Sentencia Civil 397/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 19, Rec. 49/2023 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del litigio . La Sentencia de instancia.

Se formula demanda en ejercicio por la actora de acción relativa a defectuosa asistencia sanitaria prestada a la demandante por parte de la ginecóloga Dra. Estrella, Dra. Zaida y de la Clínica Bofill, bajo la cobertura de un seguro de asistencia sanitaria de tipo cuadro médico con ADESLAS, señalándose que la relación jurídica con la entidad demandada es contractual, existiendo legitimación pasiva de la misma, en tanto que dicha relación con los médicos y la Clínica es de tipo extracontractual. La mala praxis médica en que se asienta el escrito inicial del procedimiento aparece concretada por la accionante en la asistencia a urgencias en fecha 1/8/2019 en que se objetivó la existencia de gestación a través de valores analíticos - determinación analítica de la hormona BHCG, propia del embarazo - en cifra muy inferior a la que correspondía con la edad gestacional por la fecha de la ultima regla. Se indica en el peritaje emitido a instancia de la parte actora por el Dr. D. Domingo, especialista en ginecología y obstetricia, que la edad gestacional eran 6 semanas de amenorrea, sin que se llevara a cabo una exploración complementaria, física o ecográfica, ante la irregularidad e incoherencia de los datos. Producida nueva asistencia en fecha en fecha 8/8/2019, en que la demandante fue atendida por su ginecóloga habitual Dra. Estrella, por dolor de hipogastrio, y pese al dolor agudo, la falta de regla y la determinación de BHCG, se prescribió únicamente nueva cuantificación de BHCG, pese a la urgencia y riesgo de embarazo ectópico, sin profundizar en un necesario diagnóstico diferencial: aborto, menor tiempo de embarazo o el referido embarazo ectópico, que la sintomatología de la paciente necesitaba. Tal y como reflejan las conclusiones periciales que fundamentan la demanda, debido al incremento de dolor, nueve horas más tarde la paciente acude al Servicio de Urgencias del Hospital Josep Trueta, donde directamente le visualizan por ecografía una formación anexial izquierda de 20x19 mm con halo refringente compatible con embarazo ectópico, cuya resolución requiere en el caso cirugía mayor mediante laparoscopia y extirpación de la trompa izquierda.

La Sentencia de instancia, tras rechazar el defecto litisconsorcial pasivo invocado por la demandada, relacionado con la mala praxis en que pudieron intervenir los profesionales que asistieron a la accionante, por considerar la Resolución la asunción directa de la prestación de servicios médicos y quirúrgicos que comporta el seguro de asistencia médica que contempla el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro, desestima de igual forma la alegada falta de legitimación pasiva, con reseña de reiterada doctrina del Tribunal Supremo que establece que incumbe al asegurador de asistencia sanitaria la responsabilidad por la mala praxis en que hubieran podido incurrir los profesionales integrados en el cuadro médico puesto a disposición de la asegurada considerando, al efecto, que existe una relación de dependencia económica y funcional entre uno y otros al ser tales profesionales meros auxiliares de los que se sirve la compañía para cumplir la prestación asistencial a su cargo ( SSTS de 4 de octubre y 17 de noviembre de 2004 ; 16 de enero de 2012 , 19 de julio de 2013 ).

Aprecia la Sentencia impugnada la responsabilidad reclamada por vulneración de la lex artisde los profesionales que intervinieron bajo la cobertura del contrato suscrito con la Clínica Bofill con ADESLAS, valorando en este sentido tanto las pruebas periciales, como las declaraciones testificales y prueba documental ofrecida, indicando que las conclusiones expuestas por el perito Dr. Domingo, sobre retraso en el diagnóstico que conllevó un embarazo ectópico accidentado, que acabó en la pérdida de una trompa, y que pudo ser detectado mediante Doppler y tratado con el medicamento llamado Methotrexate, haciendo innecesaria la cirugía, no resultan desvirtuadas por la prueba practicada a solicitud de la parte demandada. Extracta la Resolución manifestaciones de la perito especialista Dra. Ángeles, que afirma en su dictamen la imposibilidad diagnóstica en las consultas de 1 y 8 de agosto de distinción entre embarazo ectópico y aborto- el diagnostico diferencial se produce según la perito mediante solicitud de analítica completa en la segunda consulta dada la discordancia entre la exploración ecográfica y la amenorrea referida por la demandante - y que no consta en la documentación aportada la comunicación por la paciente al facultativo de la existencia de una BHCG cerca previa en la historia clínica. Considera la Juzgadora de instancia asimismo las declaraciones en prueba testifical de la Dra. Estrella, como de la Dra. Zaida, que atendió a la actora en el Servicio de Urgencias, y estima que se omitieron pruebas complementarias oportunas para poder diagnosticar la existencia de un embarazo ectópico, que provocó la pérdida la trompa de Falopio izquierda a pocas horas de haber acudido a consulta el día 8 de agosto.

