Sentencia Civil 122/2026 Audiencia Provincial Civil nº 19 de Madrid, Rec. 498/2024 de 16 de abril del 2026

PRIMERO.- La Sentencia de instancia.

Se reseña en la Sentencia impugnada el ejercicio por la parte actora, sociedad concursada en liquidación, acción ex artículo 154 TR Ley Concursal ( antiguo artículo 59 bis de la Ley ), dirigida a la reintegración de cantidades retenidas por la entidad promotora demandada en garantía de la buena terminación de la obra contratada entre ambas en fecha 28 de octubre de 2014, para la ejecución por la demandante de las obras de adecuación del acceso Este del Centro Comercial propiedad de la demandada denominado Barnasud,sito en Gavá ( Barcelona ), obras que se ejecutaron totalmente y a plena satisfacción, firmándose con fecha 31 de octubre de 2016 acta de recepción sin reservas, y sin que, a pesar de ello y el tiempo transcurrido, se hubiera abonado el importe del derecho de retención, que constituye un crédito de la Concursada, que ha de ser puesto a disposición de la misma por la Promotora, como parte del precio pactado, artículos 1544 y 1555 Ccivil.

Resume igualmente la Sentencia los términos de la oposición a la demanda, en el sentido de haber sido destinadas las cantidades retenidas a la subsanación de defectos de ejecución que debía haber realizado la actora conforme a contrato, que tuvieron que ser encargadas por la Propietaria del Centro Comercial, MRE III PROYECTO OCHO, S.L., a quien por la demandante se transmitió la propiedad, a un tercero, abonando la actora a MRE III el importe correspondiente que ascendió a 86.601,83 euros, IVA incluido, con cargo a la citada garantía, procediendo en su consecuencia la devolución de la diferencia de 22.287,64 euros respecto de la suma de importes retenidos, por 108.889,47 euros.

La Resolución de instancia, una vez referido el tratamiento concursal de suspensión del derecho de retención, y centrada la cuestión litigiosa en la existencia del derecho o subsistencia en virtud del contrato, llega a la conclusión, con aplicación de los artículos 1091 y 1542 y siguientes CCivil en relación a las reglas de carga de la prueba del artículo 217 LEC, que los servicios reflejados en las facturas presentadas por la actora se fueron abonando, y que el crédito titularidad de la actora derivaba de las certificaciones de obra ejecutadas, con retención de un 10% en garantía de correcta ejecución de acuerdo a la Estipulación 7.2 del Contrato de Ejecución de Obra, sin que del conjunto documental unido a instancia de la demandada, consistente en siete facturas de las empresas ACCIONA SERVICE, ADAPTACIÓN Y CONTROL DE EDIFICIOS, LOTUM, por reparaciones de filtraciones e impermeabilización, emitidas a nombre de MRE III PROYECTO OCHO, S.L.U. abonadas por la propiedad, constituyan cantidades atendidas posteriormente por RODAMCO, ni con cargo a la partida de la retención que obraba en su virtud, ni de ninguna otra manera, que verifique que efectivamente abonó tales importes.

Añade la Juzgadora como argumento estimatorio de la demanda, a mayor abundamiento, que si bien en el momento de recepción de la obra en fecha 23 de octubre de 2015 existían una serie de deficiencias, no consta que las mismas no fueran solucionadas por la parte demandante, tal y como manifiesta ésta, pues las facturas aportadas junto a la contestación a la demanda son documentos que datan del año 2018, y que no acreditan que respondan a defectos o partidas no ejecutadas por la demandante, en unas obras concluidas dos años atrás.

SEGUNDO.- Objeto del recurso de apelación.

Frente a la Sentencia íntegramente estimatoria de la demanda se alza la mercantil interpelada mediante escrito en el que, una vez expuestos los antecedentes de la demanda, que se interpone sin requerimiento previo de la demandante, a diferencia del acreditado ofrecimiento de pago desatendido por la actora por importe de 22.287,64 euros en fecha 24 de septiembre de 2018- documento nº 4 de la contestación a la demanda -, demanda que se interpone más de cuatro años desde la emisión de certificado final de obras de fecha 31 de octubre de 2016 - documento nº 5 de la demanda -, se reproducen alegaciones de la contestación a la demanda y se resume el desarrollo de la audiencia previa de juicio, en el curso de la que se inadmitió la prueba testifical escrita de la sociedad adquirente del Centro Comercial solicitada por la apelante - que motiva petición de su práctica en esta alzada en primer otrosí del escrito de apelación - indicándose como motivos del recurso los siguientes :

1.- Error en la apreciación de la prueba al considerar indebidamente acreditado que la Contratista ejecutó las subsanaciones y reparaciones necesarias tras la recepción de las obras. Falta de subsanación de las deficiencias por la Contratista y ejecución por terceros.

Según se puso de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda y en audiencia previa, UNIBAIL RODAMCO requirió a la actora en reiteradas ocasiones a fin de que subsanara los defectos que contenía la obra entregada consistentes en importantes filtraciones de agua que tuvieron origen en la deficiente instalación de los elementos de impermeabilización del techo de la pirámide instalados por la demandante y que afectaron a los locales arrendados del Centro Comercial Barnasud.Se refieren los numerosos requerimientos durante varios meses al objeto de reparar de manera definitiva las goteras aparecidas en marzo, abril y mayo de 2017, y después, en octubre de dicho año, según correos intercambiados documento nº 1 de la contestación a la demanda, no siendo por ello entregadas las cantidades retenidas de conformidad a la Estipulación General 20.4 del Contrato, Devolución de Garantías, que preveía la devolución por la propiedad al contratista a la finalización del Periodo de Garantía de las Obras, siempre que no existan reclamaciones pendientes.La transmisión a MRE III PROYECTO OCHO de la propiedad del Centro Comercial en fecha 8 de noviembre de 2017 se hizo sin que las deficiencias hubieran sido solucionadas, motivo por el que esta última Sociedad tuvo que reparar los defectos constructivos por la cantidad de 71.571,76 euros más IVA, según facturas relativas a la contratación de servicios de terceros, unidad documental número 3 de la contestación a la demanda. Posteriormente UNIBAIL RODAMCO procedió a abonar a la sociedad adquirente la referida cantidad a cuenta de la cantidad que obraba depositada a su favor en Garantía de la Buena Ejecución de las Obras. La tenencia de las facturas por la recurrente responde a su pago por la misma. Tras el abono, en fecha 26 de septiembre de 2018, se remitió comunicación a BYCO, S.A. mediante burofax, informando de la imputación de las cantidades retenidas, unidad documental nº 4 de la contestación, que refleja el pago a cuenta de la cantidad depositada, resultando una liquidación tras la imputación de cantidades por el importe de 18.419,54 euros, más IVA, a favor de BYCO, S.A.. Este requerimiento no fue contestado por la actora. Se invoca la mala fe de la demandante, al unir como documento nº 10 de la demanda un requerimiento a UNIBAIL RODAMCO que se refería a un contrato distinto del que es objeto del procedimiento, por obras de construcción de estructuras de Centro Comercial Les Glories, Avda. Diagonal 208, Barcelona, requerimiento que fue contestado en el sentido de haber sido tales obras liquidadas mediante acuerdo de 18 de julio de 2017, documento nº 5 de la contestación a la demanda.

2.- Error de Derecho o infracción de normas jurídicas por indebida aplicación de lo dispuesto en los artículos 1544 y 1555 Ccivil y de la jurisprudencia recaída en su interpretación. Compensación de derechos de crédito: importe de las reparaciones desatendidas por la Contratista contra el importe de las retenciones en garantía para la buena ejecución de obras.

El defectuoso cumplimiento del Contrato de Ejecución de Obras por parte de BYCO,S.A., obligó a contratar los servicios de terceros para subsanación de la cubierta, reclamándose el importe abonado por 86.601,83 euros, IVA incluido, con cargo a la retención en garantía. Se alega la existencia de crédito compensable al amparo de lo dispuesto en el artículo 408 LEC en la expresada cantidad, artículo 1.156 Ccivil en relación a los artículos 1195 y 1196 de dicho Texto Legal, como modo de extinción total o parcial de obligaciones, exigiendo la compensación judicial sólo la presencia de efectiva dualidad de títulos y créditos recíprocos. Se aduce excepción de contrato cumplido defectuosamente, que facultaba para dar por resuelto el Contrato, artículos 1101 y 1124 Ccivil.

3.- Error de Derecho o infracción de normas jurídicas por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 154 del Texto Refundido de la Ley Concursal ( antes artículo 59 bis de la Ley Concursal ) y de la jurisprudencia recaída en su interpretación. Indebida integración de las cantidades reclamadas controvertidas en la masa activa de la Contratista concursada, por cuanto el derecho de retención quedo extinguido por la compensación, y ejercicio extemporáneo y malicioso de la acción.

No es sino hasta el año 2021 cuando desde la Administración Concursal de BYCO, S.A. En Liquidación se interpone demanda. La reclamación de reparaciones tiene lugar desde marzo de 2017, dentro de plazo de garantía anual a contar desde la recepción de obras el 31 de octubre de 2016, habiendo tenido lugar la imputación de garantías el 26 de septiembre de 2018, según lo antes expuesto, en tanto que el Auto de declaración del Concurso de Acreedores es de 21 de febrero de 2020, documento nº 7 de la demanda. El derecho de retención quedó extinguido a resultas de la compensación operada, mediante la imputación con cargo a las retenciones, sin acto obstativo ni oposición alguna de adverso. No cabe hablar por lo tanto de suspensión de un derecho de retención extinguido.

4.- Improcedente exigencia de intereses de demora y procesal, con infracción de lo dispuesto en los artículos 1100 y siguientes del Código Civil.

Se alega por la recurrente la inexigibilidad de la deuda como presupuesto imprescindible, ya que la deuda ilíquida no puede ser exigida, sin que concurra previo incumplimiento culpable, ni daño o perjuicio a la actora, artículos 1108 y 1101 CCivil, al haber quedado extinguida la obligación de pago de intereses por el ofrecimiento de pago consignado y aceptado sin reserva por 22.287,64 euros, artículo 1110 CCivil.

5.- Indebida aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues la íntegra desestimación de la demanda debe conllevar la condena en costas a la demandante.

No concurren dudas de hecho o de derecho como excepción a la imposición de costas a la demandante por desestimación íntegra de la demanda.

TERCERO.- Resolución de la Sala.

Causa de inadmisión de la apelación. Extensión del escrito de recurso.

Se invoca por la apelada en escrito de oposición al recurso causa de inadmisión del recurso por incumplir el acuerdo adoptado el día 19 de septiembre de 2019 por la Junta Sectorial de Magistrados de las Secciones Civiles Generales y de la Sección Mercantil de la Audiencia Provincial de Madrid en cuanto a limitar la extensión de los recursos de apelación y fijar un formato especifico para ese tipo de escritos, asumiendo como propias las especificaciones formales establecidas por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, de 27 de enero de 2017, Acuerdo del Pleno de la Sala Civil que señala : "3.1. Requisitos comunes a ambos recursos. En el desarrollo de cada motivo se expondrán, con la necesaria extensión, los fundamentos del mismo( arts. 471 y 481LEC ). Una extensión excesiva, en los términos del apartado III.1, puede ser considerada innecesaria y, en consecuencia, puede dar lugar a la inadmisión del recurso. La sala considera que, por lo general, es suficiente una extensión de veinticinco páginas con interlineado 1,5 y fuente Times New Roman con un tamaño de 12 puntos en el texto y de 10 puntos en las notas a pie de página o en la transcripción literal de preceptos o párrafos de sentencias que se incorporen."

