Sentencia Civil 319/2025 ...e del 2025

Última revisión
13/01/2026

Sentencia Civil 319/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 19, Rec. 169/2023 de 09 de octubre del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 09 de Octubre de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 19

Ponente: LORENZO VALERO BAQUEDANO

Nº de sentencia: 319/2025

Núm. Cendoj: 28079370192025100308

Núm. Ecli: ES:APM:2025:12872

Núm. Roj: SAP M 12872:2025


Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933886,914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.115.00.2-2019/0002339

Recurso de Apelación 169/2023

O. Judicial Origen:S. C. I. Tri. Ins. Pozuelo de Alarcón. Plaza nº 1

Autos de Procedimiento Ordinario 356/2019

APELANTE:GLOBAL MANAGEMENT CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS INTEGRALES HAY TEC, S.L.,

PROCURADOR Dña. PATRICIA MARTÍN LÓPEZ

APELADO:KINEPOLIS ESPAÑA S.A.

PROCURADOR D. DAVID MARTÍN IBEAS

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

D. RAMÓN BADIOLA DÍEZ

D. LORENZO VALERO BAQUEDANO

En Madrid, a nueve de octubre de dos mil veinticinco.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 356/2019, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Pozuelo de Alarcón, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante y reconvenida GLOBAL MANAGEMENT CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS INTEGRALES HAY TEC S.L.,representada por la Procuradora Dª PATRICIA MARTÍN LÓPEZ y defendida por Letrado, y de otra, como apelada demandada y reconviniente KINÉPOLIS ESPAÑA, S.A.,representada por el Procurador D. DAVID MARTÍN IBEAS y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de octubre de 2022.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. LORENZO VALERO BAQUEDANO

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Pozuelo de Alarcón se dictó Sentencia de fecha 4 de octubre de 2022, cuyo fallo es del tenor siguiente:

" SE DESESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Patricia Martín López, en nombre y representación de GLOBAL MANAGEMENT CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS INTEGRALES HAY TEC SL, absolviendo a KINEPOLIS ESPAÑA SA de los pedimentos de la demanda.

SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Davis Martín Ibeas, en nombre y representación de KINEPOLIS ESPAÑA SA y se declara resuelto el contrato suscrito entre GLOBAL MANAGEMENT CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS INTEGRALES HAY TEC SL y KINEPOLIS ESPAÑA SA en fecha de 12 de junio de 2018, por incumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo por parte de GLOBAL MANAGEMENT CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS INTEGRALES HAY TEC SL, condenando a ésta a estar y pasar por esta declaración y a indemnizar a KINEPOLIS ESPAÑA SA en las siguientes cantidades :

- 5.100 euros derivados de la aplicación de la cláusula vigésimo segunda en la forma en que la calcula la actora reconvencional.

- 29.196,45 euros correspondientes a las cantidades que abonó KINEPOLIS a GLOBAL por las facturas de 7 y 14 de agosto de 2018.

- 12.374,20 euros, cantidad que KINEPOLIS pagó por los materiales de la obra que debía ejecutar GLOBAL.

- Los intereses legales de tales cantidades desde la fecha de la reclamación judicial.

Las costas correspondientes a la demanda se imponen a la parte actora, mientras que no se hace expresa condena en costas en cuanto a la acción reconvencional ejercitada por KINEPOLIS ESPAÑA SA. "

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandante reconvenida, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose propuesto prueba para esta segunda instancia, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 7 de octubre de 2025.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la demanda y de la reconvención. La Sentencia de instancia.

Se reseña dentro del fundamento de derecho primero de la Sentencia de instancia la formulación de demanda por parte de GLOBAL MANAGEMENT derivada de contrato de obra a tanto alzado con suministro de materiales de fecha 12 de junio de 2018 con la sociedad KINEPOLIS ESPAÑA, S.A., para la realización de los trabajos de reforma de solado planta concesiones de KINEPOLIS POZUELO, refiriendo la actora la falta de abono de la factura de 5 de septiembre de 2018 por importe de 21.589,92 euros y de su retención por 930 euros, y de la devolución de retenciones de las facturas de fechas de 7 y 14 de agosto por las sumas de 823,86 euros y 434,61 euros, siendo objeto de reclamación en total 23.778,39 euros.