Cifrado el daño producido a la demandante en la cantidad total de 46.292,40 euros, concede el Juzgado en concepto de perjuicio personal básico el importe de 28.205,92 euros, desglosado en secuelas físicas por 25.665,15 euros, según Tabla 2 A 2 del Baremo Económico ( artículo 38 de la Ley 35/2015 ), de acuerdo a la edad de la paciente, 35 años, por 20 puntos y aplicando de forma analógica la pérdida de la trompa de Falopio a la pérdida de ovario, por pertenecer, junto a la trompa de Falopio, al mismo anejo, y secuelas estéticas por 2.540,77 euros, perjuicio estético ligero valorado en 3 puntos. Reduce la Sentencia el concepto de perjuicio personal particular interesado por 15.301,48 euros. Cita la Resolución el artículo 107 de la Ley 35/2015 respecto a la indemnización por pérdida de calidad de vida con el objeto de compensar el perjuicio moral particular y concurrir secuelas de carácter leve de más de 6 puntos y otorga la suma de 8.250 euros, y 3.000 euros por perjuicio excepcional ( en demanda se interesaba incremento del 25% sobre el perjuicio personal básico, por 7051,48 euros ). En cuanto a la Tabla 3 por indemnización de lesiones temporales, se conceden 3 días de pérdida temporal de calidad de vida grave solicitados, y 15 días ( frente a los 30 días interesados en demanda ) por pérdida de calidad de vida de carácter moderado. Finalmente se resarce la intervención quirúrgica en 600 euros ( frente al importe de 1000 euros fijado en demanda ).

La Juzgadora hace aplicación de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, como aplicable según criterio jurisprudencial a las mutualidades de asistencia sanitaria, desde la fecha de la interposición de la demanda, e impone las costas a la interpelada, con arreglo al artículo 394.1 LEC, estimando las pretensiones de la demanda mediante condena al pago de la cantidad de 41.060,92 euros.

SEGUNDO.- Objeto del recurso de apelación.

Estimada sustancialmente la demanda, se alza la interpelada invocando dentro de los antecedentes relativos al objeto del litigio y de la Sentencia dictada, que el daño reclamado no guarda relación alguna con ninguna negligencia médica, ni las asistencias prestadas fueron contrarias a la lex artis,sin que exista obligación de responder por parte de SEGURCAIXA ADESLAS. Se sostiene el error valorativo acorde a la prueba practicada, reseñando a tal efecto el contenido del fundamento jurídico quinto de la Sentencia.

Bajo la alegación segunda del recurso, de error en la valoración de la prueba practicada,se indica por la recurrente que la Juzgadora no ha tenido en cuenta el cuadro médico que presentaba la paciente en las distintas asistencias y las pruebas que estaban indicadas en cada caso, así como algunas cuestiones médicas muy elementales como que la amenorrea no coincide necesariamente con las semanas de gestación, ya que pueden producirse ovulaciones posteriores, según corrobora en juicio la perito Dra. Ángeles, añadiendo ésta que el valor de la hormona Beta ( BHCH ) de 1500 en las primeras analíticas es compatible con un embarazo incipiente, sin que sea necesario realizar ninguna ecografía al no presentar ningún síntoma. Cuando la Dra. Estrella no aprecia el embrión en la ecografía, en la que no se advertía líquido de hipogastrio, lo primero que sospecha es que la paciente estaba de menos tiempo, sin que manifieste que la opción más probable fuera un embarazo ectópico, según refleja erróneamente la Sentencia. La analítica solicitada por la Dra. Estrella con un valor BHCG de 827 puede diagnosticar que hay un embarazo, pero es necesario una segunda analítica a las 48 horas para conocer la situación, tal y como reseña dicha testigo, y según expone también la perito Dra. Ángeles cuando hay una discordancia entre la ecografía y la última regla, informante que declara en la vista que el cuadro que presentaba la accionante el 8 de agosto de 2019 al acudir por la tarde a la sanidad publica era completamente distinto, tanto por la clínica referida por la paciente, como por los hallazgos de la ecografía al apreciarse un líquido que no estaba presente en la ecografía realizada por la Dra. Estrella. De acuerdo a las explicaciones de la perito de parte, la Dra. Zaida ( que no es ginecólogo ) actuó correctamente en Urgencias al realizar un test de embarazo y citarla para consultas de ginecología al resultar positivo, sin estar indicada ninguna ecografía ; la ginecóloga Dra. Estrella desconocía el resultado de la hormona Beta del primer test e hizo lo correcto al no observarse la gestación en la ecografía, como fue pedir una beta seriada para comprobar la evolución del parto, un posible aborto bioquímico ( lo más habitual ) o un embarazo ectópico, doctora que debía esperar 48 horas para conocer los segundos resultados de la Beta ; al asistir la mencionada doctora a la paciente, ésta se encontraba hemodinámicamente estable, pudiendo deberse " el dolorcito " que manifestaba al propio embarazo o aborto ; la clínica o las analíticas no sugerían la existencia de un embarazo ectópico ; las doctoras que asistieron a la actora no podían actuar de otra manera distinta a como lo hicieron.

Alega la impugnante, dentro del tercer apartado del recurso, la aplicación incorrecta del principio de carga probatoria.Se aduce vulneración del artículo 217 LEC, al no atribuirse mayor valor probatorio a la señalada prueba pericial y testifical, correspondiendo a la demandante acreditar la actuación médica contraria a la lex artis.Se cita el principio de facilidad probatoria establecido en el artículo 217.7 LEC, al haber evitado la actora traer al procedimiento a la Clínica Bofill.