Aunque en el caso analizado el recurso de UNIBAIL RODAMCO supera la extensión de más de 25 páginas y no utiliza la fuente Times New Roman, con un tamaño de 12 puntos de texto, esta Sala ha rechazado de forma reiterada el motivo de inadmisibilidad invocado, en igual sentido que el recogido, a título de ejemplo, en SAP Madrid, Sección 8ª, de 16 de junio de 2020, Rec. 40/2020, al indicar que

Error en la valoración de la prueba.

Infracción de los principios que rigen la carga de la prueba, artículo 217 LEC . Error en la apreciación de la prueba.

Error de derecho, artículos 1101 , 1124 , 1156 , 1195 y 1196 CCivil . Artículo 159 de la Ley Concursal .

La resolución del recurso, en cuanto al error valorativo de prueba que se expone como motivo primero, basado en la afirmada falta de subsanación de deficiencias imputables a la Contratista, y a la acreditación del abono por la Promotora demandada a la Sociedad tercera adquirente del Centro Comercial y de la liquidación de obra resultante de la imputación de cantidades retenidas en garantía, obliga a la Sala a concluir, una vez revisadas las actuaciones en la alzada, que la estimación de las pretensiones de la demanda, con correlativa desestimación de la excepción de contrato incumplido alegada en escrito de contestación a la demanda, se ajusta al principio general de distribución de carga de la prueba a que se refiere el artículo 217 LEC respecto a la actividad probatoria desplegada por la accionante en orden a demostrar los hechos afirmados en su escrito inicial, no desvirtuados de contrario mediante la prueba de hechos extintivos del derecho de la actora, que es lo que viene a resolver de forma acertada la Sentencia de instancia, al concluir que no se justifica que los importes retenidos se emplearan en la cantidad que se pretende compensar por la interpelada en la financiación de repasos y ejecuciones inatendidas por la demandante.

En relación a la carga probatoria que reseña con arreglo al citado artículo 217 LEC la Juzgadora de instancia, recuerda, a título de ejemplo, la STS 196/2012 de 26 de marzo de 2012, Rec. 1185/2009 que

< A) Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria. Su alegación en el recurso extraordinario por infracción procesal no ampara una revisión de la prueba ( STS 2 de marzo de 2009, RC n.º 238/2004 , STS 29 de diciembre de 2009, RC 1869/2005 , 4 de febrero de 2010, RC 2333/2005 ). El principio sobre reparto del onus probandi [carga de la prueba] no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en los distintos medios de prueba; ( SSTS 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000 , 29 de abril de 2009, RC n.º 1259/2006 , 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004 ), pues no resulta vulnerado si se declaran probados los hechos controvertidos.

B) En la sentencia impugnada no se ha declarado la falta de prueba de un hecho cuya acreditación correspondiera a la actora, en perjuicio la recurrente, ni se obliga a la recurrente a aportar una prueba imposible de un hecho negativo, por lo que no se han vulnerado las reglas de distribución de la carga de la prueba... >

En el supuesto objeto de recurso, el Tribunal que resuelve rechazó a través de Auto de fecha 23 de julio de 2024 - confirmado por Auto resolutorio de recurso de reposición de 21 de noviembre siguiente - la solicitud deducida en primer otrosí de la apelación relativa a la incorporación de documentos presentados junto a escrito de fecha 14 de septiembre de 2022, consistentes en copia del cheque emitido por BBVA a petición de la actora de fecha 3 de agosto de 2018 nominativo a favor de MRE-III PROYECTO OCHO S.L.U., nueva propietaria del Centro Comercial a que se refiere el contrato de ejecución de obras en el que intervino la apelante demandada como comitente y por el que reclama la Administración concursal de la empresa contratista retenciones del precio, así como detalle de las partidas e importes que comprendía el referido cheque, y adicionalmente, interrogatorio escrito conforme al artículo 381 LEC de la mencionada sociedad MRE a fin de adverar que las facturas unidas como documentos nº 3 de la contestación correspondían a reparaciones efectuadas por terceros por encargo de la sociedad compradora del Centro, y que la demandada satisfizo a dicha propiedad el importe de 86.601,83 euros.

Reseñabamos en el primero de los Autos dictados que < No concurre respecto a la solicitud de prueba en esta alzada de incorporación documental lo dispuesto en el art. 460.1 en relación con el art. 270 de la LEC. , toda vez que el visionado de la audiencia previa de juicio del artículo 414 LEC, evidencia que el procedimiento quedó visto para Sentencia conforme a lo prevenido en el artículo 429.8 LEC, por ser la prueba documental obrante en autos la única admitida - una vez renunciada por la actora la testifical objeto de admisión - y por considerar la Juzgadora de instancia que la práctica de prueba testifical escrita del artículo 381 LEC interesada por la demandada vulneraba el artículo 265 de la Ley Procesal, en la medida en que no podía suplir la falta de aportación de la justificación de pago por la recurrente de facturas emitidas por terceros a la sociedad compradora del Centro, pago que no constituía hecho de nueva noticia, por haber precedido, según manifestaciones de la apelante, previo requerimiento mediante burofax a la contratista. La presentación de escrito de fecha 14 de septiembre de 2022 a que se refiere la solicitud de prueba en esta segunda instancia, posterior a la celebración de audiencia previa, no responde por lo tanto a lo resuelto en aquella fase procesal del artículo 414 LEC, al introducir una nueva fase alegatoria vedada por el principio de preclusión con arreglo a los preceptos reseñados, de modo que la obtención de la información pretendida, no justifica la práctica de prueba fuera de las fases procesales específicamente establecidas para ello en la primera instancia. >

Y añadíamos en Auto de fecha 21 de noviembre de 2024 que < Se pretende, por lo tanto, modificar la aplicación en el caso de la facultad que al Juzgador confiere el artículo 429.8 LEC, mediante la solicitud extemporánea de pruebas relativas a hechos que, según se puso de manifiesto en la vista, no podían calificarse como de nueva noticia, en referencia a la justificación de pago de facturas emitidas por terceros. No puede sustentarse la actual petición en la formulación de medios de prueba no ajustada al desarrollo de los artículos 414 y siguientes de la Ley Procesal.

Esta conclusión es conforme a lo que dispone el art. 265 de la LEC, al establecer que con toda demanda o contestación deberán aportarse los documentos en los que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden y al contenido del art. 269.1 de la LEC, que señala que "Cuando con la demanda, la contestación o, en su caso, en la audiencia previa al juicio, no se presentara alguno de los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que, según los preceptos de esta Ley, han de aportarse en esos momentos o no se designara el lugar en que el documento se encuentre, si no se dispusiese de él, no podrá ya la parte presentar el documento posteriormente, ni solicitar que se traiga a los autos, excepto en los casos previstos en el artículo siguiente".

Estando sujeta la solicitud de práctica de prueba en esta alzada a la preclusión procesal resultante de los artículos 265 y 269 LEC, procede rechazar el recurso deducido.>

Qbsérvese que en la propia petición de prueba en la alzada se pretende, junto a la efectiva acreditación de pago mediante cheque nominativo por importe total de 689.700 euros, el detalle de las partidas e importes, entre otras, la correspondiente a las obras de reimpermeabilización y reparaciones realizadas en la cubierta y cúpula o pirámide del Centro Comercial Barnasud- inicialmente ejecutadas por BYCO, S.A. y no subsanadas -, por el importe ascendente a 86.601,83 euros, IVA incluido, que sumaban las facturas aportadas como unidad documental nº 3 de la contestación a la demanda. La confirmación por esta Sala de los pronunciamientos de la Sentencia apelada no se fundamenta por ello exclusivamente en la en el recurso combatida ausencia probatoria del pago a tercero, Propietario del Centro Comercial, de las facturas satisfechas y emitidas a nombre de dicho Titular por razón de trabajos defectuosamente ejecutados por la Contratista, sino en la falta de juicio técnico justificativo del alcance y origen de defectos o partidas no ejecutadas por la demandante. Es conocida la jurisprudencia que destaca, dentro de este análisis, la valoración de prueba pericial conforme al artículo 348 LEC por su relevancia en los procesos de construcción, al objeto de contrastar la conclusión que expone la Sentencia de instancia al atender a defectos de obra de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( en expresión de la SSTS de 14 de junio de 2003 y 20 de diciembre de 2006 ). La indicación en la Sentencia instancia, no solo de la ausencia probatoria del pago por la demandada con cargo a la partida de retención que obraba en su poder, sino de tratarse de facturas datadas a lo largo del año 2018 de obras concluidas dos años atrás, evidencia la conveniencia de haberse ofrecido prueba que permitiera establecer aquella relación de importes y partidas enunciada y solicitada de forma extemporánea en esta alzada.

Cabe citar, en otro supuesto similar de reclamación de retenciones en garantía por la demandante, y en el que se debatía la efectiva aplicación por la demandada, dentro del periodo de garantía contractualmente pactado y, en todo caso, antes de la declaración del concurso de BYCO, del importe de las retenciones a la reparación de aquellas patologías, la SAP Les Illes Balears, Sección 3ª, de 22 de diciembre de 2023, Rec. 898/2022, dispone que

< Cierto es que las retenciones facultaban a la promotora para satisfacer la reparación de los desperfectos con cargo a la garantía que aquéllas constituyen, (así resulta de la cláusula 5.1 del contrato de obra, doc. 1 de la demanda), de modo que podía destinar los importes correspondientes a satisfacer las reparaciones necesarias por deficiencias imputables a la contratista.

Ahora bien. Para que prospere su derecho de retención no le basta a la promotora con alegar la existencia de defectos en la obra ejecutada, sino que debe acreditar cumplidamente cuáles son esos defectos, su trascendencia y alcance, y la cuantificación económica de la reparación de los mismos. Es decir: la tesis de la demandada (estimada en la primera instancia) exige haber acreditado que el importe de las retenciones fue destinado y aplicado, antes de la declaración del concurso, a ejecutar o abonar o reparar defectos derivados de partidas de obra mal ejecutadas por BYCO SA >.

Estas conclusiones, trasladables al presente caso, van precedidas también en la SAP citada de la consideración de la situación de concurso que determinó la suspensión del derecho de retención - aspecto que se relaciona con los motivos segundo y tercero del actual recurso sobre indebida aplicación de los artículos 1544 y 1555 Ccivil por compensación de derechos de crédito, y artículo 154 de la Ley Concursal, anterior artículo 59, por indebida integración de las cantidades controvertidas en la masa activa de la Contratista - en el siguiente sentido:

< Expuesto cuanto antecede, corresponde ahora analizar el alegato de la parte actora apelante según el cual, ejercitando una acción contractual de reclamación del pago del precio pendiente de la obra -las cantidades retenidas-, incumbía a la demandada la carga de la prueba de los siguientes extremos, antes referidos: a) qué patologías son imputables a BYCO SA; b) extensión y cuantía de la responsabilidad que, en tal caso, debería asumir BYCO SA; y c) la efectiva aplicación por la demandada, dentro del periodo de garantía contractualmente pactado y, en todo caso, antes de la declaración del concurso de BYCO, del importe de las retenciones a la reparación de aquellas patologías.

Este alegato se formula en atención a que el art. 154 TRLC (equivalente al anterior art. 59 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio -Ley Concursal -), al regular la suspensión del derecho de retención, establece que, declarado el concurso quedará suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa; añadiendo en su numeral dos que, si en el momento de la conclusión del concurso, esos bienes o derechos no hubieran sido enajenados, deberán ser restituidos de inmediato al titular del derecho de retención cuyo crédito no haya sido íntegramente satisfecho; y, en su numeral 3, que dicha suspensión no afectará a las retenciones impuestas por la legislación administrativa, tributaria, laboral y de Seguridad Social.