La Sentencia considera los términos opuestos por la demandada reconviniente, en el sentido de haber ésta resuelto el contrato mediante comunicación fehaciente el 6 de septiembre de 2018 debido a numerosos incumplimientos, por falta de terminación en el plazo convenido y por resultar la obra ejecutada totalmente inservible, habiendo sido realizada de forma defectuosa y contraviniendo lo pactado, haciendo caso omiso a las indicaciones de la dirección facultativa contratada por KINEPOLIS.

En su virtud, otorga la Magistrada dentro de las cantidades reclamadas mediante reconvención tanto la suma de 29.196,45 euros correspondiente a las facturas ya pagadas de 7 y 14 de agosto de 2018, como el importe de 12.374,20 euros ( documento nº 4 de la contestación a la demanda ), por el concepto de materiales que fueron satisfechos por KINEPOLIS pese a estar a cargo de la reconvenida tales materiales, junto a la penalidad pactada por haber expirado el plazo de ejecución de la obra previsto contractualmente, de 35 días desde la entrega de acta de replanteo, que tuvo lugar el 2 de julio de 2018, fijándose como fecha de entrega el 20 de agosto siguiente, ( documento nº 3 de la contestación a la demanda ). Reseña la resolución que la falta de aprobación de certificación de las unidades de obra por la dirección facultativa conforme a la cláusula decimoquinta impedía la concesión de la factura reclamada en la demanda inicial y que las actas de reuniones de seguimiento de las obras reflejaban la incorrecta ejecución que impedía también la restitución de retenciones.

En relación al incumplimiento de GLOBAL MANAGEMENT se detalla en la fundamentación jurídica por la que que se desestiman las pretensiones de la demanda iniciadora del pleito y se estima parcialmente la reconvención deducida por KINEPOLIS - no se concede por la Juzgadora el importe de la cantidad solicitada por 64.060,15 euros, por corresponder al total del material a colocar para reparar lo ejecutado por GLOBAL, y resultar desproporcionado a la parte de obra que ejecutó la reconvenida, ni por la cantidad abonada por GLOBAL a subcontratista no demandado en el procedimiento - según resume la Sentencia que no se procedió por GLOBAL a la designación de Jefe de obra, dejando recaer toda la responsabilidad en el subcontratista, y el resultado de la prueba pericial, que acredita que pese a que el Centro se estuviera utilizando, lo ejecutado presentaba tan serias deficiencias que impedía considerar que se adecuara al diseño que KINEPOLIS quería que se ejecutara por GLOBAL. Se indica que, más allá de lo estético, hay carencias en cuanto a solidez y funcionalidad, pues no cabe olvidar que la obra se ejecutó en un centro de ocio ( cines, restaurantes, etc. ) al que acuden multitud de personas, presentándose cejas de hasta 2-2,5 mm y defectos de planeidad, constituyendo un incumplimiento grave y esencial.

SEGUNDO.- Objeto del recurso de apelación.

Formulada apelación por GLOBAL MANAGEMENT, se impugna la Sentencia de instancia de acuerdo a las siguientes alegaciones :

1.- Sobre la condena a devolver las sumas de 29.196,45 euros y 12.374,20 euros. Actuación del demandado reconvencional contra sus propios actos. Error de derecho. Generalización no acreditada de defectos de utilidad de la obra.

Se omite en Sentencia el aprovechamiento de lo ejecutado, y que las facturas objeto de devolución corresponden a partidas certificadas por la parte demandada y supervisadas por los técnicos del Centro Comercial y fueron aceptadas, no pudiéndose ahora alegar disconformidad. Se atendieron los requerimientos para eliminar partidas mal ejecutadas sin interesar la pretendida demolición de lo ejecutado de conformidad. El Centro Comercial contaba con un supervisor diario de las obras y con dos técnicos- D. Andrés y D. Fermín, a cuyas órdenes y abajo cuyas instrucciones el constructor debe ejecutar la obra, siendo responsables de las mismas en nombre del centro comercial.

