que, tanto en el año 1997 como en el año 2009, el Banco de España no efectuaba distinción en sus estadísticas entre los intereses de tarjetas de crédito y de crédito al consumo, habremos de acudir a la doctrina expresada por el Tribunal Supremo, en su sentencia 258/2023, de 15 de febrero, que resuelve esta cuestión con mención de la sentencia 643/2022, de 4 de octubre, cuando señalaba:

"...Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving, como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso..." .

Sobre esta base concluye la sentencia 258/2023, "... Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE...".

Todo lo cual, aplicado al supuesto examinado, el tipo concertado con las demandantes inicialmente del 24% ó 24,71% TAE para compras o del 26,82% TAE para efectivo, aún encontrándose en la parte alta del indicado por el Tribunal Supremo para la década 1999 2009 no resulta manifiestamente desproporcionado ni notablemente superior al normal del dinero, añadiendo la necesaria matización de que los datos estadísticos del Banco de España se expresan en valores TEDR, Tipo Efectivo Definición Restringida, que no incluye ni las comisiones u otros conceptos distintos al interés remuneratorio, a diferencia del TAE. De este modo no se puede atribuir al citado tipo de interés el carácter de usurario pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo 367/2022 antes citada "... los datos obtenidos de la base de datos del Banco de España revelan que, en las fechas próximas a la suscripción del contrato de tarjeta revolving, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20% y que también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, 25% y hasta el 26% anual...".

Téngase en cuenta que la STS de 4 de marzo de 2020 estableció que: "... la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia".

Sin embargo, en este caso la recurrente ha alegado y acreditado por diversos medios que el tipo medio de las tarjetas revolving en el año 2017 era del 20,80 %. Siendo esto así, no puede entenderse que para los contratos suscritos en el año 2017 la TAE del 23,14% pueda considerarse usuaria ya que no supera en seis puntos el interés normal en esos casos.

Por tanto, el recurso debe ser estimado.

TERCERO.-Respecto a repeticiones subsidiarias contenidas en el suplico de la demanda deben ser también desestimadas.

Por lo que hace a la transparencia del interés remuneratorio conforme al sistema "revolving" señala el AAP Barcelona, Civil sección 4 del 27 de junio de 2024 ( ROJ: AAP B 6130/2024): "Se reitera que la redacción de las cláusulas reguladoras de los intereses remuneratorios y del sistema revolving, su contenido y su ubicación en el contexto del contrato permiten concluir que superan sin dificultad los controles de incorporación y transparencia. La doctrina legal ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2024 ) incide en que el control de incorporación consiste fundamentalmente en un control de cognoscibilidad, lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que dicha condición sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En definitiva, la demandada pudo comprender sin especial dificultad la carga económica que conllevaba la suscripción del contrato de crédito revolving y las contraprestaciones a las que se obligaba a modo de compensación por la disponibilidad que obtenía sobre el crédito contratado, con lo que desde la perspectiva de los controles de incorporación y transparencia debe considerarse cumplida la exigencia de que las cláusulas que fijaban aquel sistema de pago, así como los intereses aplicables, no pasaran inadvertidas para la consumidora y que esta última se encontrara en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba la concertación de la línea de crédito".

Del mismo modo la SAP de Barcelona, Civil sección 11 del 09 de julio de 2024 ( ROJ: SAP B 8020/2024): "Por último, en relación al control de transparencia, en primer lugar, no es objeto de impugnación en el recurso el pronunciamiento de instancia; y, en segundo lugar, es evidente que la cláusula que establece el interés remuneratorio supera el doble control de transparencia pues en el contrato se fija de forma clara no sólo el tanto por ciento y TAE aplicada, sino también en la cantidad que en tal concepto se habría de pagar por el prestatario, siendo lógico al encontrarnos ante un préstamo con interés, que se deba devolver más dinero del recibido de la entidad financiera, sin que dicha circunstancia convierta en no transparente la cláusula que fija los intereses remuneratorios".

Por lo que hace a la cláusula de reclamación de posiciones deudoras, señala en caso semejante la SAP de Barcelona, Civil sección 4 del 03 de julio de 2024 ( ROJ: SAP B 8039/2024):" En relación a esta cláusula, en el contrato y en su primera página (de forma que cabe entender clara y que por ello supera el control de incorporación o inclusión) la misma indica que se genera por reclamación de posición deudora

En lo que es el análisis de la misma desde la perspectiva de la abusividad, cabe señalar que en relación a comisiones como la aquí considerada, no se somete a debate la potencial procedencia de las mismas, sino su automatismo sin justificar el coste real, dado que una comisión por impagado requiere de la existencia de una reciprocidad, lo que supone que el pago de la misma venga derivado de la realización de algún un servicio.

A tal efecto señala la STS 566/2019 de 25 de octubre de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:3315):

"... 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática...

... el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU..."

En este caso, la aplicación de la comisión aquí considerada en base a su tenor (que es lo que cabe analizar) no determina una operatividad automática de la misma, sino que se aplica por la existencia de una reclamación al titular, con lo que se vincula a la realización de una actividad de reclamación, de ahí que la cláusula en sí mismo considerada que es lo que aquí se analiza no se pueda entender que sea abusiva. En este sentido cabe citar las sentencias de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 129/2024 de 8 de marzo de 2024 (ECLI:ES:APB:2024:2725); nº 264/2024 de 17 de abril de 2024 (ECLI:ES:APB:2024:4248) o nº 309/2024 de 10 de mayo".

CUARTO.-Vistos los artículos 394 y 398 de la LEC, se impondrán las costas de primera instancia a la actora al desestimarse íntegramente su demanda y no se hará expresa imposición de las de esta alzada al estimarse el recurso de apelación.