Como alegación cuarta se indica la ausencia de responsabilidad de los facultativosque asistieron a la paciente por los hechos enjuiciados, al no haber la actora acreditado una actuación médica incorrecta, sin que pueda aplicarse el antes referido principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 frente a la aseguradora de salud, a diferencia de un centro sanitario. Hay falta absoluta de acreditación de la relación causal entre el daño demandado y el posible incumplimiento de la clínica asegurada.

En el quinto apartado de la apelación se sostiene la improcedencia de la declaración de responsabilidad de SEGURCAIXA ADESLAS,reiterando la falta de legitimación pasiva ad causamalegada en la instancia, por enmarcarse el presente procedimiento, a juicio de la recurrente, única y exclusivamente en la relación hospital-paciente, siendo ajeno a la actividad aseguradora de la demandada, que proporciona acceso y sufraga el coste de aquellas asistencias que requieran sus asegurados. La actora era beneficiaria de un seguro de enfermedad por el que la aseguradora se compromete a asumir la asunción de los gastos derivados de la asistencia sanitaria. La asunción de prestación de servicios médicos, según la jurisprudencia - se menciona la STS de 4 de diciembre de 2007 - no puede inferirse de la mera existencia del aseguramiento, sino que se produce con el límite de lo pactado en póliza de seguro. No es tampoco exigible responsabilidad con apoyo en los artículos 1902 y 1903 Ccivil. Finalmente, concurriría causa de exoneración de responsabilidad civil, al haber actuado con la diligencia de un buen padre de familia, al incorporar este centro médico, y los profesionales que lo integran, cuyo prestigio y excelencia es expresamente reconocida en escrito de conclusiones y en apelación.

El apartado sexto lo es por disconformidad con la cuantía indemnizatoria reconocida en Sentencia, así como por la falta de aplicación de la pérdida de oportunidad .

Se invoca pluspetición por aplicación parcial e interesada del Baremo. En lo concerniente a las secuelas, la pérdida de la trompa se asimila a la pérdida de un ovario, sin que quepa tal aplicación analógica para una secuela no reconocida, teniendo e cuenta que no afecta a la fertilidad. El perjuicio estético es improcedente por derivar de una intervención necesaria, y en todo caso debería concederse 1 punto frente a los 3 otorgados en Sentencia.

En relación con la indemnización por lesiones temporales, solo proceden 3 días por hospitalización. No se aporta informe de alta, ni informe de la supuesta revisión y control.

Igualmente, se afirma la improcedencia de la indemnización por perjuicio personal particular. No se acredita una perdida de calidad de vida, con indicación de actividades de la vida cotidiana. En su caso, debería concederse en su importe mínimo.

Por último, procedería una atemperación de la cuantía al tratarse de un supuesto de pérdida de oportunidad, en función de la tasa de éxito de un diagnóstico precoz, del 52%.

Se añade como alegación séptima, la improcedente condena a los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .Estima la impugnante, que como aseguradora de asistencia sanitaria, no puede considerarse como una de la entidades a las que el artículo 20 LCS impone intereses especiales. Por otro lado, la demandada en ningún caso ha incurrido en mora, ya que la misma no ha incumplido sus obligaciones asumidas en el Concierto de asistencia sanitaria, y se ha opuesto justificadamente a la pretensión de la demandante, atendiendo a lo establecido en la regla 8ª del artículo 20 LCS, por las razones anteriormente expuestas en el escrito de apelación. De forma subsidiaria, se aduce que la primera noticia que la interpelada ha tenido de esta reclamación es a través de la demanda interpuesta, que fue notificada a la parte el 4 de septiembre de 2020, por lo que únicamente se podrían imponer los indicados intereses desde la mencionada fecha.

TERCERO.- Resolución de la Sala.

Falta de legitimación pasiva ad causam.

La resolución del recurso obliga a valorar, en primer término, y siguiendo el orden de la Sentencia de instancia, la invocada falta de legitimación ad causamde la entidad demandada, al reiterar ésta que la actividad aseguradora es ajena en el caso a la relación hospital-paciente, por limitarse la interpelada a proporcionar acceso y sufragar el coste de las asistencias requeridas por los asegurados, argumento que la Sala rechaza por considerar acertada la cita que hace la Sentencia de instancia de la doctrina jurisprudencial relativa a la responsabilidad del asegurador de asistencia sanitaria por la mala praxis en que hubieran podido incurrir los profesionales integrados en el cuadro médico puesto a disposición de la asegurada, y de la existencia de relación de dependencia económica y funcional entre uno y otros, al ser tales profesionales meros auxiliares de los que se sirve la compañía para cumplir la prestación asistencial a su cargo ( SSTS de 4 de octubre y 17 de noviembre de 2004 ; 16 de enero de 2012 , 19 de julio de 2013 ).

La Resolución impugnada extracta la fundamentación jurídica de la STS 64/2018, de 6 de febrero, describiendo las características del denominado Seguro de enfermedad. Póliza de asistencia sanitaria,respecto a la asunción no solo de la obligación de prestar los servicios médicos a sus afiliados, sino de garantizar una correcta atención o prestación de garantía del servicio médico, más allá del coste económico de las operaciones médicas.