2.- Sobre la condena a pagar 5.100 euros por demora.

El Juzgado toma como fecha de inicio del cómputo de los días para ejecutar la obra el del acta de replanteo. Sin embargo, olvida el Juzgador que esta demora no es imputable a la recurrente, sino a la dirección facultativa encargada de supervisar la obra toda vez que en la fecha de replanteo no era posible iniciar la obra porque faltaba la elaboración del plan de seguridad, que correspondía a la dirección facultativa nombrada por la empresa. Además, las condiciones del contrato variaron. El Centro Comercial acordó y aceptó pagar los materiales que se suministraron posteriormente al acta de replanteo, aceptando el retraso. El planningde ejecución correspondía al Centro Comercial, siendo el encargado nombrado por el mismo el que fijaba la programación.

3.- Sobre la desestimación de la reclamación por 21.589,92 euros y las retenciones por 930 euros y 823,86 euros. Contrato cumplido defectuosamente, pero no incumplido. Ausencia de acreditación de perjuicios concretos.

Estima la impugnante que si hay incumplimiento parcial o defectuoso debe descontarse de la factura realizada con la certificación que realizaron los técnicos del Centro Comercial lo mal ejecutado o incluso condenar a pagar si se acreditan perjuicios o partidas mal ejecutadas. Reitera la apelante el contenido de su alegación o motivo primero, sobre aceptación de partidas ejecutadas que excluye un incumplimiento radical. No se estaría en el supuesto de entrega de obra que se demuestra ineficaz o inútil, sino en presencia de una obra por partidas o certificaciones que los técnicos iban verificando progresivamente, rehaciendo las mal ejecutadas. La obras llevan utilizándose cuatro años, con aprovechamiento del Centro Comercial, y se finalizó por una tercera empresa sobre lo ejecutado por la actora reconvenida, dando utilidad a lo ya ejecutado. Se omite la valoración de la prueba pericial propuesta por la apelante, por medio del arquitecto D. Ignacio, que reconoce la utilidad de la obra, tenga defectos o no, que constituyen defectos puntuales a subsanar.

TERCERO.- Resolución de la Sala.

Error en la apreciación de lo hechos y de la valoración de la prueba. Conformidad con la obra ejecutada. Falta de existencia de defectos de utilidad de la obra.

Contrato incumplido parcial o defectuosamente . Ausencia de perjuicios.

La resolución por la Sala del recurso comprende de forma conjunta los motivos señalados como primero y tercero del escrito de apelación, toda vez que es objeto de impugnación la referencia que contiene la Sentencia de instancia a la falta de aprobación sin reservas por la dirección facultativa de la factura de fecha 4 de septiembre de 2018 - objeto de la demanda inicial junto a las retenciones de facturas abonadas - y la procedencia de la resolución contractual llevada a cabo por la apelada a 6 de septiembre, relacionada con el contenido de las actas de reuniones de seguimiento de las obras, al establecerse la conclusión por el Juzgador del carácter inservible de lo ejecutado por GLOBAL, por no ajustarse a la finalidad y diseño pretendido por la propiedad, que determina la condena de devolución de importes facturados por 29.146,95 euros por las facturas de fechas 7 y 14 de agosto de 2018, así como de la cantidad satisfecha en concepto de anticipo de materiales que eran a cargo de GLOBAL, por 12.374,20 euros, al negarse por la impugnante el carácter generalizado de defectos por tratarse de una ejecución utilizable respecto a la que se fueron pagando cuatro certificaciones que implicaban la conformidad del cliente ( motivo primero ), y que el hecho de rehacer parte de los trabajos y su terminación por tercera empresa evidenciaría aquella posibilidad de aprovechamiento, dando utilidad a lo ya ejecutado ( motivo tercero ).