Pues bien. Debe precisarse ahora cuál es la naturaleza y el régimen jurídico aplicable a las retenciones practicadas en el ámbito de un contrato de ejecución de obra, y sus efectos. Al respecto recuerda la S AP Madrid, Secc. 12ª, núm. 590/2010, de 10 de diciembre , en su FJ 4º, la siguiente doctrina judicial:

"1º.- Ante todo "las retenciones, al formar parte del precio, pertenecen al ejecutor, quedando, durante un tiempo determinado, en poder de quien lo contrató en atención a un fin muy concreto: responder de los posibles defectos en la ejecución" ( Sentencia de 28 de mayo de 2.014 ).

2º.- Su naturaleza jurídica es la de "una auténtica prenda irregular, en cuanto afecta, con función de garantía, una suma de dinero que pertenece en realidad al deudor de la prestación principal garantizada y que queda en poder del acreedor. Por eso, cuando el acreedor considera que se ha llegado al estado de incumplimiento de la obligación garantizada ha de realizar un acto ostensible de aplicación de la prenda, notificándolo al deudor, pues de lo contrario, si nada hace y se la queda definitivamente para sí, incurriría en el comiso directo de la prenda, prohibido por nuestro ordenamiento" ( Sentencia de 11 de julio de 2.013 , ratificada por la de 31 de marzo de 2.014 ).

3º.- El retentor tiene un especial y cualificado deber de actuar durante el plazo en que puede legítimamente ejercer la retención. En ese plazo, y sólo en él, el que tiene en su poder la retención, debe comunicar al titular de esas cantidades la existencia de defectos y la aplicación de lo retenido a su subsanación.

Lo que no cabe es que la retención se prolongue indefinidamente, sin darle su destino ni rendir cuentas al titular, tratando de que funcione como una ilegítima e indebida rebaja del precio ( Sentencia de 28 de mayo de 2.014 ), ni "pueden quedar continuamente afectas a unos supuestos defectos que nunca se denunciaron" ( Sentencia de 23 de enero de 2.014 ).

4º.- Finalmente todas estas consideraciones se insertan y deducen de la disposición contenida en el artículo 19.1.a) ;de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que prevé como garantía de los daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la construcción:

"Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante un año, el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, que podrá ser sustituido por la retención por el promotor de un 5 por 100 del importe de la ejecución material de la obra." >

Aplicados tales razonamientos al procedimiento de autos, y aunque según lo expuesto en la Resolución que se transcribe lo que decae conforme al art. 154 citado es el derecho a hacer valer la garantía, no la acción del comitente para reclamar al contratista su responsabilidad por una patología de terminación o acabado conforme a la LOE , ni la acción para reclamar al contratista su responsabilidad derivada de un cumplimiento irregular o defectuoso,y que la alegación contenida en escrito de contestación a la demanda sobre cumplimiento defectuoso de contrato constituye una excepción como fundamento de la oposición sujeta al artículo 217 LEC, no puede suplirse con ocasión del recurso de apelación el necesario juicio de destino de cantidad abonada con cargo a defectos de ejecución imputables a la actora, ya que, de aceptarse la liquidación de obra mediante solicitud de práctica de prueba conforme al artículo 460 LEC, - no factible, por preclusión procesal -, se estaría remitiendo a nueva valoración probatoria la cuantificación y el concepto de imputación de los pagos a empresas a fin de proceder a la compensación pretendida, y como dispone la antes reseñada STS 196/2012 con revisión íntegra de la prueba practicada, que no es posible en este recurso. La valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 ) y en el recurso no puede plantearse cuestiones que obliguen a efectuar una nueva valoración conjunta distinta a la de la sentencia recurrida ( SSTS de 30 de junio de 2009 , RIP n.º 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009 , RIPC n.º 1417/2005 ).

Dentro de las alegaciones del escrito de oposición al recurso se denuncia precisamente la existencia de términos genéricos y poco concluyentes en las facturas emitidas por terceros a MRE-III sobre reparación de una de las zonas afectadas por las filtraciones en pirámide de cristal del C.C. Barnasud - con ausencia de informe acreditativo de obra deficientemente ejecutada por BYCO -, reposición de la totalidad de la silicona del sellado existente - respecto a la que se afirma por la demandante haberse solventado el problema con los trabajos ejecutados, que no precisaban de la sustitución de todos los sellados -, al igual que ocurre con la falta de justificación de la reparación de limahoyas Pirámide o al tratamiento de impermeabilización cubierta, y sobre el carácter unilateral del burofax fechado el 26 de octubre de 2018, no respaldado por informes técnicos, fotografías o actas notariales. Quiere ello decir que la incontrovertida remisión de los correos electrónicos intercambiados entre finales de marzo y mediados de octubre de 2017 reseñados en el recurso - y en relación a los que sí se debate el grado de cumplimiento mediante repasos realizados por la demandante - no permite llegar a conclusión distinta de la Sentencia impugnada sobre la falta de certeza de los pagos relacionados con las facturas a las que debían de aplicarse las retenciones.

Se desestiman los motivos primero a tercero del recurso.

Improcedente exigencia de intereses de demora.

De conformidad a lo argumentado, decae el motivo del recurso fundado en la inexigibilidad de la deuda y de previo incumplimiento culpable, así como de inexistencia de daño o perjuicio causado a BYCO, S.A..

Según establece, entre otras numerosas Resoluciones, la SAP Madrid, Sección 20ª de 6 de noviembre de 2025, Rec. 470/2024 < La doctrina jurisprudencial, con la finalidad de determinar si procede o no la condena al pago de intereses moratorios y concretar el dies a quo de su devengo, atiende al criterio de la razonabilidad en la oposición a la reclamación pues, de esta manera, se obtiene una respuesta más ajustada a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego. A tales efectos, se utilizan, como pautas valorativas, el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta desplegada por la parte demandada en orden a la liquidación, el pago de lo adeudado y demás circunstancias concurrentes ( STS núm. 129/2025, de 27 de enero , que cita las sentencias 764/2008, de 22 de julio ; 228/2011, de 7 de abril ; 65/2015, de 12 de mayo ; 81/2015, de 18 de febrero ; 228/2019, de 11 de abril ; 382/2019, de 2 de julio ; y 854/2021, de 10 de diciembre , entre otras). >

La consecuencia que establece la Sentencia apelada en cuanto al devengo de intereses legales de los artículos 1101 y 1108 Ccivil respecto a la cantidad total objeto de retenciones - por 108.889,47 euros - no se ve afectada por la deducción de cantidad ingresado por importe de 22.287,64 euros tras la formulación de demanda, como importe allanado, siendo la fecha de pago determinante para el cálculo de intereses.

Y aunque la demanda deducida con reseña de la suspensión del ejercicio del derecho de retención del artículo 154 LC - antiguo artículo 59 bis - excluye el posible devengo de intereses de la Ley 3/22004, por ser solo posible a partir de una situación sobrevenida ( el concurso de BYCO SA),ello no impide que la singularidad de la naturaleza jurídica de la retención dinerariasea la que conduce a entender que la aplicación de los intereses de demora se rijan por las normas generales del Código Civil (así, la antes recogida SAP Les Illes Balears de 22 de diciembre de 2023 ).

La indebida aplicación del artículo 394.1 LEC ,aparece condicionada en el recurso a la revocación del pronunciamiento de condena por desestimación de las pretensiones de la demanda, no constituyendo este motivo de la apelación la invocación de la existencia de excepción al criterio de vencimiento por concurrir serias dudas de hecho o de derecho, que no se aprecian tampoco por el Tribunal.

En definitiva, y de acuerdo a las reglas de la carga de la prueba que se establecen en el artículo 217.2 y 3 LEC, la conclusión de esta Sala no difiere de la contenida en la Sentencia de instancia, debiendo desestimarse en su integridad el recurso, y y confirmar la condena de la demandada al pago del importe reclamado en demanda, con sus intereses legales, e imposición de costas.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- La Sentencia de instancia.

Se reseña en la Sentencia impugnada el ejercicio por la parte actora, sociedad concursada en liquidación, acción ex artículo 154 TR Ley Concursal ( antiguo artículo 59 bis de la Ley ), dirigida a la reintegración de cantidades retenidas por la entidad promotora demandada en garantía de la buena terminación de la obra contratada entre ambas en fecha 28 de octubre de 2014, para la ejecución por la demandante de las obras de adecuación del acceso Este del Centro Comercial propiedad de la demandada denominado Barnasud,sito en Gavá ( Barcelona ), obras que se ejecutaron totalmente y a plena satisfacción, firmándose con fecha 31 de octubre de 2016 acta de recepción sin reservas, y sin que, a pesar de ello y el tiempo transcurrido, se hubiera abonado el importe del derecho de retención, que constituye un crédito de la Concursada, que ha de ser puesto a disposición de la misma por la Promotora, como parte del precio pactado, artículos 1544 y 1555 Ccivil.

Resume igualmente la Sentencia los términos de la oposición a la demanda, en el sentido de haber sido destinadas las cantidades retenidas a la subsanación de defectos de ejecución que debía haber realizado la actora conforme a contrato, que tuvieron que ser encargadas por la Propietaria del Centro Comercial, MRE III PROYECTO OCHO, S.L., a quien por la demandante se transmitió la propiedad, a un tercero, abonando la actora a MRE III el importe correspondiente que ascendió a 86.601,83 euros, IVA incluido, con cargo a la citada garantía, procediendo en su consecuencia la devolución de la diferencia de 22.287,64 euros respecto de la suma de importes retenidos, por 108.889,47 euros.

La Resolución de instancia, una vez referido el tratamiento concursal de suspensión del derecho de retención, y centrada la cuestión litigiosa en la existencia del derecho o subsistencia en virtud del contrato, llega a la conclusión, con aplicación de los artículos 1091 y 1542 y siguientes CCivil en relación a las reglas de carga de la prueba del artículo 217 LEC, que los servicios reflejados en las facturas presentadas por la actora se fueron abonando, y que el crédito titularidad de la actora derivaba de las certificaciones de obra ejecutadas, con retención de un 10% en garantía de correcta ejecución de acuerdo a la Estipulación 7.2 del Contrato de Ejecución de Obra, sin que del conjunto documental unido a instancia de la demandada, consistente en siete facturas de las empresas ACCIONA SERVICE, ADAPTACIÓN Y CONTROL DE EDIFICIOS, LOTUM, por reparaciones de filtraciones e impermeabilización, emitidas a nombre de MRE III PROYECTO OCHO, S.L.U. abonadas por la propiedad, constituyan cantidades atendidas posteriormente por RODAMCO, ni con cargo a la partida de la retención que obraba en su virtud, ni de ninguna otra manera, que verifique que efectivamente abonó tales importes.

Añade la Juzgadora como argumento estimatorio de la demanda, a mayor abundamiento, que si bien en el momento de recepción de la obra en fecha 23 de octubre de 2015 existían una serie de deficiencias, no consta que las mismas no fueran solucionadas por la parte demandante, tal y como manifiesta ésta, pues las facturas aportadas junto a la contestación a la demanda son documentos que datan del año 2018, y que no acreditan que respondan a defectos o partidas no ejecutadas por la demandante, en unas obras concluidas dos años atrás.

SEGUNDO.- Objeto del recurso de apelación.