Son íntegramente reproducibles los razonamientos que, al entrar a resolver sobre la falta de legitimación pasiva alegada, expone, entre otras, la Sentencia de la Sección 20ª de esta Audiencia Provincial de fecha 30 de diciembre de 2019, extractada en SAP Madrid, Sección 13ª de 21 de junio de 2021:

< "TERCERO.- Para examinar la responsabilidad de la compañía de seguros de asistencia sanitaria, Sanitas, por mala praxis en el caso del facultativo -y del Centros médico- interesa traer a colación la doctrina expresada en laSTSde 19 de julio de 2013, Recurso: 1235/2011 ( ROJ: STS 4093/2013 ),citada en las Sentencias de esta misma Sección Vigésima de 17 de julio de 2015, rec.424/2012 ( ROJ: SAP M 10344/2015 ) yde 13 de julio de 2016 (ROJ: 9369/2016), en la que se declara que: "La responsabilidad de las entidades de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros médicos, tal y como señalan las sentencias de 4 de diciembre de 2007 y 4 de junio de 2009, ha venido reconociéndose o rechazándose por la jurisprudencia de esta Sala, en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso, uno de ellos el que resulta de la relación de contrato que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica ( SSTS de 4 de octubre de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ), con apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que "el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos". Asimismo, el contrato de seguro de asistencia sanitaria exige la previa concertación entre la entidad aseguradora y cada uno de los médicos y centros hospitalarios que forman su cuadro médico, lo cual se produce por medio de un contrato de arrendamiento de servicios entre los codemandados estableciéndose así una relación de dependencia cuando menos económica y funcional que da lugar a la aplicación de la responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno, establecida con carácter general en el art. 1903,4º CC, caso de producirse daños y perjuicios concretos con motivo de una actuación culposa o negligente del facultativo".

Que en el caso Sanitas asume la prestación directa de la asistencia sanitaria es indudable desde el momento en que en la cláusula 1ª de las Condiciones Generales del contrato de seguro concertado con los aquí apelados, que define el objeto del seguro, establece que Sanitas pone a disposición de sus asegurados un amplio cuadro concertado de profesionales, clínicas y hospitales para su asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria, según la práctica médica habitual, en aquellas especialidades y modalidades comprendidas en la cobertura de esta póliza, asumiendo su coste mediante el pago directo a los profesionales o centros concertados que hubiesen realizado la prestación asegurada. En la cláusula 2ª, relativa a las coberturas, en su apartado 3 relativo a las especialidades médicas, comprende en el subapartado 26 la especialidad de obstetricia y ginecología. Por tanto estando incluido el Dr. D. Ovidio en el cuadro facultativo de Sanitas -como también el DIRECCION000-, es indudable que la asistencia sanitaria se llevó a cabo en un establecimiento sanitario y por un profesional pertenecientes a cuadro de la aseguradora, del que se extrae la de responsabilidad de ésta derivada de la culpa in eligiendo.

Al propio tiempo, la imputación de responsabilidad a la aseguradora, se basa en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales en tanto que estas comprenden la correcta prestación del servicio sanitario por parte de los centros y los profesionales que actúan como auxiliares de dicha entidad en el ámbito de la prestación contractualmente convenida. Entendemos que la aseguradora tuvo una intervención directa de en la elección de los facultativos o en su actuación, pues la asegurada solo podía elegir para su asistencia a cualquiera de los médicos incluidos en el cuadro concertado de profesionales y centros médicos, todo lo cual fundamenta también la responsabilidad de Sanitas. En este sentido,STS, del Pleno, de 6 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 296/2018 ) interpretando el art.105 de la LCS, funda el criterio de imputación de responsabilidad a la aseguradora por la defectuosa ejecución de las prestaciones sanitarias por los centros o profesionales, como auxiliares de las mismas en el ámbito de la prestación contractualmente convenida en que " la garantía y calidad de los servicios mediante sus cuadros médicos se oferta como instrumento de captación de la clientela bajo la apariencia y la garantía de un servicio sanitario atendido por la propia entidad".

Por lo tanto se ha de extender la responsabilidad a la entidad aseguradora por la negligencia médica apreciada y declarada del facultativo codemandado -y del propio centro médico en los términos expuestos-, tanto derivar de la relación contractual, como también por aplicación de la responsabilidad por hecho ajeno a que antes nos hemos referido". >

Fundada en el supuesto analizado la responsabilidad en que se funda la acción principal, según lo expuesto, en las relaciones contractuales que la actora mantenía con ADESLAS, la descripción, en la cláusula segunda de las condición generales del contrato de seguro aportado, relativa al objeto del seguro, que dispone que la aseguradora se compromete a facilitar al asegurado la cobertura económica de la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria que proceda en toda clase de enfermedades o lesiones que se encuentren comprendidas en el listado de prestaciones sanitarias referentes a las especialidades indicadas en la cláusula 2ª, de las cláusulas descriptivas de cobertura, no cabe oponer la alegada falta de legitimación pasiva, por derivar la responsabilidad de la demandada del criterio de imputación por defectuosa prestación prevista en contrato, como también por aplicación de la responsabilidad por hecho ajeno, según la doctrina que se resume.

Error en la valoración de la prueba.

Incorrecta aplicación del principio de carga de la prueba.