Para ello, se hace preciso analizar el conjunto de elementos probatorios que son objeto de valoración en esta alzada en la que la Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como a las cuestiones jurídicas deducidas, en orden a verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia como comprobación del resultado alcanzado (según destaca la STS de 4 de diciembre de 2015). Dentro de este análisis, es especialmente relevante la valoración de prueba pericial conforme al artículo 348 LEC por su relevancia en los procesos de construcción, al objeto de contrastar la conclusión que expone la Sentencia de instancia al atender a defectos de obra de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( en expresión de la SSTS de 14 de junio de 2003 y 20 de diciembre de 2006 ).

Revisadas las actuaciones en esta instancia, con visionado de las sesiones de juicio celebradas, estima sin embargo la Sala que no cabe sostener que medie un error valorativo patente al estimar el Juzgador de instancia acreditada la falta de recepción de la obra inservible o contraria a la finalidad contractual, que por su entidad y características de utilización del Centro Comercial, impide calificar la ejecución defectuosa de escasa magnitud de las deficiencias y por tanto justificativa de una mera reducción del precio convenido, y sí como un incumplimiento que origina la insatisfacción total de la propiedad o arrendatario de obra, haciendo así aplicable el régimen de la acción de incumplimiento del art. 1124 del CCivil, una vez ofrecida la cumplida prueba por quien lo alega de que se está ante un verdadero y propio incumplimiento de tal naturaleza por recaer sobre los elementos esenciales del contrato frustrando así la finalidad contractual o utilidad prevista por el comprador/arrendatario.

Sostiene la apelante que la funcionalidad de la instalación se desprendería de la continuidad en la utilización de los trabajos de pavimentación, dentro de la actividad desarrollada en el Centro, que son resultado de una ejecución correcta, a salvo de las deficiencias requeridas que fueron subsanadas - en concreto, de la demolición de ciertas partes de lo ejecutado, que debió ser suficiente para propiedad y dirección facultativa ( en expresión contenida en el informe pericial emitido a instancia de la recurrente por el Arquitecto D. Ignacio, al reproducir el acta de la primera reunión de seguimiento de obra que tiene lugar el día 27 de julio, en la que se indica que se detectan graves defectos de ejecución en la marcha de la obra que obligan a paralizar los trabajos ;página 10 del informe ). Considera aquel perito que la continuación de las obras lo fue con aprobación de la propiedad y dirección facultativa, como demostraría la emisión y pago de cuatro certificaciones de obra. Frente al criterio mantenido por INTEMAC, de fecha 19 de enero de 2019, documento nº 12 del escrito de contestación y reconvención, que describe la tipología y características de las anomalías detectadas en el pavimento, y del informe pericial elaborado por D. Juan Carlos, documento nº 17 unido al escrito de contestación y reconvención, que detalla los aspectos de baldosas fisuradas, desalineaciones en el rejuntado de las baldosas, desviaciones de planeidad, resaltos o cejas entre piezas adyacentes, falta de relleno de las juntas de colocación y grosores inadecuados de pegamento, sostiene el técnico pericial que propone la apelante que las anomalías son de carácter puntual, fácilmente subsanables y no generalizadas, razón por la que establece en su informe como conclusión que las obras se desarrollaron con el visto bueno de propiedad y dirección facultativa, tal y como demostrarían las conversaciones de emails y el pago de certificaciones ( página 25 ).