Frente a la Sentencia íntegramente estimatoria de la demanda se alza la mercantil interpelada mediante escrito en el que, una vez expuestos los antecedentes de la demanda, que se interpone sin requerimiento previo de la demandante, a diferencia del acreditado ofrecimiento de pago desatendido por la actora por importe de 22.287,64 euros en fecha 24 de septiembre de 2018- documento nº 4 de la contestación a la demanda -, demanda que se interpone más de cuatro años desde la emisión de certificado final de obras de fecha 31 de octubre de 2016 - documento nº 5 de la demanda -, se reproducen alegaciones de la contestación a la demanda y se resume el desarrollo de la audiencia previa de juicio, en el curso de la que se inadmitió la prueba testifical escrita de la sociedad adquirente del Centro Comercial solicitada por la apelante - que motiva petición de su práctica en esta alzada en primer otrosí del escrito de apelación - indicándose como motivos del recurso los siguientes :

1.- Error en la apreciación de la prueba al considerar indebidamente acreditado que la Contratista ejecutó las subsanaciones y reparaciones necesarias tras la recepción de las obras. Falta de subsanación de las deficiencias por la Contratista y ejecución por terceros.

Según se puso de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda y en audiencia previa, UNIBAIL RODAMCO requirió a la actora en reiteradas ocasiones a fin de que subsanara los defectos que contenía la obra entregada consistentes en importantes filtraciones de agua que tuvieron origen en la deficiente instalación de los elementos de impermeabilización del techo de la pirámide instalados por la demandante y que afectaron a los locales arrendados del Centro Comercial Barnasud.Se refieren los numerosos requerimientos durante varios meses al objeto de reparar de manera definitiva las goteras aparecidas en marzo, abril y mayo de 2017, y después, en octubre de dicho año, según correos intercambiados documento nº 1 de la contestación a la demanda, no siendo por ello entregadas las cantidades retenidas de conformidad a la Estipulación General 20.4 del Contrato, Devolución de Garantías, que preveía la devolución por la propiedad al contratista a la finalización del Periodo de Garantía de las Obras, siempre que no existan reclamaciones pendientes.La transmisión a MRE III PROYECTO OCHO de la propiedad del Centro Comercial en fecha 8 de noviembre de 2017 se hizo sin que las deficiencias hubieran sido solucionadas, motivo por el que esta última Sociedad tuvo que reparar los defectos constructivos por la cantidad de 71.571,76 euros más IVA, según facturas relativas a la contratación de servicios de terceros, unidad documental número 3 de la contestación a la demanda. Posteriormente UNIBAIL RODAMCO procedió a abonar a la sociedad adquirente la referida cantidad a cuenta de la cantidad que obraba depositada a su favor en Garantía de la Buena Ejecución de las Obras. La tenencia de las facturas por la recurrente responde a su pago por la misma. Tras el abono, en fecha 26 de septiembre de 2018, se remitió comunicación a BYCO, S.A. mediante burofax, informando de la imputación de las cantidades retenidas, unidad documental nº 4 de la contestación, que refleja el pago a cuenta de la cantidad depositada, resultando una liquidación tras la imputación de cantidades por el importe de 18.419,54 euros, más IVA, a favor de BYCO, S.A.. Este requerimiento no fue contestado por la actora. Se invoca la mala fe de la demandante, al unir como documento nº 10 de la demanda un requerimiento a UNIBAIL RODAMCO que se refería a un contrato distinto del que es objeto del procedimiento, por obras de construcción de estructuras de Centro Comercial Les Glories, Avda. Diagonal 208, Barcelona, requerimiento que fue contestado en el sentido de haber sido tales obras liquidadas mediante acuerdo de 18 de julio de 2017, documento nº 5 de la contestación a la demanda.

2.- Error de Derecho o infracción de normas jurídicas por indebida aplicación de lo dispuesto en los artículos 1544 y 1555 Ccivil y de la jurisprudencia recaída en su interpretación. Compensación de derechos de crédito: importe de las reparaciones desatendidas por la Contratista contra el importe de las retenciones en garantía para la buena ejecución de obras.

El defectuoso cumplimiento del Contrato de Ejecución de Obras por parte de BYCO,S.A., obligó a contratar los servicios de terceros para subsanación de la cubierta, reclamándose el importe abonado por 86.601,83 euros, IVA incluido, con cargo a la retención en garantía. Se alega la existencia de crédito compensable al amparo de lo dispuesto en el artículo 408 LEC en la expresada cantidad, artículo 1.156 Ccivil en relación a los artículos 1195 y 1196 de dicho Texto Legal, como modo de extinción total o parcial de obligaciones, exigiendo la compensación judicial sólo la presencia de efectiva dualidad de títulos y créditos recíprocos. Se aduce excepción de contrato cumplido defectuosamente, que facultaba para dar por resuelto el Contrato, artículos 1101 y 1124 Ccivil.

3.- Error de Derecho o infracción de normas jurídicas por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 154 del Texto Refundido de la Ley Concursal ( antes artículo 59 bis de la Ley Concursal ) y de la jurisprudencia recaída en su interpretación. Indebida integración de las cantidades reclamadas controvertidas en la masa activa de la Contratista concursada, por cuanto el derecho de retención quedo extinguido por la compensación, y ejercicio extemporáneo y malicioso de la acción.

No es sino hasta el año 2021 cuando desde la Administración Concursal de BYCO, S.A. En Liquidación se interpone demanda. La reclamación de reparaciones tiene lugar desde marzo de 2017, dentro de plazo de garantía anual a contar desde la recepción de obras el 31 de octubre de 2016, habiendo tenido lugar la imputación de garantías el 26 de septiembre de 2018, según lo antes expuesto, en tanto que el Auto de declaración del Concurso de Acreedores es de 21 de febrero de 2020, documento nº 7 de la demanda. El derecho de retención quedó extinguido a resultas de la compensación operada, mediante la imputación con cargo a las retenciones, sin acto obstativo ni oposición alguna de adverso. No cabe hablar por lo tanto de suspensión de un derecho de retención extinguido.

4.- Improcedente exigencia de intereses de demora y procesal, con infracción de lo dispuesto en los artículos 1100 y siguientes del Código Civil.

Se alega por la recurrente la inexigibilidad de la deuda como presupuesto imprescindible, ya que la deuda ilíquida no puede ser exigida, sin que concurra previo incumplimiento culpable, ni daño o perjuicio a la actora, artículos 1108 y 1101 CCivil, al haber quedado extinguida la obligación de pago de intereses por el ofrecimiento de pago consignado y aceptado sin reserva por 22.287,64 euros, artículo 1110 CCivil.

5.- Indebida aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues la íntegra desestimación de la demanda debe conllevar la condena en costas a la demandante.

No concurren dudas de hecho o de derecho como excepción a la imposición de costas a la demandante por desestimación íntegra de la demanda.

TERCERO.- Resolución de la Sala.

Causa de inadmisión de la apelación. Extensión del escrito de recurso.

Se invoca por la apelada en escrito de oposición al recurso causa de inadmisión del recurso por incumplir el acuerdo adoptado el día 19 de septiembre de 2019 por la Junta Sectorial de Magistrados de las Secciones Civiles Generales y de la Sección Mercantil de la Audiencia Provincial de Madrid en cuanto a limitar la extensión de los recursos de apelación y fijar un formato especifico para ese tipo de escritos, asumiendo como propias las especificaciones formales establecidas por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, de 27 de enero de 2017, Acuerdo del Pleno de la Sala Civil que señala : "3.1. Requisitos comunes a ambos recursos. En el desarrollo de cada motivo se expondrán, con la necesaria extensión, los fundamentos del mismo( arts. 471 y 481LEC ). Una extensión excesiva, en los términos del apartado III.1, puede ser considerada innecesaria y, en consecuencia, puede dar lugar a la inadmisión del recurso. La sala considera que, por lo general, es suficiente una extensión de veinticinco páginas con interlineado 1,5 y fuente Times New Roman con un tamaño de 12 puntos en el texto y de 10 puntos en las notas a pie de página o en la transcripción literal de preceptos o párrafos de sentencias que se incorporen."

Aunque en el caso analizado el recurso de UNIBAIL RODAMCO supera la extensión de más de 25 páginas y no utiliza la fuente Times New Roman, con un tamaño de 12 puntos de texto, esta Sala ha rechazado de forma reiterada el motivo de inadmisibilidad invocado, en igual sentido que el recogido, a título de ejemplo, en SAP Madrid, Sección 8ª, de 16 de junio de 2020, Rec. 40/2020, al indicar que

Error en la valoración de la prueba.

Infracción de los principios que rigen la carga de la prueba, artículo 217 LEC . Error en la apreciación de la prueba.

Error de derecho, artículos 1101 , 1124 , 1156 , 1195 y 1196 CCivil . Artículo 159 de la Ley Concursal .

La resolución del recurso, en cuanto al error valorativo de prueba que se expone como motivo primero, basado en la afirmada falta de subsanación de deficiencias imputables a la Contratista, y a la acreditación del abono por la Promotora demandada a la Sociedad tercera adquirente del Centro Comercial y de la liquidación de obra resultante de la imputación de cantidades retenidas en garantía, obliga a la Sala a concluir, una vez revisadas las actuaciones en la alzada, que la estimación de las pretensiones de la demanda, con correlativa desestimación de la excepción de contrato incumplido alegada en escrito de contestación a la demanda, se ajusta al principio general de distribución de carga de la prueba a que se refiere el artículo 217 LEC respecto a la actividad probatoria desplegada por la accionante en orden a demostrar los hechos afirmados en su escrito inicial, no desvirtuados de contrario mediante la prueba de hechos extintivos del derecho de la actora, que es lo que viene a resolver de forma acertada la Sentencia de instancia, al concluir que no se justifica que los importes retenidos se emplearan en la cantidad que se pretende compensar por la interpelada en la financiación de repasos y ejecuciones inatendidas por la demandante.

En relación a la carga probatoria que reseña con arreglo al citado artículo 217 LEC la Juzgadora de instancia, recuerda, a título de ejemplo, la STS 196/2012 de 26 de marzo de 2012, Rec. 1185/2009 que

< A) Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria. Su alegación en el recurso extraordinario por infracción procesal no ampara una revisión de la prueba ( STS 2 de marzo de 2009, RC n.º 238/2004 , STS 29 de diciembre de 2009, RC 1869/2005 , 4 de febrero de 2010, RC 2333/2005 ). El principio sobre reparto del onus probandi [carga de la prueba] no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en los distintos medios de prueba; ( SSTS 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000 , 29 de abril de 2009, RC n.º 1259/2006 , 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004 ), pues no resulta vulnerado si se declaran probados los hechos controvertidos.

B) En la sentencia impugnada no se ha declarado la falta de prueba de un hecho cuya acreditación correspondiera a la actora, en perjuicio la recurrente, ni se obliga a la recurrente a aportar una prueba imposible de un hecho negativo, por lo que no se han vulnerado las reglas de distribución de la carga de la prueba... >

En el supuesto objeto de recurso, el Tribunal que resuelve rechazó a través de Auto de fecha 23 de julio de 2024 - confirmado por Auto resolutorio de recurso de reposición de 21 de noviembre siguiente - la solicitud deducida en primer otrosí de la apelación relativa a la incorporación de documentos presentados junto a escrito de fecha 14 de septiembre de 2022, consistentes en copia del cheque emitido por BBVA a petición de la actora de fecha 3 de agosto de 2018 nominativo a favor de MRE-III PROYECTO OCHO S.L.U., nueva propietaria del Centro Comercial a que se refiere el contrato de ejecución de obras en el que intervino la apelante demandada como comitente y por el que reclama la Administración concursal de la empresa contratista retenciones del precio, así como detalle de las partidas e importes que comprendía el referido cheque, y adicionalmente, interrogatorio escrito conforme al artículo 381 LEC de la mencionada sociedad MRE a fin de adverar que las facturas unidas como documentos nº 3 de la contestación correspondían a reparaciones efectuadas por terceros por encargo de la sociedad compradora del Centro, y que la demandada satisfizo a dicha propiedad el importe de 86.601,83 euros.