Ausencia de responsabilidad de los facultativos

Los motivos desarrollados en el escrito de recurso bajo los apartados segundo a cuarto tratan de combatir la conclusión de la Sentencia apelada sobre vulneración de la lex artispor los facultativos que intervinieron bajo la cobertura del contrato suscrito por la Clínica Bofill con ADESLAS, al establecer la Resolución que se impugna, como resultado de la valoración probatoria a que se refiere el fundamento jurídico quinto, la falta de pruebas complementarias tanto en la asistencia del día 1 de agosto, como de 8 de agosto de 2019, para poder diagnosticar la existencia de embarazo ectópico, que provocó la pérdida de la trompa de Falopio izquierda de la paciente a pocas horas de haber acudido a la segunda de tales consultas.

Revisadas las pruebas practicadas, con visionado del acto del juicio, esta Sala llega a la conclusión que, en relación a la valoración probatoria, no se ha producido en este caso la infracción de los artículos 217 y 218 de la Ley Procesal, por valoración errónea, arbitraria e ilógica de la prueba, determinante de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y las normas que rigen los actos y garantías del proceso. En lo que concierne en particular a la errónea valoración o a la omisión valorativa de prueba pericial, la Sentencia de esta Sala de fecha 21 de septiembre de 2020 establece: " En cuanto a la prueba pericial que la parte recurrente dice por ella aportada y no valorada en la sentencia que se combate, hemos de decir que es reiterada la doctrina a tenor de la cual, la valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la "sana crítica" ( artículo 348 de la L.E.C .), es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación; pudiendo los Juzgadores, si se trata de dictámenes plurales, atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir de los otros, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de la sana crítica, es decir, leal y objetivamente en relación a lo debatido, sin que se les pueda negar, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar los aportados al proceso, de cuales puede prescindir y, también, consecuentemente, atender, a fin de integrar su convicción resolutiva; nada impide que en la diversidad comparativa de los dictámenes obrantes en autos, pueda el Juzgado, desde ese análisis crítico de los mismos, fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. En definitiva, la valoración de la prueba pericial corresponde al Juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en la segunda instancia e incluso en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica, conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia."

Aplicados tales razonamientos al supuesto objeto del recurso, no cabe sino compartir el criterio de la Sentencia apelada, que se ajusta al principio de justicia rogada y de carga de la prueba que disponen los artículos 217 y 218 LEC, apreciando, en consideración al conjunto de la prueba practicada y con atribución de valor preponderante a la pericial propuesta por la parte actora - por no haberse rebatido eficazmente el contenido del dictamen unido a la demanda - la falta de atención médica adecuada o esperada, en atención al diagnóstico de la paciente, por errores de valoración, contrarios a la lex artis.

Según se resume al referir en esta alzada el objeto del recurso, la recurrente impugna la valoración probatoria de la Sentencia, basándose para ello, esencialmente, en la afirmación de no haber tenido en cuenta la Juzgadora el cuadro médico que presentaba la paciente en las distintas asistencias y las pruebas que estaban indicadas en cada caso, así como algunas cuestiones médicas muy elementales como que la amenorrea no coincide necesariamente con las semanas de gestación, ya que pueden producirse ovulaciones posteriores, y que la Dra. Zaida ( que no es ginecólogo ) actuó correctamente en Urgencias al realizar un test de embarazo y citar a la demandante para consultas de ginecología al resultar positivo, sin estar indicada ninguna ecografía, justificándose la posterior actuación de la ginecóloga Dra. Estrella por desconocimiento del resultado de la hormona Beta del primer test y por ser adecuada a la falta de observación de la gestación en la ecografía, pedir una beta seriada para comprobar la evolución del parto, un posible aborto bioquímico ( lo más habitual ) o un embarazo ectópico, doctora que debía esperar 48 horas para conocer los segundos resultados de la Beta.

Sin embargo, el perito especialista Dr. Domingo, que describe en su dictamen de forma cronológica las actuaciones llevadas a cabo, refiere la falta de exploración complementaria física o ecográfica en la consulta que tuvo lugar en el Servicio de Urgencias de la Clínica el día 1 de agosto de 2019 sobre la base de la constancia de la edad gestacional de seis semanas - figura como fecha de la última regla, FUR, la de 20 de junio - y la realización de análisis de BHCG con un resultado de 1598,7, que corresponde a una gestación de 2 a 4 semanas según se indica en demanda, confirmando aquel especialista que la cifra estaba por debajo de lo que correspondía, suponiendo un resultado incoherente e incompatible con esa semana de gestación, tal y como recoge la Sentencia apelada al valorar el testimonio pericial. La entidad demandada sostiene que el objeto de la consulta se ceñía a la mera confirmación de embarazo positivo, que no precisaba de ecografía por parte de facultativo no ginecólogo. Frente a ello, la insuficiencia de la atención médica prestada en esta consulta se desprende, tal y como afirma el perito de la demandante, de la falta de práctica de ecografía transvaginal, no excusable por suponer la omisión de diagnóstico de embarazo ectópico antes de que se accidente precisamente en una paciente asintomática, y facilitar aquella práctica numerosos signos indirectos de fuerte sospecha, como la ausencia de saco gestacional intrauterino visible y masa anexial próxima al ovario en paciente correctamente datada según historia clínica, que permitía la Dra. Zaida ( que no es ginecólogo ) actuó correctamente en Urgencias al realizar un test de embarazo y citarla para consultas de ginecología al resultar positivo, sin estar indicada ninguna ecografía