Lo cierto es que, a juicio del Tribunal, las afirmaciones del perito cuya falta de valoración probatoria se denuncia en el recurso, que se completan en la vista de juicio en el sentido de haberse certificado el método de ejecución y de utilidad del pavimento instalado mediante doble encolado, sin advertir cejas o defectos de planeidad o alineación inadmisibles ( 1 hora 36 minutos a 1 hora 39 minutos de la vista ), no desvirtúan las principales conclusiones emitidas por los peritos D. Víctor - INTEMAC - y D. Juan Carlos, que verifica la existencia de baldosas fisuradas que evidencian que el material de agarre no fue uniformemente repartido - constituyendo incumplimiento del procedimiento de doble encolado indicado en la unidad de obra del presupuesto - desalineaciones en el rejuntado de las baldosas, por omisión de las suficientes y preceptivas tiras de líneas para controlar la ortogonalidad de las juntas, y desviaciones de planeidad superiores a 4 mm en dos metros y resaltos o cejas mayores de 2 mm entre piezas adyacentes, no relleno de las juntas de colocación y grosores inadecuados conforme al fabricante de pegamento ( páginas 10 y 11 del dictamen ). La afirmación del perito Sr. Juan Carlos sobre anomalías e incumplimientos de la no aceptación de un pavimento de piezas rígidas, y de igual forma por el perito Sr. Víctor, que confirma que las condiciones de colocación que presenta el pavimento no garantizan las necesarias prestaciones de solidez, fundamentalmente por la falta de continuidad en el contacto entre las baldosas y el adhesivo en algunas zonas de borde y esquinas, inadecuada colocación mediante pelladas en capa gruesa del adhesivo, desalineaciones en la disposición de las baldosas, deficiente recorte de algunas piezas y existencia de cejas y defectos de planeidad ( página 9 del informe ), supone una constatación de deficiencias generalizadas que, más allá de las condiciones estéticas, implican también un factor de riesgo por resultar esencial un adecuado acabado en un establecimiento comercial como el de referencia. La declaración de D. Víctor es esclarecedora sobre el alcance de las deficiencias que describe, ya que tras corroborar una mala ejecución de origen por inobservancia del plano que se facilitó en cuanto a las juntas de fraccionamiento, la dirección y posiciones de los elementos a colocar, la trascendencia no se explica únicamente por rotura de piezas, sino por existencia de numerosísimas piezas en hueco - comprobadas pericialmente - junto al aspecto visual de desalineaciones y defectos de planeidad, con incumplimiento de normativa, conllevando incluso un riesgo de caída para las personas. El declarante explica que se trata de un defecto generalizado por el sistema de construcción, como se desprende de la misma consecuencia en tres zonas huecas distintas, de la falta de planeidad funcional en todos los sitios y de la falta de doble encolado en zonas de borde ( 1 hora 54 minutos y 2 horas 6 minutos ). Este conjunto de deficiencias se extienden de forma generalizada hasta el punto de no asegurarse una correcta subsanación por parte de la empresa que finalizó el pavimento, y no responde, según afirma el perito Sr. Juan Carlos, al diseño previsto, ya que la utilización en precario del resultado de los trabajos supone un menoscabo de la durabilidad del suelo y expone a los usuarios a eventuales tropiezos ( 2 horas 14 minutos a 2 horas 17 minutos de la vista ).

Por otra parte, ya se ha hecho referencia a la falta de aprobación por la dirección facultativa de las certificaciones semanales al origen indicadas en la cláusula decimoquinta del contrato, desde la fecha de primera reunión de seguimiento de obra de 27 de julio en la que se detalla la existencia de graves defectos de ejecución, cuya acta se firma por la propiedad y dicha dirección, motivando el requerimiento de la demolición de los trabajos como consecuencia de un mal replanteo de la obra desde el inicio - documentos 5 a 8 de la contestación y reconvención, correos y actas de reuniones de seguimiento -. Tal y como se pone de manifiesto en el escrito de oposición al recurso, tanto el testigo D. Andrés, como el también testigo D. Fermín, integrantes de la dirección facultativa, habiendo el segundo de tales testigos efectuado el diseño y control de la obra, refieren que la extensión de certificaciones no se ajustó a las instrucciones impartidas desde el comienzo al objeto de corregir lo mal ejecutado, y que no siendo precisa la confección de proyecto de ejecución, las actas reflejan los errores denunciados y que, pese a las reiteradas advertencias, el acta de fecha 6 de septiembre terminó por confirmar la acumulación de defectos de construcción ( minutos 32 y 33 del juicio ). La declaración de D. Alvaro, director técnico de KINÉPOLIS, es expresiva de no ser el pago por adelantado de certificaciones de conformidad a lo ejecutado ( minuto 57 ), sin que, por lo tanto, pudiera hacerse valer tales pagos a cuenta de lo certificado cuantitativamente o por cantidad de obra ( según el término utilizado por el perito Sr. Juan Carlos ; 2 horas 18 minutos ) sin considerar las consecuencias del seguimiento de obra.