Reseñabamos en el primero de los Autos dictados que < No concurre respecto a la solicitud de prueba en esta alzada de incorporación documental lo dispuesto en el art. 460.1 en relación con el art. 270 de la LEC. , toda vez que el visionado de la audiencia previa de juicio del artículo 414 LEC, evidencia que el procedimiento quedó visto para Sentencia conforme a lo prevenido en el artículo 429.8 LEC, por ser la prueba documental obrante en autos la única admitida - una vez renunciada por la actora la testifical objeto de admisión - y por considerar la Juzgadora de instancia que la práctica de prueba testifical escrita del artículo 381 LEC interesada por la demandada vulneraba el artículo 265 de la Ley Procesal, en la medida en que no podía suplir la falta de aportación de la justificación de pago por la recurrente de facturas emitidas por terceros a la sociedad compradora del Centro, pago que no constituía hecho de nueva noticia, por haber precedido, según manifestaciones de la apelante, previo requerimiento mediante burofax a la contratista. La presentación de escrito de fecha 14 de septiembre de 2022 a que se refiere la solicitud de prueba en esta segunda instancia, posterior a la celebración de audiencia previa, no responde por lo tanto a lo resuelto en aquella fase procesal del artículo 414 LEC, al introducir una nueva fase alegatoria vedada por el principio de preclusión con arreglo a los preceptos reseñados, de modo que la obtención de la información pretendida, no justifica la práctica de prueba fuera de las fases procesales específicamente establecidas para ello en la primera instancia. >

Y añadíamos en Auto de fecha 21 de noviembre de 2024 que < Se pretende, por lo tanto, modificar la aplicación en el caso de la facultad que al Juzgador confiere el artículo 429.8 LEC, mediante la solicitud extemporánea de pruebas relativas a hechos que, según se puso de manifiesto en la vista, no podían calificarse como de nueva noticia, en referencia a la justificación de pago de facturas emitidas por terceros. No puede sustentarse la actual petición en la formulación de medios de prueba no ajustada al desarrollo de los artículos 414 y siguientes de la Ley Procesal.

Esta conclusión es conforme a lo que dispone el art. 265 de la LEC, al establecer que con toda demanda o contestación deberán aportarse los documentos en los que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden y al contenido del art. 269.1 de la LEC, que señala que "Cuando con la demanda, la contestación o, en su caso, en la audiencia previa al juicio, no se presentara alguno de los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que, según los preceptos de esta Ley, han de aportarse en esos momentos o no se designara el lugar en que el documento se encuentre, si no se dispusiese de él, no podrá ya la parte presentar el documento posteriormente, ni solicitar que se traiga a los autos, excepto en los casos previstos en el artículo siguiente".

Estando sujeta la solicitud de práctica de prueba en esta alzada a la preclusión procesal resultante de los artículos 265 y 269 LEC, procede rechazar el recurso deducido.>

Qbsérvese que en la propia petición de prueba en la alzada se pretende, junto a la efectiva acreditación de pago mediante cheque nominativo por importe total de 689.700 euros, el detalle de las partidas e importes, entre otras, la correspondiente a las obras de reimpermeabilización y reparaciones realizadas en la cubierta y cúpula o pirámide del Centro Comercial Barnasud- inicialmente ejecutadas por BYCO, S.A. y no subsanadas -, por el importe ascendente a 86.601,83 euros, IVA incluido, que sumaban las facturas aportadas como unidad documental nº 3 de la contestación a la demanda. La confirmación por esta Sala de los pronunciamientos de la Sentencia apelada no se fundamenta por ello exclusivamente en la en el recurso combatida ausencia probatoria del pago a tercero, Propietario del Centro Comercial, de las facturas satisfechas y emitidas a nombre de dicho Titular por razón de trabajos defectuosamente ejecutados por la Contratista, sino en la falta de juicio técnico justificativo del alcance y origen de defectos o partidas no ejecutadas por la demandante. Es conocida la jurisprudencia que destaca, dentro de este análisis, la valoración de prueba pericial conforme al artículo 348 LEC por su relevancia en los procesos de construcción, al objeto de contrastar la conclusión que expone la Sentencia de instancia al atender a defectos de obra de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( en expresión de la SSTS de 14 de junio de 2003 y 20 de diciembre de 2006 ). La indicación en la Sentencia instancia, no solo de la ausencia probatoria del pago por la demandada con cargo a la partida de retención que obraba en su poder, sino de tratarse de facturas datadas a lo largo del año 2018 de obras concluidas dos años atrás, evidencia la conveniencia de haberse ofrecido prueba que permitiera establecer aquella relación de importes y partidas enunciada y solicitada de forma extemporánea en esta alzada.

Cabe citar, en otro supuesto similar de reclamación de retenciones en garantía por la demandante, y en el que se debatía la efectiva aplicación por la demandada, dentro del periodo de garantía contractualmente pactado y, en todo caso, antes de la declaración del concurso de BYCO, del importe de las retenciones a la reparación de aquellas patologías, la SAP Les Illes Balears, Sección 3ª, de 22 de diciembre de 2023, Rec. 898/2022, dispone que

< Cierto es que las retenciones facultaban a la promotora para satisfacer la reparación de los desperfectos con cargo a la garantía que aquéllas constituyen, (así resulta de la cláusula 5.1 del contrato de obra, doc. 1 de la demanda), de modo que podía destinar los importes correspondientes a satisfacer las reparaciones necesarias por deficiencias imputables a la contratista.

Ahora bien. Para que prospere su derecho de retención no le basta a la promotora con alegar la existencia de defectos en la obra ejecutada, sino que debe acreditar cumplidamente cuáles son esos defectos, su trascendencia y alcance, y la cuantificación económica de la reparación de los mismos. Es decir: la tesis de la demandada (estimada en la primera instancia) exige haber acreditado que el importe de las retenciones fue destinado y aplicado, antes de la declaración del concurso, a ejecutar o abonar o reparar defectos derivados de partidas de obra mal ejecutadas por BYCO SA >.

Estas conclusiones, trasladables al presente caso, van precedidas también en la SAP citada de la consideración de la situación de concurso que determinó la suspensión del derecho de retención - aspecto que se relaciona con los motivos segundo y tercero del actual recurso sobre indebida aplicación de los artículos 1544 y 1555 Ccivil por compensación de derechos de crédito, y artículo 154 de la Ley Concursal, anterior artículo 59, por indebida integración de las cantidades controvertidas en la masa activa de la Contratista - en el siguiente sentido:

< Expuesto cuanto antecede, corresponde ahora analizar el alegato de la parte actora apelante según el cual, ejercitando una acción contractual de reclamación del pago del precio pendiente de la obra -las cantidades retenidas-, incumbía a la demandada la carga de la prueba de los siguientes extremos, antes referidos: a) qué patologías son imputables a BYCO SA; b) extensión y cuantía de la responsabilidad que, en tal caso, debería asumir BYCO SA; y c) la efectiva aplicación por la demandada, dentro del periodo de garantía contractualmente pactado y, en todo caso, antes de la declaración del concurso de BYCO, del importe de las retenciones a la reparación de aquellas patologías.

Este alegato se formula en atención a que el art. 154 TRLC (equivalente al anterior art. 59 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio -Ley Concursal -), al regular la suspensión del derecho de retención, establece que, declarado el concurso quedará suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa; añadiendo en su numeral dos que, si en el momento de la conclusión del concurso, esos bienes o derechos no hubieran sido enajenados, deberán ser restituidos de inmediato al titular del derecho de retención cuyo crédito no haya sido íntegramente satisfecho; y, en su numeral 3, que dicha suspensión no afectará a las retenciones impuestas por la legislación administrativa, tributaria, laboral y de Seguridad Social.

Pues bien. Debe precisarse ahora cuál es la naturaleza y el régimen jurídico aplicable a las retenciones practicadas en el ámbito de un contrato de ejecución de obra, y sus efectos. Al respecto recuerda la S AP Madrid, Secc. 12ª, núm. 590/2010, de 10 de diciembre , en su FJ 4º, la siguiente doctrina judicial:

"1º.- Ante todo "las retenciones, al formar parte del precio, pertenecen al ejecutor, quedando, durante un tiempo determinado, en poder de quien lo contrató en atención a un fin muy concreto: responder de los posibles defectos en la ejecución" ( Sentencia de 28 de mayo de 2.014 ).

2º.- Su naturaleza jurídica es la de "una auténtica prenda irregular, en cuanto afecta, con función de garantía, una suma de dinero que pertenece en realidad al deudor de la prestación principal garantizada y que queda en poder del acreedor. Por eso, cuando el acreedor considera que se ha llegado al estado de incumplimiento de la obligación garantizada ha de realizar un acto ostensible de aplicación de la prenda, notificándolo al deudor, pues de lo contrario, si nada hace y se la queda definitivamente para sí, incurriría en el comiso directo de la prenda, prohibido por nuestro ordenamiento" ( Sentencia de 11 de julio de 2.013 , ratificada por la de 31 de marzo de 2.014 ).

3º.- El retentor tiene un especial y cualificado deber de actuar durante el plazo en que puede legítimamente ejercer la retención. En ese plazo, y sólo en él, el que tiene en su poder la retención, debe comunicar al titular de esas cantidades la existencia de defectos y la aplicación de lo retenido a su subsanación.

Lo que no cabe es que la retención se prolongue indefinidamente, sin darle su destino ni rendir cuentas al titular, tratando de que funcione como una ilegítima e indebida rebaja del precio ( Sentencia de 28 de mayo de 2.014 ), ni "pueden quedar continuamente afectas a unos supuestos defectos que nunca se denunciaron" ( Sentencia de 23 de enero de 2.014 ).

4º.- Finalmente todas estas consideraciones se insertan y deducen de la disposición contenida en el artículo 19.1.a) ;de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que prevé como garantía de los daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la construcción:

"Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante un año, el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, que podrá ser sustituido por la retención por el promotor de un 5 por 100 del importe de la ejecución material de la obra." >

Aplicados tales razonamientos al procedimiento de autos, y aunque según lo expuesto en la Resolución que se transcribe lo que decae conforme al art. 154 citado es el derecho a hacer valer la garantía, no la acción del comitente para reclamar al contratista su responsabilidad por una patología de terminación o acabado conforme a la LOE , ni la acción para reclamar al contratista su responsabilidad derivada de un cumplimiento irregular o defectuoso,y que la alegación contenida en escrito de contestación a la demanda sobre cumplimiento defectuoso de contrato constituye una excepción como fundamento de la oposición sujeta al artículo 217 LEC, no puede suplirse con ocasión del recurso de apelación el necesario juicio de destino de cantidad abonada con cargo a defectos de ejecución imputables a la actora, ya que, de aceptarse la liquidación de obra mediante solicitud de práctica de prueba conforme al artículo 460 LEC, - no factible, por preclusión procesal -, se estaría remitiendo a nueva valoración probatoria la cuantificación y el concepto de imputación de los pagos a empresas a fin de proceder a la compensación pretendida, y como dispone la antes reseñada STS 196/2012 con revisión íntegra de la prueba practicada, que no es posible en este recurso. La valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 ) y en el recurso no puede plantearse cuestiones que obliguen a efectuar una nueva valoración conjunta distinta a la de la sentencia recurrida ( SSTS de 30 de junio de 2009 , RIP n.º 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009 , RIPC n.º 1417/2005 ).