en el caso, en combinación con determinaciones hormonales cada dos días, la detección precoz del embarazo ectópico. El hecho de remitir a la accionante a su domicilio al objeto de que solicitara control obstétrico, no solo impide el diagnóstico a tiempo de evitar la cirugía, sino que evidencia que cuando se efectúa la solicitud de ecografía por parte de la Dra. Estrella a 8 de agosto, sin identificación de embrión en el útero, en una situación de siete semanas de amenorrea y dolor en hipogastrio, la petición de analítica completa que incluía BHCG seriadas, ya en fase sintomatológica y con el antecedente de la analítica de BHCG positiva inicial, no podía ir dirigida de forma efectiva a una cuantificación hormonal que obedeciera preventivamente a los signos clínicos de sospecha de ectópico que ya presentaba la paciente a esa fecha ( véanse las consideraciones ginecológicas del perito Dr. Domingo obrantes a las páginas 20 a 23 de su dictamen, en relación a la manifestación del informante en juicio, en el sentido de que la solicitud de cuantificación hormonal seriada debió efectuarse con ocasión de la consulta de 1 de agosto y no en la segunda consulta del día 8, en que la situación de la actora por dolor selectivo en fosa iliaca izquierda, no apreciación de saco gestacional intrauterino estando la paciente de siete semanas, y la anomalía que significaba la baja cifra de hormona, precisaba de una atención inmediata pendiente del resultado de la cuantificación BHCG ante el riesgo de ectópico, reevaluar la imagen ecográfica, y la remisión a centro hospitalario ; conclusión quinta del perito, en relación a las respuestas ofrecidas en juicio a los minutos 43 a 45 y 55 de la vista ).

Tal y como refleja la Sentencia impugnada, indica la perito Dra. Ángeles, que el valor obtenido en virtud de la analítica solicitada por la Dra. Estrella, de 827, no es significativo ante la ausencia de conocimiento del resultado del día 1 de agosto, siendo compatible el resultado del día 8 con una valoración evolutiva del supuesto embarazo para establecer el diagnóstico diferencial entre un posible aborto vs gestación ectópica ( página 29 de su dictamen, y conclusión quinta, que detalla que no consta en la documentación aportada la comunicación por parte de la paciente al facultativo de una BHCG cerca previa ). Ahora bien, tampoco este razonamiento es estimable a fin de justificar la intervención profesional controvertida. La Juzgadora reproduce la declaración de la testigo Dra. Zaida, al corroborar que el resultado de la analítica efectuada se envía al ordenador e incorpora a la historia clínica ( minuto 9 de la grabación ), suponiendo la posibilidad de acceso informático de la Dra. Estrella a las analíticas, con independencia - según cuida de precisar la demandante en su escrito de oposición al recurso - de que la facultativa utilizara su propia historia clínica, al ser determinante la posibilidad del referido uso de medios de la Clínica, al margen de que la paciente no comunicara a la doctora la realización del test previo. Este acceso cobra mayor relevancia por el hecho de ser la Dra. Estrella la ginecóloga de la demandante, siendo así que la doctora no niega propiamente la opción de embarazo ectópico cuando atiende a la paciente al solicitar la analítica, sin perjuicio de manifestar que la sospecha inicial lo fuera de embarazo de menos tiempo o mal datado ( respuestas obrantes a los minutos 26 a 28 de la grabación ), lo que obligaba en una situación que no podía considerarse un embarazo normal a comprobar la cifra anormalmente baja de BHCG para el tiempo de gestación constatado en historia clínica y a reevaluar ecográficamente el embarazo comprobando el resultado de la petición hormonal, tal y como afirma el perito de la demandante. La visualización al llegar la accionante a Urgencias del Hospital Josep Trueta de las características sonográficas, tamaño y vascularización doppler, de la formación observada en el anejo izquierdo, hacen imposible no haberla visto antes de ese mismo día ( conclusión octava del perito Sr. Domingo ). No se desvirtúa en actuaciones la apreciación pericial que refiere el dictamen de la demanda, en el sentido de que los mismos signos ecográficos de sospecha de ectópico encontrados en el anejo izquierdo a su ingreso en el mencionado Hospital ya existían unas horas antes y no fueron vistos por la doctora ( página 22 del dictamen ).

En definitiva, la solicitud a fecha 8 de agosto de BHCG de forma ordinaria y no urgente, no permitió la combinación de ecografía transvaginal y determinaciones seriadas con el valor predictivo positivo del 95% para el diagnóstico de embarazo ectópico ( véanse páginas 6 a 8 del dictamen pericial de demanda ).

Como consecuencia, habrán de desestimarse los motivos del recurso que se analizan, no pudiendo calificarse como ilógica o no motivada la conclusión valorativa de la Sentencia al establecer la relación causal entre los denunciados errores de diagnóstico y la falta de tratamiento médico mediante detección precoz que posibilitara un tratamiento no invasivo o quirúrgico, conclusión que aparece relacionada con elementos probatorios cuya apreciación permite establecer en el caso el incumplimiento de la lex artisderivado de una atención médica inadecuada, de modo que la Resolución apelada, según lo antes avanzado, respeta los principios de carga de la prueba y de motivación y congruencia que previenen los artículos 217 y 218 LEC al establecer de acuerdo a la jurisprudencia enunciada, que existió una vulneración de la lex artis ad hoc imputable a los facultativos de ADESLAS que atendieron a la demandante",todo ello en consonancia con la acción ejercitada, bajo el presupuesto que al asegurado se le garantiza la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria que procede en los términos que autoriza la Ley de Contrato de Seguro y lo convenido en el contrato.