Descartado pues el argumento del recurso sobre aceptación de las partidas ejecutadas por GLOBAL mediante encargo a subcontrata, y sobre el posible aprovechamiento o utilidad de la pavimentación terminada - dado que de acuerdo a lo razonado, y según corrobora también el testigo D. Alvaro, no se obtuvo además el resultado previsto de obtener resistencia suficiente que permita a los restaurantes desplazar palets a los locales ( 1 hora 5 minutos ), ni que la finalización a cargo de tercero garantice la funcionalidad y perdurabilidad pretendida, impide estimar la existencia del error valorativo de la prueba que invoca la parte apelante, dado que no concurre el supuesto de recepción tácita de la obra que alega la recurrente, ni dicha recepción por aceptación de la obra resulta de la por la apelante pretendida aplicación de la doctrina de los actos propios, a través de la asunción del pago de facturas, dado que no median actos de significación inequívoca para producir el afirmado cambio jurídico.

En particular, y en lo que concierne a la valoración de prueba pericial, las conclusiones que recoge la Sentencia en relación al artículo 348 LEC, responden al criterio jurisprudencial que expone el Auto del Tribunal Supremo, de fecha 10 de octubre de 2018,Rec. 3515/2015, que dispone que carecen de fundamento las alegaciones de la parte recurrente, por cuanto no se justifica que exista valoración irracional, arbitraria o ilegal, ni error patente, en la valoración de la, pericial, porque en primera instancia se ha hecho una valoración de todas las periciales, dando una mayor valoración a una sobre la otra, de manera suficientemente motivada, en su Fundamento de Derecho Tercero, y la sentencia de segunda instancia concluye compartiendo el criterio de otorgar una mayor credibilidad a la pericial de la demandante, conforme una motivación suficiente, en su Fundamento de Derecho Cuarto, siendo claro que el tribunal pondera la objetividad de las periciales conforme le permite el art. 348 LEC , y no se justifica suficientemente la existencia de error patente, que exige que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, y no solo de lo dicho por otro perito."

Aplicados tales razonamientos al supuesto contemplado, no puede concluirse que el pronunciamiento que contiene la Sentencia sobre falta de prueba que desvirtúe la realidad y el alcance las deficiencias constructivas existentes, suponga la infracción de los arts 216 y 217 LEC, por lo que no existe arbitrariedad ni parcialidad, en una prueba que ha de ser valorada conforme a la sana crítica de acuerdo al art. 348 LEC. , siendo claro que el Juzgador pondera la objetividad de las periciales conforme autoriza dicho precepto, sin que se justifique suficientemente la existencia de error patente, que exige que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, y no solo de lo dicho por otro perito, en el caso, el perito propuesto por la parte actora reconvenida, cuyas conclusiones técnicas no rebaten eficazmente deficiencias constructivas de suficiente trascendencia y gravedad para justificar la propuesta técnica de reparación y sustitución del perito de la sociedad reconviniente.

En cuanto a las restantes pruebas documentales y testificales practicadas, es plenamente aplicable al caso la jurisprudencia que establece que el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de los litigantes, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, Rc n.º 13 / 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, Rc. n.º 610/2007 y 26 de marzo de 2012, Rc n.º 1185/2009).

No cabe discutir, al amparo de dicha jurisprudencia la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal aunque se discrepe de ella. Si el Tribunal da por probado un hecho, cualquiera que sea el medio probatorio tenido en cuenta o la parte que lo haya aportado, no cabe alegar la indebida aplicación del artículo 217 de la LEC ( SSTS 554/2011 de 18 de julio y 686/2011 de 19 de octubre).