Dentro de las alegaciones del escrito de oposición al recurso se denuncia precisamente la existencia de términos genéricos y poco concluyentes en las facturas emitidas por terceros a MRE-III sobre reparación de una de las zonas afectadas por las filtraciones en pirámide de cristal del C.C. Barnasud - con ausencia de informe acreditativo de obra deficientemente ejecutada por BYCO -, reposición de la totalidad de la silicona del sellado existente - respecto a la que se afirma por la demandante haberse solventado el problema con los trabajos ejecutados, que no precisaban de la sustitución de todos los sellados -, al igual que ocurre con la falta de justificación de la reparación de limahoyas Pirámide o al tratamiento de impermeabilización cubierta, y sobre el carácter unilateral del burofax fechado el 26 de octubre de 2018, no respaldado por informes técnicos, fotografías o actas notariales. Quiere ello decir que la incontrovertida remisión de los correos electrónicos intercambiados entre finales de marzo y mediados de octubre de 2017 reseñados en el recurso - y en relación a los que sí se debate el grado de cumplimiento mediante repasos realizados por la demandante - no permite llegar a conclusión distinta de la Sentencia impugnada sobre la falta de certeza de los pagos relacionados con las facturas a las que debían de aplicarse las retenciones.

Se desestiman los motivos primero a tercero del recurso.

Improcedente exigencia de intereses de demora.

De conformidad a lo argumentado, decae el motivo del recurso fundado en la inexigibilidad de la deuda y de previo incumplimiento culpable, así como de inexistencia de daño o perjuicio causado a BYCO, S.A..

Según establece, entre otras numerosas Resoluciones, la SAP Madrid, Sección 20ª de 6 de noviembre de 2025, Rec. 470/2024 < La doctrina jurisprudencial, con la finalidad de determinar si procede o no la condena al pago de intereses moratorios y concretar el dies a quo de su devengo, atiende al criterio de la razonabilidad en la oposición a la reclamación pues, de esta manera, se obtiene una respuesta más ajustada a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego. A tales efectos, se utilizan, como pautas valorativas, el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta desplegada por la parte demandada en orden a la liquidación, el pago de lo adeudado y demás circunstancias concurrentes ( STS núm. 129/2025, de 27 de enero , que cita las sentencias 764/2008, de 22 de julio ; 228/2011, de 7 de abril ; 65/2015, de 12 de mayo ; 81/2015, de 18 de febrero ; 228/2019, de 11 de abril ; 382/2019, de 2 de julio ; y 854/2021, de 10 de diciembre , entre otras). >

La consecuencia que establece la Sentencia apelada en cuanto al devengo de intereses legales de los artículos 1101 y 1108 Ccivil respecto a la cantidad total objeto de retenciones - por 108.889,47 euros - no se ve afectada por la deducción de cantidad ingresado por importe de 22.287,64 euros tras la formulación de demanda, como importe allanado, siendo la fecha de pago determinante para el cálculo de intereses.

Y aunque la demanda deducida con reseña de la suspensión del ejercicio del derecho de retención del artículo 154 LC - antiguo artículo 59 bis - excluye el posible devengo de intereses de la Ley 3/22004, por ser solo posible a partir de una situación sobrevenida ( el concurso de BYCO SA),ello no impide que la singularidad de la naturaleza jurídica de la retención dinerariasea la que conduce a entender que la aplicación de los intereses de demora se rijan por las normas generales del Código Civil (así, la antes recogida SAP Les Illes Balears de 22 de diciembre de 2023 ).

La indebida aplicación del artículo 394.1 LEC ,aparece condicionada en el recurso a la revocación del pronunciamiento de condena por desestimación de las pretensiones de la demanda, no constituyendo este motivo de la apelación la invocación de la existencia de excepción al criterio de vencimiento por concurrir serias dudas de hecho o de derecho, que no se aprecian tampoco por el Tribunal.

En definitiva, y de acuerdo a las reglas de la carga de la prueba que se establecen en el artículo 217.2 y 3 LEC, la conclusión de esta Sala no difiere de la contenida en la Sentencia de instancia, debiendo desestimarse en su integridad el recurso, y y confirmar la condena de la demandada al pago del importe reclamado en demanda, con sus intereses legales, e imposición de costas.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- La Sentencia de instancia.

Se reseña en la Sentencia impugnada el ejercicio por la parte actora, sociedad concursada en liquidación, acción ex artículo 154 TR Ley Concursal ( antiguo artículo 59 bis de la Ley ), dirigida a la reintegración de cantidades retenidas por la entidad promotora demandada en garantía de la buena terminación de la obra contratada entre ambas en fecha 28 de octubre de 2014, para la ejecución por la demandante de las obras de adecuación del acceso Este del Centro Comercial propiedad de la demandada denominado Barnasud,sito en Gavá ( Barcelona ), obras que se ejecutaron totalmente y a plena satisfacción, firmándose con fecha 31 de octubre de 2016 acta de recepción sin reservas, y sin que, a pesar de ello y el tiempo transcurrido, se hubiera abonado el importe del derecho de retención, que constituye un crédito de la Concursada, que ha de ser puesto a disposición de la misma por la Promotora, como parte del precio pactado, artículos 1544 y 1555 Ccivil.

Resume igualmente la Sentencia los términos de la oposición a la demanda, en el sentido de haber sido destinadas las cantidades retenidas a la subsanación de defectos de ejecución que debía haber realizado la actora conforme a contrato, que tuvieron que ser encargadas por la Propietaria del Centro Comercial, MRE III PROYECTO OCHO, S.L., a quien por la demandante se transmitió la propiedad, a un tercero, abonando la actora a MRE III el importe correspondiente que ascendió a 86.601,83 euros, IVA incluido, con cargo a la citada garantía, procediendo en su consecuencia la devolución de la diferencia de 22.287,64 euros respecto de la suma de importes retenidos, por 108.889,47 euros.

La Resolución de instancia, una vez referido el tratamiento concursal de suspensión del derecho de retención, y centrada la cuestión litigiosa en la existencia del derecho o subsistencia en virtud del contrato, llega a la conclusión, con aplicación de los artículos 1091 y 1542 y siguientes CCivil en relación a las reglas de carga de la prueba del artículo 217 LEC, que los servicios reflejados en las facturas presentadas por la actora se fueron abonando, y que el crédito titularidad de la actora derivaba de las certificaciones de obra ejecutadas, con retención de un 10% en garantía de correcta ejecución de acuerdo a la Estipulación 7.2 del Contrato de Ejecución de Obra, sin que del conjunto documental unido a instancia de la demandada, consistente en siete facturas de las empresas ACCIONA SERVICE, ADAPTACIÓN Y CONTROL DE EDIFICIOS, LOTUM, por reparaciones de filtraciones e impermeabilización, emitidas a nombre de MRE III PROYECTO OCHO, S.L.U. abonadas por la propiedad, constituyan cantidades atendidas posteriormente por RODAMCO, ni con cargo a la partida de la retención que obraba en su virtud, ni de ninguna otra manera, que verifique que efectivamente abonó tales importes.

Añade la Juzgadora como argumento estimatorio de la demanda, a mayor abundamiento, que si bien en el momento de recepción de la obra en fecha 23 de octubre de 2015 existían una serie de deficiencias, no consta que las mismas no fueran solucionadas por la parte demandante, tal y como manifiesta ésta, pues las facturas aportadas junto a la contestación a la demanda son documentos que datan del año 2018, y que no acreditan que respondan a defectos o partidas no ejecutadas por la demandante, en unas obras concluidas dos años atrás.

SEGUNDO.- Objeto del recurso de apelación.

Frente a la Sentencia íntegramente estimatoria de la demanda se alza la mercantil interpelada mediante escrito en el que, una vez expuestos los antecedentes de la demanda, que se interpone sin requerimiento previo de la demandante, a diferencia del acreditado ofrecimiento de pago desatendido por la actora por importe de 22.287,64 euros en fecha 24 de septiembre de 2018- documento nº 4 de la contestación a la demanda -, demanda que se interpone más de cuatro años desde la emisión de certificado final de obras de fecha 31 de octubre de 2016 - documento nº 5 de la demanda -, se reproducen alegaciones de la contestación a la demanda y se resume el desarrollo de la audiencia previa de juicio, en el curso de la que se inadmitió la prueba testifical escrita de la sociedad adquirente del Centro Comercial solicitada por la apelante - que motiva petición de su práctica en esta alzada en primer otrosí del escrito de apelación - indicándose como motivos del recurso los siguientes :

1.- Error en la apreciación de la prueba al considerar indebidamente acreditado que la Contratista ejecutó las subsanaciones y reparaciones necesarias tras la recepción de las obras. Falta de subsanación de las deficiencias por la Contratista y ejecución por terceros.

Según se puso de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda y en audiencia previa, UNIBAIL RODAMCO requirió a la actora en reiteradas ocasiones a fin de que subsanara los defectos que contenía la obra entregada consistentes en importantes filtraciones de agua que tuvieron origen en la deficiente instalación de los elementos de impermeabilización del techo de la pirámide instalados por la demandante y que afectaron a los locales arrendados del Centro Comercial Barnasud.Se refieren los numerosos requerimientos durante varios meses al objeto de reparar de manera definitiva las goteras aparecidas en marzo, abril y mayo de 2017, y después, en octubre de dicho año, según correos intercambiados documento nº 1 de la contestación a la demanda, no siendo por ello entregadas las cantidades retenidas de conformidad a la Estipulación General 20.4 del Contrato, Devolución de Garantías, que preveía la devolución por la propiedad al contratista a la finalización del Periodo de Garantía de las Obras, siempre que no existan reclamaciones pendientes.La transmisión a MRE III PROYECTO OCHO de la propiedad del Centro Comercial en fecha 8 de noviembre de 2017 se hizo sin que las deficiencias hubieran sido solucionadas, motivo por el que esta última Sociedad tuvo que reparar los defectos constructivos por la cantidad de 71.571,76 euros más IVA, según facturas relativas a la contratación de servicios de terceros, unidad documental número 3 de la contestación a la demanda. Posteriormente UNIBAIL RODAMCO procedió a abonar a la sociedad adquirente la referida cantidad a cuenta de la cantidad que obraba depositada a su favor en Garantía de la Buena Ejecución de las Obras. La tenencia de las facturas por la recurrente responde a su pago por la misma. Tras el abono, en fecha 26 de septiembre de 2018, se remitió comunicación a BYCO, S.A. mediante burofax, informando de la imputación de las cantidades retenidas, unidad documental nº 4 de la contestación, que refleja el pago a cuenta de la cantidad depositada, resultando una liquidación tras la imputación de cantidades por el importe de 18.419,54 euros, más IVA, a favor de BYCO, S.A.. Este requerimiento no fue contestado por la actora. Se invoca la mala fe de la demandante, al unir como documento nº 10 de la demanda un requerimiento a UNIBAIL RODAMCO que se refería a un contrato distinto del que es objeto del procedimiento, por obras de construcción de estructuras de Centro Comercial Les Glories, Avda. Diagonal 208, Barcelona, requerimiento que fue contestado en el sentido de haber sido tales obras liquidadas mediante acuerdo de 18 de julio de 2017, documento nº 5 de la contestación a la demanda.

2.- Error de Derecho o infracción de normas jurídicas por indebida aplicación de lo dispuesto en los artículos 1544 y 1555 Ccivil y de la jurisprudencia recaída en su interpretación. Compensación de derechos de crédito: importe de las reparaciones desatendidas por la Contratista contra el importe de las retenciones en garantía para la buena ejecución de obras.