Error en la valoración de la cuantía indemnizatoria reconocida en Sentencia. Aplicación de la pérdida de oportunidad .

Se invoca por la recurrente, en primer término, pluspeticiónpor aplicación parcial e interesada del Baremo en lo concerniente a las secuelas,por considerar la impugnante que la pérdida de la trompa se asimila en el supuesto de forma indebida a la pérdida de un ovario, sin que quepa tal aplicación analógica para una secuela no reconocida, teniendo e cuenta que no afecta a la fertilidad.

Lo cierto es que la decisión de la Juzgadora de instancia, que se asienta en el carácter orientativo del Baremo, al exponer que tanto ovario como trompa forman parte del anejo uterino, valora adecuadamente en el caso en 20 puntos la pérdida de la trompa de Falopio que impide el embarazo, constituyendo la asimilación a la horquilla baremada prevista para la pérdida de ovario antes de la menopausia - de 20 a 25 puntos - una aplicación conforme al artículo 38 de la Ley 35/2015 del criterio jurisprudencial ( se transcribe en Sentencia la STS de 30 de noviembre de 2011 ) que recuerda el efecto expansivo y no vinculante del baremo a ámbitos distintos de los del automóvil, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informan los artículos 1106 y 1902 Ccivil, principio que se respeta y frente al que no se ofrece por la recurrente valoración alternativa del daño.

Se controvierte igualmente en el recurso el perjuicio estético,que se estima improcedente por derivar de una intervención necesaria, alegándose que en todo caso debería concederse 1 punto frente a los 3 otorgados en Sentencia.

Tampoco cabe aceptar esta impugnación, una vez acreditada en el curso del pleito que un adecuado diagnóstico de embarazo ectópico posibilitaba, frente al tratamiento quirúrgico, el tratamiento por vía intramuscular de un medicamento llamado Methotrexate, describiéndose al efecto por el perito Dr. Domingo la vía local, por laparoscopia o mediante ecografía ( páginas 9 y 10 del dictamen ), de modo que la valoración ponderada del perjuicio en una horquilla de 1 y 6 puntos, aparece como ajustada al daño causado por intervención evitable.

En relación con la indemnización por lesiones temporales,solo procederían según la apelante 3 días por hospitalización. Indica la apelante que no se aporta informe de alta, ni informe de la supuesta revisión y control.

Lo cierto es que, frente a lo aducido por la recurrente, el informe de alta obrante en autos - folios 184 y siguientes- indica una previsión de control en 3 o 4 semanas como recomendación. La Sentencia reduce el período de 30 días reclamado en concepto de pérdida temporal de carácter moderado según Tabla 3.B del Baremo a 15 días por considerar que la intervención de extirpación de una trompa de Falopio supuso ese periodo de pérdida temporal de calidad de vida. En su virtud, no parece que dicho resarcimiento vulnere la conocida doctrina de los Tribunales según la que ( reseñada, a título de ejemplo, en la SAP Barcelona Sección 14ª de 23 de enero de 2019 ) que dispone que "para valorar el daño corporal, el periodo de sanidad o estabilización de las lesiones debe hacerse desde un punto de vista médico legal, y, en este sentido, se ha venido entendiendo que el periodo de estabilidad médico legal es aquel tras el cual ya no se produce variación en las lesiones padecidas, y pese a que estas se sigan tratando, dicho tratamiento ya no incide en la evolución favorable o la curación de las lesiones, sino que se trate, meramente, de una tratamiento paliativo o bien tratamiento de las secuelas ya consolidadas. Por ello, es bastante habitual que el periodo de estabilización de las lesiones, es decir, el tiempo de sanidad indemnizable, no coincida con el periodo asistencial, ni tampoco con el de baja laboral ".

La concesión del concepto controvertido se justifica pues en la medida en que no puede negarse la incidencia que en relación al periodo de recuperación progresiva de la paciente tuvo la realización de intervención quirúrgica.

Igualmente, se afirma por la apelante la improcedencia de la indemnización por perjuicio personal particular.No se acreditaría una perdida de calidad de vida, con indicación de actividades de la vida cotidiana. En su caso, debería concederse en su importe mínimo.

Es objeto de impugnación el pronunciamiento de la Sentencia que otorga el concepto de perjuicio personal particular sobre la base de lo dispuesto en los artículos 107 y 108 de la Ley 35/2015. El recurso se asienta en la afirmación sobre indeterminación de la importancia y el número de actividades afectadas, que permitan la medición del perjuicio por pérdida de calidad de vida, por impedirse o limitarse la autonomía personal para realizar actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o en el desarrollo personal mediante actividades específicas. Resulta no obstante que el perito de la actora describe en sus conclusiones como consecuencia del daño que la demandante verá menoscabada su fertilidad futura por la ausencia de una trompa y podrá sufrir secuelas operatorias en forma de algias pélvicas y adherencias ( conclusión duodécima ), reseñando el informante en su informe la utilidad de salvar la trompa y los factores pronósticos de fertilidad futura. Concurre pues el presupuesto para la concesión de perjuicio moral que exige la prueba de actividades ordinarias de la vida que se vean limitadas o, como es el caso, de actividades específicas de especial trascendencia. Es precisamente la concesión previa de secuelas en puntuación superior a seis puntos lo que, de acuerdo al artículo 108 de la Ley autoriza a estimar el perjuicio leve en la medida en que se ven afectadas tales actividades en el desarrollo personal de la demandante, concesión que se justifica ante el hecho, acreditado, de la no reparabilidad del perjuicio que sufre la accionante. Ello supone una continuidad en el cuadro que presenta la paciente, que es lo que valora la Sentencia de forma acertada, pronunciamiento que ha de confirmarse en esta alzada.