Resultando ajustada la aplicación por parte del Juzgado de instancia de las consecuencias derivadas de los artículos 1124 y 1101 Ccivil, en la medida en que el crédito del contratista no se dirige exactamente a la prestación de pago del precio por parte del dueño de la obra o comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo que dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclama tanto si el contratista no le ha hecho la entrega o no pone la obra a su disposición -" exceptio non adimpleti contractus "-, habrá de confirmarse la Resolución en sus pronunciamientos, al haberse considerado judicialmente la inhabilidad del objeto de la prestación para satisfacer el interés del comitente, de acuerdo a las características de funcionamiento de la instalación en que se desarrollaron las obras.

Se desestiman los motivos primero y tercero expuestos en el recurso de apelación.

Inexistencia de retraso imputable a la contratista.

El motivo segundo del recurso se asienta en la alegación de no ser en la fecha de replanteo posible iniciar la obra porque faltaba la elaboración del plan de seguridad, que correspondía a la dirección facultativa nombrada por la empresa y en el cambio del contrato resultante del pago de materiales suministrados posteriormente al acta de replanteo.

La declaración del testigo D. Fermín, al ser interrogado por la penalización pactada por 300 euros diarios en la cláusula vigésimo segunda con respecto a la fecha de finalización, 20 de agosto de 2018, en función de la acreditada fecha de acta de replanteo e inicio de obras, 2 de julio de 2018, calculada hasta la comunicación de resolución contractual de 6 de septiembre siguiente, constata como motivo del retraso imputable la falta de materiales que hubo de ser suplida por la propiedad, y la no necesidad de proyecto de obra, al contarse únicamente con un diseño, añadiendo el también testigo D. Andrés que el plan de seguridad y salud se precisa si hay proyecto, y que en el caso contemplado el contratista aportó su evaluación de riesgos ( minutos 28 y 19 de la vista, respectivamente ). Es por ello la apelada señala de forma acertada en su escrito de oposición al recurso que el referido plan de seguridad no figuraba como documento preciso para comenzar los trabajos, siendo de observar la reseña que contiene la primera acta de seguimiento de la obra de 27 de julio de 2018 de haber entregado la contrata el plan de seguridad para aprobarlo, sin que dicha aportación constituyera una exigencia para el inicio de la instalación. Frente a la ejecución fuera de plazo que confirma la dirección facultativa por no seguirse un orden lógico de planificación del pavimento ( minutos 20 y 35 ), no se acreditan causas justificativas del retraso considerado en Sentencia, ni una novación contractual que permitiera extender el plazo de ejecución.

Trasladadas las consideraciones expresadas al presente juicio, no puede establecerse la improcedente aplicación de la penalidad aplicada, que ya presupone el cómputo del retraso imputable previsto por día, y que responde al incumplimiento contractual que contempla la estipulación

La aplicación de la cláusula penal cumple por lo tanto la función liquidadora de la indemnización de daños y perjuicios con arreglo al artículo 1152 Ccivil, bajo el presupuesto de retraso culpable que exige la jurisprudencia y responde a la doble función reparadora y punitiva, teniendo la primera carácter liquidatorio y de cobertura del riesgo ( SAP Madrid Sección 25ª, de 18 de marzo de 2011, Rec. 280/2010 ), sin que se haya vulnerado en el caso la previsión de los artículos 1100, 1124 y 1154 Ccivil, bajo el presupuesto de no haberse alterado la base del contrato, mediante alteración significativa del plazo de entrega ( en expresión de la STS 57/2013 de 19 de febrero, Rec. 1393/2010 ).

Se desestima el motivo, debiendo confirmarse la totalidad de los pronunciamientos de la Resolución recurrida.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de GLOBAL MANAGEMENT CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS INTEGRALES HAY TEC, S.L., contra la Sentencia dictada en fecha 4 de octubre de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Pozuelo de Alarcón, en los autos de Juicio Ordinario nº 356/2019, siendo parte apelada KINÉPOLIS ESPAÑA, S.A., DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución cabe interponer Recurso de Casaciónen los supuestos previstos en el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición del mismo, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establecida por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2837-0000-00-0169-23.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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