El defectuoso cumplimiento del Contrato de Ejecución de Obras por parte de BYCO,S.A., obligó a contratar los servicios de terceros para subsanación de la cubierta, reclamándose el importe abonado por 86.601,83 euros, IVA incluido, con cargo a la retención en garantía. Se alega la existencia de crédito compensable al amparo de lo dispuesto en el artículo 408 LEC en la expresada cantidad, artículo 1.156 Ccivil en relación a los artículos 1195 y 1196 de dicho Texto Legal, como modo de extinción total o parcial de obligaciones, exigiendo la compensación judicial sólo la presencia de efectiva dualidad de títulos y créditos recíprocos. Se aduce excepción de contrato cumplido defectuosamente, que facultaba para dar por resuelto el Contrato, artículos 1101 y 1124 Ccivil.

3.- Error de Derecho o infracción de normas jurídicas por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 154 del Texto Refundido de la Ley Concursal ( antes artículo 59 bis de la Ley Concursal ) y de la jurisprudencia recaída en su interpretación. Indebida integración de las cantidades reclamadas controvertidas en la masa activa de la Contratista concursada, por cuanto el derecho de retención quedo extinguido por la compensación, y ejercicio extemporáneo y malicioso de la acción.

No es sino hasta el año 2021 cuando desde la Administración Concursal de BYCO, S.A. En Liquidación se interpone demanda. La reclamación de reparaciones tiene lugar desde marzo de 2017, dentro de plazo de garantía anual a contar desde la recepción de obras el 31 de octubre de 2016, habiendo tenido lugar la imputación de garantías el 26 de septiembre de 2018, según lo antes expuesto, en tanto que el Auto de declaración del Concurso de Acreedores es de 21 de febrero de 2020, documento nº 7 de la demanda. El derecho de retención quedó extinguido a resultas de la compensación operada, mediante la imputación con cargo a las retenciones, sin acto obstativo ni oposición alguna de adverso. No cabe hablar por lo tanto de suspensión de un derecho de retención extinguido.

4.- Improcedente exigencia de intereses de demora y procesal, con infracción de lo dispuesto en los artículos 1100 y siguientes del Código Civil.

Se alega por la recurrente la inexigibilidad de la deuda como presupuesto imprescindible, ya que la deuda ilíquida no puede ser exigida, sin que concurra previo incumplimiento culpable, ni daño o perjuicio a la actora, artículos 1108 y 1101 CCivil, al haber quedado extinguida la obligación de pago de intereses por el ofrecimiento de pago consignado y aceptado sin reserva por 22.287,64 euros, artículo 1110 CCivil.

5.- Indebida aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues la íntegra desestimación de la demanda debe conllevar la condena en costas a la demandante.

No concurren dudas de hecho o de derecho como excepción a la imposición de costas a la demandante por desestimación íntegra de la demanda.

TERCERO.- Resolución de la Sala.

Causa de inadmisión de la apelación. Extensión del escrito de recurso.

Se invoca por la apelada en escrito de oposición al recurso causa de inadmisión del recurso por incumplir el acuerdo adoptado el día 19 de septiembre de 2019 por la Junta Sectorial de Magistrados de las Secciones Civiles Generales y de la Sección Mercantil de la Audiencia Provincial de Madrid en cuanto a limitar la extensión de los recursos de apelación y fijar un formato especifico para ese tipo de escritos, asumiendo como propias las especificaciones formales establecidas por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, de 27 de enero de 2017, Acuerdo del Pleno de la Sala Civil que señala : "3.1. Requisitos comunes a ambos recursos. En el desarrollo de cada motivo se expondrán, con la necesaria extensión, los fundamentos del mismo( arts. 471 y 481LEC ). Una extensión excesiva, en los términos del apartado III.1, puede ser considerada innecesaria y, en consecuencia, puede dar lugar a la inadmisión del recurso. La sala considera que, por lo general, es suficiente una extensión de veinticinco páginas con interlineado 1,5 y fuente Times New Roman con un tamaño de 12 puntos en el texto y de 10 puntos en las notas a pie de página o en la transcripción literal de preceptos o párrafos de sentencias que se incorporen."

Aunque en el caso analizado el recurso de UNIBAIL RODAMCO supera la extensión de más de 25 páginas y no utiliza la fuente Times New Roman, con un tamaño de 12 puntos de texto, esta Sala ha rechazado de forma reiterada el motivo de inadmisibilidad invocado, en igual sentido que el recogido, a título de ejemplo, en SAP Madrid, Sección 8ª, de 16 de junio de 2020, Rec. 40/2020, al indicar que

Error en la valoración de la prueba.

Infracción de los principios que rigen la carga de la prueba, artículo 217 LEC . Error en la apreciación de la prueba.

Error de derecho, artículos 1101 , 1124 , 1156 , 1195 y 1196 CCivil . Artículo 159 de la Ley Concursal .

La resolución del recurso, en cuanto al error valorativo de prueba que se expone como motivo primero, basado en la afirmada falta de subsanación de deficiencias imputables a la Contratista, y a la acreditación del abono por la Promotora demandada a la Sociedad tercera adquirente del Centro Comercial y de la liquidación de obra resultante de la imputación de cantidades retenidas en garantía, obliga a la Sala a concluir, una vez revisadas las actuaciones en la alzada, que la estimación de las pretensiones de la demanda, con correlativa desestimación de la excepción de contrato incumplido alegada en escrito de contestación a la demanda, se ajusta al principio general de distribución de carga de la prueba a que se refiere el artículo 217 LEC respecto a la actividad probatoria desplegada por la accionante en orden a demostrar los hechos afirmados en su escrito inicial, no desvirtuados de contrario mediante la prueba de hechos extintivos del derecho de la actora, que es lo que viene a resolver de forma acertada la Sentencia de instancia, al concluir que no se justifica que los importes retenidos se emplearan en la cantidad que se pretende compensar por la interpelada en la financiación de repasos y ejecuciones inatendidas por la demandante.

En relación a la carga probatoria que reseña con arreglo al citado artículo 217 LEC la Juzgadora de instancia, recuerda, a título de ejemplo, la STS 196/2012 de 26 de marzo de 2012, Rec. 1185/2009 que

< A) Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria. Su alegación en el recurso extraordinario por infracción procesal no ampara una revisión de la prueba ( STS 2 de marzo de 2009, RC n.º 238/2004 , STS 29 de diciembre de 2009, RC 1869/2005 , 4 de febrero de 2010, RC 2333/2005 ). El principio sobre reparto del onus probandi [carga de la prueba] no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en los distintos medios de prueba; ( SSTS 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000 , 29 de abril de 2009, RC n.º 1259/2006 , 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004 ), pues no resulta vulnerado si se declaran probados los hechos controvertidos.

B) En la sentencia impugnada no se ha declarado la falta de prueba de un hecho cuya acreditación correspondiera a la actora, en perjuicio la recurrente, ni se obliga a la recurrente a aportar una prueba imposible de un hecho negativo, por lo que no se han vulnerado las reglas de distribución de la carga de la prueba... >

En el supuesto objeto de recurso, el Tribunal que resuelve rechazó a través de Auto de fecha 23 de julio de 2024 - confirmado por Auto resolutorio de recurso de reposición de 21 de noviembre siguiente - la solicitud deducida en primer otrosí de la apelación relativa a la incorporación de documentos presentados junto a escrito de fecha 14 de septiembre de 2022, consistentes en copia del cheque emitido por BBVA a petición de la actora de fecha 3 de agosto de 2018 nominativo a favor de MRE-III PROYECTO OCHO S.L.U., nueva propietaria del Centro Comercial a que se refiere el contrato de ejecución de obras en el que intervino la apelante demandada como comitente y por el que reclama la Administración concursal de la empresa contratista retenciones del precio, así como detalle de las partidas e importes que comprendía el referido cheque, y adicionalmente, interrogatorio escrito conforme al artículo 381 LEC de la mencionada sociedad MRE a fin de adverar que las facturas unidas como documentos nº 3 de la contestación correspondían a reparaciones efectuadas por terceros por encargo de la sociedad compradora del Centro, y que la demandada satisfizo a dicha propiedad el importe de 86.601,83 euros.

Reseñabamos en el primero de los Autos dictados que < No concurre respecto a la solicitud de prueba en esta alzada de incorporación documental lo dispuesto en el art. 460.1 en relación con el art. 270 de la LEC. , toda vez que el visionado de la audiencia previa de juicio del artículo 414 LEC, evidencia que el procedimiento quedó visto para Sentencia conforme a lo prevenido en el artículo 429.8 LEC, por ser la prueba documental obrante en autos la única admitida - una vez renunciada por la actora la testifical objeto de admisión - y por considerar la Juzgadora de instancia que la práctica de prueba testifical escrita del artículo 381 LEC interesada por la demandada vulneraba el artículo 265 de la Ley Procesal, en la medida en que no podía suplir la falta de aportación de la justificación de pago por la recurrente de facturas emitidas por terceros a la sociedad compradora del Centro, pago que no constituía hecho de nueva noticia, por haber precedido, según manifestaciones de la apelante, previo requerimiento mediante burofax a la contratista. La presentación de escrito de fecha 14 de septiembre de 2022 a que se refiere la solicitud de prueba en esta segunda instancia, posterior a la celebración de audiencia previa, no responde por lo tanto a lo resuelto en aquella fase procesal del artículo 414 LEC, al introducir una nueva fase alegatoria vedada por el principio de preclusión con arreglo a los preceptos reseñados, de modo que la obtención de la información pretendida, no justifica la práctica de prueba fuera de las fases procesales específicamente establecidas para ello en la primera instancia. >

Y añadíamos en Auto de fecha 21 de noviembre de 2024 que < Se pretende, por lo tanto, modificar la aplicación en el caso de la facultad que al Juzgador confiere el artículo 429.8 LEC, mediante la solicitud extemporánea de pruebas relativas a hechos que, según se puso de manifiesto en la vista, no podían calificarse como de nueva noticia, en referencia a la justificación de pago de facturas emitidas por terceros. No puede sustentarse la actual petición en la formulación de medios de prueba no ajustada al desarrollo de los artículos 414 y siguientes de la Ley Procesal.

Esta conclusión es conforme a lo que dispone el art. 265 de la LEC, al establecer que con toda demanda o contestación deberán aportarse los documentos en los que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden y al contenido del art. 269.1 de la LEC, que señala que "Cuando con la demanda, la contestación o, en su caso, en la audiencia previa al juicio, no se presentara alguno de los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que, según los preceptos de esta Ley, han de aportarse en esos momentos o no se designara el lugar en que el documento se encuentre, si no se dispusiese de él, no podrá ya la parte presentar el documento posteriormente, ni solicitar que se traiga a los autos, excepto en los casos previstos en el artículo siguiente".

Estando sujeta la solicitud de práctica de prueba en esta alzada a la preclusión procesal resultante de los artículos 265 y 269 LEC, procede rechazar el recurso deducido.>

Qbsérvese que en la propia petición de prueba en la alzada se pretende, junto a la efectiva acreditación de pago mediante cheque nominativo por importe total de 689.700 euros, el detalle de las partidas e importes, entre otras, la correspondiente a las obras de reimpermeabilización y reparaciones realizadas en la cubierta y cúpula o pirámide del Centro Comercial Barnasud- inicialmente ejecutadas por BYCO, S.A. y no subsanadas -, por el importe ascendente a 86.601,83 euros, IVA incluido, que sumaban las facturas aportadas como unidad documental nº 3 de la contestación a la demanda. La confirmación por esta Sala de los pronunciamientos de la Sentencia apelada no se fundamenta por ello exclusivamente en la en el recurso combatida ausencia probatoria del pago a tercero, Propietario del Centro Comercial, de las facturas satisfechas y emitidas a nombre de dicho Titular por razón de trabajos defectuosamente ejecutados por la Contratista, sino en la falta de juicio técnico justificativo del alcance y origen de defectos o partidas no ejecutadas por la demandante. Es conocida la jurisprudencia que destaca, dentro de este análisis, la valoración de prueba pericial conforme al artículo 348 LEC por su relevancia en los procesos de construcción, al objeto de contrastar la conclusión que expone la Sentencia de instancia al atender a defectos de obra de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( en expresión de la SSTS de 14 de junio de 2003 y 20 de diciembre de 2006 ). La indicación en la Sentencia instancia, no solo de la ausencia probatoria del pago por la demandada con cargo a la partida de retención que obraba en su poder, sino de tratarse de facturas datadas a lo largo del año 2018 de obras concluidas dos años atrás, evidencia la conveniencia de haberse ofrecido prueba que permitiera establecer aquella relación de importes y partidas enunciada y solicitada de forma extemporánea en esta alzada.