Por último, no es estimable una atemperación de la cuantíapor tratarse de un supuesto, a juicio de la recurrente, de pérdida de oportunidad, en función de la tasa de éxito de un diagnóstico precoz, del 52%. Frente a esta alegación la apelada estima que el recurso no toma en consideración en este apartado las distintas posibilidades de tratamiento médico de forma preventiva y en fase asintomática de la paciente de haberse advertido a tiempo el hecho diferencial por incoherencia de datos que recoge el perito de la actora en su dictamen, destacando que el Dr. Domingo refleja en su informe de valoración que en el supuesto de tratamiento con inyección intramuscular de Methotrexate a la dosis de 50 a 90 mg/m2, y control posterior de los niveles de BHCG los días 4º y 7º para comprobar si se requiere una dosis extra, el tratamiento es eficaz en el 90% de los casos de ectópico tubárico no accidentado que cumpla las condiciones.

Considera al respecto la Sala, que si bien la Sentencia de instancia no se pronuncia expresamente al efecto, no existiendo incertidumbre sobre la relación causal tras la valoración de la prueba, no es aplicable la doctrina de la pérdida de oportunidad, porque, en expresión del ATS de 28 de octubre de 2020 Rec. 844/2018, esta teoría se sitúa en el ámbito de la causalidad material o física como medio de la incertidumbre sobre ella y con la consecuencia de reducción proporcional de la indemnización ( STS 105/2019, de 19 de febrero, recurso 29290/2016 ) y en el presente caso no existe incertidumbre alguna sobre la causalidad.

Intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

La alegación séptima del recurso, relativa a la improcedente condena a los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro como aseguradora de asistencia sanitaria, viene a ser resuelta por la STS, Sección Pleno, 64/2018 de 6 de febrero, citada en escrito de oposición a la apelación, y que en referencia a las operaciones de seguros de asistencia sanitaria, establece que

< 5.- Ahora bien, con independencia del alcance que se deba dar a este artículo 105 para conciliarlo con la prohibición de que las aseguradoras desempeñen funciones ajenas a los cometidos propios del seguro ( sentencia 1242/2007, de 4 de diciembre ) y del contenido de cada póliza de aseguramiento en orden a determinar si la obligación de la aseguradora incluye no solo la asunción del coste económico de las operaciones médicas, sino también la prestación de garantía del servicio médico, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad, es evidente que partimos en este caso de una condena firme de la aseguradora sanitaria en aplicación del artículo 1903 del CC , es decir, partimos de una condena que tiene que ver con la responsabilidad que se le imputa por razón del contrato de seguro y que fue determinante para rechazar su falta de legitimación pasiva, y esta condena es claramente indicativa de que había asumido no solo la obligación de prestar los servicios médicos a sus afiliados, sino de garantizarles una correcta atención, que al haberse incumplido ha sido subsumida en la responsabilidad que establece el artículo 1903.4 del CC .

6. Lo cierto es que se ha producido un daño indemnizable en el patrimonio del asegurado tras la verificación del siniestro o materialización del riesgo, con los efectos que establece el artículo art. 20 LCS , respecto de los intereses, que no piensa únicamente en el incumplimiento de la prestación característica e inmediata del asegurador, sino que alcanza a todas las prestaciones convenidas vinculadas al contrato de seguro de asistencia, en virtud del cual se la condena. >

Fijada por lo tanto la obligación de pago de intereses especiales, la cuestión relativa a la imposición de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro 50/1980, en su redacción dada por la Disposición Adicional Sexta, no viene determinada en el supuesto por la existencia de causa justificada o de circunstancias concurrentes en el siniestro o derivadas del texto de la póliza de seguro que puedan hacer surgir dudas en cuanto a la cobertura de seguro, lo que determina la desestimación del motivo del recurso, ya que la solicitud de pago de intereses desde la fecha de reclamación a través de demanda es atendida en la Resolución impugnada en cuanto al dies a quoal referir la fecha de interposición de dicho escrito de demanda, de acuerdo al artículo 20.6 de la Ley, y no desde la fecha de siniestro 8 de agosto de 2019, que interesaba la actora, por no aplicarse en la Resolución la presunción de conocimiento por la aseguradora del siniestro a la fecha de ocurrencia del mismo.

Es cierto, que conforme dispone el artículo 456 de la Ley Procesal Civil, en esta alzada, puede realizarse un nuevo examen de lo acontecido en la instancia, tanto de las alegaciones de las partes como de las pruebas practicadas,

Se rechazan, en su virtud, la totalidad de los motivos que fundamentan el recurso.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.