Cabe citar, en otro supuesto similar de reclamación de retenciones en garantía por la demandante, y en el que se debatía la efectiva aplicación por la demandada, dentro del periodo de garantía contractualmente pactado y, en todo caso, antes de la declaración del concurso de BYCO, del importe de las retenciones a la reparación de aquellas patologías, la SAP Les Illes Balears, Sección 3ª, de 22 de diciembre de 2023, Rec. 898/2022, dispone que

< Cierto es que las retenciones facultaban a la promotora para satisfacer la reparación de los desperfectos con cargo a la garantía que aquéllas constituyen, (así resulta de la cláusula 5.1 del contrato de obra, doc. 1 de la demanda), de modo que podía destinar los importes correspondientes a satisfacer las reparaciones necesarias por deficiencias imputables a la contratista.

Ahora bien. Para que prospere su derecho de retención no le basta a la promotora con alegar la existencia de defectos en la obra ejecutada, sino que debe acreditar cumplidamente cuáles son esos defectos, su trascendencia y alcance, y la cuantificación económica de la reparación de los mismos. Es decir: la tesis de la demandada (estimada en la primera instancia) exige haber acreditado que el importe de las retenciones fue destinado y aplicado, antes de la declaración del concurso, a ejecutar o abonar o reparar defectos derivados de partidas de obra mal ejecutadas por BYCO SA >.

Estas conclusiones, trasladables al presente caso, van precedidas también en la SAP citada de la consideración de la situación de concurso que determinó la suspensión del derecho de retención - aspecto que se relaciona con los motivos segundo y tercero del actual recurso sobre indebida aplicación de los artículos 1544 y 1555 Ccivil por compensación de derechos de crédito, y artículo 154 de la Ley Concursal, anterior artículo 59, por indebida integración de las cantidades controvertidas en la masa activa de la Contratista - en el siguiente sentido:

< Expuesto cuanto antecede, corresponde ahora analizar el alegato de la parte actora apelante según el cual, ejercitando una acción contractual de reclamación del pago del precio pendiente de la obra -las cantidades retenidas-, incumbía a la demandada la carga de la prueba de los siguientes extremos, antes referidos: a) qué patologías son imputables a BYCO SA; b) extensión y cuantía de la responsabilidad que, en tal caso, debería asumir BYCO SA; y c) la efectiva aplicación por la demandada, dentro del periodo de garantía contractualmente pactado y, en todo caso, antes de la declaración del concurso de BYCO, del importe de las retenciones a la reparación de aquellas patologías.

Este alegato se formula en atención a que el art. 154 TRLC (equivalente al anterior art. 59 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio -Ley Concursal -), al regular la suspensión del derecho de retención, establece que, declarado el concurso quedará suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa; añadiendo en su numeral dos que, si en el momento de la conclusión del concurso, esos bienes o derechos no hubieran sido enajenados, deberán ser restituidos de inmediato al titular del derecho de retención cuyo crédito no haya sido íntegramente satisfecho; y, en su numeral 3, que dicha suspensión no afectará a las retenciones impuestas por la legislación administrativa, tributaria, laboral y de Seguridad Social.

Pues bien. Debe precisarse ahora cuál es la naturaleza y el régimen jurídico aplicable a las retenciones practicadas en el ámbito de un contrato de ejecución de obra, y sus efectos. Al respecto recuerda la S AP Madrid, Secc. 12ª, núm. 590/2010, de 10 de diciembre , en su FJ 4º, la siguiente doctrina judicial:

"1º.- Ante todo "las retenciones, al formar parte del precio, pertenecen al ejecutor, quedando, durante un tiempo determinado, en poder de quien lo contrató en atención a un fin muy concreto: responder de los posibles defectos en la ejecución" ( Sentencia de 28 de mayo de 2.014 ).

2º.- Su naturaleza jurídica es la de "una auténtica prenda irregular, en cuanto afecta, con función de garantía, una suma de dinero que pertenece en realidad al deudor de la prestación principal garantizada y que queda en poder del acreedor. Por eso, cuando el acreedor considera que se ha llegado al estado de incumplimiento de la obligación garantizada ha de realizar un acto ostensible de aplicación de la prenda, notificándolo al deudor, pues de lo contrario, si nada hace y se la queda definitivamente para sí, incurriría en el comiso directo de la prenda, prohibido por nuestro ordenamiento" ( Sentencia de 11 de julio de 2.013 , ratificada por la de 31 de marzo de 2.014 ).

3º.- El retentor tiene un especial y cualificado deber de actuar durante el plazo en que puede legítimamente ejercer la retención. En ese plazo, y sólo en él, el que tiene en su poder la retención, debe comunicar al titular de esas cantidades la existencia de defectos y la aplicación de lo retenido a su subsanación.

Lo que no cabe es que la retención se prolongue indefinidamente, sin darle su destino ni rendir cuentas al titular, tratando de que funcione como una ilegítima e indebida rebaja del precio ( Sentencia de 28 de mayo de 2.014 ), ni "pueden quedar continuamente afectas a unos supuestos defectos que nunca se denunciaron" ( Sentencia de 23 de enero de 2.014 ).

4º.- Finalmente todas estas consideraciones se insertan y deducen de la disposición contenida en el artículo 19.1.a) ;de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que prevé como garantía de los daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la construcción:

"Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante un año, el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, que podrá ser sustituido por la retención por el promotor de un 5 por 100 del importe de la ejecución material de la obra." >

Aplicados tales razonamientos al procedimiento de autos, y aunque según lo expuesto en la Resolución que se transcribe lo que decae conforme al art. 154 citado es el derecho a hacer valer la garantía, no la acción del comitente para reclamar al contratista su responsabilidad por una patología de terminación o acabado conforme a la LOE , ni la acción para reclamar al contratista su responsabilidad derivada de un cumplimiento irregular o defectuoso,y que la alegación contenida en escrito de contestación a la demanda sobre cumplimiento defectuoso de contrato constituye una excepción como fundamento de la oposición sujeta al artículo 217 LEC, no puede suplirse con ocasión del recurso de apelación el necesario juicio de destino de cantidad abonada con cargo a defectos de ejecución imputables a la actora, ya que, de aceptarse la liquidación de obra mediante solicitud de práctica de prueba conforme al artículo 460 LEC, - no factible, por preclusión procesal -, se estaría remitiendo a nueva valoración probatoria la cuantificación y el concepto de imputación de los pagos a empresas a fin de proceder a la compensación pretendida, y como dispone la antes reseñada STS 196/2012 con revisión íntegra de la prueba practicada, que no es posible en este recurso. La valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 ) y en el recurso no puede plantearse cuestiones que obliguen a efectuar una nueva valoración conjunta distinta a la de la sentencia recurrida ( SSTS de 30 de junio de 2009 , RIP n.º 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009 , RIPC n.º 1417/2005 ).

Dentro de las alegaciones del escrito de oposición al recurso se denuncia precisamente la existencia de términos genéricos y poco concluyentes en las facturas emitidas por terceros a MRE-III sobre reparación de una de las zonas afectadas por las filtraciones en pirámide de cristal del C.C. Barnasud - con ausencia de informe acreditativo de obra deficientemente ejecutada por BYCO -, reposición de la totalidad de la silicona del sellado existente - respecto a la que se afirma por la demandante haberse solventado el problema con los trabajos ejecutados, que no precisaban de la sustitución de todos los sellados -, al igual que ocurre con la falta de justificación de la reparación de limahoyas Pirámide o al tratamiento de impermeabilización cubierta, y sobre el carácter unilateral del burofax fechado el 26 de octubre de 2018, no respaldado por informes técnicos, fotografías o actas notariales. Quiere ello decir que la incontrovertida remisión de los correos electrónicos intercambiados entre finales de marzo y mediados de octubre de 2017 reseñados en el recurso - y en relación a los que sí se debate el grado de cumplimiento mediante repasos realizados por la demandante - no permite llegar a conclusión distinta de la Sentencia impugnada sobre la falta de certeza de los pagos relacionados con las facturas a las que debían de aplicarse las retenciones.

Se desestiman los motivos primero a tercero del recurso.

Improcedente exigencia de intereses de demora.

De conformidad a lo argumentado, decae el motivo del recurso fundado en la inexigibilidad de la deuda y de previo incumplimiento culpable, así como de inexistencia de daño o perjuicio causado a BYCO, S.A..

Según establece, entre otras numerosas Resoluciones, la SAP Madrid, Sección 20ª de 6 de noviembre de 2025, Rec. 470/2024 < La doctrina jurisprudencial, con la finalidad de determinar si procede o no la condena al pago de intereses moratorios y concretar el dies a quo de su devengo, atiende al criterio de la razonabilidad en la oposición a la reclamación pues, de esta manera, se obtiene una respuesta más ajustada a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego. A tales efectos, se utilizan, como pautas valorativas, el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta desplegada por la parte demandada en orden a la liquidación, el pago de lo adeudado y demás circunstancias concurrentes ( STS núm. 129/2025, de 27 de enero , que cita las sentencias 764/2008, de 22 de julio ; 228/2011, de 7 de abril ; 65/2015, de 12 de mayo ; 81/2015, de 18 de febrero ; 228/2019, de 11 de abril ; 382/2019, de 2 de julio ; y 854/2021, de 10 de diciembre , entre otras). >

La consecuencia que establece la Sentencia apelada en cuanto al devengo de intereses legales de los artículos 1101 y 1108 Ccivil respecto a la cantidad total objeto de retenciones - por 108.889,47 euros - no se ve afectada por la deducción de cantidad ingresado por importe de 22.287,64 euros tras la formulación de demanda, como importe allanado, siendo la fecha de pago determinante para el cálculo de intereses.

Y aunque la demanda deducida con reseña de la suspensión del ejercicio del derecho de retención del artículo 154 LC - antiguo artículo 59 bis - excluye el posible devengo de intereses de la Ley 3/22004, por ser solo posible a partir de una situación sobrevenida ( el concurso de BYCO SA),ello no impide que la singularidad de la naturaleza jurídica de la retención dinerariasea la que conduce a entender que la aplicación de los intereses de demora se rijan por las normas generales del Código Civil (así, la antes recogida SAP Les Illes Balears de 22 de diciembre de 2023 ).

La indebida aplicación del artículo 394.1 LEC ,aparece condicionada en el recurso a la revocación del pronunciamiento de condena por desestimación de las pretensiones de la demanda, no constituyendo este motivo de la apelación la invocación de la existencia de excepción al criterio de vencimiento por concurrir serias dudas de hecho o de derecho, que no se aprecian tampoco por el Tribunal.

En definitiva, y de acuerdo a las reglas de la carga de la prueba que se establecen en el artículo 217.2 y 3 LEC, la conclusión de esta Sala no difiere de la contenida en la Sentencia de instancia, debiendo desestimarse en su integridad el recurso, y y confirmar la condena de la demandada al pago del importe reclamado en demanda, con sus intereses legales, e imposición de costas.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.